TesssisssssssssProfesor Titular Prof. Dr. Santiago
Hidalgo García para la obtención del
gardo de Doctor en Derecho.
Fdo.: Jesús Manuel Rodríguez García Vº Bº del Di rector de la Tesis Doctoral
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5
ÍNDICE
6
7
1. DEL CONCEPTO DE SUBVENCIÓN ………………………………………………………………………………………………………39
1.1. CONCEPCIÓN ADMINISTRATIVISTA…………………………………………………………………………………………………50
1.2. CONCEPCIÓN PRESUPUESTARIA…………………………………………………………………………………………………………55
1.3. CONCEPCIÓN FINANCIERA……………………………………………………………………………………………………………………58
1.4. LA SUBVENCIÓN: CONCEPTO LEGAL………………………………………………………………………………………………62
1.4.1. Que la entrega se realice sin contraprestación dire cta de los beneficiarios ………73
1.4.2. La disposición es realizada por una Administración Pública ……………………………………………77
1.4.3. Que la entrega esté sujeta al determinado cumplimie nto ………………………………………………………79
1.4.4. Fomento de una actividad de utilidad pública o inte rés social o de promoción
de una finalidad pública ………………………………………………………………………………………………………………………81
1.5. FUNDAMENTO DE LAS SUBVENCIONES……………………………………………………………………………………………84
1.5.1. DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA……………………………………………………………………………………………87
1.5.2. DE LAS FORMAS DE ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA ………………………………………………………………89
1.5.3 DEL FOMENTO………………………………………………………………………………………………………………………………………………92
1.5.5 DE LA COMPETENCIA DEL FOMENTO………………………………………………………………………………………………96
1.5.6 OBJETO DE LA ACTIVIDAD DE FOMENTO…………………………………………………………………………………101
1.5.7 ELEMENTOS DE LA ACTIVIDAD DE FOMENTO…………………………………………………………………………103
1.5.8 DE LAS MEDIDAS DE FOMENTO DE LA ADMINISTRA CIÓN PÚBLICA:
DE LA ACTIVIDAD SUBVENCIONAL ………………………………………………………………………………………………108
1.5.9 LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ……………………………………………………………………………………………110
1.5.9.1. EXISTENCIA DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIV OS………………………………………………………118
1.5.9.1.1 PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD… ……………………………………………………………121
1.5.9.1.2 PARIDAD DE LAS PARTES…………………………………………………………………………………………………………………123
1.5.9.1.3 EXTENSIÓN DEL IUS VARIANDI……………………………………………………………………………………………………124
8
ADMINISTRACIÓN……………………………………………………………………………………………………………………………………125
ADMINISTRACIONES PÚBLICAS………………………………………………………………………………………………………129
2. LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA SUBVENCIÓN: INTRODUCCIÓN …………………………133
2.a. Tesis de la Resolución Administrativa ………………………………………………………………………………………133
2.b. Tesis Contractualista …………………………………………………………………………………………………………………………137
2.1.1. ELEMENTOS BÁSICOS DE LA RELACIÓN CONTRACTUA L…………………………………………………156
2.1.1.1 CONSENTIMIENTO Y ACEPTACIÓN………………………………………………………………………………………………158
2.1.1.1.1 CONSENTIMIENTO DE LOS CONTRATANTES……………………………………………………………………………158
2.1.1.1.1.1 CAPACIDAD PARA CONSENTIR ……………………………………………………………………………………………………………172
2.1.1.1.1.2 PRESTACIÓN DEL CONSENTIMIENTO ……………………………………………………………………………………………… 176
2.1.1.1.2 LA ACEPTACIÓN………………………………………………………………………………………………………………………………… 179
2.1.1.2 POSIBLE……………………………………………………………………………………………………………………………………………………195
2.1.1.2 LÍCITO………………………………………………………………………………………………………………………………………………………196
2.1.1.2 DETERMINADO…………………………………………………………………………………………………………………………………………198
2.1.1.3 CAUSA ………………………………………………………………………………………………………………………………………………………199
2.3. LA SUBVENCIÓN… ¿UNA DONACIÓN PÚBLICA MODAL? …………………………………………………212
2.3. a.- La donación es un acto de liberalidad y gratuito …………………………………………………………… 219
2.3. b.- La donación es un acto de disposición ………………………………………………………………………………………221
2.3. c.- La regulación sistemática del Código Civil …………………………………………………………………………224
2.3. A.- La subvención implica un acto de liberalidad y grat uito ………………………………………………225
2.3. B.- La subvención implica un acto de disposición ………………………………………………………………………237
2.4. EL CONTRATO SUBVENCIONAL ………………………………………………………………………………………………………242
2.4.1. NATURALEZA CONTRACTUAL EN ATENCIÓN A LOS DI FERENTES
TIPOS DE SUBVENCIONES………………………………………………………………………………………………………………265
9
3. REQUISITOS DEL CONTRATO SUBVENCIONAL…………………………………………………………………299
3.1. CONSENTIMIENTO DE LOS CONTRATANTES………………………………………………………………………303
3.1.1. CAPACIDAD PARA CONSENTIR…………………………………………………………………………………………………338
3.1.1.1. ENTIDAD CONCEDENTE…………………………………………………………………………………………………………………342
3.1.1.2.2. CAPACIDAD JURÍDICA…………………………………………………………………………………………………………………376
- Comunidades de bienes ………………………………………………………………………………………………………………380
- Sociedades en formación …………………………………………………………………………………………………………383
- Herencia yacente …………………………………………………………………………………………………………………………389
- Iglesias, confesiones, y comunidades religiosas ……………………………………………………393
- Otra administración pública territorial, admiminist ración
institucional o corporativa …………………………………………………………………………………………………395
3.1.1.2.5. SOLVENCIA ECONÓMICA Y FINANCIERA……………………………………………………………………………419
3.1.1.2.6. SOLVENCIA TÉCNICA O PROFESIONAL………………………………………………………………………………427
3.1.1.2.7. CLASIFICACIÓN Y REGISTRO DE LOS BENEFIC IARIOS…………………………………………430
3.2. PRESTACIÓN DEL CONSENTIMIENTO ……………………………………………………………………………………433
3.2.1. REPRESENTACIÓN LEGAL ……………………………………………………………………………………………………………439
3.2.1.1. PERSONAS FÍSICAS………………………………………………………………………………………………………………………442
3.2.1.2. PERSONAS JURÍDICAS …………………………………………………………………………………………………………………444
3.2.1.4. ÓRGANOS EN LOS PROCEDIMIENTOS DE INSOLVEN CIA …………………………………………451
3.2.2. REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA. EL BASTANTEO DEL PODER………………………………456
3.2.2.1. ACREDITACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN…………………………………………………………………………459
3.2.2.2. EL BASTANTEO DEL PODER………………………………………………………………………………………………………463
3.2.2.3. SUBSANACIÓN DEL PODER…………………………………………………………………………………………………………465
3.2.2.4. EXTINCIÓN DEL PODER………………………………………………………………………………………………………………467
