Libro Wences Final

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En: VILLORIA, M; WENCES, I. (Eds.) Instituciones, procesos y estructuras de la cultura de la

legalidad. Los libros de la Catarata, Madrid, 2010.

EL DERECHO INTERNACIONAL AL SERVICIO DE UNA

TRANSFORMACIÓN DEMOCRÁTICA GLOBAL

Alicia Cebada Romero1

I) EL CONCEPTO DE HUMANIDAD COMO VECTOR DE

TRANSFORMACIÓN DEMOCRÁTICA

El concepto de humanidad va haciéndose un hueco no sólo en el ámbito político, sino

también en el jurídico. Es, por ejemplo, la base sobre la que se construye la noción de

crímenes contra la humanidad, que se ha consagrado jurídicamente, tanto en el

ordenamiento jurídico internacional, como en los ordenamientos jurídicos nacionales.

Así, en España la LO 15/2003 tipificó por primera vez los delitos de lesa humanidad,

recogidos a partir de ese momento en el artículo 607 bis del Código Penal. La

Audiencia Nacional, en Sentencia 16/2005, de 19 de abril, aplicó por primera vez este

tipo, en el caso Scilingo.

Así mismo, después de la denuncia de los abusos cometidos en el marco de la llamada

guerra contra el terrorismo (war on terror) por parte incluso de la propia

Administración estadounidense, el terreno parece abonado para la consagración

definitiva de un nuevo concepto de seguridad, más amplio, en el que tiene cabida la

seguridad humana. Incluso la Administración norteamericana parece más dispuesta

ahora a aceptar un nuevo paradigma de la seguridad en el que no se piensa en exclusiva

en la protección de los intereses nacionales. Desde centros de pensamiento cercanos a

Barack Obama se está tratando de introducir lo que han dado en llamar “seguridad

sostenible” que en la acepción estadounidense no tiene tanto que ver con la conexión

entre seguridad y cambio climático, sino que se trata más bien de un replanteamiento de

la idea de seguridad que giraría en torno a tres ejes: seguridad nacional, seguridad

colectiva y seguridad humana (Center for American Progress)2. El concepto de

humanidad resulta clave para combinar acertadamente estos tres componentes que

integrarían el nuevo paradigma de la seguridad.

Este reforzamiento del concepto de humanidad que actúa incluso como vector de

transformación del ordenamiento jurídico internacional, no se ha visto suficientemente

reflejado en las teorías sobre la democracia. Todavía no se ha construido ninguna teoría

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sobre la democracia humana o la democracia sostenible. El desarrollo de cualquiera de

estas formulaciones tendría que basarse en una superación de la conexión entre

democracia e intereses estatales y de los grupos humanos nacionales. Hay que superar,

en definitiva, lo que Hauke Brunkhorst, citando a Beck, denomina “ methodological

nationalism”: “Political Sociologists rightly and successfully have criticized the

methodological nationalism (Beck) of their own discipline, and have started to replace

the pluralism of national societies by the singular concept of a global social system

(Parsons) or a world society (Luhmann)” (Brunkhorst, 2009: 224). También Habermas

apunta en la misma dirección: “… si se amplían las preferencias valorativas más allá de

la percepción de los intereses nacionales en favor de la puesta en marcha de la

democracia y de los derechos humanos, cambian entonces las condiciones bajo las

cuales funciona el sistema de potencias” (Habermas, 1994: 155).

En relación con la teoría democrática, la referencia a la sociedad mundial o

internacional no tiene que remplazar a la que se hace a las sociedades nacionales.

Ambas pueden coexistir. Lo que sí parece necesario es establecer dos dimensiones del

concepto de democracia: la nacional y la global. Habrá puntos de conexión y también

diferencias. No obstante, el desarrollo de una teoría global de la democracia influirá, no

cabe duda, en la teoría nacional de la democracia.

En este sentido un fenómeno destacable es la proliferación de Organizaciones

Internacionales como un fenómeno que favorece el carácter inclusivo de las

democracias nacionales. O dicho de otra manera, gracias a la existencia de estos marcos

institucionalizados de cooperación, que son las Organizaciones Internacionales (OOII),

los Estados se abren a la posibilidad de tener en cuenta los intereses de otros actores

internacionales en la toma de decisiones. Esta es la esencia del multilateralismo, que

tiene un coste de oportunidad especialmente relevante en el caso de los Estados

hegemónicos. Éstos, que tienen los medios necesarios para adoptar y ejecutar decisiones

puramente unilaterales deciden transferir el poder para tomar esas decisiones a

instituciones multilaterales, en las que la decisión no es ya unilateral, sino colectiva. Se

está aceptando, de este modo, la existencia de un marco más inclusivo para la adopción

de decisiones, un marco en el que unos Estados tienen necesariamente que escuchar y

tener en cuenta los intereses de otros Estados. Esto, en sí mismo, tal y como establece

Christian Joerges, en relación con la UE, supone una corrección del déficit democrático




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estatal, déficit que deriva en última instancia del desajuste entre la aplicación de la

“metodología nacional” a la hora de definir la democracia y la existencia de una

sociedad internacional universal. En efecto, Joerges sostiene que en la UE se

compensan “the shortcomings of constitutional nation-states”(Joerges, 2006:21), y que

“we should stop complaining about the democracy deficits of the EU and, instead, turn

our attention to the democracy failures of the constitutional national State”(Joerges,

2006:22). Esta visión de la legitimidad de la Unión Europea recuerda el modo en que

Habermas plantea la legitimidad del Derecho (Habermas, 1995:12). De esto modo, la

UE se considera un marco supranacional en el que cada Estado miembro debe tener en

cuenta los intereses de los otros. Y en esta línea, Jürgen NEYER llega a sostener que

esto lleva a un reforzamiento de la justicia transnacional (Neyer, 2009:59 y ss.).

Lo cierto es que los déficits democráticos de los Estados tampoco se corrigen

completamente en el ámbito de organizaciones regionales como la UE, porque el marco

de referencia sigue sin ser global (Cebada, 2009: 117). Aunque es verdad que el modelo

de acción exterior que pretende desarrollar la UE3 y por el que ahora también apuesta

EEUU, favorece la inclusión y tiene efectos legitimantes; si lo que pretendemos es

superar los desajustes provocados por la aplicación de la “metodología nacional” (o

“regional”, en el caso de marcos supranacionales como la Unión Europea) para medir la

calidad de una democracia, cuando al mismo tiempo se sostiene que existe una sociedad

internacional universal, lo que necesitamos son marcos institucionales auténticamente

universales, en los que, además, se favorezca la posibilidad de que todos los Estados

puedan defender sus intereses. A nadie se le escapa que articular “democráticamente”

este tipo de marcos no es sencillo y que el número de habitantes de un Estado no es el

único dato relevante. Habría que encontrar también el modo de evaluar, conforme a

parámetros democráticos, el grado de representatividad de un determinado Gobierno,

pues habrá veces que los intereses de una determinada población estén siendo mejor

defendidos por la Comunidad internacional o por algunos miembros de la misma que

por sus propios Estados encarnados en Gobiernos no democráticos.

Habría también que decir que las OOII, como la materialización del multilateralismo

han sido objeto de fuertes críticas, que provienen tanto de determinados sectores

académicos4; como de la sociedad civil (movimientos antiglobalización). Estas

reacciones son una expresión de la falta de legitimidad de las OOII, entendida como




4

falta de aceptación o reconocimiento. Las OOII son conscientes de ello y vienen

desarrollando acciones de “diplomacia pública”. A pesar de las críticas, lo cierto es que

la existencia de Organizaciones Internacionales no sólo es necesaria, sino que es

inevitable. La influencia de las Organizaciones Internacionales puede ser muy positiva

para la evolución del Derecho internacional porque pueden seguir promoviendo su

“humanización”. De hecho, los Tratados internacionales fundacionales de las

Organizaciones Internacionales, como tales Tratados, están sometidos al ius cogens, de

acuerdo con lo regulado en el artículo 53 de la Convención de Viena sobre Derecho de

los Tratados. Por lo tanto, si pensamos que el sometimiento de las Organizaciones

Internacionales al ius cogens es una condición previa a su existencia y tenemos en

cuenta que las Organizaciones están tratando de ganar legitimidad, la dirección en la

que pueden influir en la transformación del Derecho internacional debería quedar clara.

Las Organizaciones no tienen que legitimarse frente a los Estados que las han creado y

que las mantienen vivas, sino ante otros actores internacionales.

La proliferación de OOII debe también conectarse con la transformación radical que se

está produciendo en uno de los atributos esenciales del Estado, la soberanía. (Pablo

Antonio Fernández Sánchez, habla de la “soberanía poliédrica” (Fernández Sánchez,

2005: 587). El concepto de soberanía se ha ido transformando al ritmo de los cambios

en la sociedad internacional, una sociedad global, de problemas e intereses globales en

la que se impone la colaboración institucionalizada. Aunque todavía sigue siendo una

sociedad desintegrada y sólo parcialmente solidaria, lo cierto es que existe un nuevo

contexto en el que parece necesario trabajar para construir un concepto de democracia

global, lo cual pasa por conectar la democracia con la idea de humanidad. Una

democracia redefinida sobre esta base no estará necesariamente ligada al Estado o por lo

menos no estará al servicio de un interés definido exclusivamente en el ámbito estatal.

El Derecho internacional actual puede contribuir a fortalecer la posición del individuo y

de la sociedad civil frente a su Estado, pudiendo servir de apoyo o revulsivo para la

transformación o la transición democrática interna. El Derecho internacional es un

elemento más que puede ayudar a reforzar el Estado de Derecho y fomentar el equilibrio

de poderes en un Estado. Piénsese en la actuación de algunos jueces internos que están

asumiendo, en algunos casos, el papel de jueces de Derecho internacional, incluso en

países con tradición dualista (Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Estados Unidos




5

en relación con medidas adoptadas por la Administración Bush en el marco de la lucha

contra el terrorismo5). Y para que el Derecho internacional pueda ejercer esa influencia

en el ámbito doméstico de los Estados es necesario que siga reforzando su dimensión

humana.

Si queremos construir un concepto de democracia global la referencia al Derecho

Internacional actual es ineludible, haciendo una determinada interpretación o lectura

del ordenamiento jurídico internacional. Defender una determinada concepción del

ordenamiento jurídico internacional, en la que se ponga el acento en la protección de los

intereses de la humanidad – de las personas – por encima de los intereses del Estado

puede contribuir a una transformación democrática global.

En el ámbito internacional no sólo se discute ya sobre la legalidad de determinados

comportamientos, sino que se impugna la legitimidad no sólo de esos comportamientos,

sino incluso de las normas internacionales en las que se amparan. Esta discusión sobre

la legitimidad es un reflejo de la introducción de una dinámica democratizadora. En

efecto, la exigencia de legitimidad es un recurso muy útil para aquellos sujetos cuyos

intereses se ven afectados por las normas internacionales y que sin embargo no tienen

posibilidad alguna de participar en los procesos de creación de las mismas. La

referencia a la legitimidad, que se ha ido ampliando en las últimas décadas, no es más

que el reflejo de la progresiva y creciente atención que los nuevos sujetos y actores

prestan al ordenamiento jurídico internacional, y de la mayor importancia que confieren

a éste.

