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Bolilla 18: Limitaciones al derecho real de dominio

18.1- Limitaciones: concepto, fundamento y finalidad

El tema presenta un amplio horizonte de interferencia entre el bien común y los bienes individuales.

El bien perfectivo natural del hombre es realizar las exigencias genuinas de su ser, que por ser propio de la naturaleza humana, recibe el nombre de bien común. Para su consecución, los hombres concretos necesariamente deben coexistir, dando nacimiento a la sociedad temporal perfecta: la comunidad política o Estado. El Estado constituye un todo.

Un todo puede ser substancial o esencial. Así, el agua constituye un todo de tipo sustancial, por cuanto sus partes (hidrógeno y oxígeno) quedan absorbidas en el ser mismo del todo que ellas componen.

El Estado constituye un todo distinto, de carácter accidental. Las partes integrativas de ese todo accidental que es el Estado, son las personas completas, las cuales tienen un ser que le es propio y gozan de cierta autonomía en sus movimientos.

Así es como la existencia del todo político no es substancial sino accidental: la razón de ser del Estado es el enriquecimiento entitativo de los hombres que lo integran, lo cual no es otra cosa que proporcionarles las condiciones, necesarias y suficientes, para que ellos alcancen su perfección natural.

Estas condiciones, entonces, tienen en mira la concreción tempo - espacial del bien natural eminente, por ende la finalidad del Estado es el bien común.

En virtud de la racionalidad esencial de su sujeto causativo, el dinamismo humano exige conocimiento reflexivo de los fines y medios para su actuación. Ajustándonos a las conductas humanas colectivas, el requisito aludido se satisface a través de las normas jurídicas, apareciendo así el derecho.

El derecho aparece así como un plan, un trazado espiritual, un arquetipo de vida práctica, un modelo exterior destinado a orientar las conductas de los miembros que componen la comunidad política. Brinda, de esta forma, un apoyo necesario al hombre concreto, en razón de la ignorancia, debilidad y falibilidad de sus potencias cognoscitivas y tendenciales.

En su significado nominal, la voz derecho expresa, en primer término, la idea de ajuste, implicando la aspiración de adecuar las conductas de la multitud humana (constitutiva del Estado) a la finalidad que otorga razón de ser a la comunidad política. En segundo término, este ajuste presupone una relación entre lo adecuado (conductas humanas) con respecto a aquello a lo que se mide: el bien común. Por último, el derecho es el intermediario a través del cual los comportamientos sociales se proporcionan a la consecución del bien común. Esto es, el derecho es el medio por el que se realiza la igualación entre las conductas de los hombres y la finalidad especificativa del todo político.

Por ello Santo Tomás decía que la ley es "... un orden de la razón, hecho y promulgado en vista del bien común, por quien preside los destinos de la comunidad...".

El derecho, por lo tanto, no está instituido principal, directa e inmediatamente en favor del interés privado, sino en vista del bien o utilidad común de los miembros de la sociedad política, determinando la actividad de la colectividad, ante todo, en función del interés general y secundariamente, en función de todo otro interés (particular o sectorial) que por su naturaleza conduzca al bien común.

Esto da fundamento real a la distinción entre derecho público y derecho privado, y pone en consideración la existencia de dos especies de interés: el general y los individuales (o sectoriales).

Mientras el bien común corresponde a las capacidades de la naturaleza humana (perfección de la especie), el bien individual es un orden particular relativo a las disposiciones de cada sujeto, con arreglo al cual le es

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posible participar en el bien común. Por lo tanto, el bien individual no se realiza sino en la medida en que el bien común es realizado.

Esta es la razón de la supremacía del bien común respecto al bien individual: este presupone aquel.

Una de las expresiones del interés particular es el dominio que, en cuanto tal, es pasible de un doble ajuste determinativo de dos especies de limitaciones jurídicas.

Un primer tipo tiene en mira hacer posible la convivencia en la comunidad. Se trata de un aspecto del ajuste interno de las partes entre sí. De este modo aparecen las limitaciones al dominio que rige el derecho civil, las cuales tienen por finalidad inmediata y directa armonizar las relaciones de vecindad. Sólo indirecta o mediatamente satisfacen el bien común, en cuanto la ordenada vecindad favorece el interés general.

Una segunda especie de limitaciones son las que constituyen las que el derecho le impone, por así exigirlo, directa e inmediatamente, la consecución del bien común. Son las llamadas limitaciones administrativas, que encuentran su fundamento racional y jurídico en la primacía del interés general respecto de los intereses individuales.

Las limitaciones son afectaciones, menoscabos, alteraciones, desmembramientos e, incluso, la extinción misma del derecho, fundadas en la primacía del interés general respecto de los intereses particulares. Su finalidad es la necesidad de ajustar el ejercicio del derecho real de dominio a las exigencias del bien común.

Especies

La doctrina señala que, en virtud de las limitaciones administrativas, el derecho de dominio, al igual que los demás derechos individuales, no es absoluto y que pude ser afectada tanto en su carácter exclusivo como en su perpetuidad.

a. Las limitaciones regidas por el Derecho Administrativo son, en orden creciente:b. Las restricciones administrativas.c. La ocupación temporaria.d. Las servidumbres administrativas.e. Las requisas (civiles o militares).f. El decomiso o comiso.g. La expropiación.

