Limites Constitucionales a Una Facultad Presidencial

Comentarios a la Jurisprudencia

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Palestra del Tribunal Constitucional. Año 3, N.º 03, marzo 2008, Lima, pp. 85-91


** Alumno de octavo ciclo de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asistente del Estudio Croci & Silva Abogados.

Límites constitucionales a una facultad presidencial:la concesión del derecho de gracia

(Caso Jalilie Awapara)

Ricardo Elías Puelles**

El autor hace un estudio sobre el desarrollo del derecho de gracia en la legislación peruana, a partir de una sentencia del TC (Caso Jalilie Awapa-ra, que se encuentra incluido en esta revista), desde su incorporación en la Constitución de 1933 hasta hoy en día, y su relación con las preocu-pantes condiciones que brinda la administración penitenciaria. De ahí que, para evitar que se convierta en un instrumento para la impunidad y no colisione con los fines preventivos de la pena, señala que su otor-gamiento debe limitarse a razones humanitarias en las que el principio-derecho fundamental a la dignidad esté en peligro.

Ricardo Elías Puelles

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I. InTRODUCCIÓn

En nuestro país, al igual que en el resto de América Latina, el crecimiento de la población penal ha aumentado de forma alarmante pues ésta se ha multiplicado de 19399 inter-nos, en 1994, a 417451, en enero del presente año. A este crecimiento geométrico se

le suma un sinfín de problemas que la administración penitenciaria aún no ha solucionado y que la sociedad percibe de forma directa: falla en la capacidad de albergue, instalaciones en pésimo esta-do, deficiencias en la administración de recursos, alimentación y servicio de salud de los internos, corrupción, violencia, entre muchas otras; crisis que no es actual, pues como recuerda el profesor Héctor Bellido2, ya en 1853, el Gobierno buscaba la solución que aún no encuentra.

Las estadísticas publicadas por el Instituto Nacional Penitenciario, en enero del 2008, demuestran que el 66 % de la población carcelaria de nuestro país ostenta la calidad de procesada, esto quiere decir que únicamente el 34 % de internos han sido condenados3. Así, 27826 procesados –a quienes el principio constitucional de inocencia protege– comparten la misma crisis penitenciaria de los sentenciados, debiendo centrar nuestro análisis en el servicio de salud proporcionado por la Administración.

En el año 2006, la Defensoría del Pueblo publicó el Informe 113 denominado “Supervisión del Sistema Penitenciario” en cuyo Capítulo IV resume la situación de salud en los penales del país. Dicho Informe trae consigo cifras sumamente críticas pues a través de él se conoce que el INPE cuenta con únicamente 63 médicos, 34 enfermeros y 179 técnicos para atender a toda la población penitenciaria, es decir 01 médico por cada 587 internos, situación que se ve agravada si se tiene en cuenta que muchos centros penitenciarios no cuentan siquiera con uno sólo.

El hacinamiento, la alta movilidad de los internos y la gran cantidad de visitas que éstos reci-ben “(…) convierte a los establecimientos penitenciarios en posibles centros de transmisión de enfermedades infecto-contagiosas, como la tuberculosis, la tuberculosis multidrogorresistente y el VIH/SIDA, lo que resulta preocupante si se tiene en cuenta la mayor prevalencia de estas enfermedades en los establecimientos penitenciarios”4. Por todo ello, podemos comparar la dura

1 El INPE reconoce los problemas que esto trae consigo pues como indica en su página web institucional: “A partir del año 2,002 el comportamiento es claramente del tipo exponencial, lo cual significa un crecimiento a tipo geo-métrico en la población penitenciaria. Ello constituye un grave problema, ya que no se ha previsto las necesidades básicas como infraestructura, recursos humanos, recursos logísticos, presupuestos y servicios penitenciarios, lo cual constituye un obstáculo para realizar un eficiente tratamiento del interno”. En: www.inpe.gob.pe.

2 El autor cita un artículo publicado el 19 de mayo de 1853 en el Diario “El Comercio” cuyo tenor es el siguiente: “Lima necesita una buena cárcel. Aprovechando el viaje del doctor Mariano Felipe Paz Soldán a Estados Unidos, el Gobierno le ha encomendado que inspeccione las cárceles más modernas y seguras de ese país y que recoja todos los datos pertinentes, con el objeto de utilizar ese material en el momento en el que se decida construir una cárcel verdaderamente ejemplar en la capital de nuestro país. También debe informarse sobre los diversos regímenes carcelarios”. BELLIDO, Héctor vs. DOPICO, Jacobo. “¿Se debe dar en concesión la administración de los centros penitenciarios?”. En: Themis 53. 2007. p. 316.