Para entender la importancia que la legitimidad ha alcanzado en el momento presente

hay que referirse al proceso de universalización de la sociedad internacional que nos ha

conducido a la situación actual. La universalización comenzó con la descolonización

americana, aunque el sistema americano de Estados que surgió de tal proceso era muy

similar al europeo. Había únicamente dos diferencias destacables: la preponderancia del

principio republicano frente al monárquico, así como la elección del modelo federal en

relación con la organización del Estado. Además a partir de ese momento se abre la

puerta al principio de libre determinación de los pueblos, base de la ulterior

universalización real de la sociedad internacional. Los pueblos acompañan, desde

entonces, a los Estados en el grupo de actores internacionales. Después de la Segunda

Guerra Mundial, cuando los imperios coloniales caen definitivamente y la gran mayoría




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de colonias se convierten en Estados independientes, la legitimidad del Derecho

internacional es cuestionada por primera vez, incluso después de la refundación que de

ese Derecho ser había hecho sobre la base de los principios consagrados en la Carta de

Naciones Unidas. ¿Por qué? Porque las normas existentes no reflejaban suficientemente

los intereses de los nuevos Estados. El Derecho internacional es un producto de la

Sociedad internacional. Hasta el siglo XX la Sociedad estaba satisfecha con su Derecho.

Eso cambia en la segunda mitad del siglo, cuando por primera vez nos encontramos con

un Derecho internacional que no satisface las expectativas de los miembros de la

Sociedad internacional. Los nuevos Estados tenían, no obstante, la posibilidad no sólo

de impugnar la legitimidad de las normas, sino de intentar transformarlas participando

en los procesos nomogenéticos. Y además, en el nuevo marco establecido por la Carta

de Naciones Unidas, sus reclamaciones se convertían en legítimas. El movimiento de

Derechos Humanos, que no olvidemos que en el plano universal fue iniciado por un

instrumento de soft law: la Declaración Universal de Derechos Humanos (Resolución de

la Asamblea General de Naciones Unidas), ha contribuido claramente a fortalecer la

posición de las personas como sujetos de Derecho internacional. Es bien sabido que en

la actualidad se trata de un movimiento imparable (Hauke Brunhorst habla de “la

revolución de los derechos humanos”) que convierte a la persona en titular de derechos,

y que establece que los individuos pueden incurrir en responsabilidad internacional por

crímenes de guerra o contra la humanidad. Pero el Derecho internacional

contemporáneo no tiene como única función la protección de los derechos humanos y

en algunos casos sus normas no satisfacen las expectativas de las personas

(individualmente o agrupadas en organizaciones de la sociedad civil). Y, para impulsar

la satisfacción de sus expectativas en el ámbito internacional, las personas no tienen la

posibilidad de participar directamente en los procesos de adopción de decisiones. El

estatuto jurídico-internacional de la persona no incluye el poder para adoptar normas

internacionales. En este contexto, legitimidad y democracia se convierten en puntos de

referencia cruciales.

En relación con la democracia, se deben distinguir dos planos:

- En el plano interno: Se debe impulsar la democratización de los Estados.

Cuando existe una democracia de calidad en el ámbito doméstico, las personas




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(ciudadanos) tienen la posibilidad de exigir a sus Gobiernos que actúen en una

determinada dirección en el escenario internacional. El Derecho internacional de

los derechos humanos se ve reforzado en contextos democráticos y en estos

contextos las Instituciones internacionales tienen más posibilidades de llegar a

los ciudadanos para familiarizarlos con los intereses globales.

- En el plano internacional: la democratización tiene que ver con la

transformación del ordenamiento jurídico internacional para favorecer un ajuste

mayor entre las normas internacionales y los intereses de la humanidad, de la

persona.

La existencia de Estados democráticos (con mayor o menor calidad democrática) y el

empoderamiento de los individuos y de los pueblos como sujetos de Derecho

internacional es el caldo de cultivo que permite atisbar la aparición de un contexto

adecuado en el que se puede seguir impulsando la transformación democrática de la

sociedad internacional y de su Derecho. Es un círculo virtuoso: las personas prestan más

atención al Derecho internacional, a medida que en el ámbito de éste, se va reforzando

la subjetividad internacional de los individuos. Sheldon Wolin teoriza sobre la

democracia no como una forma de gobierno, sino como un juicio político que puede

existir al margen del Estado. Wolin califica al “ciudadano”, como una importante

“democratic category”(Wolin, 1993: 465)6.

En el ámbito del ordenamiento jurídico internacional, con la excepción cualificada de la

Unión Europea, no se ha utilizado la noción de ciudadano. Según Wolin “el ciudadano

debería ser el actor principal en una sociedad democrática”. Y es bien sabido que Kant

en el marco del ius cosmopoliticum habló ya de “ciudadanos mundiales” cuyo derecho

debía limitarse a las condiciones de una universal hospitalidad.7 Los ciudadanos son, en

el plano estatal, los titulares de la soberanía, cualidad que viene atribuida – en el plano

internacional – al Estado. Una sociedad internacional en la que se atribuye la soberanía

al Estado, al que se reconoce como el primer actor, sólo puede ser calificada – como

máximo – como pre-democrática (si se tiene en cuenta que se asume la extensión de las

democracias estatales como un objetivo). Pero lo que vengo a defender en esta

contribución es que aunque la persona no es todavía el actor principal en la sociedad

internacional, va adquiriendo un innegable protagonismo y que esto es muy positivo si

lo interpretamos en clave democrática. La persona y la humanidad pueden ser la




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categoría equiparable a la de “ciudadano” para la construcción de una noción global de

democracia.

La desaparición del Estado no es una condición necesaria para la democratización de la

sociedad internacional. Tampoco sería necesario crear una mega-estructura

institucional, una especie de Super-Estado. Aunque en determinados ámbitos

institucionales organizados, como ya se ha dicho, se ha desarrollado limitadamente la

idea de ciudadanía más allá del Estado.

Así pues, una de las claves que permite definir el concepto de democracia en el ámbito

global se refiere al empoderamiento de la persona y a la habilitación de espacios desde

los cuales ésta puede ejercer de algún modo en la evolución del ordenamiento jurídico

internacional. En relación a las organizaciones internacionales se podría establecer otra

noción de democracia, asociada a la mejora de los mecanismos de gobernanza. Pero no

es ese aspecto el que quiero tocar.

En las secciones que siguen trataré de ofrecer algunos indicios de que la transformación

democrática, categorizada en los términos que acabo de exponer, se está dando.

II) LA IMPORTANCIA DE DEFINIR ADECUADAMENTE EL DERECHO

INTERNACIONAL PÚBLICO

Hoy es ya un lugar común decir que el Derecho internacional contemporáneo es un

derecho más “humanizado”8 Además, resulta destacable el proceso de internalización de

las normas internacionales por parte de actores internacionales que además, cada vez

son más conscientes de su poder para exigir su cumplimiento9 o incluso su modificación

en los casos en que dichas normas no reflejen adecuadamente sus intereses. Si vemos el

Derecho Internacional como un producto dinámico de la sociedad internacional,

constataremos que se ha ido modificando a medida en que lo ha ido haciendo esta

última y que, en un proceso que se retroalimenta a sí mismo, los cambios en la sociedad

internacional han acabado poniendo más en valor (empoderando, reforzando) al

Derecho internacional, algunas de cuyas normas pueden, a su vez, ser utilizadas para

impulsar nuevos cambios sociales. Se trata de un juego de expectativas y de análisis de

la legitimidad de las normas en función del grado de satisfacción de las mismas, un




9

juego en el que parte del soft law se acaba convirtiendo en hard law y en el que parte

del hard law es deslegitimizado y acaba siendo transformado o superado.

Esta lectura de la realidad del Derecho internacional actual no puede verse empañada

por la constatación de la existencia de incumplimientos graves de normas

internacionales; pues lo importante, desde una perspectiva histórica, es compararlos no

con lo que podrían ser, sino con lo que eran hace tan sólo unos años, antes de la Primera

Guerra Mundial. Los cambios que se han producido en la sociedad internacional hasta

ahora han sido enormes y sería una ingenuidad pretender que una transformación de tal

calibre se pueda recoger fácilmente en el ordenamiento jurídico. La sociedad todavía

está por delante del Derecho. Los ajustes se siguen produciendo, ajustes dentro de la

sociedad internacional, ajustes en su ordenamiento jurídico y sigue siendo necesario que

los cambios sociales encuentren encaje en las normas.

La sociedad civil puede jugar un papel fundamental en la evolución del Derecho

internacional, pues las personas en su dimensión individual y colectiva constituyen un

componente esencial de la sociedad internacional. Y ya señalaba Antonio Poch de

Caviedes que “cada orden jurídico se conforma según el tipo social en que se inserta, al

modo y medida de la sociedad cuyas relaciones rige” (Poch G. De Caviedes, 1968:

369)10. La influencia de la persona es quizás todavía escasa en el plano jurídico, pero

no lo es en el plano político. En este sentido, se puede mencionar el papel de las ONG

en el control de la aplicación del Derecho internacional: control autónomo, de un lado,

y supervisión mediante la participación en los mecanismos internacionales

institucionalizados de control, de otro11.

Decía Poch de Caviedes, en referencia al Derecho internacional clásico, que estaba

“más volcado a defender el statu quo y la seguridad que a servir de cauce al dinamismo

social y a la Justicia” (Poch G. De Caviedes, 1968: 411). Para evitar que se pueda

seguir aplicando la misma descripción al Derecho internacional contemporáneo, se

debería hacer mayor hincapié en el desarrollo de aquellas nociones, métodos y prácticas

que conllevan el reconocimiento de un papel más relevante a los individuos, lo que

acabará también dando mayor visibilidad a los Estados que hoy en día están infra-

representados. Es necesario re-examinar las Instituciones clásicas del Derecho

internacional público si queremos hacer un planteamiento coherente y llevar hasta sus




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últimas consecuencias la idea de comunidad internacional y defender la existencia de

categorías jurídicas como la constituida por el ius cogens. Porque cuando el Derecho

internacional público ha alcanzado el grado de humanización que hoy disfrutamos no se

puede entender sino desde un compromiso ético, para la realización de intereses

generales12.

El Derecho internacional influye y orienta el comportamiento de los actores

internacionales13. Impulsando una determinada concepción del ordenamiento jurídico

internacional también estaremos determinando el comportamiento de esos actores. Se

puede pues contribuir a impulsar una transformación democrática. En este sentido

Victoria Abellán, afirma que no es posible un análisis neutral de las normas, sino que

cualquier análisis debe partir de un compromiso ético (Abellán Honrubia, 2005: 55).

Así pues, decir qué es el Derecho internacional se convierte en una cuestión

trascendental y no olvidemos que “in many ways international law is what international

lawyers say it is” (Chimni, 2004: p. 4).

III) EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Y LA PROTECCIÓN DE LA

PERSONA

¿Cuáles son las funciones que desempeña el Derecho internacional contemporáneo?

En primer lugar no podemos dejar de hacer mención a la función clásica, originaria, del

Derecho internacional: la de regular la coexistencia de los Estados. A ésta se han ido

sumando otras que ponen de relieve la aparición de elementos de naturaleza comunitaria

en la base social del Derecho internacional14. Éste trata también de facilitar la

cooperación entre los Estados porque el cierre de la sociedad internacional (en términos

de R.J. Dupuy), la fusión de todas las sociedades internacionales en una sola,

desemboca necesariamente en el planteamiento de problemas globales que interesan a la

mayoría de los Estados y para los que las respuestas unilaterales no resultan adecuadas,

sino que requieren de soluciones consensuadas y aplicadas globalmente. Esta necesidad

de afrontar conjuntamente los problemas que afectan a los Estados ha producido

también una extensión sin precedentes de los ámbitos materiales objeto de regulación

por parte de normas internacionales.