18.2- Restricciones administrativas

Noción conceptual. Naturaleza jurídica. Finalidad.

En razón de la esencial politicidad del derecho al dominio, este debe proporcionarse constitutivamente al bien común. Así es como el Estado, mediante ley, determina los requisitos generales que condicionan el normal alcance del derecho real en cuestión, tornándolo compatible con el bien común.

Así es como las restricciones administrativas constituyen las condiciones legales que esencialmente configuran el derecho de dominio. Ello determina la naturaleza jurídica de las mismas y perfila sus caracteres distintivos.

La perfección de la persona humana supone, inexcusablemente, la solidaridad, la división y la coordinación de los comportamientos singulares, a través del establecimiento de un orden comunitario. Es por propia exigencia de la naturaleza de su titular (el hombre) que los intereses individuales o derechos subjetivos jamás podrán ser absolutos. Tal limitación esencial expresan las restricciones administrativas.

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Estas consideraciones están receptadas en el art. 14 de la Constitución Nacional, cuando dispone que "todos los habitantes de la nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio...".

Así, conceptualizamos que las restricciones administrativas son las condiciones legales que delinean el normal alcance del derecho real de dominio, adecuándolo a las exigencias del bien común.

En sentido estricto y formal, las restricciones administrativas no constituyen "limitaciones al derecho de dominio", obedeciendo su inclusión en el listado a una concepción individualista, pero dicha inclusión es aceptada por toda la doctrina.

Sólo quienes absolutizan los derechos individuales y subvierten la finalidad primordial del ordenamiento jurídico, conceptualizándola como la tutela de los intereses subjetivos, pueden reputar a las restricciones administrativas como una "limitación" al dominio con el sentido que tal vocablo tiene en las servidumbres administrativas, en la ocupación temporaria o en las requisiciones. Decir que las restricciones administrativas limitan al dominio en su carácter de absoluto no se ajusta a la realidad del tal derecho; constituye una referencia al "carácter absoluto", que jamás constituye una propiedad de la naturaleza del dominio, como la de ninguno de los otros intereses individuales jurídicamente reconocidos).

Distinto es el caso, como veremos luego, de las servidumbres administrativas, la ocupación temporaria y las requisas, que sí comportan limitaciones por cuanto afectan el normal ejercicio dentro del debido alcance demarcado por la ley, del derecho de dominio. Las mismas operan ya como un desmembramiento, ya como su extinción, dado que tales limitaciones son exigidas en razón de la preeminencia del interés general sobre los intereses individuales legítimos.

Así es como las restricciones administrativas se distinguen de las limitaciones administrativas en sentido propio con diferencia de género, y no meramente específica.

Diferencia con las restricciones civiles

Se distinguen desde el punto de vista en virtud del cual una y otra son impuestas.

Restricciones administrativas Restricciones civiles

Responden a la necesidad de proporcionar el derecho real de dominio con la satisfacción del interés general, habida cuenta de la esencial politicidad del derecho.

Procuran compatibilizar el ejercicio de dicho derecho con el de similar naturaleza del otro particular.

Son impuestas al titular del derecho de dominio en tanto que miembro de la comunidad: dicen relación con la colectividad política, proporcionando constitutivamente el derecho con el bien común.

Se configuran en las relaciones de vecindad, demarcando el derecho de dominio hasta donde lo requiere la intangibilidad del mismo derecho en cabeza de otro.

El beneficiario es la comunidad política. El beneficiario es un particular determinado.

Su regulación jurídica integra el contenido del Derecho Administrativo.

Su régimen jurídico es de derecho privado.

Caracteres

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a. Son ilimitadas tanto en su número como en su contenido.b. En principio, su contenido consiste en la imposición de una obligación de no hacer (Vg. no edificar

por encima de la altura determinada) o de dejar hacer (Vg. dejar colocar las ménsulas para el tendido de cables para conducir energía eléctrica); solo excepcionalmente configuran una obligación de hacer (Vg. construcción de empalizadas y pasarelas en las obras en construcción).

c. Son una cualidad general o igualitaria, porque debe tratarse de una limitación que afecte a todas las cosas privadas que estén en igual situación.

d. No aparejan una carga para el titular en el sentido de sacrificio que menoscabe el ejercicio de tal derecho, de ahí que no genere a favor del propietario el derecho a indemnización.

e. No son indemnizables, salvo que ocasionen un daño.f. Son ejecutorias, dado que la administración se encuentra facultada para prescribir su cumplimiento,

pudiendo disponer, en caso de oposición del titular del dominio, del empleo de medidas de ejecución sin necesidad de habilitación judicial previa.

g. Constituyen una exteriorización del poder de policía del Estado.

Requisitos de validez

Las restricciones administrativas deben establecerse por ley formal o acto administrativo fundado en ley. Las mismas no pueden menoscabar el alcance normal del derecho de dominio.

A su vez, deben responder a una real razón de interés general y ser proporcionadas para la cabal satisfacción de tal interés.

18.3- Servidumbres administrativas

Noción conceptual

En razón de su género jurídico, las servidumbres administrativas son un derecho real sobre bienes ajenos. Específicamente, dicho derecho real se constituye en miras a la satisfacción de un interés general. Se trata entonces de un derecho real administrativo.