3.3. OBJETO CIERTO QUE SEA MATERIA DEL CONTRATO…………………………………………………468
10
IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN………………………………………………………………………………………491
3.5.B. EFICACIA EN EL CUMPLIMIENTO DE LOS OBJETIVOS FIJADOS
POR LA ADMINISTRACIÓN OTORGANTE………………………………………………………………………………495
3.5.C. EFICIENCIA EN LA ASIGNACIÓN Y UTILIZACIÓN DE LOS
RECURSOS PÚBLICOS……………………………………………………………………………………………………………………497
3.5.1. INICIACIÓN………………………………………………………………………………………………………………………………………498
4. PROHIBICIONES DE CONTRATACIÓN EN EL CONTRATO SU BVENCIONAL:
CONSIDERACIONES PREVIAS……………………………………………………………………………………………………519
4.2. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA…………………………………………………………………………………………………………566
4.3. EL ARTÍCULO 1459 DEL CÓDIGO CIVIL…………………………………………………………………………575
4.3.1º. Los que desempeñen algún cargo tutelar, los bienes de la persona
o personas que estén bajo su guarda o protección. ……………………………………………………582
4.3.2º. Los mandatarios, los bienes de cuya administración o enajenación
estuviesen encargados ……………………………………………………………………………………………………………………593
4.3.3º. Los albaceas, los bienes confiados a su cargo ………………………………………………………………600
4.3.4º. Los empleados públicos, los bienes del Estado, de l os Municipios,
de los pueblos y de los establecimientos también p úblicos, de cuya
administración estuviesen encargados, asi como Los Jueces y peritos
que de cualquiermodo intervinieren en la venta ……………………………………………………………605
11
4.3.5º. Los Magistrados, Jueces, individuos del Ministerio fiscal, Secretarios
de Tribunales y Juzgados y Oficiales de justicia, l os bienes y derechos
que estuviesen en litigio ante el Tribunal, en cuya jurisdicción o
territorio ejercieran sus respectivas funciones, ex tendiéndose esta
prohibición al acto de adquirir por cesión ………………………………………………………………………608
- Magistrados, Jueces, individuos del Ministerio fi scal, Secretarios de
Tribunales y Juzgados y Oficiales de justicia ………………………………………………………………………611
- Abogados y Procuradores ………………………………………………………………………………………………………………612
4.4. EL ARTÍCULO 13 DE LA LEY GENERAL DE SUBVENCIO NES ……………………………………616
4.4.1. Requisitos para obtener la condición de beneficiar io o entidad colaboradora …………621
4.4.2. No podrán obtener la condición de beneficiario... . .. de las subvenciones
reguladas en esta Ley las personas o entidades en q uienes concurra alguna
de las circunstancias siguientes, salvo que por la naturaleza de la subvención
se exceptúe por su normativa reguladora:... …… ……………………………………………………………………630
4.4.2.1. Haber sido condenadas mediante sentencia firme a la pena de pérdida
de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas ……………………………………………639
4.4.2.2. Haber solicitado la declaración de concurso, haber sido declarados insolventes
en cualquier procedimiento, hallarse declarados en concurso, salvo que en éste
haya adquirido la eficacia un convenio, estar sujet os a intervención judicial
o haber sido inhabilitados conforme a la Ley 22/200 3, de 9 de julio, Concursal,
sin que haya concluido el período de inhabilitación fijado en la sentencia de
calificación del concurso …………………………………………………………………………………………………………………650
4.4.2.3. Haber dado lugar, por causa de la que hubiesen sid o declarados culpables,
a la resolución firme de cualquier contrato celebra do con la Administración …………659
4.4.2.4. Estar en alguno de los supuestos de la Ley 12/199 5, de 11 de mayo,
de Incompatibilidades los Miembros del Gobierno de la Nación y de los Altos
Cargos de la Administración General del Estado, de la Ley 53/1984, de 26
de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las
Administraciones Públicas, o tratarse de cualquier a de los cargos
electivos regulados en la Ley Orgánica 5/1985, de 1 9 de junio, del Régimen
Electoral General, en los términos establecidos en la misma o en la
normativa autonómica que regule estas materias ……………………………………………………………………682
4.4.2.5 No hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias
o frente a la Seguridad Social impuestas por las di sposiciones vigentes, en
la forma que se determine reglamentariamente …………………………………………………………………………690
-Obligaciones frente a la Seguridad Social ………………………………………………………………………………695
-Obligaciones Tributarias …………………………………………………………………………………………………………………697
4.4.2.6 Tener la residencia fiscal en un país o territorio calificado
reglamentariamente como paraíso fiscal ………………………………………………………………………………………700
4.4.2.7. Haber sido sancionado mediante resolución firme con la pérdida de la
posibilidad de obtener subvenciones según esta Ley o la Ley General Tributaria ……708
12
4.4.2.8. No podrán acceder a la condición de beneficiarios l as agrupaciones previstas
en el segundo párrafo del apartado 3 del artículo 1 1 de esta Ley cuando
concurra alguna de las prohibiciones anteriores en cualquiera
de sus miembros ……………………………………………………………………………………………………………………………………712
4.4.2.9. Las prohibiciones de obtener subvenciones afectarán también a aquellas empresas
de las que, por razón de las personas que las rigen o de otras circunstancias,
pueda presumirse que son continuación o que derivan , por transformación, fusión
o sucesión, de otras empresas en las que hubiesen c oncurrido aquéllas ………………………715
4.4.2.10. En ningún caso podrán obtener la condición de benef iciario de las
subvenciones reguladas en esta Ley las asociaciones incursas en las causas
de prohibición previstas en los apartados 5 y 6 del artículo 4 de la Ley
Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Der echo de Asociación ………………………718
4.4.2.11. Tampoco podrán obtener la condición de beneficiario o entidad colaboradora
las asociaciones respecto de las que se hubiera sus pendido el procedimiento
administrativo de inscripción por encontrarse indic ios racionales de ilicitud
penal, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 30.4 de la Ley Orgánica