3 En Lima, la cifra varía de forma significativa pues únicamente el 25 % de la población penitenciaria tienen la calidad de condenada. En: www.inpe.gob.pe

4 DEFENSORÍA DEL PUEBLO. “Informe 113-Supervisión del Sistema Penitenciario 2006”. Lima: Defensoría del Pueblo. 2006. p. 90.


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realidad penitenciaria peruana –y también latinoamericana– con el concepto que los estable-cimientos penitenciarios tenían en la Edad Antigua, es decir un “lugar de custodia y tormento”5.

II. SOBRE LAS gRACIAS pRESIDEnCIALESDe una u otra forma, a lo largo de toda nuestra vida republicana, el Poder Legislativo y

Ejecutivo han gozado de una facultad discrecional para “perdonar” la comisión de diversos delitos –de forma general, en el caso de la amnistía, y particular, a través del indulto– así como convertir penas severas en benignas. Sin embargo, estas atribuciones beneficiaban exclusi-vamente a los sentenciados por lo que no existía injerencia alguna en el proceso penal sino, únicamente, en la ejecución de la pena.

El numeral 21 del artículo 118 de la Constitución Política de 1993 atribuye al Presidente de la República la facultad de conceder las denominadas Gracias Presidenciales: el indulto, la conmutación de la pena y, por primera vez, el derecho de gracia6 “(…) en beneficio de los procesados en los casos en que la etapa de instrucción haya excedido el doble de su plazo más su ampliatoria”. Ahora bien, dada las altas cifras que refleja nuestra realidad penitenciaria sería imposible para el Presidente conocer cada uno de los casos que a diario se formulan, por lo que se han creado tres comisiones encargadas de evaluar los requisitos de procedencia de cada una de ellas y de proponer su concesión o denegatoria a través de informes no vin-culantes.

En este sentido, actualmente contamos con la “Comisión de Indulto y Derecho de Gracia por razones humanitarias y Conmutación de la Pena”7, la “Comisión de Indulto y Derecho de Gracia para los casos de Terrorismo”8 y la “Comisión de Indulto y Derecho de Gracia Co-mún”. Vale precisar que todas estas comisiones forman parte del Ministerio de Justicia pero que no trabajan en conjunto pues son independientes unas de otras.

Nuestra actual Constitución no establece restricción ni límite alguno para la concesión de las Gracias Presidenciales, sin embargo debemos preguntarnos: ¿en un Estado Constitucio-nal de Derecho, el Presidente de la República puede ostentar facultades exentas de control constitucional? El Tribunal Constitucional ya respondió esta interrogante a través del Caso Jalilie Awapara9, en el cual establece que la facultad discrecional del Presidente sí tiene límites constitucionales, los cuales pasamos a analizar.

5 BELLIDO, Héctor vs. DOPICO, Jacobo. Op. Cit.6 El inciso 22 del artículo 123 de la Constitución Política de 1933 estableció por primera vez el Derecho de

Gracia en el Perú, sin embargo su concesión era una prerrogativa del Congreso de la República.7 Creada por el Decreto Supremo 004-2007-JUS, a través del cual se unificaron dos comisiones preexistentes:

la Comisión de Indulto y Derecho de Gracia por Razones Humanitarias y la Comisión de Conmutación de la pena. Asimismo, esta comisión se rige por el Reglamento regulado mediante Resolución Ministerial 193-2007-JUS de fecha 06 de junio de 2007, el cual modificado por la Resolución Ministerial 009-2008-JUS de fecha 09 de enero del presente año.