Otra de las misiones que actualmente se asigna al Derecho internacional es la de

garantizar la realización de unos valores comunes que se consideran esenciales para la




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comunidad internacional. Dentro de estos valores esenciales que se incorporan a los

principios estructurales del ordenamiento jurídico internacional, encontramos algunos

que son el reflejo de la estructura relacional de la sociedad internacional: igualdad

soberana, no intervención, integridad territorial. El que se siga considerando como

fundamentales a estos principios demuestra que la concepción relacional del Derecho

internacional sigue teniendo un gran peso. Entre los valores cooperativos o

comunitarios encontramos el que se refiere al mantenimiento de la paz y seguridad

internacionales. Otro de los valores comunitarios sería la protección de los derechos

humanos, que se conecta a su vez con otros principios básicos como el mantenimiento

de la paz, ya mencionado, o la promoción del desarrollo económico. En efecto los

pueblos del Tercer Mundo defienden la importancia de un derecho al desarrollo humano

a la vista de la fractura que se abre entre el llamado primer mundo y los otros mundos, y

que hace de la igualdad formal entre los Estados un inquietante sarcasmo15. En esta

línea algunos autores (como Pastor Ridruejo16 o Gutiérrez Espada17, en España, o

Flory18 en Francia) hablan de una función que el Derecho internacional debería asumir

plenamente, la de promover el desarrollo integral de los países del tercer mundo.

Función que se conecta con la referida a la preservación de la paz mundial porque como

escribe J.A. Pastor Ridruejo: “las injusticias individuales y sociales son fuente de

discordias y tensiones entre los Estados”. Y es que la paz auténtica tiene un significado

más profundo que el puramente negativo de la ausencia de guerra. La paz auténtica

tiene un sentido positivo y dinámico que postula el respeto de los derechos del hombre y

de los pueblos. Flory hablaba de la dimensión económica de la paz porque una sociedad

en la que a algunos países no les falta de nada, mientras que otros carecen de todo es

una sociedad peligrosa para la paz (Flory, 1991: 152)19. Y ya se ha hecho referencia a

las recientes evoluciones del concepto de seguridad en el que se empieza a dar cabida a

la idea de seguridad humana.

La aceptación y el desarrollo de las funciones comunitarias y cooperativas del Derecho

internacional hacen que se vaya, en consecuencia, limitando el domaine reservée de los

Estados (Rodríguez Carrión, 2005: 58).

A pesar de los frenos que de tanto en tanto se ponen, lo cierto es que el proceso de

configuración de un auténtico Derecho constitucional global va avanzando. A la vista de

los progresos que se han ido haciendo en el área de la protección de los derechos

humanos, llegando a proteger a alguno de ellos a través de normas imperativas, se debe

decir hoy que la protección de la persona humana es también una función del Derecho




12

internacional. Esta idea nos llevaría a defender el vigor de la subjetividad internacional

de la persona humana a cuyo servicio se pondría el Derecho internacional. Para

SCELLE el individuo era el único y verdadero sujeto tanto del Derecho internacional,

como de cualquier otro Derecho (Scelle, 1933: 339-346). Carrillo Salcedo alude a un

“cambio ideológico” de la sociedad internacional que estaba a punto de verse traducido

en un cambio en la naturaleza del Derecho internacional (Carrillo Salcedo, 1996: 132)20.

Un Derecho internacional con todas estas funciones, un Derecho internacional “social”

y “humano” (Pastor Ridruejo, 1986: 61) es un Derecho que se refuerza frente a los

Estados hegemónicos, sobre todo si éstos disfrutan de una alta calidad democrática.

Esta concepción del Derecho internacional es más sostenible y parece la única viable en

la sociedad internacional actual. Una vuelta atrás debería ser inasumible por los actores

internacionales que ahora operan en esa sociedad, junto con el Estado.

IV) LA PERSPECTIVA AXIOLÓGICA: EL IUS COGENS Y LOS PRINCIPIOS

FUNDAMENTALES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO INTERNACIONAL

El ius cogens evoca la existencia de una cierta jerarquía entre las normas internacionales

(Akehurst, 1974-75: 281-285)21. De hecho la introducción de esta noción en el sistema

jurídico internacional hace perfectamente posible introducir el método deductivo en el

análisis de las normas internacionales22. Si bien es cierto que el método inductivo sigue

imperando en la fase de identificación tanto de los principios estructurales como de las

concretas normas de ius cogens. No resulta menos cierto que también se puede partir de

los principios estructurales y de las normas de ius cogens para contrastar la validez del

resto de normas internacionales, en una manifestación de indiscutible superioridad

jerárquica de las imperativas.

Por otro lado en relación con el ius cogens es importante hacer hincapié en que se trata

de una noción evolutiva y que este núcleo de normas que representa el conjunto de

valores sobre los que se asienta hoy todo el edificio jurídico internacional, podría ser

reemplazado, y que se podría producir, por tanto, una regresión en el ya mencionado

proceso de humanización del ordenamiento jurídico internacional. Parece inconcebible

que las personas, que hemos obtenido ventajas concretas a raíz de ese proceso

lleguemos a admitir, que nuestros Estados incurran y acepten tal retroceso, pero no

conviene bajar la guardia. Aunque el cambio de Administración en Estados Unidos es

un signo positivo, no queda completamente descartada una eventual modificación de los




13

cimientos del ordenamiento jurídico internacional, en un sentido regresivo, pues el

enfoque post-ontológico que se generalizó tras el fin de la guerra fría, sigue siendo hoy

en día prematuro23. La noción de ius cogens es importante, precisamente desde la

perspectiva ontológica porque resulta esencial para definir qué es el Derecho

internacional.

La sociedad civil por un lado y los tribunales internos, por otro, pueden jugar un papel

esencial en el pulso entre los principios y las normas sobre la base de los que se articula

la función coexistencial del Derecho internacional y los principios o las normas que

regulan el ejercicio de la función relativa a la protección de la persona. En primer lugar

porque no sólo las actuaciones ilegales, sino también las ilegítimas serán condenadas

tanto en el ámbito internacional por los actores internacionales interesados en mantener

y reforzar el proceso de humanización del ordenamiento jurídico interno, como en el

ámbito interno (piénsese en el papel que han desempeñado los tribunales

estadounidenses en relación con la situación de los presos detenidos en Guantánamo).

También se puede propulsar una evolución positiva del Derecho internacional mediante

la aceptación o realización de actuaciones ilícitas pero legítimas, que den prioridad a los

principios “comunitarios” frente a los “coexistenciales”. En este sentido la referencia a

la desobediencia civil resulta pertinente, desobediencia civil que de acuerdo con el

modelo de Habermas, y debido a los particulares modos de creación del Derecho

existentes pueden contribuir a la consolidación de la comunidad internacional. Este

tema también ha sido tratado recientemente por Katz Cogan24.

A nadie se le escapa que existe una tensión provocada por la supuesta existencia, de un

lado, de un Derecho internacional edificado sobre valores esenciales que tienen que ver,

en gran medida, con la protección del individuo y de sus derechos fundamentales, y la

subsistencia del Estado (independientemente de su carácter democrático) como

componente básico de la sociedad internacional, de otro lado. O también se podría decir

que la tensión que surge en las relaciones entre la sociedad internacional y su Derecho

provienen en gran medida del hecho que la materialización de los valores universales

sobre los que el Derecho internacional se construye, sigue dependiendo de los Estados,

con sus fronteras. Ya se ha dicho que este poder estatal ha resultado matizado hoy en

día tanto por la presencia de organizaciones internacionales, en las que se expresa un

interés multilateral más cercano – por definición – a los principios universales y que

participan en la creación y aplicación de normas internacionales; como por el creciente

protagonismo de la persona y de la sociedad civil que en el plano político pueden influir




14

sobre los Estados en relación con esos procesos de creación y aplicación de normas

internacionales25.

Los Estados han ido creando un Derecho dirigido a proteger a las personas sin estar

completamente dispuestos a hacer honor al mismo, y, por tanto, mostrando reticencias a

la creación y pleno funcionamiento de mecanismos institucionales de control o de

depuración de responsabilidades en caso de violación de las normas que ellos han

creado. La tensión entre cumplimiento e ignorancia de las normas internacionales está

siempre presente en los Estados a la hora de diseñar su comportamiento en el escenario

internacional26. Nico Krisch lo ha expresado con claridad al estudiar la interacción entre

los Estados hegemónicos y el Derecho internacional, sosteniendo que éste último es

para los primeros un instrumento de poder y simultáneamente un límite a su ejercicio.

Esa es la gran paradoja, como él dice: “It is always apology and utopia” (Krisch, 2005:

369). ¿Por qué los Estados se ven movidos a fabricar un Derecho internacional más

cercano al individuo y cuyo cumplimiento se vuelve un problema para ellos mismos? La

consolidación de la democracia ha tenido una gran influencia. Desde luego ha empujado

a los Estados en esta línea hacia una búsqueda de legitimidad. El reconocimiento, la

legitimidad les llega en cuanto hacen honor a esas normas que pretenden articular una

sociedad internacional y un ordenamiento jurídico a medida de la persona, limitando el

poder del Estado. Pero como ese límite en algunos casos se revela como meramente

teórico e incapaz de frenar la fuerza desatada de algunos Estados en la búsqueda por la

imposición de su interés unilateral, las dudas sobre la eficacia del Derecho internacional

o incluso sobre su existencia, aparecen. Esas dudas, en realidad, lo que reflejan es el

cuestionamiento de los valores que teóricamente están en la base de ese Derecho. ¿Son

los valores comunitarios? ¿O son los tradicionales, los valores coexistenciales que

permiten mayor margen de maniobra a los Estados más poderosos para imponer sus

intereses particulares y verlos reflejados en el ordenamiento jurídico internacional27?

Lo cierto es que ni siquiera los Estados más poderosos tienen capacidad para controlar

las fuerzas que la creación de normas y la proclamación abundante de los valores

comunitarios han desatado. Esos valores han sido internalizados por los distintos actores

que concurren en la sociedad internacional. Y a pesar de que la falta de mecanismos de

rendición de cuentas sigue siendo uno de los grandes males que aqueja al universo del

Derecho internacional, lo cierto es que esa debilidad que existe en el plano jurídico, es

menor en el plano político. Hoy por hoy es en este plano en el que la persona o los




15

grupos organizados de la sociedad civil pueden desarrollar más claramente su

influencia.

Un ejemplo de cómo el ordenamiento jurídico internacional puede influir en la

interpretación que los jueces internos hacen de la propia Constitución lo tenemos en

EEUU. En marzo de 2005 la posición de Estados Unidos en lo concerniente a la

aplicación de la pena de muerte a menores se modificó a raíz de una Sentencia del

Tribunal Supremo estadounidense que declaró en el asunto Roper vs. Simmons que la

ejecución de menores de 18 años era inconstitucional. Años antes, en 1989, el Tribunal

Supremo había declarado constitucional la ejecución de menores, de 16 y 17 años (en el

momento de comisión del delito)28, por lo que para justificar el cambio de posición el

Tribunal se fundamenta en lo que denomina el surgimiento de un nuevo consenso

nacional en contra de la aplicación de la pena capital en esos casos. A la consolidación

de ese nuevo consenso habrían contribuido los llamamientos de las organizaciones de

derechos humanos que sostenían que la prohibición de la pena de muerte en el caso de

menores tenía carácter absoluto y estaba recogida en el ordenamiento jurídico

internacional. Desde luego, después del cambio de posición estadounidense parecería

quedar más claro el carácter imperativo de la prohibición.