1/2002, en tanto no recaiga resolución judicial fi rme en cuya virtud pueda
practicarse la inscripción en el correspondiente re gistro ………………………………………………720
4.5. LA HONORABILIDAD: REQUISITO PREEMINENTE …………………………………………………………726
4.5.1. Buena fe y confianza legítima ………………………………………………………………………………………739
4.5.2 Aplicaciones Normativas de la Honorabilidad …………………………………………………753
PARTE QUINTA
5.1 INVALIDEZ DE LA RESOLUCIÓN DE CONCESIÓN ……………………………………………………………807
5.1.1. NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN DE CONCESIÓN …………………………………………………………………819
5.1.2. LA ANULABILIDAD DE LA RESOLUCIÓN DE CONCESIÓ N ……………………………………………832
5.2. RESCISIÓN ……………………………………………………………………………………………………………………………………………853
5.4. REVOCACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DE CONCESIÓN …………………………………………………………889
5.5. INVALIDEZ DE LAS RESOLUCIONES POR ESTAR INCURSO EN LAS PROHIBICIONES
DEL ARTÍCULO 13 DE LA LEY GENERAL DE SUBVENCIONES …………………………………………… 910
5.6. LA OBLIGACIÓN DE REINTEGRO……………………………………………………………………………………………… 927
5.6.1. NATURALEZA DE LOS CRÉDITOS A REINTEGRAR…………………………………………………………… 930
5.6.2. LOS OBLIGADOS AL REINTEGRO……………………………………………………………………………………………… 934
5.6.3. CUANTÍA DEL REINTEGRO…………………………………………………………………………………………………………… 941
13
5.6.4. LA PRESCRIPCIÓN DE LA OBLIGACIÓN DE REINTEGR AR………………………………………… 945
5.6.5. LA AFECCION LEGAL DE SUBVENCIÓN EN EL REGISTRO DE L A PROPIEDAD ………947
5.6.5.1 LA OBLIGACIÓN DE DESTINO ………………………………………………………………………………………………… 951
5.6.5.2 LA AFECCIÓN LEGAL DE SUBVENCIÓN ……………………………………………………………………………… 954
5.6.5.2.1. LA AFECCIÓN LEGAL DE SUBVENCIÓN SOBRE B IENES INMUEBLES ………………… 957
5.6.5.2.2. LA AFECCIÓN LEGAL DE SUBVENCIÓN SOBRE B IENES MUEBLES.
LA PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO DA LA SUBVENCIÓN…………………………………………… 964
5.6.5.3. LA OBLIGACIÓN DE INSCRIPCIÓN EN REGISTRO PUBLICO…………………………………… 983
5.6.5.3.1. LA OBLIGACIÓN DE INSCRIPCIÓN EN EL REGI STRO DE REGISTRO
DE BIENES MUEBLES……………………………………………………………………………………………………………………… 986
5.6.5.3.2. LA OBLIGACIÓN DE INSCRIPCIÓN EN EL REGIS TRO DE LA
PROPIEDAD…………………………………………………………………………………………………………………………………………… 988
5.6.5.4 EL ACCESO AL REGISTRO DE LA PROPIEDAD. LA NOTA MARGINAL
DE AFECCIÓN DE SUBVENCIÓN ………………………………………………………………………………………………1008
5.6.5.5 EFECTOS DE LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL DE LA AFECCIÓN
DE SUBVENCIÓN …………………………………………………………………………………………………………………………… 1009
BIBLIOGRAFÍA …………………………………………………………………………………………………………………………………………………………1101
C. Considerando
CC Código Civil
CCo Real Decreto de 22 de agosto de 1885, por el qu e
se aprueba el Código de Comercio.
CE Constitución Española de 27 de diciembre de 197 8
CEC Centro de Estudios Constitucionales
CEE Comunidad Europea
Código Penal
DIC Decreto (Canarias) 36/2009, 31 marzo, por el qu e
se establece el régimen general de subvenciones
de la Comunidad Autónoma de Canarias
dir. dirigido
ed. edición
IEF Instituto de Estudios Fiscales
IEP Instituto de Estudios Políticos
IGAE Intervención General de la Administración del
Estado
INEP Instituto de Estudios Políticos.
LBRL Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las
Bases del Régimen Local
LCAP Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de l as
Administraciones Públicas.
LCE Decreto 923/1965, de 8 de abril, por el que se
aprueba el texto articulado de la Ley de
Contratos del Estado
18
LCSP Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos d el
Sector Público
Presupuestaria
Subvenciones
Tributaria
LHA Ley General 5/1983, de 19 de julio, de la
Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de
Andalucía
LHGa Decreto Legislativo 1/1999, de 7 de octubre, p or
el que se aprueba el texto refundido de la Ley
de Régimen Financiero y Presupuestario de
Galicia.
LHMPSD Ley de 16 de diciembre de 1954 sobre hipotec a
mobiliaria y prenda sin desplazamiento de
posesión.
Ordenadores de la Hacienda General del País
Vasco
LJCA Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa
LMa Ley 2/1995, de 8 de marzo, de subvenciones de l a
Comunidad de Madrid
LMu Ley 7/2005, de 18 de noviembre, de Subvenciones
de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia
LNa Ley Foral 8/1997, de 9 de junio, por la que se
regula el régimen general para la concesión,
gestión y control de las subvenciones de la
Administración de la Comunidad Foral de Navarra
y de sus Organismos Autónomos.
LNA Ley Foral 11/2005, de 9 de noviembre, de
Subvenciones
19
LOFAGE Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y
Funcionamiento de la Administración General del
Estado
LOPJ Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder
Judicial
Tribunal Constitucional
LPV Ley 7/1997, de 19 de junio, del País Vasco, de
subvenciones y ayudas del País Vasco
LRBRL Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las
Bases de Régimen Local
LRJAP-PAC Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régi men
Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común
RAP Revista de Administración Pública
RDGRN Resolución de la Dirección General de Registr os
y del Notariado
RCAP Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el
que se aprueba el Reglamento general de la Ley
de Contratos de las Administraciones Públicas
RCDI Revista Crítica de Derecho Inmobiliario
RDF Revista de Derecho Financiero y de Hacienda
Pública
REDF Revista Española de Derecho Financiero
reed. reedición
REDC Revista española de Documentación Científica
20
RGS Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el
que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003,
de 17 de noviembre, General de Subvenciones
RGLJ Revista General de Legislación y Jurisprudenci a
RH Reglamento Hipotecario
ROJ Fondo Documental del Consejo General del Poder
Judicial
RS Real Decreto 2225/1993, de 17 de diciembre, por
el que se aprueba el Reglamento del
Procedimiento para la Concesión de Subvenciones
Públicas
RSCL Decreto de 17 de junio de 1955, por el que se
aprueba el Reglamento de Servicios de las
Corporaciones locales
Secc. Sección
ss siguientes
STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia
t. tomo
trad. traducido
TRLCAP Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de j unio,
por el que se aprueba el texto refundido de la
Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas
21
Refundido de La Ley general presupuestaria
TRLCSP Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de
noviembre, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley de Contratos del Sector
Público
Tradicionalmente el término “subvención” ( 1), o cuantos otros
de manera accidental puedan aludir a la misma ( 2), han venido a
poner el énfasis en una figura jurídica que si por algo se ha
caracterizado no es sino por evidenciar la longevid ad histórica
en su utilización ( 3), por lo profuso de su empleo ( 4), así como
por lo variado de las opiniones que se han ido vert iendo en la
ponderación de sus beneficios e inconvenientes ( 5).
___________________
(1) MARTÍNEZ LAGO, M. A.: “Infracciones y sanciones en materia de subvenciones y ayudas
públicas”, Revista Española de Derecho Financiero , núm. 73, 1992. Precisa este autor,
mencionando a ARROYO ZAPATERO, que pueden emplearse dos conceptos de subvención, uno primero
como “toda ayuda o favorecimiento económico que se realiza pro la Administración Pública”
económico, y otro segundo que se correspondería con “tantas definiciones como autores se han
referido al tema”.