8 Creada mediante Ley 27234.9 Expediente 4053-2007-PHC/TC, de fecha 18 de diciembre de 2007.


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III. LAS RAzOnES HUMAnITARIAS COMO LÍMITES COnSTITUCIOnALES A LA COnC-ESIÓn DEL DERECHO DE gRACIA ESBOzADOS En EL CASO JALILIE AWApARA

Como adelantamos en párrafos anteriores, por primera vez, desde la promulgación de la Constitución Política de 1823, el Presidente de la República ha sido facultado para conceder el derecho de gracia en beneficio de los procesados que se encuentren recluidos en un centro penitenciario por un periodo superior al doble de la instrucción más su ampliatoria. A nivel infra constitucional, el primer numeral del artículo 78 del Código Penal reconoce los efectos de esta gracia presidencial pues éste prescribe claramente que su concesión extingue la acción penal, por lo que el interno deberá ser puesto en libertad de forma inmediata.

A partir de esta última premisa podemos advertir que el derecho de gracia colinda con la función de prevención de la pena, tanto en su sentido general como especial regulados en el artículo 44 y en el numeral 22 del artículo 139 de la Constitución Política, respectivamente, por lo que muchas veces se ha cuestionado esta decisión al considerársele un acto generador de impunidad. Por ello, las razones que subyacen al otorgamiento del derecho de gracia no deben trasgredir estos principios, sino ser acordes al Estado Constitucional de Derecho en el cual nos encontramos. Por ello, debemos preguntarnos cuándo la concesión del derecho de gracia no transgrede estos preceptos constitucionales.

A fin de responder este último cuestionamiento conviene recordar que, tal y como está dise-ñado nuestro ordenamiento legal, nuestro sistema de sanción penal se asocia a la Teoría ecléctica de la pena10. En efecto, los principios que regulan nuestro Código Penal radican tanto en la pre-vención general11, la prevención especial12 como en la retribución y resocialización, tal y como se aprecia en los artículos I13, IX14 y VII15 del Título Preliminar del cuerpo normativo antes referido.

10 En este sentido: BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. “Lecciones de la Parte General y el Código Penal”. Lima: Editorial San Marcos. 1997. p. 57. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. “Derecho Penal Parte Gen-eral”. Lima: Grijley. 2007. p. 73.

11 Según esta teoría, “(…) al Estado le debe interesar no solamente impedir que se produzcan nuevos condena-dos por nuevos delitos sino impedir, desde el principio e influyendo en la totalidad de los ciudadanos, que se cometan los delitos”. ROXIN, Claus. “La teoría del delito en la discusión actual” Lima: Grijley. 2007. p. 78. La teoría de la prevención general negativa ve en la pena un elemento de disuasión e intimidación de la comu-nidad, mientras que la teoría de la prevención positiva se fundamenta en el fortalecimiento de la convicción de la población sobre la intangibilidad de los bienes jurídicos.

12 “Prevención especial significa intervención específica en la persona del delincuente. Para ellos es necesario dis-tinguir entre los diferentes tipos criminales para someterlos a las medidas que sean adecuadas y necesarias para si es posible corregirlos, enmendarlos o rehabilitarlos y si no lo es, para inocuizarlos”. BUSTOS RAMÍREZ, Juan. “Obras Completas”. Tomo I. Derecho Penal Parte General. Lima: Ara Editores. 2004. p. 530.

13 Artículo I: “Objeto del Código. Este Código tiene por objeto la prevención de delitos y faltas como medio protector de la persona humana y de la sociedad”.

14 Artículo IX: “Fines de la Pena. La pena tiene función preventiva, protectora y resocializadora. Las medidas de seguridad persiguen fines de curación; tutela y rehabilitación”.

15 Artículo VIII: “Proporcionalidad de las sanciones. La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. Esta norma no rige en caso de reincidencia ni de habitualidad del agente al delito. La medida de segu-ridad sólo puede ser ordenada por intereses públicos predominantes”.


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Respecto a este punto, y siguiendo al profesor Roxin16, podemos señalar que, dependiendo del momento en el que se está resultan preponderantes unos fines sobre otros; así, la promulgación de la norma penal se rige en base a la función de prevención general bajo el amparo de la protec-ción exclusiva de bienes jurídicos; en la imposición de la pena, el juez se rige por la retribución, pues toma en cuenta la culpabilidad del autor para su determinación; y, finalmente, en la ejecu-ción de la pena, la preponderancia radica en la resocialización del sentenciado.