Las servidumbres administrativas suponen un bien ajeno y una persona que sufra cierta restricción a su actividad respecto o en función de ese bien. Por lo tanto, afecta el carácter exclusivo del derecho de dominio y, en virtud de tal afectación, el titular debe abstenerse de ejercer algunos de los atributos (obligación de no hacer) o debe permitir que sean ejercidos por terceros en beneficio del interés general (obligación de dejar hacer). Si bien no lo priva del uso sobre el bien gravado, constituye un desmembramiento del alcance general de ese derecho, por cuanto lo priva de la exclusividad.

Ese uso compartido, fundado en razones de bien común, se incorpora al dominio público.

Puede constituirse tanto sobre bienes inmuebles (que es el más común), como sobre muebles y derechos. A su vez, estos bienes pueden ser tanto privados como públicos.

Naturaleza jurídica

Las servidumbres administrativas constituyen un desmembramiento total o parcial de algunos de los atributos que integran el derecho de dominio, afectando la exclusividad del uso y goce del bien.

En segundo lugar, el titular se encuentra inhibido de hacer algo o que sujeto a permitir que se haga algo en la cosa en beneficio de la comunidad o de un inmueble dominial.

Sin embargo, Marienhoff sostiene que la servidumbre administrativa puede, eventualmente, constituir una obligación de hacer cuando se impone al propietario la obligación de realizar actividades de conservación (Vg. ley 9080 sobre cuidado y conservación de las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos).

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En tercer lugar, aquellos atributos que total o parcialmente son desmembrados del derecho de dominio del propietario, pasan a integrar el dominio público. Por ser una afectación del normal alcance del ejercicio del dominio, su constitución genera el derecho a una compensación dineraria a favor del titular del bien gravado: son indemnizables. Esto tiene su fundamento en la garantía consagrada por el art. 17 de la Constitución Nacional, ya que en las servidumbres administrativas existe una verdadera lesión patrimonial, individualizada, concreta y actual, sobre el derecho de dominio.

Además, quedan aprehendidas totalmente por el presupuesto normativo del art. 17 de la Constitución Nacional, careciendo, en consecuencia, de ejecutoriedad. Solamente pueden ser instituidas mediante ley en sentido formal, y si el afectado, aún después de dictada la ley, no se aviene a su constitución, la Administración Pública no está habilitada jurídicamente para disponer su cumplimiento acudiendo a medidas de ejecución: debe peticionarlo judicialmente.

Restricciones administrativas y servidumbres administrativas

Entre ambos institutos media una diferencia de género.

Servidumbres administrativas Restricciones administrativas

Implican un desmembramiento del derecho de dominio. No menoscaban el derecho de dominio, constituyendo las condiciones legales y normales del alcance de su ejercicio.

Sacrifican el ejercicio del legítimo derecho de dominio para satisfacer un interés general. Consisten en la imposición de una obligación de no hacer o de dejar hacer y, excepcionalmente, de hacer.

Las obligaciones proporcionan esencialmente el derecho de dominio con el bien común. Consisten en la imposición de una obligación de no hacer o de dejar hacer y, excepcionalmente, de hacer.

Transfieren al dominio público el uso del bien gravado para que éste sea compartido por el propietario y la comunidad "uti singuli" o "uti universi".

Tienen en mira compatibilizar el dominio privado con las exigencias de los intereses difusos que integran el bien común (estilo edilicio, higiene, iluminación y ventilación, seguridad, salubridad, moralidad, etc.)

Son indemnizables. No son indemnizables.

No tienen carácter ejecutorio. Tienen carácter ejecutorio.

Servidumbres administrativas y servidumbres civiles

Tienen en común consistir en un mismo derecho real sobre un bien ajeno que facultad a usar el mismo, o ejercer determinados derechos de disposición, o impedir que su propietario ejerza algunos de los derechos inherentes a su dominio.

No obstante, media entre ambas una diferencia genérica.

Servidumbres administrativas Servidumbres civiles

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Su finalidad es siempre satisfacer una exigencia del bien común

Su finalidad es siempre el beneficio privado.

Se rigen por el derecho público. Se rigen por el derecho privado.

Son un derecho real administrativo. Son un derecho real civil.

El término pasivo puede ser tanto un bien particular como un bien público.

El término pasivo de la relación jurídica sólo puede ser un bien particular.

Son uno de los objetos de la propiedad pública. Integran el derecho de la propiedad privada.

Constitución. Extinción

Las servidumbres administrativas pueden constituirse por diversos medios jurídicos:

a. Por la Ley: es el único instrumento jurídico idóneo en los supuestos que el titular del dominio del bien afectado no consienta a la imposición de la servidumbre. Esto es así por imposición del principio del art. 17 de la Constitución. Es por ello que, aún tratándose de servidumbres administrativas instituidas por ley, si media oposición del obligado, la Administración Pública debe incoar la pertinente acción judicial. Entre las constituidas por ley, están:

La de sirga o camino ribereño: contemplada por los arts. 2.639 y 2.640 del Código Civil. La de acueducto: tiene por finalidad la provisión de agua a un pueblo para usos domésticos.

Constituye una verdadera servidumbre cuando el acueducto se construye sobre la superficie o, si es subterráneo, la traza del mismo fuere a una profundidad que afecte el ejercicio útil del derecho de dominio. En caso contrario, se trata de una mera restricción administrativa.