(2) Y es que la variedad terminológica es amplia, v .g. “subvención”, “ayuda”, “ayuda
pública”, “técnica subvencional”, “incentivos”, “au xilios”…
(3) MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, L.: en Prólogo , en FERNÁNDEZ FARRERES, G.: La subvención:
concepto y régimen jurídico , IEF, Madrid, 1983, p.15. Denomina este autor cari ñosamente a la
subvención como “antigüalla”: “…ese blanco de iras y de oprobios, esa práctica nociva y
retrógrada, esa antigualla…si es para el vecino, au nque siempre maná buscado y auspiciado, si
ha de canalizarse al propio bolsillo“. Asimismo, GA RCÉS SANAGUSTÍN, M.: “Reflexiones en torno
a la regulación jurídica de las subvenciones y ayud as públicas en España”, Cuadernos de
Derecho Público , núm. 17, septiembre-diciembre, 2002, p.70: “De he cho, las subvenciones
surgen al mundo de la realidad administrativa a par tir de la segunda mitad del siglo XIX,
básicamente como una modalidad de financiación de l a obra pública y, de manera especial, del
ferrocarril en nuestro país. Como quiera que el Der echo y, por ende, el trasunto de la
actividad pública que conforma, avanza en círculos, no deja de ser paradójico que, más de un
siglo después, se esté debatiendo el sistema de fin anciación a través de aportaciones
públicas de los contratos concesionales, sin que, y es una medida indiciaría del estólido
proceso de creación del Derecho, se alcance siempre el consenso legeferendista preciso”.
(4) GARCÍA DE ENTERRÍA, E.: “Sobre la naturaleza de la tasa y las tarifas de los servicios
públicos”, RAP, núm.12, 1953, p.151. Se reiere este autor al incr emento cualitativo y
cuantitativo que se ha experimentado en este tipo d e ayudas. Asimismo, GARCÉS SANAGUSTÍN, M.:
“La acción de fomento ante la nueva tipología de en tes públicos”, Presupuesto y Gasto
Público , núm. 60, 2010, p.8: “Ahora bien, la sociedad actu al y, por consiguiente, sus
necesidades, nada tienen que ver con el concepto de servicio público que vio la luz en el
siglo XIX. Es más, la realidad compleja y en consta nte evolución de las pretensiones
individuales y colectivas provoca una permanente ad aptación de la noción de servicio público,
actualmente superada por conceptos polisémicos como el de «servicios de interés general» que
impera en la Unión Europea, y a los que da carta de naturaleza la jurisprudencia
comunitaria”.
(5) HERRERO SUAZO, S.: “El régimen jurídico de las subvenciones”, en Estudios de derecho y
hacienda: homenaje a César Albiñana García-Quintana , Vol. I, 1987, Ministerio de Economía y
Hacienda, Madrid, p.155. Compara la figura de la su bvención con la jota española de “la
Dolores” al ser objeto de críticas y elogios, de al abanzas para el que las percibe y de
maldiciones para el resto que ha de contribuir…”.
26
Un análisis más actual de la “subvención” y de la “ técnica
subvencional” ( 6) realza, más aún, tanto su importancia
económica y presupuestaria ( 7), habida cuenta de la ingente
cantidad de fondos públicos destinados mediante la utilización
de este “instrumento administrativo” ( 8), como también la
tradicional insuficiencia legal en su estructuració n ( 9) y el
escaso tratamiento científico, el cual bien podría obedecer a
una “ pobreza inventiva en el diseño de muchas de las fig uras
del derecho ” ( 10).
___________________
(6) La subvención aparece tradicionalemente vincula da a la idea del fomento. En este sentido,
vid. VILLAR PALASÍ, J. L.: ”Las técnicas dministrat ivas de fomento y de apoyo al precio
político”, RAP, núm. 13, 1954, p.58; GARRIDO FALLA, E.: Tratado de Derecho Administrativo,
II , Tecnos, Madrid, 1992, p.310, que define la subven ción como “tecnica paradigmática” de la
Administración de Fomento; PASCUAL GARCÍA, J.: Régimen Jurídico de las Subvenciones Públicas ,
BOE, Madrid, 1998, pp.25-32. No obstante, otro sect or doctrinal propone sustituir la
categoría de la actividad de fomento por la de “acc ión”
pues los modos de acción han de caracterizarse sobr e todo por su componente contractual así
como, en menor medida, por el aspecto teleológica; vid. MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L.: “La
actividad dispesadora de ayudas y recompensas: una alternativa conceptual al fomento de la
teoría de los títulos y los modos de acción de la A dministración Pública”, en Libro Homenaje
al profesor Jose L. Villar Palasí , Civitas, Madrid, 1989, pp.756-757.
(7) GARCÉS SANAGUSTÍN, M.: “La acción de fomento an te la nueva tipología de entes públicos”,
Presupuesto y Gasto Público , núm. 60, 2010, p.8: “Es más, desde la perspectiva de los
posibles destinatarios de la acción de fomento, a p esar de que inicialmente esta modalidad de
actividad tiene razón de ser en la creación de estí mulos dirigidos a autoordenar la actividad
particular, el formidable proceso de descentralizac ión política en España hace que las
técnicas económicas de incentivación representen un instrumento que genera no pocos flujos
presupuestarios entre los diferentes niveles de gob ierno…”.
(8) TENA PIAZUELO, V.: “Incidencia de la técnica su bvencional en el correcto funcionamiento
del sistema de financiación autonómica y en el conc epto de autonomía financiera de las
Comunidades Autónomas”, REDA, núm. 77, 1993, pp.167 ss.
(9) GARCÉS SANAGUSTÍN, M.: “Reflexiones en torno a la regulación jurídica de las subvenciones
y ayudas públicas en España”, Cuadernos de Derecho Público , núm. 17, septiembre-diciembre,
2002, p.70: “Por un lado, la inaprehensibilidad del negocio jurídico de las subvenciones y
ayudas públicas que tanto en nuestro ordenamiento c omo en otros órdenes jurídicos comparados,
presenta dificultades estructurales para una correc ta determinación de los elementos
constitutivos de la relación jurídica. Esta inconcr eción o ausencia de afiliación del negocio
está presente en la mayor parte de los trabajos de la doctrina que, en primer lugar, acometen
la tarea de pergeñar las bases conceptuales del ins tituto jurídico de la subvención,
alcanzando resultados disímiles cuando no manifiest amente contradictorios”.
(10) STS de 27 de mayo de 1977, Sala de lo Contenci oso-administrativo, Secc. 4ª, Ponente: Del
Burgo Marchán, Martín [RJA 3229], FJ 3º.