Ahora bien, la concesión del derecho de gracia impide el cumplimiento de los dos últimos fines señalados: la imposición de la pena y su ejecución. En razón de ello, los principios rec-tores transgredidos de manera preponderante son la retribución y la resocialización, toda vez que el Juez penal no podrá dictar sentencia contra aquél ni éste cumplirá una posible sanción penal. Por lo tanto, se debe encontrar el fundamento de la concesión de la referida gracia pre-sidencial, a través del cual no se lesionen los principios mencionados. Así, sólo será posible su concesión cuando no exista justificación para la imposición de la pena y los principios rectores del ordenamiento penal tengan que subordinarse ante uno superior: el respeto de la Dignidad Humana por razones humanitarias.

En efecto, conviene recordar que, tal y como lo reconoce nuestra Constitución, la defensa de la persona y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, así lo ha ratificado el Tribunal Constitucional en el caso Marcelino Tineo Silva17: la importancia de la dignidad como principio-derecho fundamental18 es tal que su reconocimiento y protección se encuentra previsto y regulado a través de diversos instrumentos internacionales. Sin embargo, para el caso que nos compete, debemos ser enfáticos en precisar que “(…) en el ámbito peni-tenciario, la proyección del principio de dignidad comporta la obligación estatal de realizar las medidas adecuadas y necesarias para que el infractor de determinados bienes jurídicos-penales pueda reincorporarse a la vida comunitaria, y que ello se realice con respeto a su autonomía individual, cualquiera sea la etapa de ejecución de la pena.”19

Dicho todo esto, debemos identificar cuándo nos encontramos ante las denominadas ra-zones humanitarias, las cuales constituyen una manifestación de la dignidad humana y fun-

16 GARCÍA CAVERO, Percy. “Acerca de la función de la pena”. En: “Revista de Doctrina y Jurisprudencias Pe-nales”. Lima: Grijley. 2006. p. 131.

17 “La dignidad de la persona humana es el presupuesto ontológico para la existencia y defensa de sus derechos fundamentales. El principio genérico de respeto a la dignidad de la persona por el sólo hecho de ser tal, con-tenido en la Carta Fundamental, es la vocación irrestricta con la que debe identificarse todo Estado Constitu-cional y Democrático de Derecho. En efecto, este es el imperativo que transita en el primer artículo de nuestra Constitución.” Expediente 0010-2002-AI/TC, F.J. 160, de fecha 04 de enero de 2003. Caso Legislación Antiterrorista.

18 “La dignidad humana constituye tanto un principio como un derecho fundamental; en tanto principio actúa a lo largo del proceso de aplicación y ejecución de las normas por parte de los operadores constitucionales, y como derecho fundamental se constituye en un ámbito de tutela y protección autónomo, donde las posibilidades de los individuos se encuentran legitimados a exigir la intervención de los órganos jurisdiccionales para su protec-ción ante las diversas formas de afectación de la dignidad humana”. Expediente 2273-2005-PHC/TC, F.J. 10, de fecha 13 de octubre de 2006. Caso Karen Mañuca Quiroz.

19 Expediente 0010-2002-AI/TC, F.J. 130.


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damentan la concesión del derecho de gracia. Al respecto, el artículo 22 del Reglamento de la “Comisión de Indulto y Derecho de Gracias por Razones Humanitarias y Conmutación de la Pena” prevé cuatro supuestos para su recomendación: (i) a quienes padecen enferme-dades terminales y no terminales irreversibles o degenerativas; (ii) a los que pese a padecer enfermedades no terminales, la naturaleza de las condiciones carcelarias pueden colocar en grave riesgo su vida, salud e integridad; (iii) a los afectados por trastornos mentales crónicos, irreversibles o degenerativos; y, (iv) a los mayores de 65 años. Desde nuestro punto de vista, consideramos que únicamente los tres primeros supuestos podrían ser considerados como razones humanitarias, mientras que el cuarto, no.