La de ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos: contemplada por las disposiciones de la ley 9.080, satisfaciendo razones de interés científico y cultural al exigir la preservación y conservación de tales ruinas, así como facilitar el acceso a las mismas para su estudio y admiración.

La de fronteras: la ley 14.027, en atención a intereses públicos fiscales, impone a los propietarios de inmuebles contiguos a las fronteras de la Nación (terrestres, lacustres, fluviales o marítimas) la obligación del franco acceso a los lugares de comunicación internacional existentes en sus respectivos previos a la Policía Federal, Gendarmería Nacional, Prefectura Marítima o a las autoridades que determine la Comisión Nacional de Zonas de Seguridad. Asimismo, debe permitir la instalación de los destacamentos que la autoridad considere necesarios.

La de seguridad de la navegación: los titulares de inmuebles colindantes a áreas marítimas, fluviales y costeras donde se desarrolla la navegación (mercante o de guerra), pueden estar obligados a permitir la utilización de fracciones de su predio para la fijación de marcas o para la realización de construcciones especiales y complementarias destinadas a la máxima seguridad de la navegación. Está contemplado en la ley 14.255.

La de monumentos y lugares históricos: establecida por la ley 12.665, que dice que, tratándose de inmuebles, no podrán ser reparados, restaurados o destruidos sin previa autorización o intervención de la Comisión Nacional de Museos y de Monumentos y Lugares Históricos. Tampoco podrán ser enajenados o gravados. En el caso de los muebles, no podrán ser exportados, ni vendidos, ni gravados sin intervención de la Comisión.

La de tendido de cables telegráficos y telefónicos: se trata de una servidumbre siempre que el tendido se efectúa a una altura que afecte el libre uso y goce del fundo. Caso contrario, se trata de una mera restricción administrativa.

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La competencia surgirá de la finalidad pública que con ella se persigue. Cuando esta no fuera de las delegadas constitucionalmente a la nación, la ley será provincial conforme a la ubicación del bien gravado.

a. Por actos administrativos fundados en ley.b. Por contratos administrativos, que deben ser aceptados mediante acto administrativo.c. Por institución hereditaria, que debe ser aceptado mediante acto administrativo.d. Por hechos: así encontramos el supuesto de la accesión, ello es cuando se trata de una servidumbre

privada constituida a favor de un fundo particular y este pasa a integrar el dominio público.

En cuanto a la extinción de las servidumbres administrativas, vemos:

a. Por ley derogatoria de la que le dio nacimiento.b. Por cumplimiento del plazo fijado en el acto administrativo.c. Por confusión cuando la servidumbre administrativa hubiere sido constituida sobre un bien particular

que adquiere luego el carácter de cosa pública.d. Por desafectación del fundo público dominante.e. Cuando, por el deterioro del bien dominial a cuyo beneficio se hubiere constituido la servidumbre,

torne imposible la satisfacción del interés general que le diera origen.

18.4- Ocupación temporánea, temporaria o temporal

Noción conceptual. Requisitos. Caracteres.

La ocupación temporánea, llamada también temporaria o temporal, constituye una limitación al dominio en virtud de la cual el propietario resulta privado del uso y goce un bien, coactiva y transitoriamente, por razones de interés general fundadas en circunstancias particulares o concretas.

Como toda limitación administrativa, la finalidad determinante es el bien común. En la especie, deberá tratarse de una necesidad colectiva o una utilidad pública concreta, individualizada, esto es, puntual y determinada.

En este sentido se asemeja a la expropiación, pero se diferencia de ella en que la utilidad pública en el instituto expropiatorio presenta carácter de permanencia, y es por ello que extingue el derecho de dominio y lo hace nacer , originariamente, a favor del sujeto expropiante. En la ocupación temporánea, la necesidad colectiva o la utilidad pública que debe satisfacerse es de carácter transitorio y se alcanza con el mero derecho de uso y goce por un lapso de tiempo determinado. Así no se justifica la expropiación, que sustrae definitivamente el bien del patrimonio del afectado y ocasiona al Estado una erogación significativamente mayor y desproporcionada al interés público en juego.

El sujeto al cual se transfiere coactivamente el uso y goce transitorio es el Estado (Nacional, Provincial, Municipal, entidades autárquicas), directamente o a través de un particular (Vg. un contratista de obra pública).

El objeto sobre el cual se ejercerá en forma directa e inmediata el derecho de uso y goce está controvertido en la doctrina. Diez sostiene que esa limitación administrativa sólo procede respecto a bienes inmuebles. Marienhoff, por su parte, opina que la ocupación temporal puede afectar cosas inmuebles, muebles e, incluso, una universalidad jurídica.

Esto ha perdido importancia práctica tanto en el orden nacional como local habida cuenta de que fue reglamentado expresamente por las leyes 24.499 y 5.006, respectivamente. Ambos cuerpos normativos admiten como objeto gravable con la ocupación temporaria, a un bien o cosa determinada, mueble o inmueble, y a una universalidad determinada de ellas, receptando el criterio de Marienhoff.

El propietario de la cosa o bien ocupado sólo se ve privado transitoriamente del uso y goce del mismo, pero mantiene todos los otros derechos inherentes al dominio, en tanto sean compatibles con la razón pública determinante de la ocupación. Así, entonces, es que puede enajenarla, hipotecarla, etc.