Ese proceso de internalización se fomenta y precipita, tiene lugar con mayor intensidad

en ámbitos como la Unión Europea y, por ello, actores como la Unión pueden contribuir

al reforzamiento de lo que se podría ser denominado el sistema internacional de valores.

Hoy en día el único Derecho internacional al que se atribuye fuerza legitimadora es

aquel que refleja esos valores esenciales a los que antes hacíamos referencia. Esto se ve

con claridad cuando se analiza el discurso sobre el que ciertas Organizaciones, en una

búsqueda desesperada de aceptación y reconocimiento, basan sus planes de “diplomacia

pública”.

En otras épocas los valores que hoy consideramos esenciales no estaban presentes y aún

así el Derecho internacional producía ese efecto legitimizador (Krisch, 2005: 376).

Desde mi punto de vista la gran diferencia con lo que ocurre en la actualidad es que en

aquellas épocas la legitimación sólo se producía frente a otros actores estatales. En

cambio hoy en día, cualquier proceso de legitimación debe incluir a los individuos, de

ahí que un Derecho internacional legitimador debe inspirarse indefectiblemente en la

protección de la persona. De ahí que la relevancia del Derecho internacional de los

derechos humanos sea tan destacada. Decía Arundathi Roy que los derechos humanos




16

son un pálido reflejo de la justicia y llegaba a insinuar que el movimiento pro derechos

humanos es, en cierto modo, una claudicación29. Sin embargo acaso tengamos que

admitir que la idea de justicia en toda su extensión siempre ha estado ausente de la

escena internacional, por lo que no parece poco el que, por lo menos, se hayan recogido

algunos ecos en el movimiento internacional pro “derechos humanos”.

A nadie se le escapa que desde 2001 hasta hace muy poco con total claridad, en ese ir

y venir de los Estados hegemónicos entre el sometimiento al Derecho internacional y el

incumplimiento del mismo, se atisbaba una tendencia a la limitación del alcance de la

protección de la persona, que trataba de justificarse mediante la invocación de la

perentoria necesidad de preservar la seguridad, y considerando tal limitación como

imprescindible para obtener una victoria en la lucha contra el terrorismo. Se ha estado

tratando en los últimos tiempos de persuadir a las personas de que su seguridad está

seriamente comprometida y de que para preservarla deberían aceptar limitaciones en sus

derechos y en la protección de los derechos humanos, en general. Esta situación es bien

conocida en Estados diezmados por conflictos endémicos, cuyas sociedades están

traumatizadas de tal manera que los ciudadanos se muestran dispuestos a aceptar de

buen grado un recorte amplio de sus libertades a cambio de seguridad (por ejemplo en

Colombia o en Israel, pero también en otros países más descompuestos como puede ser

el caso de Afganistán o en otros que sufren la lacra del terrorismo). En estos entornos

resulta más factible una transformación del Derecho internacional que se produzca en

detrimento de los derechos humanos, coadyuvando a que el Derecho internacional así

transformado sea percibido como un Derecho tan legitimador como el actual30. Las

tensiones a las que ha estado sometido el Derecho internacional son especialmente

preocupantes, porque se trata de un Derecho que básicamente gracias a los desarrollos

habidos en materia de protección de los derechos humanos se estaba aproximando a ese

ideal de la humanidad unida o de la unión de la humanidad. De hecho su humanización

es uno de los factores que más claramente contribuye al reforzamiento del ordenamiento

jurídico internacional porque explican e impulsan su expansión universal.

Especialmente, en los últimos tiempos habíamos venido asistiendo a una preocupante

concentración de indicios de que se podía estar forjando un retroceso en el proceso de

humanización del ordenamiento jurídico internacional31. En esta línea nos parecieron

preocupantes los intentos impulsados por algunos Estados hegemónicos de modificar el

contenido de normas de ius cogens, como la que prescribe el uso de la fuerza o la que

prohíbe la tortura. Igualmente se pueden mencionar también las presiones para




17

modificar el Derecho humanitario en vigor, creando categorías intermedias

diferenciadas de las actualmente existentes: combatiente y civil32. El profesor Manuel

Pérez González lo ha dicho con toda claridad: “Bajo el Derecho internacional

humanitario, no pueden existir vacíos, lagunas o zonas grises en la protección, y en todo

caso una protección básica debe en cualquier circunstancia ser garantizada. Por ello

quienes no sean acreedores al estatuto de prisionero de guerra con arreglo al tercer

Convenio podrán ser considerados personas protegidas según el cuarto Convenio

relativo a la protección de personas civiles, en caso de que reúnan las condiciones por él

exigidas” (Pérez González; Rodríguez Villasante, 2002: 28).

En el caso de la prohibición del uso de la fuerza se puede hacer referencia a las

presiones para extender el ámbito de aplicación de una de las excepciones a la

prohibición: la legítima defensa, mediante el reconocimiento de la institución de la

legítima defensa preventiva33.

En el caso de la prohibición de la tortura, por desgracia hemos sido testigos de los

intentos por parte de algunos Estados de limitar también el alcance de la prohibición,

tratando de incrementar el grado de tolerancia hacia ciertas prácticas que sin duda son

calificables como tortura.

La involución parecía posible hasta hace muy poco tiempo. El viraje de la política

exterior norteamericana que se ha producido recientemente es, sin embargo, un signo

positivo que contribuye a extender una cierta tranquilidad. Aunque debemos ser

consciente de que un acontecimiento de la naturaleza de los que tuvieron lugar en

septiembre de 2001 podrían dar un giro a la situación actual.

V) EL POLIMORFISMO CRECIENTE DE LA SUBJETIVIDAD

INTERNACIONAL – LA CARA HUMANA DE LA SOBERANÍA ESTATAL

Entre los que estudian el Derecho internacional, la sacralización del Estado no es una

posición infrecuente. David Kennedy habla de un “aferramiento casi fetichista del

Derecho internacional al Estado y a la soberanía” (Kennedy, 2002: 4). Identificar el

origen del Derecho internacional con el hito que para la sociedad internacional supuso

el nacimiento del Estado es una posición ideológica. Es el momento de dar por superado

ese punto de partida westfaliano, porque tal vez estemos viviendo un nuevo momento

fundacional, de modo que generaciones venideras podrán situar el origen de la sociedad




18

internacional tal y como ellos la conocerán en el actual proceso de globalización. La

noción de Derecho internacional es evolutiva y su evolución debe ir al compás de los

cambios en la sociedad internacional, tal vez sea cierto que ni la sociedad internacional

ni su Derecho pueden prescindir de los Estado34 . Pero también deberíamos tratar de

consolidar la idea de que el Derecho internacional no puede existir sin que junto al

Estado se contemple a la persona y a los pueblos como titulares de derechos35. En

definitiva, es concebible una sociedad internacional en la que lo que sobreviva de la

noción de Estado tenga que ver muy poco con la noción que se consolidó en el siglo

XVII. La sociedad internacional ha ido evolucionando y lo sigue haciendo y no hay

razón alguna para trabar esos desarrollos mediante la sacralización del Estado, con

arreglo a los mismos principios que se aplicaban en el siglo XVII, momento en que el

ideal democrático liberal empezaba tan sólo a configurarse. El Estado sí, pero al

servicio del ser humano. Sí al Estado, pero al servicio de la humanidad.

Hay dos fenómenos fundamentales que contribuyen a la transformación limitadora del

dominio estatal en la aplicación y creación de normas internacionales. En primer lugar,

la consolidación del Estado de Derecho en entornos democráticos hace cada vez más

común el sometimiento de la política exterior realizada por los Gobiernos al control de

órganos del poder legislativo y del poder judicial, órganos que han asumido la

existencia de un Derecho internacional humanizado (Slaughter, 2000: 1103). Por otro

lado, en la esfera internacional también es muy relevante la consolidación de nuevos

sujetos y actores internacionales que han asumido las nuevas funciones del Derecho

internacional y tratan de potenciarlas (JACKSON, 2003: 789), en una búsqueda por

satisfacer expectativas perfectamente legítimas. Como dije antes, el Derecho

internacional contemporáneo es un Derecho reforzado sobre todo frente a Estados

hegemónicos democráticos, en los que se da la combinación mágica: democracia,

derechos humanos, Estado de Derecho.

Aunque el Estado sigue siendo, desde luego, una de las piezas esenciales de la sociedad

internacional36, ya no es la única. Y eso hace que principios que estaban básicamente

destinados a preservar el dominio del Estado en el ordenamiento jurídico internacional,

vayan cediendo terreno a favor de principios que se inscriben mejor en ese proceso de

humanización del ordenamiento jurídico internacional del que vengo hablando desde el

principio. Por eso hay resistencia a renunciar al desarrollo de marcos conceptuales como

el de la responsabilidad de proteger, en el contexto del debate sobre la legitimidad de las




19

intervenciones humanitarias37, por eso se sigue proponiendo privar a los Estados de

inmunidad en casos relativos a la violación de derechos humanos38. En el primer caso se

trata de un supuesto que plantea dudas por la preocupación derivada del riesgo de que

las intervenciones humanitarias se conviertan en un instrumento al servicio únicamente

de los Estados poderosos, en una excepción más al uso de la fuerza con respecto a la

cual sería difícil de controlar la discrecionalidad en su aplicación. No obstante hay

algunos cambios que se podrían introducir, algunas matizaciones a la prohibición del

uso de la fuerza, que resultarían razonables en los casos en que un Estado viola de

manera flagrante y sistemática los derechos humanos de su población. En este contexto

se encuadra el Informe de la Comisión internacional sobre intervención y soberanía,

titulado “Responsabilidad de proteger”39. La responsabilidad de proteger conlleva una

reconceptualización de la soberanía que pasa de ser una condición vinculada al control,

a una condición vinculada a la responsabilidad40.

Posteriormente, en el ámbito de Naciones Unidas, hay dos Informes relevantes que

acogen ese concepto de “responsabilidad de proteger”, aunque asignando dicha

responsabilidad al Consejo de Seguridad, y que resaltan la importancia de la “seguridad

humana”, situándola por encima de la “seguridad estatal”41. La pobreza, las pandemias

o la degradación medioambiental son catalogadas como amenazas a la seguridad. Esto

no es en sí mismo ninguna novedad, ya desde hace tiempo estos factores son sopesados

por la UE a la hora de calcular el índice de conflictividad de un país o región al elaborar

los correspondientes “documentos estratégicos (strategy papers). Según Slaughter la

novedad que introducen los Informes referidos es que la seguridad humana se convierte

en un objetivo autónomo, junto a la seguridad estatal. Según la autora las amenazas

mencionadas no se destacan por el riesgo que entrañan para el Estado y que puede

llevarlo a una situación crítica, sino que se contemplan como amenazas para la vida de

los ciudadanos dentro del Estado (Slaughter, 2005: 623). Tal y como dice Slaughter si

se logra desplazar la atención desde la seguridad estatal hacia la seguridad humana

también se debería cambiar el orden de prioridades a la hora de hacer frente a las

amenazas. La pobreza o las pandemias, por ejemplo, acaban con más vidas humanas

que el terrorismo, que también es contemplado como una amenaza.