En el fundamento jurídico 9 del Expediente 1429-2002-HC/TC, caso Juan Islas Trinidad y otros, el Tribunal Constitucional reconoce que el derecho a la salud “(…) deviene en con-dición necesaria del propio ejercicio del derecho a la vida y, en particular a la vida digna”. En atención a ello, podemos decir que en los dos primeros supuestos se protege la dignidad de la persona a través de su integridad física, mientras que en el tercero, su salud mental, la cual también goza de protección constitucional. Ambos supuestos serán una manifestación del derecho a la dignidad –y como consecuencia, se admitirá la concesión de la gracia presi-dencial– siempre y cuando, a partir del análisis concreto de su situación, se concluya que el interno se encuentra sometido a un trato inhumano20. Por ello, al encontrarse sometidos a este tipo de tratos, dada su especial condición, podemos afirmar que una posible sanción penal carece de fundamentos político-criminales pues como bien afirma el profesor Silva Sánchez: “(…) una vez impuesta la pena privativa de libertad, su propia inejecución podría ser absolu-tamente indiferente en términos político-criminales. Excluido el riesgo de reincidencia, la fina-lidad de la prevención especial inocuizadora no haría precisa la ejecución; no siendo preciso el tratamiento resocializador, la inejecución no sólo no aparece como una opción más, sino como la única legítima ante el riesgo evidente de desocialización21”. Por ello, la concesión del derecho de gracia resulta legítima en estos tres supuestos, piénsese por ejemplo en aquellos procesados que sufren de VIH, tuberculosis, cáncer terminal o diferentes enfermedades físicas o mentales crónicas o degenerativas que vuelven intolerable e inhumana su reclusión, más aún si su derecho a la presunción de inocencia no ha sido enervado y una posible sanción penal resulta inútil desde la perspectiva político-criminal antes mencionada, donde los fundamentos de prevención especial, retribución y resocialización son desplazados por el respeto íntegro a la Dignidad Humana.

De otro lado, como bien se señala en el Caso Jalilie Awapara, la concesión de esta gracia presidencial por motivos diferentes a los expuestas en el párrafo precedente no sólo fomenta la impunidad sino que convierte este acto en discriminatorio, pues la diferenciación a partir

20 Respecto a este punto debemos recordar que nos encontramos frente a un trato inhumano cuando se ocasione en la persona sufrimientos de especial intensidad, pudiendo ser estos físicos o mentales. Al respecto ver: Ex-pediente 1429-2002-HC/TC, F.J. 7, de fecha 11 de febrero de 2003. Caso Juan Islas Trinidad y otros.

21 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. “¿Política criminal del de legislador, del juez de la administración penitenciaria? Sobre el sistema de sanciones del Código Penal” En: “Estudios de Derecho Penal”. Lima: Grijley. 2000. p. 256.


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de las razones humanitarias es admitida constitucionalmente, toda vez que este trato desigual se funda en causas objetivas y razonables. En este punto debemos traer a colación el cuarto supuesto reconocido en el artículo 22 del Reglamento de la Comisión –la concesión a los mayores de 65 años–. Este supuesto no responde a una política de razones humanitarias –y mucho menos se subsume como un tipo de trato inhumano– porque no existe fundamento alguno que respalde la impunidad de quienes delinquen a tan avanzada edad22, debiéndose desestimar las solicitudes que tengan como único fundamento la edad del solicitante.

Finalmente, y a manera de conclusión, debemos manifestar que la crisis de nuestra realidad penitenciaria forma parte de lo que la jurisprudencia colombiana ha denominado “estado de cosas inconstitucional”23 por lo que no resulta legítimo amparar solicitudes que se fundamen-ten en la crisis penitenciaria pues esta condición es común a todos los internos. Así, esta facul-tad novísima concedida al Presidente de la República, mediante la Constitución de 1993, ha encontrado un límite constitucional que debe respetar: la concesión excepcional del derecho de gracia por razones únicamente humanitarias, para no vulnerar el derecho a la igualdad del resto de procesados, no fomentar la impunidad ni transgredir los fundamentos de prevención general y especial de la pena que la Constitución establece.

22 Este cuarto supuesto sí cobra vigencia en el caso del indulto pues las razones político-criminales que subyacen a la sanción pueden haber desaparecido, mas no en el derecho de gracia pues para ser procesado a tan longeva edad es porque éste ha delinquido recientemente.

23 “Con la declaración de una situación determinada como contraria a los valores constitucionales (Estado de Cosas Inconstitucional), se generan una serie de responsabilidades de parte de los órganos, instituciones o personas concretas involucrados en los actos vulneratorios, permitiendo, de este modo, allanar el camino en la búsqueda y satisfacción de los derechos comprometidos.” Expediente 3149-2004-AC/TC, F.J. 15, de fecha 20 de enero de 2005. Caso Yarleque Torres.

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