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Cuando la ocupación afecte derechos de terceros, tales derechos se transfieren a la indemnización.

Surge del propio concepto que la ocupación temporal constituye una verdadera desmembración del derecho de dominio. Es por ello que debe indemnizarse, salvo supuesto de ocupación temporal anormal. Esta limitación administrativa no es ejecutoria y requiere de ley especial declarativa de utilidad pública. En supuesto de oposición del propietario afectado, el ocupante sólo podrá hacerla efectiva previo trámite judicial.

Naturaleza jurídica

No se trata de un derecho personal ya que no se establece un nexo obligacional entre personas determinadas.

Se está ante una relación directa entre el ocupante y la cosa, de la que se obtiene en forma inmediata el derecho de uso y goce, sin intervención del titular del dominio. Por lo tanto, se trata de un derecho real.

Teniendo en cuanta las características del mismo, no puede identificarse con los derechos privados de "uso" no de "usufructo":

Uso Usufructo Ocupación temporaria

No se puede desnaturalizar a la cosa.

No se puede desnaturalizar a la cosa.

El ocupante puede demoler construcciones anteriores, como también efectuar extracciones de materiales que deterioren el suelo.

Está limitado a las necesidades del titular y su grupo familiar.

Es vitalicio (persona física) o de hasta 20 años (persona jurídica).

No tiene otra limitación jurídica que la impuesta por el destino público que le diera origen. En el tiempo, su extensión no puede ser mayor que la necesaria para satisfacer el objetivo original, sin superar los 2 años.

Es un derecho real privado. Es un derecho real privado. Es un derecho real administrativo.

 

Comparación con otros institutos jurídicos

Restricciones administrativas Ocupación temporaria

Son condiciones legales que delimitan el alcance del derecho de dominio, sólo ajusta a éste en orden a aspectos generales del bien común.

Es un derecho real administrativo que consiste en el uso y goce coactivo de una cosa ajena, privando a su titular del dominio

No menoscaban el derecho de dominio, constituyendo las condiciones legales y normales del alcance de su ejercicio.

Implican un desmembramiento del derecho de dominio.

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Tienen carácter ejecutorio. No tienen carácter ejecutorio.

No son indemnizables. Son indemnizables.

El contenido de la ley es abstracto y general El contenido de la ley se refiere a un bien perfectamente determinado.

   

Servidumbres administrativas Ocupación temporaria

Es un derecho real administrativo. Es un derecho real administrativo.

Implican un desmembramiento del derecho de dominio. Implican un desmembramiento del derecho de dominio.

Se establecen en razón de un interés general concreto y determinado.

Se establecen en razón de un interés general concreto y determinado.

Son indemnizables. Son indemnizables.

No tienen carácter ejecutorio. No tienen carácter ejecutorio.

Puede constituirse sobre cosas (muebles e inmuebles) y derechos, no sólo privados, sino también públicos

Puede constituirse sobre cosas (muebles o inmuebles) o una universalidad de ellas, pero solamente privadas.

El uso del bien gravado será compartido por el propietario y la comunidad "uti singuli" o "uti universi".

Se destina al uso y goce del organismo estatal beneficiario o de un ente privado ligado por un contrato administrativo de colaboración.

Es permanente. Es temporario.

Pasa a integrar el dominio público. No integra el dominio público

El dómino sólo se ve privado parcialmente del uso y goce.

La privación de uso y goce es total.

Puede instituirse contractualmente. Sólo puede constituirse previa declaración de utilidad pública mediante ley forma.

Si bien es cierto que en el ámbito del derecho privado existen supuestos similares al de la ocupación temporaria (los regulados por los arts. 2.627 y 3.077 del Código Civil), entre ambos media una diferencia de género. La ocupación civil supone necesariamente una relación de vecindad y tiene por finalidad satisfacer un interés o utilidad privada: la del que construye o repara su casa. En la ocupación temporal, la finalidad es siempre una utilidad pública o la satisfacción de una necesidad colectiva.

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Tipos. Regímenes jurídicos nacional y provincial

Hemos dicho que la ocupación temporánea supone una razón concreta, individualizada y determinada, de utilidad o necesidad pública.

Cuando la misma se configura con los caracteres de anormal, urgente, imperiosa o súbita, cuya satisfacción debe ser, entonces, inmediata y premiosa, la autoridad administrativa competente está habilitada al uso y goce coactivo de una cosa ajena privada, en forma directa, ejecutoria, Dicho uso no genera a favor del dómino derecho de indemnización.

Se trata de la ocupación temporaria anormal

La finalidad que la determina explica las peculiaridades de su régimen jurídico. La urgencia premiosa de la necesidad de satisfacer, justifica racional y jurídicamente su carácter ejecutorio. La índole de la necesidad (Vg. salvar una vida, apresar a un delincuente in fraganti) integra el comportamiento normal y exigible a toda persona en razón de su connatural sociabilidad. En consecuencia, quien cumple con un deber impuesto por su propia naturaleza, no puede alegar perjuicio. Es por ello que en la ocupación temporal anormal no corresponde indemnización.