El supuesto de la privación de inmunidad a los Estados en los casos en que hubiesen

incurrido en una flagrante violación de los derechos humanos parecería plantear menos

dudas e incluso sorprende que cueste tanto desprenderse de privilegios ligados a la

noción de igualdad soberana42. ¿Por qué no privar de inmunidad al Estado por lo menos




20

en los casos en que las violaciones de derechos humanos en las que ha incurrido se

pueden calificar como una violación grave de obligaciones derivadas de normas

imperativas de Derecho internacional general?

En relación con este tema, ha habido recientemente dos decisiones judiciales

importantes en Europa. En el caso Ferrini, la Corte de Casación italiana ha considerado

que la República Federal de Alemania no gozaba de inmunidad de jurisdicción en un

caso en que se acusaba a este país de haber deportado y sometido a trabajo forzoso a

Luigi Ferrini durante la Segunda Guerra Mundial. Tanto el Tribunal de Primera

Instancia, como la Corte de apelación habían previamente defendido la inmunidad de

Alemania en este asunto, sin embargo la Corte de Casación decide que estas acciones no

se benefician de la inmunidad de jurisdicción iure imperio (Bianchi, 1999: 237).

Aunque la Corte de Casación considera que la regla que otorga inmunidad iure imperii a

los Estados extranjeros es una norma consuetudinaria de Derecho internacional, también

sostiene que la aplicación de esta regla se ha ido limitando gradualmente. En concreto,

el Tribunal italiano argumenta que se ha creado una nueva norma consuetudinaria que

permitiría privar de inmunidad a un Estado extranjero en los casos de comisión de

crímenes internacionales. El caso Ferrini ha venido seguido por otros muchos

procedimientos iniciados contra Alemania ante los Tribunales italianos. Se han

producido ya otras Sentencias del máximo Tribunal italiano, el 29 de mayo de 2008

(caso Matelli) y el 21 de octubre de 2008 (caso Melde)43 en las que se ha reiterado que

en estos casos el Estado alemán no disfruta de inmunidad.

El asunto ha sido llevado ante el TIJ por Alemania (procedimiento contencioso inciado

el 23 de diciembre de 2008) . Aquí el Estado demandante establece que “enforcemente

measures have already been taken against German assets in Italy: a judicial mortgage on

Villa Vigoni, the German-Italian centre of cultural Exchange, has been recorded in the

land register. In addition to the claims brought against it by Italian nationals, Germany

also cites “attempts by Greek nationals to enforce in Italy a judgment obtained in

Greece on account of a … massacre committed by German military units during their

withdrawal in 1944”. Se refiere Alemania a un caso en el que los tribunales griegos no

habían reconocido la inmunidad de jurisdicción. Se trata del asunto de la Prefectura de

Voiotia c. la República Federal de Alemania, caso 11/2000 del Tribunal Supremo

griego, Sentencia de 4 mayo de 200044. En este caso se demandaba al Estado alemán

por las atrocidades cometidas en la villa de Distomo por las fuerzas ocupantes alemanas

en junio de 1944. El Tribunal griego sostuvo que, en este caso concreto, Alemania había




21

cometido actos para aterrorizar a la población civil que podían ser calificados como

“crímenes de guerra”. Tales actos, en opinión de la Corte griega, constituyeron

violaciones de normas internacionales imperativas y no podían considerarse actos iure

imperii por los que Alemania pudiera beneficiarse de inmunidad de jurisdicción.

A la vista de estas actuaciones judiciales y en espera de lo que dictamine el Tribunal

Internacional de Justicia, parece lícito preguntarse: ¿se puede utilizar esta práctica para

apoyar la idea de que en Europa se está produciendo un desarrollo regional del ius

cogens relativo a los derechos humanos? – Aquí se refleja de nuevo la importancia que

tienen los jueces internos y lo relevante que resulta que éstos analicen y apliquen las

normas internacionales desde una perspectiva axiológica.

La jurisprudencia internacional da a entender que la norma consuetudinaria no ha sido

todavía creada, pero es lícito preguntarse si la jurisprudencia nacional mencionada

puede ser considerada una práctica relevante en relación con un proceso

consuetudinario que conduciría a la formación, en un futuro próximo, de la norma o si,

simplemente se deben considerar casos aislados de incumplimiento de la norma

consuetudinaria en vigor que sería la que habrían aplicado los tribunales internacionales.

En este sentido habría que mencionar el asunto Yerodia45 en el que el TIJ considera que

no existe una norma consuetudinaria que permita privar de inmunidad a un ministro de

asuntos exteriores extranjero en supuestos de comisión de crímenes contra la humanidad

(recordemos que las inmunidades de Jefes de Estado, de Gobierno y Ministros tienen el

mismo fundamento que las inmunidades estatales46). Al margen de los

pronunciamientos judiciales, resulta también necesario mencionar la Convención de

Naciones Unidas sobre inmunidades del Estado, resultado de los trabajos de la CDI

sobre la materia, que tampoco recoge referencia alguna a la pérdida de inmunidad como

consecuencia de la violación de normas imperativas de Derecho internacional general

(Stewart, 2005: 206-207).

Incluso si se considera que la actuación de los tribunales griego e italiano se puede

tachar de simple incumplimiento del Derecho internacional, susceptible de comprometer

la responsabilidad internacional de sus respectivos Estados, lo cierto es que también nos

podríamos preguntar si no se trata de una actuación ilegal, pero legítima, un acto de

“desobediencia” que tiene cabida en el marco del ordenamiento jurídico internacional,

pues encaja bien con los procedimientos nomogenéticos característicos de este

ordenamiento. También cuando, en algunos Estados se empezó a restringir la inmunidad

jurisdiccional de los Estados extranjeros a los supuestos de actividades iure imperii, se




22

consideró que dicha práctica en principio era un incumplimiento de la norma

consuetudinaria que imponía la inmunidad de jurisdicción absoluta. Sin embargo esa

práctica se consolidó y se generalizó dando lugar a una nueva norma consuetudinaria.

En los últimos tiempos estamos asistiendo a incumplimientos del Derecho internacional

que ponen en cuestión los cimientos del ordenamiento jurídico internacional, en el caso

de las actuaciones jurisdiccionales mencionadas se trataría, por el contrario, de

incumplimientos que serían legítimos porque reforzarían esos cimientos, recortando los

ámbitos exentos de control internacional, las áreas de jurisdicción interna de los

Estados, con el objetivo último de elevar los umbrales de protección de la persona.

Finalmente, y en relación con la evolución del concepto de soberanía estatal, me

gustaría añadir que el principio de igualdad soberana debería ser también matizado por

la idea de que el Derecho internacional debe intentar acabar con lo que Fernando

Mariño denomina “las situaciones de desigualdad que se consideran injustas”. Desde

esta perspectiva tiene gran importancia el análisis del principio de discriminación

positiva47.

La solidaridad, entendida como solidaridad regional, cohesión social, que se ha

desarrollado en determinadas regiones, debe poder ser aplicada a nivel global. De

hecho, nos podríamos preguntar si el tratamiento diferenciado como expresión de

solidaridad se ha convertido en una de las “rules of the game” a las que se refería

Schachter de este modo “These rules or tacit agreements are generally not characterized

by lawyers as legal obligations… On the other hand… in some cases, these rules of the

game constitute the most crucial international obligations of our time” (Schachter, 1971:

14). Desde luego, en ámbitos materiales concretos se puede considerar que el

tratamiento diferenciado es una regla de juego. Piénsese en la Organización Mundial del

Comercio48. La existencia de un marco multilateral podría favorecer a los Estados

pequeños, aunque lo cierto es que las reglas de la OMC reflejan en gran medida el

interés de las grandes potencias comerciales y que los países en vías de desarrollo

carecen, en gran medida, del desarrollo institucional o de la escala mínima necesaria

para manejarse en la selva de la OMC, por lo que el reconocimiento del tratamiento

especial y diferenciado a favor de estos países parece necesario (Liñán, 2005: 730).

Sería quizás recomendable “diferenciar” entre los países en vías de desarrollo, pues se

trata de un grupo demasiado amplio. La “selectividad” a la hora de diseñar y aplicar el

tratamiento especial podría ser positiva. En la OMC, la cláusula de habilitación situó al

tratamiento especial y diferenciado como un elemento central del sistema multilateral




23

del comercio. En la Declaración Ministerial de Doha se declaró expresamente que “la

disposiciones sobre tratamiento especial y diferenciado forman parte de los acuerdos

OMC” . Se decidió en ese momento que había que revisar las disposiciones en esta

materia para reforzarlas y hacerlas más precisas, efectivas y operativas. Dentro del

tratamiento diferenciado en este marco encontramos disposiciones que facilitan el

acceso al mercado, excepciones o facilidades para desarrollar normas OMC, incluyendo

períodos transitorios más largos, y asistencia técnica49. La necesidad de otorgar

asistencia a los países en desarrollo en el ámbito de la OMC fue reconocida

expresamente en el párrafo 57 de la Declaración de Hong Kong, en diciembre de 2005,

que se refiere a la creación de un mecanismo de “ayuda para el comercio” que “deberá

tener el objetivo de ayudar a los países en desarrollo, en particular a los países menos

avanzados, a crear la capacidad de oferta y la infraestructura relacionada con el

comercio que necesitan para poder aplicar los Acuerdos de la OMC y beneficiarse de

ellos y, más en general, para aumentar su comercio”.

¿Se podría hablar de una función del Derecho internacional consistente en desmontar las

situaciones de desigualdad injustas: desigualdad económica? Esto exigiría la asunción

de un valor como es la solidaridad global (Abellán, 2002, p. 17).

VI HACIA UN DERECHO CONSTITUCIONAL GLOBAL.

De todo lo dicho, se puede inferir la existencia de un Derecho Constitucional de alcance

global (Nickel, 2008: 309 y ss.), que se correspondería con lo que hasta ahora se ha

considerado como la Constitución material del ordenamiento jurídico internacional, en

el que las normas que garantizan los derechos humanos ocupan un lugar privilegiado50.

Este Derecho constitucional global estaría integrado por las normas de ius cogens, que a

su vez desarrollan principios fundamentales (Cançado, 2001)51.

De acuerdo con el artículo 53 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados

(1969), el ius cogens es “una norma aceptada y reconocida por la comunidad

internacional de Estados en su conjunto”. Sin embargo los cambios experimentados por

la sociedad internacional desde los años 60 hasta el momento presente pueden llevarnos

a afirmar que hoy la comunidad de Estados no es la única que define el contenido del

ius cogens. En la actualidad no es destacable únicamente el hecho de que con el

reconocimiento de la existencia del Derecho imperativo se supera el principio del

consentimiento; sino que sobre todo hay que empezar a subrayar que en el consenso




24

sobre la base del cual se define el contenido del ius cogens no sólo participan los

Estados, sino también otros actores internacionales, incluyendo las organizaciones

internacionales, los individuos, pueblos e incluso las organizaciones de la sociedad

civil. Y resaltar que las normas de Derecho imperativo no se pueden modificar si no

existe ese mismo consenso (piénsese en los intentos infructuosos de modificar la norma

imperativa que prohíbe la tortura). De este modo el Derecho constitucional global se

sitúa definitivamente por encima de la voluntad estatal, incluso por encima de la

voluntad estatal colectiva. Se trataría de un Derecho que se basa en un consenso amplio

en una comunidad internacional que no está integrada únicamente por Estados. De este

modo se convierte en el único Derecho que tiene una legitimación de alcance realmente

universal.

El Derecho constitucional global así definido está por encima del Derecho internacional,

en que el consentimiento estatal sigue siendo un elemento básico, y debe servir de

marco de inspiración para la evolución y transformación de las normas internacionales.