27
Un sector de la doctrina advirtió del carácter cont ractual ( 10)
de la subvención puesto que ésta se venía concibien do como una
“donación modal” ( 11). Esta calificación se fundamenta tanto en
la consideración de la donación como un contrato ( 12) como en el
propio funcionamiento de la relación jurídico admin istrativa en
que la subvención consiste ( 13), habida cuenta su carácter
finalístico plasmado en el cumplimiento de las cond iciones
impuestas ( 14) que han de ser aceptadas ( 15) por ambas partes
(entidad concedente y beneficiario), y, para el cas o de no ser
así, en lógica coherencia, la subvención no llegarí a a
perfeccionarse. Y, en este sentido, son numerosas l as
sentencias que se refieren a la subvención como “do nación
modal” ( 16).
___________________
(10) FIGUEIRA LOURO, M., “Las subvenciones y los pl anes de inversiones”, Revista Española de
la Vida Local, núm. 123, 1962, p.372.
(11) NIEVES BORREGO, J., “Estudio sistemático y con sideración jurídico-administrativa sobre
la subvención”, RAP, núm. 12, 1963, pp.17 y ss. En este mismo sentido, de manera meridiana
señala la STSJ de Valencia, Sala de lo Contencioso- administrativo, Secc. 3ª, Sentencia de 21
de marzo de 2001, rec. 3634/1997 [LA LEY 62016/2001 ], FJ 3º, párr. 2º: “…la subvención como
actividad de fomento tiene análoga naturaleza a la «donación modal» en el derecho privado con
la diferencia de la finalidad que en modo alguno de be considerarse la liberalidad, la
Administración entrega unas cantidades de dinero (e n nuestro caso) a cambio de una actividad,
con unos objetivos y con unos plazos, de tal forma que el incumplimiento de alguna de las
condiciones faculta a la Administración a solicitar el reintegro de la subvención. Se decía
que no puede rechazarse la tesis contractualista po rque las consecuencias son las mismas
según el Código Civil que en su art. 622 remite a l as reglas de los contratos, pues bien, el
art. 1124 del Código Civil tiene previsto para el c aso de incumplimiento, de las obligaciones
la resolución de la obligación»... con resarcimient o de daños y abono de intereses …”.
(12) DURÁN RIVACOBA, R.: Donación de inmuebles: forma y simulación , Editorial Aranzadi,
Pamplona, 1995, pp.52 y 53.
(13) STS 25 de mayo de 2010, Sala de lo Contencioso -administrativo, Secc. 4ª, Ponente:
Martínez-Vares García, Santiago [LA LEY 86220/2010] , FJ 2º, párr. 4º.
(14) STS 11 de marzo de 2009, Sala de lo Contencios o-administrativo, Secc. 4ª, Ponente: Pico
Lorenzo, Celsa [LA LEY 8817/2009], FJ 3º. 1. párr. 2º.
(15) En todo caso, donante y donatario deben acepta r tal y como establecen los artículos 618
y 630 del Código Civil.
(16) V.g. STS 1 de febrero de 2010, Sala de lo Cont encioso-administrativo, Secc. 4ª, Ponente:
Pico Lorenzo, Celsa [LA LEY 920/2010], FJº 9º, párr . 2º; STS 8 de noviembre de 2004, Sala de
lo Contencioso-administrativo, Secc. 3ª, Ponente: T rujillo Mamely, Francisco [LA LEY
10183/2005], FJ 5º, párr 2º; STS 16 de junio de 199 8, Sala de lo Contencioso-administrativo,
Secc. 3ª, Ponente: Escusol Barra, Eladio [LA LEY 86 79/1998], FJ 5º, párr 2º; STSJ Castilla y
León de Burgos, Sala de lo Contencioso-administrati vo, de 5 de noviembre de 1998, rec.
1588/1997 [LA LEY 4812/1999], FJ 2º, párr.3º…
28
Más aun, alguna sentencia aplica a las subvenciones
determinadas instituciones propias de los contratos en materia
de riesgos en el cumplimiento, como son la fuerza m ayor, la
cláusula “ rebus sic stantibus ” y la doctrina del riesgo
imprevisible ( 17).
Ahora bien, la subvención no puede configurarse com o un
contrato meramente gratuito ( 18) porque la “ contraprestación
está muy lejos de absolver el valor de la liberalid ad que se
hace por lo que no puede entenderse que tal pequeña
contraprestación libere de la exigencia del requisi to formal
impuesto por el artículo 633 del Código Civil ” ( 19).
Otro sector doctrinal configura la subvención como un una
figura propia del Derecho administrativo ( 20), apreciando,
además, lo “inapropiado” de la aplicación supletori a del
Derecho civil que regula las donaciones ( 21). Y es que esa
“gratuidad” ciertamente no es tal, sobre todo si no s referimos
a los negocios jurídicos gratuitos ( 22) por oposición a los
negocios jurídicos onerosos, ya que la contrapresta ción del
beneficiario es incluso superior al importe de la s ubvención
( 23), resultando esencial la articulación causal de la s
respectivas prestaciones y no tanto la igualdad de las partes
( 24).
___________________
(17) STS 17 de enero de 2001, Sala de lo Contencios o-administrativo, Secc. 4ª, Ponente:
Alvarez-Cienfuegos Suárez, José María [LA LEY 6514/ 2001], FJ 6º, párr. 5º.
(18) STS 26 de junio de 2007, Sala de lo Contencios o-administrativo, Secc. 4ª, Ponente:
Martínez-Vares García, Santiago [LA LEY 79373/2007] , FJ 2º.
(19) STS 23 de octubre de 1995, Sala de lo Civil, P onente: Martínez-Calcerrada Gómez, Luis
[LA LEY 14796/1995], FJ 2º.
(20) DÍAZ LEMA, J.M.: Subvenciones y crédito oficial en España , IEF, Madrid, 1985.
(21) CARRETERO PÉREZ, A.: “Las subvenciones pública s en la Ley General Presupuestaria”, RDF,
núm. XLI/213, 1991, p.424.
(22) DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L.: Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial I , Civitas, 5ª
ed., Madrid, 1996, p.82.
(23) GARCÍA AÑOVEROS, J.: “La subvención en el Impu esto de Derechos Reales (Comentario a la
S.T.S. de 23 de febrero de 1957”, RDF, núm. XXV, 1957, p.358.
(24) MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, S.: “La institución contractual en el Derecho administrativo:
en torno al problema de la igualdad de las partes”, RAP, núm. 29, 1959, p.174.
29
FERNÁNDEZ FARRERES (25) GIMENO FELIU ( 26) y HERRERO SUAZO ( 27)
consideran que la estructura base de la subvención y el de la
donación no son asimilables ( 28), y sí constituyen un acto
administrativo unilateral sujeto a aceptación.
En cualquier caso, ALBI ( 29) distingue entre subvenciones
unilaterales y contractuales, “ siendo las primeras las más
numerosas y típicas ”.
Ahora bien, las subvenciones más parecen responder en realidad
a auténticos contratos ( 30) de carácter público ( 31). Así,
señala la STS de 12 de noviembre de 1997 ( 32) que “ la actividad
administrativa de fomento que se concreta en una su bvención,
como pone de relieve la doctrina científica, se rea liza
mediante un procedimiento contractual que genera la relación
jurídica entre la Administración y el sujeto foment ado ”.