Como ejemplos clásicos citaremos la incautación de un automotor por la autoridad pública para trasladar a una persona gravemente enferma o accidentada a un centro asistencial: un elemental principio de solidaridad social cohonesta el uso coactivo que de tal bien privado efectúa la autoridad. Lo mismo sucede cuando la autoridad policial se incauta de un automóvil particular para dar alcance a un delincuente que, sorprendido in fraganti, de da a la fuga.

En la provincia de Tucumán, los arts. 69, 70 y 71 de la ley 5.006 regulan este instituto. Conforme a estas disposiciones, además de los caracteres enunciados precedentemente, se establece que la ocupación temporánea anormal sólo puede extenderse durante el lapso de tiempo estrictamente necesario para satisfacer la respectiva necesidad que la motivara.

Si bien no da lugar a indemnización, este principio no rige respecto de los daños o deterioros que se causaren a la cosa, los cuales deben compensarse pecuniariamente, como así también el uso posterior de la cosa en menesteres "ajenos a los que estrictamente determinaron su ocupación", según lo establece el art. 70 de la citada ley 5.006.

En los demás casos en que la finalidad a satisfacer sea una utilidad o necesidad pública que no reúna los caracteres de anormal, urgente, imperiosa o súbita, encontramos la ocupación temporánea normal.

En éste supuesto, la situación fáctica, concreta y perfectamente individualizada cuya satisfacción se relaciona directa e inmediatamente con el bien común, es razonablemente previsible. Además, la duración del uso y goce coactivo del bien particular implica una transitoriedad no momentánea sino prolongada. Durante ese lapso de tiempo, el titular se ve privado del uso y goce de la cosa totalmente, debiendo tolerar, incluso, actividades que lo desnaturalicen (Vg. demolición de construcciones) o que el ocupante efectúe ciertas construcciones (Vg. campamentos, galpones, etc.). Hay una privación del derecho de dominio.

El caso queda plenamente aprehendido por el art. 17 de la Constitución Nacional, de allí que no pueda ser dispuesto en modo ejecutorio por la Administración Pública. Siempre habrá de fundarse en una ley previa que declare la utilidad pública (ley 5.006, art. 72). Y aunque mediare el debido instrumento legal, si el titular del dominio de la cosa afectada no se aviniere voluntariamente a permitir al ocupante el uso y goce de la misma, este deberá demandar judicialmente la efectivización de la ocupación temporaria.

Tratándose de un desmembramiento del derecho de dominio que afecta el carácter exclusivo, se configura un desmedro patrimonial para el propietario, por lo cual genera a favor de éste un derecho a indemnización. Esta debe ser comprensiva del perjuicio que implica la privación transitoria del uso u goce, como así también de los daños y perjuicios ocasionados a la cosa ocupada y el valor de los materiales extraídos. Se excluye el lucro cesante. Como es de aplicación subsidiara a éste instituto lo regulado para la expropiación, la

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indemnización deberá ser en dinero, excepto que el titular manifieste conformidad para que dicho pago se efectúe en otra especie de valor.

Si vencido el plazo de los dos años impuestos el ocupante no restituye la cosa o bien afectado, el propietario debe intimar a la Administración Pública. Transcurridos 30 días desde la intimación y no habiendo el ocupante dado cumplimiento a la restitución, el propietario queda habilitado para promover acción expropiatoria irregular.

Finalmente, el ocupante no puede sin previa autorización del propietario, alterar sustancialmente el bien o cosa ocupada. Tampoco extraer o utilizar de éste elementos que lo integren, salvo que se trataren de materiales indispensables a los fines por los cuales se instituyó la ocupación temporaria.

A modo de ejemplo, citamos:

La de un inmueble para facilitar la construcción, reparación o mantenimiento de una obra pública. La de un establecimiento fabril cuya actividad se paralice en razón de encontrarse la firma en

convocatoria de acreedores. Aquí el interés público se configura por la necesidad de conjurar la conmoción económica - social a producirse por el cierre de una fuente de trabajo y de un mercado para la materia prima.

Antes de concluir, es necesario citar que para el Dr. Marienhoff la ocupación temporal anormal no configura, sustancialmente, una verdadera ocupación temporal. Si reflexionamos sobre los caracteres que la perfilan, el fundamento racional - jurídico que la sustenta y el modo en que afecta el derecho de dominio, no cabe ninguna duda que, en puridad, constituye una restricción administrativa.

Tampoco satisface la solución legal para el caso de la ocupación temporal normal en el caso de la no restitución por parte de la Administración Pública pasados los 30 días de la intimación por parte del propietario. Ello es así porque la Constitución Nacional dice que la expropiación debe estar prevista por la misma ley que declara la utilidad pública, y la declaración de utilidad que se hace por la ocupación temporal solamente abarca el uso y goce, no la propiedad de la cosa o bien.

18.5- Requisiciones administrativas (también llamadas requisas)

Concepto. Evolución histórica.

Consisten en la ocupación o adquisición por parte del Estado, en forma coactiva, de bienes de los particulares, o la imposición a éstos de prestaciones de servicios personales, para satisfacer una necesidad o utilidad pública originada por una situación general, con derecho de los afectados a ser indemnizados.