Los preceptos “constitucionales” son profundamente democráticos porque impulsan un

empoderamiento de la persona.

Ese Derecho global también influye en los ordenamientos jurídicos nacionales. En

primer lugar, impulsando el principio democrático en el ámbito estatal, pues las

democracias nacionales son instrumentales al Derecho global. Los individuos y las

organizaciones de la sociedad civil, las minorías y los pueblos integrados en Estados

tendrán más posibilidades de influir en el desarrollo de ese Derecho de cariz

constitucional cuanto mayor sea la calidad democrática de sus Estados. Tiene sentido,

pues, que se favorezca la apertura de los ordenamientos jurídicos nacionales a ese

Derecho constitucional global. Apertura, que ya se está produciendo (piénsese en la

jurisprudencia Roper en Estados Unidos – ya mencionada – o en la jurisprudencia

Makwanyane de la Corte constitucional sudafricana declarando inconstitucional la pena

de muerte (Kende, 2009: 52).

BIBLIOGRAFÍA

ARTÍCULOS Y OBRAS COLECTIVAS

ABELLÁN HONRUBIA,Victoria: “Nuevos parámetros para una estrategia

internacional de cooperación para el desarrollo”. En: F. M. Mariño Menéndez (Ed.): El




25

Derecho internacional en los albores del siglo XXI. Homenaje a J.M. Castro Rial

Canosa”. Madrid: Trotta, 2002, pp. 17-44

ABELLÁN HONRUBIA, Victoria: “Sobre el método y los conceptos en Derecho

internacional público”. En: Rodríguez Carrión; Pérez Vera (Coord.): Soberanía del

Estado y Derecho internacional: Homenaje al Profesor Juan Antonio Carrillo Salcedo,

Universidad de Córdoba, Universidad de Sevilla y Universidad de Málaga, 2005, pp.

55- 74

ABRIL, R: “De Guantánamo a Bagdad. Estatuto jurídico y trato a los detenidos en la

lucha contra el terrorismo’”, REEI, Núm. 9, 2005, pp. 1-33

AKEHURST, M: “The Hierarchy of the sources of International Law”. BYBIL, 1974-

1975, pp. 281-285

ALCAIDE FERNÁNDEZ, Joaquín: “Orden Público y Derecho Internacional:

Desarrollo normativo y déficit institucional”. En: Rodríguez Carrión; Pérez Vera

(Coord.): Soberanía del Estado y Derecho internacional: Homenaje al Profesor Juan

Antonio Carrillo Salcedo, Universidad de Córdoba, Universidad de Sevilla y

Universidad de Málaga, 2005, pp. 91-115

BERMEJO GARCÍA, Romualdo: “¿Del principio de no intervención al derecho-deber

de injerencia. Algunas reflexiones”. Tiempo de Paz, 1992/1993, nº 26, pp. 29-44

BETTATI, Mario: “Souverainete et asssistance humanitaire. Reflexions sur la portee et

les limites de la resoluction 43/131 de l’Assemblee Generale de l’ONU” En: Humanité

et Droit International. Mélanges René-Jean Dupuy. Paris: Pedone, 1991, p. 37-42

BETTATI, Mario: “Un droit d’ingerence?” RGDIP, 95, 1991, nº 3, pp. 639-68

BIANCHI, Andrea: “Inmunity versus Human rights: the Pinochet case”. European

Journal of International Law, n. 10, 1999, nº 2, p. 237-277 BOLLO, M. D: “Hamdam v. Rumsfeld. Comentario a la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de

Estados Unidos el 29 de junio de 2006” REEI , disponible en:

http://www.reei.org/reei%2012/BolloArocena(reei12).pdf

BRUNKHORST, Hauke: “Dialectical snares: human rights and democracy in the world

society”. Ethics & Global Politics, Vol. 2, N. 3, 2009, pp. 219-239.

CANÇADO TRINDADE, A.A. “Reflexiones sobre el desarraigo como problema de

derechos humanos frente a la conciencia jurídica universal”. En: La nueva dimensión de

las necesidades de protección del ser humano en el inicio del siglo XXI, ACNUR/Corte

Interamericana de Derechos Humanos, San José, 2001. Disponible en:

http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/0101.pdf



http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/0101.pdf



26

CAPLAN, L.M: “State inmunity, Human Rights and ius cogens: a critique of the

normative hierarchy theory”. American Journal of International law, Vol. 97, 2003, pp.

740-781

CEBADA ROMERO, Alicia: “The European Union and “otherness”: can the European

Union compensate the shortcomings of Constitutional Nation-States or are they just re-

routed to the supranational level? A view from International Law. En: NICKEL, Rainer

(Ed.): Conflict of Laws and Laws of Conflict in Europe and beyond. Patterns of

supranational and transnational juridification. RECON, Report 1/2009, 2009, pp. 117-

144.

CARRILLO SALCEDO, J.A: “Cours General de Droit International Public: Droit

International et soveraineté des Etat”, RCADI, vol. 257 (1996) pp. 39 y ss.

CHIMNI. B.S.: “International Institutions today: an imperial global state in the

making”. En: European Journal of International Law, 2004, Vol. 15, n. 1, pp. 1-38

CHIMNI, B.S: “An Outline of a Marxist Course on Public International Law", En:

Leiden Journal of International Law, Vol.17, No.1, 2004 pp.1-30

DOMINICÉ. “Methodology of international law”. En: Encyclopedia of Public

International Law, vol. 7, 1984, p. 334 y ss.

ESPÓSITO, C.: Uso de la fuerza y responsabilidad de proteger. El debate sobre la

reforma de la ONU. FRIDE, Madrid, 2005, (www.fride.org)

ESPÓSITO, C.; ALMQVIST, J. (Eds.): Building a New Role for the United Nations:

the Responsibility to Protect. FRIDE, Madrid, 2005

FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, P.A.: “La soberanía poliédrica”. En: Rodríguez Carrión;

Pérez Vera (Coord.). Soberanía del Estado y Derecho Internacional. Homenaje a J.A.

Carrillo Salcedo, Vol. I, Universidad de Córdoba, Universidad de Sevilla y

Universidad de Málaga, 2005, pp. 587-617

FERNÁNDEZ TOMÁS, A. “El Ius Cogens y las obligaciones derivadas de normas

imperativas: entre el mito y la realidad”. En: Rodríguez Carrión; Pérez Vera (Coord.).

Soberanía del Estado y Derecho Internacional. Homenaje a J.A. Carrillo Salcedo, Vol.

I, Universidad de Córdoba, Universidad de Sevilla y Universidad de Málaga, 2005, pp.

619-638

FLORY, Maurice: “Pour un Droit Social International”. En: Humanité et Droit

International. Mélanges René-Jean Dupuy. Pedone, Paris, 1991, pp. 149-157

GALINSOGA, Albert: “El reconocimiento de los principios jurídicos en el Derecho

internacional contemporáneo y el desarrollo de la conciencia jurídica universal”. En:


http://www.fride.org)



27

Rodríguez Carrión; Pérez Vera (Coord.). Soberanía del Estado y Derecho

Internacional. Homenaje a J.A. Carrillo Salcedo, Vol. I, Universidad de Córdoba,

Universidad de Sevilla y Universidad de Málaga, 2005, pp. 647-660

GARCÍA PÉREZ, Rafael: “La “responsabilidad de proteger”: un nuevo papel para

Naciones Unidas en la gestión de la seguridad internacional” En: REEI, n. 11, 2006,

disponible en: http://www.reei.org .

HABERMAS, Jürgen: “On the internal relation between the rule of law and

democracy”, European Journal of Philosophy, 1995, nº 3, p. 12 y ss.

JACKSON, J.H: “Sovereignty-Modern: A New Approach to an Outdated Concept”, en:

A.J.I.L., vol. 97, n.º4, 2003, 789-802

JOERGES, Christian.: “European Law as Conflicts of Law”, En: Ch. Joerges &J.

Neyer, Deliberative supranationalism: revisited. 20/2006 EUI Working Papers, Law,

20/2006, pp. 21 y ss.

KATZ COGAN, J.: “Non compliance and the International rule of law” Yale Journal of

International Law, 2006, Vol. 31, p. 189-211

KENNEDY David: “El Derecho internacional: un vocabulario disciplinar para la crítica

y la reforma”. REEI, N. 4. 2002. Disponible en: www.reei.org.

KRISCH, Nico. “International Law in times of hegemony: unequal power and the

shaping of the international legal order”. European Journal of International Law, Vol.

16, n. 3, 2005, p. 360-408

LIÑÁN NOGUERAS, D. J.: “El Derecho Internacional Económico. El comercio

internacional”. En: DIEZ DE VELASCO, M. Instituciones de Derecho Internacional

Público”. Tecnos, Madrid, 2005, 15ª ed, pp. 730 y ss.

NEYER, Jürgen: “Supranationality and Transnational Justice. Beyond the Debate on the

Democratic Deficit of International Institutions.” En: NICKEL, Rainer (Ed.): Conflict of

Laws and Laws of Conflict in Europe and beyond. Patterns of supranational and

transnational juridification. RECON, Report 1/2009, 2009, p. 59 y ss

NICKEL, Rainer: “An emerging transnacional juristocracy. The role of the Courts in

creating patterns of transnational constitutionalism”. NICKEL Rainer (Ed.): Conflict of

Laws and Laws of Conflict in Europe and beyond. Patterns of supranational and

transnational juridification. RECON, Report 1/2009, 2009,. p. 309 y ss.

PÉREZ GONZÁLEZ, M.; RODRÍGUEZ VILLASANTE Y PRIETO, J.L.: “El caso de

los detenidos de Guantánamo ante el Derecho Internacional Humanitario y de los

Derechos Humanos”, REDI, 2002-I, Vol. LIV, pp. 11-39


http://www.reei.org

http://www.reei.org



28

POCH G. DE CAVIEDES, A.: “Consideración histórica del Derecho internacional”.

En: Estudios de Derecho Internacional. Homenaje a D. Antonio de Lema, Instituto

Francisco de Vitoria, Madrid, 1968, pp. 399 y ss.

RAUSTIALA, Kal. “Refining the limits of international law” Georgia Journal of

International and Comparative Law, Vol. 34, 2005/2006, pp. 423 y ss.

REISMAN, W. Michael: “Unilateral Action and the transformations of the world

constitutive process: the special problem of humanitarian intervention”. EJIL, 2000,

Vol. 11, Nº 1, pp. 3-18

SASSOLI, Marco: “La “guerre contre le terrorisme”, le droit international humanitaire

et le statut de prisonnier de guerre”. The Canadian Yearbook of International Law, Vol.

XXXIV, 2001, p. 211-251

SCELLE, G.: “Régles générales du Droit de la paix”, RdC, 46 (1933-IV), pp. 331-697

SCHACHTHER, O.: “Towards a theory of internacional obligation. En: Schwebel (ed.)

The effectiveness of Internacional Decisions, 1971, pp. 9-30.

SLAUGHTER, A. M.: “Judicial Globalization”, en V.J.I.L., vol. 40, n.º 4, 2000, pp.

1103-1124

SLAUGHTER, A.M.: “Security, Solidarity and Sovereignty: the grand themes of the

UN Reform”. American Journal of International Law, n. 99, 2005, pp. 619 y ss

STEWART, David P.: “The UN Convention on jurisdictional inmmunities of the States

and their properties”. American Journal of International Law, n. 99, 2005, pp. 194-211

TORRES BERNÁRDEZ, Santiago: “Acerca de las inmunidades del Jefe de Estado o de

Gobierno en Derecho internacional y de sus límites”. En: MARIÑO (Ed.) El Derecho

internacional en los albores del siglo XXI. Homenaje al Profesor Juan Manuel Castro-

Rial Canosa. Trotta, Madrid, 2002, p. 639-686.