___________________
(25) FERNÁNDEZ FARRERES, G.: La subvención: concepto y régimen jurídico . IEF, pp.348 y ss.
(26) GIMENO FELIU, J.M., “Legalidad, transparencia, control y discrecionalidad en las medidas
de fomento del desarrollo económico (Ayudas y subve nciones)”, RAP, núm. 137, pp.177 y ss.
(27) HERRERO SUAZO, S., “El régimen jurídico de las subvenciones públicas”, en Estudios de
Derecho y Hacienda. Homenaje a César Albiñana Garcí a-Quintana , vol. I, Ministerio de Economía
y Hacienda, Madrid, 1987, pp.164 y ss.
(28) FERNÁNDEZ FARRERES, G.: “De nuevo sobre la sub vención y su régimen jurídico en el
derecho español”, en Estudios de derecho y hacienda : homenaje a César A lbiñana García-
Quintana , t. I, IEF, Madrid, 1987. pp.85-120.
(29) ALBI CHOLVI, F.: Tratado de los modos de gestión de las corporacione s locales , Aguilar,
Madrid, 1960, pp.456 y ss.
(30) STS 15 de julio de 2008, Sala de lo Contencios o-administrativo, Secc. 3ª, Ponente:
González González, Oscar [LA LEY 96562/2008], FJ 3º , párr. 1º: “Esta Sala en innumerables
sentencias ha reconocido el carácter contractual de la subvención sobre incentivos
regionales”.
(31) STS 16 de junio de 1998, Sala de lo Contencios o-administrativo, Secc. 3ª, Ponente:
Escusol Barra, Eladio [LA LEY 8679/1998], FJ 1º, 4.
(32) STS 12 de noviembre de 1997, Sala de lo Conten cioso, Secc.3ª, Ponente: Escusol Barra,
Eladio [LA LEY 11263/1997], FJ 3º, 3ª.
30
Pues bien, hasta la reciente entrada en vigor de la Ley
38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvencione s, esta
específica y compleja actividad subvencional ha est ado regulada
en el ámbito estatal de una forma dispersa teniendo como puntos
de partida el Real Decreto legislativo 1091/1988, d e 23 de
septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundid o de la Ley
General Presupuestaria, en los artículos 81 y 82, a sí como el
Real Decreto 2225/93, de 17 de diciembre.
La Ley 38/2003, General de Subvenciones, ha supuest o un avance
indiscutible en la evolución normativa de las subve nciones
tanto en su concepción jurídica como en el rigor de l gasto
público, incluida la transpariencia de éste ( 33). Esta Ley dota
a este importante ámbito de la actividad administra tiva de un
régimen jurídico propio, sistemático y específico, y permite
superar no pocas insuficiencias de aquel otro al qu e viene a
sustituir, contemplando instrumentos y procedimient os que
aseguran una adecuada gestión y un eficaz control ( 34). Pero,
más aun, el interés público demanda un tratamiento homogéneo de
esta “relación jurídica subvencional” con el de de otras
diferentes relaciones jurídicas de las Administraci ones
Públicas ( 35).
___________________
(33) GARCÉS SANAGUSTÍN, M.: “Reflexiones en torno a la regulación jurídica de las subvenciones
y ayudas públicas en España”, Cuadernos de Derecho Público , núm. 17, septiembre-diciembre,
2002, p.73: “…la falta de afinidad electiva de las subvenciones, como partida de análisis
independiente en nuestro Derecho Administrativo clá sico, abocó en la omisión en la etapa
constituyente, a mi juicio desacertada, de la inclu sión del régimen común de las subvenciones
y ayudas públicas en España en el espectro de garan tías reguladoras del artículo 149.1.18a de
la Constitución española de 1978…”.
(34) La Exposición de Motivos, I, párr. 19º in fine LGS, señala que “en este sentido, la Ley
General de Subvenciones se dirige a regular con car ácter general los elementos del régimen
jurídico de las subvenciones y contiene los aspecto s nucleares, generales y fundamentales de
este sector del ordenamiento. Asimismo, la Exposici ón de Motivos, I, párr. 21º LGS, establece
que “la ordenación de un régimen jurídico común en la relación subvencional constituye una
finalidad nuclear que se inspira directamente en el artículo 149.1.18.ª de la Constitución
Española, a cuyo tenor el Estado tiene la competenc ia exclusiva sobre las bases del régimen
jurídico de las Administraciones públicas y sobre e l procedimiento administrativo común”.
(35) Esta expresión es “relación jurídica subvencio nal” es utilizada por la propia LGS. Vid.
Exposición de Motivos, I, párr. 20º LGS. En este se nitod, vid. VILLAR EZCURRA, M.: “La
subvención como "técnica" financiera de intervenció n: algunas consideraciones a propósito de
la ley general de subvenciones”, en Estudios en homenaje al Profesor Pérez de Ayala, De recho
Presupuestario y del Gasto Público , Dykinson, S.L., Madrid, 2008, p.1044.
31
La ordenación de ese régimen jurídico común en la r elación
subvencional que establece la Ley 38/2003 tiene una una
“finalidad nuclear” ( 36). Su configuración como una competencia
exclusiva del Estado, en virtud del artículo 149.1. 18.ª de la
Constitución Española, se fundamenta en esa capacid ad
reguladora sobre las bases del régimen jurídico de las
Administraciones Públicas y sobre el procedimiento
administrativo común.
Pues bien, la Ley 38/2003, incluye, ahora explícita mente –
artículo 5.1-, para el caso de existencia de laguna s legales
la aplicación supletoria de las restantes normas de Derecho
administrativo, y, en su defecto, de las normas de Derecho
privado. Y esta aplicación supletoria no responde a la
renombrada “ huida del derecho administrativo ” ( 35) sino a su
verdadera naturaleza jurídica.
En consecuencia, las subvenciones se van a regir po r unas
normas de aplicación directa y otras de aplicación supletoria.
De aplicación directa serán la propia Ley General d e
Subvenciones y sus disposiciones de desarrollo, ade más de las
restantes normas de Derecho Administrativo. Dentro de éstas
Leyes hay que incluir las leyes generales administr ativas, en
especial la Ley 30/1992, de régimen jurídico de las
Administraciones Públicas y sobre el procedimiento
administrativo común, y, en cuanto las subvenciones son gasto
público, la legislación presupuestaria y también la contable.
___________________
(36) CLAVERO ARÉVALO, M.: “Consecuencias de la conc epción del Derecho administrativo como
ordenamiento común y normal”, RGLJ, 1952, pp.544 y ss. También, MARTIN-RETORTILLO BAQ UER, S.:
“Reflexiones sobre la «huida» del Derecho Administr ativo”, RAP, núm. 149, Madrid, 1996, p.57.