Como señala el Dr. Diez, es uno de los institutos de Derecho Administrativo que ha experimentado mayores mutaciones desde su origen. Inicialmente, la requisición era un procedimiento exclusivamente militar, seguido en tiempos de guerra, teniendo por objeto la adquisición de bienes mobiliarios. Con el transcurso del tiempo, sus alcances se fueron ampliando, no sólo en lo referente a la naturaleza del objeto, sino también con relación a la índole de las situaciones que la motivan.

En consecuencia, el contenido de la relación obligacional unilateralmente estatuida por el Estado con los particulares excede la de dar cosas muebles, así como el supuesto de necesidad o utilidad pública no se limita a la situación de guerra sino, además, a particulares situaciones anómalas en tiempo de paz.

Requisitos. Naturaleza jurídica

La razón de utilidad pública que motiva las requisaciones se caracteriza por suscitarse en razón de una situación general y excepcional, conformada por circunstancias configurativas de un verdadero estado de necesidad. Este instituto no contempla necesidades normales de bien común.

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Estos caracteres peculiares que asumen las necesidades o utilidades públicas en las requisas, hacen que estas, en cierto sentido, desborden todo el régimen jurídico constitucional o legal.

Así es como las requisaciones no sólo se distinguen de las otras especies de limitaciones administrativas, sino que además, preservando su vigencia la garantía consagrada por el art. 17 de la Constitución Nacional, la misma se hace efectiva por un procedimiento más simple en razón de las exigencias del bien común en juego.

Como vimos, la ocupación temporaria es un derecho real administrativo de uso u goce, en tanto que la expropiación extingue el derecho real de dominio del sujeto expropiado y hace nacer, originariamente, un derecho de idéntica sustancia a favor del expropiante. La requisa, en cambio, establece un nexo obligacional entre el Estado y el particular afectado, la cual tiene su fuente en la ley y cuyo contenido abarca un amplio espectro. De dónde, en principio, los institutos jurídicos que estamos comparando sólo se asemejan en su origen legal, difiriendo en sus naturalezas jurídicas. Decimos en principio porque, como observa Diez, "en el caso de calamidades públicas, como terremotos, epizootias (plagas), en fin, cuando se producen esos estados de necesidad, entendemos que la administración puede requerir el uso de bienes muebles sin ninguna necesidad de ley, aunque cuidando de dejar a su propietario la oportuna indemnización por los perjuicios que trae aparejados". En igual sentido se pronuncia Marienhoff.

Las requisiciones pueden tener como objeto cosas muebles, fungibles, consumibles; semovientes; inmuebles; la capacidad productiva de industrias y establecimientos, sea sólo la producción, sea el mismo establecimiento y la producción; en fin, la coactiva prestación de servicios personales. En razón de su objeto se distingue tanto de la expropiación como de la ocupación temporal, dado que las cosas fungibles y consumibles no pueden ser objeto de estos institutos.

Respecto a los inmuebles, Marienhoff y Canasi admiten que los mismos únicamente pueden ser pasibles de requisa de uso, reputando improcedente la requisación en propiedad.

La prestación de servicios personales jamás podrá ser objeto de expropiación ni de ocupación temporal, pero sí constituye uno de los objetos posibles de las requisaciones. Se diferencia de la carga pública en que esta es siempre gratuita, mientras que la requisa de prestación de servicios personales merece una compensación económica.

Constituyendo la requisa un verdadero desmembramiento del derecho de dominio y, en ciertos supuestos, la extinción del mismo, otro requisito esencial es la indemnización, tal como lo garantiza el art. 17 de la Constitución Nacional.

El afectado no puede, como en la expropiación, cuestionar judicialmente la causa de utilidad o necesidad pública, pero sí el monto indemnizatorio administrativamente fijado.

Tipos. Regímenes jurídicos.

1. De uso y de propiedad: el principio clasificador es el alcance con que se afecta el derecho de dominio. Pero, la naturaleza de la cosa, por sí misma, determina que la requisa sea de propiedad (Vg. cosa consumible, por extinguirse con el primer uso). Cuando el Estado, a pesar que la necesidad se pueda satisfacer con el uso, pretenda hacerse de la propiedad, el instituto adecuado es la expropiación.

2. Militares y civiles: las militares, al principio, sólo eran previstas en caso de guerra exterior. En la actualidad, el supuesto abarca concepciones más amplias (ley 16.970). Las civiles surgen de una serie de leyes de emergencia en atención a situaciones generales de crisis económicas, sociales y políticas, tales como las que reprimen el agio, la especulación, el acaparamiento, etc.

Militares Civiles

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1. Sólo pueden ser dispuestas por el Presidente de la Nación, y solo excepcionalmente, por autoridades subalternas.

2. Tiene por objeto no sólo bienes (en uso o propiedad) sino además la prestación de servicios personales.

3. Generan derecho a indemnización en todos los casos.

4. Son ejecutorias.5. El monto indemnizatorio se fija por un

procedimiento administrativo, sin perjuicio de que el particular obligado concurra ante la justicia federal en el supuesto de no estar conforme con la suma indemnizatoria.

6. Las instituciones deben actuar en ejercicio legítimo de sus funciones y bajo el control del Comandante en Jefe.

Autorizan al Ejecutivo a incautarse de productos y mercaderías, debiendo consignar judicialmente su precio; incautarse temporariamente de establecimientos industriales y comerciales para su uso, consignando judicialmente después el valor de uso. Estas facultades podrán ser ejercidas por los Gobernadores, previa autorización nacional.