VIRALLY, M.: “La Charte des droits et dévoirs économiques”, AFDI, XX (1974), pp.

55-77.

WOLIN, Sheldon S.: “Democracy, difference and recognition”. Political Theory, Vol.

21, 1993, n. 3, pp. 464-483

MONOGRAFÍAS

CEBADA ROMERO, Alicia: La acción Europea: ¿una acción exterior inteligente?, Iustel, Madrid, 2008 DUPUY, P.M : Droit International public, Dalloz: Paris, 8ª ed., 2006, p. 261.




29

FRANCK, Thomas: Fairness in International Law and Institutions. Oxford University

Press, 1995.

GUTIÉRREZ ESPADA, C.: Derecho Internacional Público, Trotta, Madrid, 1995,

HABERMAS, Jürgen: La inclusión del otro. Estudios de Teoría Política, Paidos, 1994,

p. 155

KANT, E.. La paz perpetua. Traducción de F. Rivera. Biblioteca virtual Miguel de

Cervantes.

http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01383853100359830755024/p000

0004.htm

KENDE, Mark S.: Constitutional Rights in Two Worlds: South Africa and the United

States, Cambridge University Press, New York, 2009.

MARIÑO MENÉNDEZ, F. Derecho Intenacional Público. Parte General. Trotta,

Madrid, 2005.

PASTOR RIDRUEJO, J.A.. Curso de Derecho Internacional Público, Tecnos, Madrid,

1ª ed., 1986.

RAMÓN CHORNET, C.: ¿Violencia necesaria? La intervención humanitaria en

Derecho internacional. Trotta, Madrid, 1995.

RAMÓN CHORNET, C.: (Ed.): Derechos y libertades ante la nueva amenaza a la

seguridad global” Tirant lo Blanch, Valencia, 2005.

RAMÓN CHORNET, C. (Ed.): Uso de la fuerza y protección de los derechos humanos

en el nuevo orden internacional. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006.

RODRÍGUEZ CARRIÓN, A.: Lecciones de Derecho Internacional Público. Madrid:

Tecnos, 5ª ed. Reimpr. 2005.

SCELLE, G. Cours de droit international public, Paris, 1948.

1 Profesora Titular de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales. Universidad Carlos III

de Madrid. 2 El concepto “seguridad humana” se acuña por primera vez en el informe Anual, de 1994, del Programa

de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD). En el documento se dice expresamente que “la seguridad

está centrada en el ser humano”. 3 Sobre las características de este modelo, véase: Alicia Cebada Romero: La acción Europea: ¿una

acción exterior inteligente?, Iustel, Madrid, 2008.


http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01383853100359830755024/p000



30

4 Véase por ejemplo: Chimni: “International Institutions today: an imperial global state in the making”.

En: 15 European Journal of International Law, n. 1, p. 1-38

5 Sobre la Sentencia Hamdan v. Rumsfeld, véase: María Dolores, Bollo Arocena: “Hamdan v. Rumsfeld.

Comentario a la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Estados Unidos el 29 de junio de 2006”,

Revista electrónica de estudios internacionales, Nº. 12, 2006

6 Wolin va más allá: “the citizen should be the main actor in a democratic society, hence the primary

importance of political participa- tion to democratic practice and to democratic notions of legitimate

power and authority” 7 “La comunidad -más o menos estrecha- que ha ido estableciéndose entre todos los pueblos de la tierra

ha llegado ya hasta el punto de que una violación del derecho, cometida en un sitio, repercute en todos los

demás; de aquí se infiere que la idea de un derecho de ciudadanía mundial no es una fantasía jurídica,

sino un complemento necesario del código no escrito del derecho político y de gentes, que de ese modo se

eleva a la categoría de derecho público de la Humanidad y favorece la paz perpetua, siendo la condición

necesaria para que pueda abrigarse la esperanza de una continua aproximación al estado pacífico”. E.

Kant. La paz perpetua. Traducción de F. Rivera. Biblioteca virtual Miguel de Cervantes.

http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01383853100359830755024/p0000004.htm 8 J.A. Pastor Ridruejo habla del acusado carácter humanista y social del Derecho internacional público

contemporáneo. Curso de Derecho Internacional Público, Tecnos, Madrid, 1ª ed., 1986, p. 68. 9 Es lo que P.M Dupuy califica como lo “importance croissante du rôle de l’opinion”. P.M. Dupuy. Droit

International public, Dalloz: Paris, 8ª ed., 2006, p. 261.

10 Véase también: SCELLE, G. Cours de droit international public, Paris, 1948, p. 9. 11 Sobre la relevancia de las ONG en relación con la aplicación y la creación del Derecho internacional,

véase: Montserrat Abad: ¿Una alternativa solidaria frente a la barbarie?. Las ONG en la nueva sociedad

global, CIDEAL, Madrid, 2004; Felipe González: “El control internacional de las organizaciones no

gubernamentales”, Revista IIDH, 1997, nº 25, p. 29-44; Xavier Pons Rafols: “La actualización de las

disposiciones que rigen el estatuto consultivo de las ONG en Naciones Unidas” Anuario de Derecho

Internacional, 1998, vol. 14, p. 381-416; J.M Sobrino Heredia: “La determinación de la personalidad

jurídica de las Organizaciones Internacionales No Gubernamentales: Contribución del Consejo de

Europa”, REDI, vol. 42, 1990, pp.101-124 12 En el sentido de Chimni (, B.S. Chimni. “An Outline of a Marxist Course on Public International Law",

Leiden Journal of International Law, Vol.17, No.1 (2004) pp.1-30, p. 4 (compromiso para impulsar la

realización de “generalizable interests”, en contraposición a un compromiso basado en el poder:

“compromise that actualizes particular interests”. 13 En contra, la teoría instrumental formulada por Posner y Goldsmith parte de la base de que las normas

internacionales no influyen en el comportamiento de los Estados, que actúan guiados únicamente por el

interés propio. J.L. Goldsmith; E.A Posner: The limits of International Law, Oxford University Press,


http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01383853100359830755024/p0000004.htm



31

New York, 2005. Se puede encontrar una crítica de esta obra en: Allen Buchanan: “Democracy and the

commitment to international law”. Georgia Journal of International and Comparative Law, Vol. 34,

2005/2005, p. 305-332. Ver también en el mismo número de esta Revista: Kal Raustiala: “Refining the

limits of International Law”, p. 423. 14 Abellán Honrubia se refiere al binomio coexistencia-cooperación. Victoria Abellán: “Sobre el método y

los conceptos en Derecho internacional público”. En: Rodríguez Carrión; Pérez Vera (Coord.):Soberanía

del Estado y Derecho internacional: Homenaje al Profesor Juan Antonio Carrillo Salcedo, Universidad

de Córdoba, Universidad de Sevilla y Universidad de Málaga, 2005, p. 62-63. 15 Sobre las diferentes clases de “soberanía”, se puede ver: Pablo Antonio Fernández Sánchez: “La

soberanía poliédrica”. En: Rodríguez Carrión; Pérez Vera (Coord.): Soberanía y Derecho internacional…

op. cit, p. 586-618. Habla de soberanía asimétrica: soberanía impotente, soberanía excluida, soberanía

fallida, soberanía desafiante, soberanía delincuente y soberanía ficticia. 16J.A Pastor Ridruejo habla del Derecho internacional contemporáneo como un “ordenamiento jurídico de

carácter social, institucionalizado y democrático”.: Curso de Derecho Internacional Público y

Organizaciones Internacionales”. 9ª ed. 2003, p. 61. 17 “…la mayoría de los Estados en desarrollo ha urgido, en una profundización del objetivo de la

cooperación, para que el DIP atienda a una función más: No sólo debe proteger la coexistencia pacífica y

promover la cooperación internacional sobre las bases de una estricta igualdad y no discriminación entre

los Estados, sino que debe, además articular la cooperación de manera que se proteja y mejore el status de

los menos desarrollados. En suma, el Derecho internacional también debería ser un Derecho de la

cooperación para el desarrollo”. C. Gutiérrez Espada: Derecho Internacional Público, Trotta, Madrid,

1995, p. 17. 18 Maurice Flory: “Pour un Droit Social International”. En: Humanité et Droit International. Mélanges

René-Jean Dupuy. Pedone, Paris, 1991, pp. 149-157 19 Y Para Rodríguez Carrión, una de las principales características novedosas del Derecho internacional

contemporáneo es la aparición de un Derecho internacional social, que tiene en cuenta las desigualdades

reales entre los Estados. Hablaba también del incremento en el número de sujetos y de la modificación de

las funciones del Derecho internacional. “En materia de aplicación de normas internacionales se ha

producido un … fenómeno de importancia indudable: han aparecido normas y obligaciones jurídicas que

no vinculan ni establecen una relación de Estado a Estado, sino que establecen obligaciones erga omnes”

p. 67. Sin embargo Rodríguez Carrión mostraba un cierto pesimismo esperanzado a la hora de analizar el

terreno de la aplicación práctica de las normas: “el Derecho internacional aparece siempre como un

ordenamiento de espléndido futuro, aunque desgraciadamente iluminado por un permanente oscuro

presente, con tendencia a olvidarse que las aspiraciones de su pasado son ya logros en el presente”. A.

Rodríguez Carrión : Lecciones de Derecho Internacional Público. Madrid: Tecnos, 5ª ed. Reimpr. 2005,

p. 59. 20 También se refería al proceso “quizás irreversible” de humanización de la sociedad internacional y de

su Derecho Alejandro Rodríguez Carrión: Lecciones de Derecho… op. cit, p. 61 y ss.




32

21 Recientemente en la doctrina española, véase:, Joaquín Alcaide Fernández. “Orden Público y Derecho

Internacional: Desarrollo normativo y déficit institucional”. En: RODRÍGUEZ CARRIÓN; PÉREZ

VERA (Coord.): Soberanía y Derecho internacional… op. cit., p. 91-115, en p. 92 y ss. 22 Dice Fernando Mariño: “se ha planteado también la posibilidad de que ciertos principios generales del

Derecho Internacional sirvan para fundar la formulación y aplicación judicial de normas por vía

deductiva, sin necesidad de demostrar que éstas se han aplicado en la práctica”. En: Derecho

Intenacional Público. Parte General. Trotta, Madrid, 2005, p. 420. Y también Dominicé: “the inductive

and deductive methods are not necessarily mutually exclusive. Their combined utilization within the

framework of the international legal order can be envisaged, and several writers have proposed it”.

“Methodology of international law”. En: Encyclopedia of Public International Law, vol. 7, 1984, p. 334.

Antonio Fernández Tomás ha escrito también que: “los principios generales del Derecho internacional los

únicos medios de expresión eficaz del ius cogens en manos de un juez y en materia de Derechos

fundamentales”. En: “El Ius Cogens y las obligaciones derivadas de normas imperativas: entre el mito y

la realidad”. En: RODRÍGUEZ CARRIÓN; PÉREZ VERA (Coord.): Soberanía y Derecho

internacional…. op. cit., p. 624. 23 Un enfoque post-ontológico fue aplicado, por ejemplo, por: Thomas Franck: Fairness in International

Law and Institutions. Oxford University Press, 1995.