Señala este autor que “el tema de la huida del Dere cho administrativo parte, naturalmente, de
una amplia apoyatura organizativa en los términos e n que ampliamente se pone de relieve en la
Administración instrumental”. Asimismo, destaca MOR ILLO-VELARDE PÉREZ, J. I.: “La huida del
Derecho Administrativo. La personalidad jurídica de las Administraciones Públicas y el
principio de eficacia. Reflexiones”, en Libro homenaje a Manuel Francisco Clavero Arévalo ,
Vol.1, Civitas, Madrid, 1994, p.991:”El Derecho adm inistrativo surgido para dar respuesta a
las necesidades y exigencias de de la vida jurídica de la Administración termina llamando al
Derecho privado para la consecución de sus propias finalidades…”.
32
Y en efecto al ser las subvenciones otorgadas por E ntidades
(“ Entidades otorgante s”) que forman parte del “Sector Público”
( 37), han de resultar aplicables las disposiciones
contractuales de índole público, esto es, la Ley 30 /2007, de
30 de octubre, de Contratos del Sector Público.
Ahora bien, en último término será de aplicación el “ derecho
privado ”. Y es que el Derecho Civil ha venido prestando su s
técnicas al Derecho Administrativo, respondiendo ta nto el uno
como el otro a un verdadero “ supraconcepto ” ( 38).
La “relación jurídica subvencional” ( 39) se enmarca en la
institución contractual como concepto integrante de la Teoría
General del Derecho porque el “contrato” no es sino un
“supraconcepto” de nuestro derecho, y no una instit ución
___________________
(37) El concepto de “sector público” incluye a las Admini straciones Públicas: a) la
Administración General del Estado; b) las Administr aciones de las Comunidades Autónomas; y, c)
las entidades que integran la Administración Local, si bien -artículo 3.2 párrafo 2º LGS-
también se equiparan a las Administraciones Pública s, a los efectos de la aplicación de los
principios de gestión y de información, a los organ ismos y demás entidades de derecho público
con personalidad jurídica propia, vinculadas o depe ndientes de cualquiera de las
Administraciones Públicas aun cuando se rijan por e l derecho privado.
(38) El concepto de persona jurídica es el instrume nto conceptual que permite reconducir a
esquemas de derecho común, la disciplina especial a la cual el legislador sujeta a los
miembros del grupo Más aún, estas supraestructuras dogmáticas tienden a ocultar, sigue siendo
la concesión legislativa de “algunos privilegios, d e algunas derogaciones a principios
comunes”, vid. GALGANO, F.: “Delle persone giuridic he”, Commentario del codice civile, a cura
di Antonio SCIALOJA e Giuseppe BRANCA. Zanichelli, Bologna, 1969. Commento al Libro Primo,
Titolo II del Codice Civile Italiano, p.16. Sobre e l concepto y término del “supraconcepto”,
vid. MARTÍN-RETORTILLO BAQUER S.: “El Derecho civil en la Génesis del Derecho Adminis trativo y
sus Instituciones” , Civitas, Madrid, 1996, pp.39 ss: “…tanto las inst ituciones civiles como
los mismos conceptos fundamentales (Grundbegriffe) del derecho privado sirven en la medida que
tal posibilidad es viable, como esquema estructural para la formación de una serie de
conceptos y para la configuración de no pocas insti tuciones administrativas”.
(39) Así la menciona la Exposición de Motivos, I, p árr. 20º LGS.
(40) En este sentido, vid. TEJERIZO LÓPEZ, J.L.: “C ontestación al Discurso leído por José Luis
Martínez López-Muñiz en el acto de su recepción com o académico de número”, Derecho Público y
derecho privado, disyuntiva determinante para el Es tado de Derecho , Real Academia de
Legislación y Jurisprudencia, Valladolid, 2009, p.7 6. También, LÓPEZ MENUDO, F.: “El Derecho
administrativo como derecho "especial" y "excepcion al" de algunos entes públicos.
Consecuencias”, en “Administración Instrumental”, en Libro homenaje al Profesor Clavero
33
El “ derecho privado ” al que se refiere el artículo 5.1 de la Ley
38/2003, es el “Derecho común general” y, de manera más
concreta, podría entenderse que la remisión es a la s
disposiciones contenidas en el Código Civil, en mat eria de
contratos. Ahora bien, esa remisión lo es es al “Derecho civil y
no al Código Civil” puesto que aquél tiene “alcance general, o
cuando menos, más general que otras ramas de él” . Más aun, la
remisión no lo es “a las leyes privadas estatales, sino al
derecho civil estatal o autonómico que sea de refer encia y que
es el común dentro de su propio ordenamiento ” ( 41).
Este derecho será el derecho supletorio aplicable p ara el caso
de las lagunas, incluidas las insuficiencias, que p udieran
presentarse así como también, en su caso, para las deficiencias
que el régimen jurídico aplicable a las subvencione s pudiera
presentar ( 42).
En este sentido, resulta plenamente vigente la visi ón
integradora de las relaciones entre el derecho admi nistrativo
y el derecho privado a que se refiere NIEVES BORREG O ( 43). Así,
además de otros diferentes aspectos, existen una se rie de
prohibiciones que habrán de impedir la obtención de la
condición de beneficiario para aquéllos quienes inc urran en
las mismas –artículo 14 de la Ley 38/2003-.
___________________
Arévalo con motivo de su jubilación , vol. I, Cívitas, Madrid, 1994; pp.550-552, quien se
refiere a la ambigüedad del concepto de “ley común” .
(41) GARCÍA RUBIO, Mª. P.: “Plurilegislación, suple toriedad y Derecho civil”, t. 1, en Libro
Homenaje al Profesor Manuel Albaladejo García , Colegio de Registradores de la Propiedad y
Mercantiles de España. Servicio de Publicaciones de la Universidad de Murcia, Murcia, 2004,
p.1947.
(42) MALARET I GARCÍA, E.: “El Derecho de la admini stración pública: Derecho público y Derecho
privado; la relevancia de los principios constituci onales”, en Seminario sobre Derecho público
y Derecho privado en la actuación de la Administrac ión pública , Barcelona, 7 de mayo de 1997 ,
ed. Marcial Pons e Institut d´Estudis Autonomics, G eneralitat de Catalunya, Barcelona, 1999.
En el fondo –precisa-, subyace que todos los interv inientes públicos y privados habrían de
regirse en sus recíprocas relaciones por unas mimas reglas de juego.
(43) NIEVES BORREGO, J.: “Estudio sistemático y con sideración jurídico-administrativa sobre la
subvención”, RAP, 1963, pp.51 y 52. Se refiere este autor al derech o común general, lo cual en
la práctica se traduce en la supletoriedad del dere cho común no obstante referido a la
regulación del Código Civil de las donaciones modal es.
34
“prohibiciones para contratar” establecidas en el á mbito de la
contratación pública ( 44), y, más aún, lo hacen a las
prohibiciones para contratar que rigen en el ámbito privado,
incluidas entre ellas las referidas al contrato de compraventa
-artículo 1459 del Código Civil- ( 45).