Diez opina que las requisiciones civiles podrían realizarse con apoyo suficiente en la ley 16.970 (Defensa Nacional), en situaciones generales críticas tales como inundaciones, sequías, epidemias, etc.

18.6- Decomiso

Concepto

Hemos dicho que el derecho, primordialmente, se orienta a la adecuación o proporcionamiento de las conductas humanas y de los bienes que estas tienen por objeto, para tornarlos compatibles con los requerimientos del bien común. También concluimos que las restricciones administrativas al derecho de dominio no eran limitaciones, en el sentido de las servidumbres administrativas, la ocupación temporaria y las requisiciones, ya que aquellas no integran el mismo género que éstas.

Pero la constitutiva politicidad primaria del derecho no se satisface suficientemente con la delineación jurídico - legal de los derechos individuales. Requiere, además, que el ejercicio mismo de tales derechos resulte compatible con la vida y progresos perfectivos del Estado.

De allí que, circunscribiéndonos al dominio, en ciertos casos el titular debe preservarlos en buen estado de conservación; no puede mantenerlos cuando comprometen ciertos aspectos constitutivos del bien común; se exige el cumplimiento de ciertos recaudos que hacen posible el control estatal para realizar determinadas actividades en relación con algunos bienes. Así aparece el llamado "poder de policía, como función estatal legislativa. En otros casos, la legitimidad del ejercicio del derecho de dominio impone la abstención de ciertas inconductas. Finalmente, la organización estatal requiere recursos económicos para su normal y eficiente desenvolvimiento, lo cual satisface mediante la percepción de tributos, fundamentalmente.

En todos los supuestos aludidos, el bien común está directamente comprometido por el ejercicio del derecho de dominio.

Pues bien, toda vez que una cosa mueble o semoviente de propiedad de un particular obste a cualquiera de los intereses colectivos señalados, el Estado está habilitado para incautarse y, en su caso, destruir dichos bienes a través de un procedimiento coactivo y ejecutorio, sin que tal desapoderamiento genere a favor del afectado derecho a compensación dineraria.

Tal es el supuesto aprehendido conceptualmente por el decomiso o comiso, instituto que aparece tanto en el derecho penal como en el tributario y el administrativo. En éste caso, nos interesa éste último, vale decir, el que denota ejercicio de la función administrativa de policía.

Naturaleza jurídica Requisitos.

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El decomiso difiere genéricamente tanto de las restricciones administrativas como de las específicas limitaciones administrativas.

Las restricciones delimitan los alcances esenciales del derecho de dominio, mientras que el decomiso constituye una medida preventiva o sancionadora, según el caso, frente a una inconducta del titular del dominio, o la incompatibilidad entre la conservación del bien y el interés general.

Las servidumbres administrativas, las requisiciones y la ocupación temporal constituyen desmembramientos del legítimo derecho de dominio por razón de utilidad pública originado por una situación general o concreta y singular. Aquí no se configura un supuesto de inconducta por parte del titular; tampoco el objeto (ni se ha tornado ni es por su propia esencia) contrario al bien común. En el decomiso, la pérdida del derecho de dominio obedece a que el mismo resulta contrario al bien común.

El comiso sólo afecta a las cosas muebles o semovientes. En éste sentido, constituye uno de los modos en que se expresa la potestad correctiva, completiva de la potestad de mando, que inviste la Administración Pública. Cuando un inmueble, por su mal estado de conservación, atente contra la seguridad o salubridad pública, el mandamiento ejecutorio de demolición (total o parcial), aunque denote ejercicio de función administrativa de policía, no queda aprehendido dentro del concepto de decomiso.

En virtud de lo dispuesto por los arts. 14, 28, 67 inc. 15, el decomiso debe estar autorizado por ley formal o por acto administrativo fundado en ley (ordenanza municipal).

Cuando el interés general, en sus aspectos de seguridad, salubridad o moralidad públicas resulten actualmente comprometidos por el bien decomisado, éste debe ser destruido (Vg. productos alimenticios insalubres, explosivos, drogas). En otro supuesto, si bien se produce la pérdida coactiva del bien, ello obedece a la inobservancia por parte del titular del requisito de control autorizativo para la comercialización de los productos, per como éstos, por sí mismos o por su estado de conservación, no afectan ni a la seguridad, salubridad o moralidad públicas, la administración puede destinarlos a instituciones de bien público.

La finalidad del decomiso habilita a la Administración Pública a proceder con ejecutoriedad en la incautación coactiva de los bienes decomisados, lo que no obsta a que el afectado concurra ante los órganos judiciales, en el supuesto de ejercicio ilegítimo, para obtener la indemnización correspondiente o, cuando fuere posible, la restitución del bien decomisado.

Como el decomiso supone en todos los casos que el mismo derecho de dominio resulta violatorio del bien común, la pérdida coactiva de tal derecho no es indemnizable. La garantía del art. 17 de la Constitución Nacional, así cómo sólo tiene por objeto el dominio delimitado legalmente con arreglo a lo dispuesto por el art. 14, igualmente sólo ampara el ejercicio legítimo del derecho de dominio. Por eso no resulta de aplicación en los supuestos de decomiso.

 

 

FIN DE BOLILLA 18