Y es que en el ámbito público todos los supuestos m antienen
como ratio común la presencia de una “ dudosa credibilidad ” ( 46)
del sujeto que ha de ser legalmente tomada en consi deración
( 47), combatida, y evitada ( 48).
Y, más aun, esa ratio , extendiéndose sobre el ámbito no sólo
público sino también sobre las prohibiciones establ ecidas en
el Derecho Privado, nos esboza por extensión -ampli ando su
comprensión- la configuración del espíritu que las preside
como una cautela legal tendente a la exigencia de u na especial
“dignidad” de aquellos quienes han de conformar el
protagonismo jurídico de quien “contrata”, en el ám bito
público, con la res publica y con aquéllos que no dejan sino
de, incluso, desempeñar ciertas funciones de índole pública,
de manera más o menos nítida, y aun en el ámbito pr ivado, en
aquellos otros supuestos en los cuales intervienen sujetos
investidos de una cierta auctoritas para la realización del
ejercicio de determinadas funciones.
___________________
(44) BERMEJO VERA, J.: “Las prohibiciones de contra tar en la Ley de Contratos del Sector
Público”, en El derecho de los contratos del sector público / GIMENO FELIÚ, J. Mª. (ed.),
Revista Aragonesa de Administración Pública, Zarago za, 2008, p.216.
(45) GARCÍA CANTERO, G. L.: “Comentario al artículo 1459 del Código Civil”, en ALBALADEJO, M.,
y DIAZ ALABART, S. (coord .), Comentarios al Código Civil y Compilaciones For ales, t. XIX, 2ª
ed., EDERSA, Madrid, 1980.
(46) STS 4 octubre 2005, Sala de lo Contencioso-adm inistrativo, Secc. 4ª, Ponente: Herrero
Pina, Octavio Juan [LA LEY 1844/2005], FJ 2º, párr. 3º.
(47) STS 28 de marzo de 2006, Sala de lo Contencios o-administrativo, Secc. 3ª, Ponente: Pico
Lorenzo, Celsa [LA LEY 36112/2006], FJ 3º, párr. 3º .
(48) STS 4 octubre 2005, Sala de lo Contencioso-adm inistrativo, Secc. 4ª, Ponente: Herrero
Pina, Octavio Juan [LA LEY 1844/2005], FJ 3º, párr. 5º.
35
Conviene, además, recordar que aquellas otras ayuda s que no
puedan ser reputadas como “subvenciones” a los efec tos de la
Ley 38/2003, para el caso de adolecer de regulacion es propias y
específicas, pueden encontrar apoyo en el criterio enunciado
por el artículo 4 del Código Civil que establece la “ aplicación
analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto
específico, pero regulen otro semejante entre los q ue se
aprecie identidad de razón ”.
Por último, conviene señalar que la Ley 38/2003, Ge neral de
Subvenciones, articula un complejo sistema legal en el que se
concretan las consecuencias jurídicas ante la falta de
cumplimiento de las disposiciones reguladoras de la materia.
Este “sistema” ( 49) incluye un paralelismo adaptativo de las
instituciones reconocidas por el derecho contractua l privado, ya
desde la perspectiva general que de asimilación de esta idea
desarrolla el Derecho Público, ya desde la peculiar idad que el
fenómeno subvencional, todavía más en concreto (su naturaleza
donacional ( 50)), provoca en el desarrollo normativo por parte
del Legislador.
___________________
(49) Así pues, siguiendo la LGS, podemos distinguir los siguientes supuestos de “Ineficacia”
de la resolución de concesión:
1. Invalidez.
1.1. Nulidad.
1.2. Anulabilidad.
2. Rescisión.
3. Revocación.
4. Resolución.
5. Supuesto especial: Nulidad por vulneración de un a “prohibición para ser beneficiario”.
(50) STS 9 de junio de 2009, Sala de lo Contencioso -administrativo, Secc. 4ª, Ponente: Pico
Lorenzo, Celsa [LA LEY 104515/2009], FJ 4º: “Lo rel atado en el fundamento precedente pone en
evidencia el indiscutible carácter modal y condicio nal en el otorgamiento de subvenciones o
ayudas, según reiterada jurisprudencia de esta Sala , que impide pueda ser calificada, tanto en
el plano nacional, que lleva su gestión y control, como en el comunitario que ha instituido su
concesión, como reglada o automática. Así, pues, el carácter modal invocado por la recurrente
a que se refiere la STS de 17 de enero de 2006 [LA LEY 5180/2006], recurso de casación
1503/2003 resulta incontrovertible en nuestro siste ma, en que las subvenciones o ayudas se
encuadran bajo la actividad de fomento por lo que l as condiciones impuestas en la concesión
son libremente aceptadas por el que interesa la sub vención.”.
36
de la Ley General de Subvenciones podemos concluir que la
consecuencia jurídica de la falta de cumplimiento p or parte del
beneficiario de no incurrir en una de las prohibici ones es la
nulidad absoluta o de pleno derecho de la resolució n otorgada.
Por lo tanto, elimina del mundo jurídico el contrat o celebrado a
cualquier efecto, haciendo desparecer cualquier efe cto que haya
podido producir el acto o contrato nulo pudiendo se r dichas
irregularidades denunciadas en cualquier momento. M ás aun, estos
supuestos son de apreciación automática ( 51).
Y, refiriéndonos a estas últimas, las causas del re integro,
además de por su indudable interés para el desarrol lo del
presente estudio, resultan también relevantes por s u importancia
cuantitativa en el gasto público. Estas vicisitudes habrán de
utilizar los medios legales para el cobro de este t ipo de
recursos, además de tener una impronta en los regis tros
públicos, incluido el Registro de la Propiedad ( 52).
Este contenido que actualmente también incorpora el Registro de
la Propiedad, a mayor abundamiento, se suma a la re novada
cualidad de éste de ser una oficina de información territorial
en la que se permite recibir, procesar, integrar y divulgar toda
la información territorial imaginable ( 53).
___________________
(51) BERMEJO VERA, J.: “Las prohibiciones de contra tar en la Ley de Contratos del Sector
Público”, en “El derecho de los contratos del secto r público” / GIMENO FELIÚ J. M. (ed.),
Revista Aragonesa de Administración Pública , Zaragoza, 2008, p.114.
(52) CANDAU PÉREZ, A.: “Subvenciones agrarias y Reg istro de la Propiedad”, en Estudios
Jurídicos de Derecho Agrario , coord. MUÑIZ ESPADA, E., Ministerio de Medio Ambi ente y Medio
Marino, Madrid, 2008, pp.500-501. Asimismo, DELGADO RAMOS, J.: Notas Marginales de afección
fiscal y de afección al reintegro de subvenciones , junio, 2006, www.notarosyregistradores.com.
(53) PÉREZ GARCÍA, M. J.: “El Registro de la Propie dad y el medio ambiente”, Revista Crítica
de Derecho Inmobiliario , núm. 718, abril, 2010, pp.520-548.
37
La subvención aparece caracterizada, preeminentemen te, por la
diversidad de los aspectos que la r