24J. Katz Cogan: “Non compliance and the International rule of law” 31 Yale Journal of International

Law, 2006, p. 189-211. En la p. 191 habla de la intervención en Kosovo como “operational non-

compliance, non-compliance that keeps a partially effective system, such as international law, operational

by reconciling formal legal prescriptions with changing community policies or by bridging the

enforcement gap created by inadequate community mechanisms of control”. 25Kal Raustiala. “Refining the limits… op. Cit. P. 431: “Private actors may also promote compliance with

International Law through their political activities”. 26 Cesáreo Gutiérrez Espada. Derecho Internacional… p. 47, apunta que los incumplimientos no son

siempre voluntarios sino que a veces son el resultado de la ambigüedad de las normas internacionales:

“En ocasiones, forzoso es reseñarlo, el incumplimiento de lo que en términos objetivos el Derecho parece

estipular se debe a que no resulta claro en toda situación cuál es el Derecho, qué permite y qué prohíbe en

su aplicación a un supuesto dado. Y esta incertidumbre, que, repito, es en ocasiones real y no fingida, no

sólo atañe a la aplicación de normas jurídicas concretas o muy particularizadas sino también al juego de

los mismos principios básicos o fundamentales del ordenamiento. No siempre, en efecto, será fácil para

los Estados decidir si la conducta que ponen en práctica se encuentra o no amparada por el Derecho. Su

violación, por tanto, no siempre es fruto de una elección plenamente consciente (a favor de éste) entre su

interés nacional y las exigencias del Derecho internacional público. Con todo, este defecto del Derecho

internacional no es fruto necesario e indisoluble de su naturaleza, y a este respecto los Estados son

culpables en cierto sentido, puesto que ellos podrían evitar o atenuar las ambigüedades o incertidumbres

existentes”. 27F Mariño Menéndez: Derecho Internacional… op. cit. p. 20: “…puede afirmarse que la Comunidad

internacional gobierna determinados asuntos públicos que interesan a toda la Sociedad Internacional y, en




33

ese sentido global, a la Humanidad misma. Tal “gobierno”, sin embargo, se ejerce sin regularidad, por

procedimientos que, a pesar de lo indicado, se hallan precariamente institucionalizados y muchas veces,

cuando su orientación genuina a ser utilizados para la protección de valores y principios universales se

debilita, se aplican únicamente en defensa de intereses particulares e incluso al margen del ordenamiento

jurídico internacional. Esos intereses particulares, como se indicará, son en muchas ocasiones

sencillamente los de los Estados más poderosos o de grupos de poder defendidos o protegidos por éstos”. 28 Según UNICEF “medio siglo después de la Declaración Universal de los Derechos Humanos,

solamente en Estados Unidos, cerca de 85 personas se encontraban condenadas a pena de muerte por

delitos cometidos cuando tenían menos de 18 años. Y hasta 13 fueron ejecutadas en este país entre 1990 y

2001” http://www.enredate.org/enredate/actualidad/historico/pena_muerte_menores/ . “La decisión del

Tribunal Supremo de abolir la pena de muerte para aquellas personas que tuvieran menos de 18 años

cuando cometieron un asesinato – al considerar que viola la Constitución estadounidense -, es un

importante paso adelante para la abolición de la pena capital en el resto del mundo. Supone además una

respuesta favorable para las voces anónimas, los movimientos sociales y civiles y los grupos pro derechos

humanos que llevan tiempo reivindicando el derecho a la vida”. 29“Even among the well-intentioned, the expansive, magnificent concept of justice is

gradually being substituted with the reduced, far more fragile discourse of

'human rights”. Arundhati Roy, “Peace and the New Corporate Liberation Theology”, THE

HINDU, Nov. 7, 2004, disponible en:

http://www.hindu.com/mag/2004/11/07/stories/2004110700640200.htm 30 Decía Cesáreo Gutierrez Espada que “El Derecho internacional avanza lentamente, pero avanza, por un

camino de mejora y perfeccionamiento”. En: Derecho Internacional… op. cit., p. 45. 31C. Ramón Chornet. (Ed.): Derechos y libertades ante la nueva amenaza a la seguridad global” Tirant lo

Blanch, Valencia, 2005, 276 pp. 32 Este tema ha sido claramente analizado por: Marco Sassòli,: “La “guerre contre le terrorisme”, le droit

international humanitaire et le statut de prisonnier de guerre”. The Canadian Yearbook of International

Law, Vol. XXXIV, 2001, p. 211-251. R. Abril,, “De Guantánamo a Bagdad. Estatuto jurídico y trato a los

detenidos en la lucha contra el terrorismo’”, REEI, Núm. 9, 2005, pp. 1-33., M. DOLORES, BOLLO

Hamdan v. Rumsfeld. Comentario a la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Estados Unidos el 29

de junio de 2006 http://www.reei.org/reei%2012/BolloArocena(reei12).pdf 33 Sobre este tema, véase: C Ramón Chornet. (Ed.): Uso de la fuerza y protección de los derechos

humanos en el nuevo orden internacional. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, 291 pp. 34Roberto Mesa Garrido: Teoría de las relaciones internacionales, Madrid, 1980, p. 184; A. Truyol y

Serra: “De una sociedad internacional fragmentada a una sociedad mundial en gestación (a propósito de la

globalización)”. Cursos Euromediterráneos Bancaja de Derecho Internacional, vol. VI, 2002, pp. 33-34;

P Allot: The Health of Nations. Society and Law beyond the State, Cambridge, 2004, pp. 92-96. H. Ruiz

Fabri : “Genèse et disparition de l'État à l'époque contemporaine”. A.F.D.I., 1992, p. 153 35 Escribía J.A. Pastor Ridruejo: “Si le droit international s’est construit dans le passé sur une société

d’États souverains, il aspire aujourd’hui à se fonder en autre sur une communauté d’êtres humains”. En:

“Le droit international à la veilee du XXIème siècle: normes, valeurs et faits. Cours général de droit


http://www.enredate.org/enredate/actualidad/historico/pena_muerte_menores/

http://www.hindu.com/mag/2004/11/07/stories/2004110700640200.htm




34

international public”. Recueil des Cours de l’Académie de Droit International, 1998-IV, vol. 274, p. 113.

Y Celestino Arenal: “En torno al concepto de Sociedad Internacional”. En: Soberanía y Derecho

Internacional. Homenaje a J.A. Carrillo Salcedo” op. cit., p. 452-464. Él habla de tres realidades sociales

que conforman la sociedad internacional, en p. 460 y ss.: “Por lo tanto, cuando nos referimos a la

sociedad internacional no nos podemos referir exclusivamente a las comunidades políticas independientes

que la conforma, sino que tenemos que hacer referencia a tres realidades sociales que coexisten e

interactúan, conformando todas ellas la sociedad internacional, aunque desempeñando papeles y

funciones muy diversas a lo largo de la historia de la misma. Estas tres realidades son la sociedad o el

sistema de comunidades políticas o Estados o, con otras palabras, el sistema político-diplomático, la

sociedad o el sistema transnacional y la sociedad humana”. 36 En palabras del Profesor Carrillo, la soberanía "no es un principio destructor del derecho internacional,

sino el punto de partida en la comprensión de este peculiar ordenamiento jurídico. Simboliza la relevancia

de la voluntad y del consentimiento del Estado en el proceso de creación, desarrollo progresivo y

aplicación del Derecho internacional, la discrecionalidad del Estado o, por decirlo en otros términos, el

relativismo del derecho internacional". J.A Carrillo Salcedo: Soberanía del Estado y Derecho

internacional. Madrid, 1976, p. 103. 37 Sobre la intervención humanitaria: Romualdo Bermejo García: “¿Del principio de no intervención al

derecho-deber de injerencia. Algunas reflexiones”. Tiempo de Paz, 1992/1993, nº 26, pp. 29-44; C.

Ramón Chornet: “¿Violencia necesaria? La intervención humanitaria en Derecho internacional”. Trotta,

Madrid, 1995, 120 pp; Mario Bettati: “Souverainete et asssistance humanitaire. Reflexions sur la portee et

les limites de la resoluction 43/131 de l’Assemblee Generale de l’ONU” En: Humanité et Droit

International. Mélanges René-Jean Dupuy. Paris: Pedone, 1991, p. 37; Mario Bettati: “Un droit

d’ingerence?” RGDIP, 95 (1991, nº 3, pp. 639-68; W. Michael Reisman: “Unilateral Action and the

transformations of the world constitutive process: the special problem of humanitarian intervention”.

EJIL, 2000, Vol. 11, Nº 1, pp. 3-18. Véase también sobre el tema la Resolución adoptada en la Reunión

del Instituto de Derecho Internacional, en Santiago de Compostela, 1989 “La protección de los derechos

del hombre y el principio de no internvención en los asuntos internos de otros Estados”. http://www.idi-

iil.org/idiF/resolutionsF/1989_comp_03_fr.PDF 38 Véanse: L.M Caplan: “State inmunity, Human Rights and ius cogens: a critique of the normative

hierarchy theory”. American Journal of International law, Vol. 97, 2003, p. 740-781. 39 Se trata de un informe publicado en diciembre de 2001, disponible en: http://www.iciss.ca/pdf/Spanish-

report.pdf . Sobre la responsabilidad de proteger, véase: C. Espósito; J. Almqvist (eds.): Building a New

Role for the United Nations: the Responsibility to Protect. FRIDE, Madrid, 2005 (www.fride.org); C.

Espósito: Uso de la fuerza y responsabilidad de proteger. El debate sobre la reforma de la ONU.

FRIDE, Madrid, 2005, (www.fride.org) ; Rafael García Pérez: “La “responsabilidad de proteger”: un

nuevo papel para Naciones Unidas en la gestión de la seguridad internacional” En: REEI, n. 11, 2006,

disponible en: http://www.reei.org . 40 Véase el informe ICISS, párrafo 2.14, p. 13. Sobre la transformación del concepto de soberanía se ha

escrito mucho. Recientemente, véase el debate reflejado en el Stanford Journal of International Law, Vol.


http://www.idi-

http://www.iciss.ca/pdf/Spanish-

http://www.fride.org);

http://www.fride.org)

http://www.reei.org



35

40, 2004, particularmente:, A-M. Slaughter “Sovereignty and power in a networked world order”, p. 283

y ss. 41 Un mundo más seguro: la responsabilidad que compartimos. Informe del Grupo de Alto Nivel sobre las

amenazas, los desafíos y el cambio. Nueva York, 2 de diciembre de 2004 (A/59/565)

www.un.org/spanish/secureworld/report_sp.pdf

Véase también el subsiguiente Informe del Secretario General: Un concepto más amplio de libertad:

desarrollo, seguridad y derechos humanos. Informe del Secretario General. Nueva York, 21 de marzo de

2005 (A/59/2005) (www.un.org/spanish/largerfreedom//report-largerfreedom.pdf ). También se puede

consultar el discurso de Annan con ocasión de la presentación de su informe ante la Asamblea General

(www.un.org/spanish/largerfreedom//annex.htm ) . Véase también: K. Annan: ‘“En mayor libertad”: hora

decisiva en la ONU’, Foreign Affairs en español, julio-septiembre 2005 (www.foreignaffairs-

esp.org/20050701faenespessay050308/kofi-annan/en-mayor-libertad-hora-decisiva-en-la-

onu.html?mode=print )

Sobre estos informes véase: A.M. Slaughter: “Security, Solidarity and Sovereignty: the grand themes of

the UN Reform”. American Journal of International Law, n. 99, 2005, p. 619 y ss. 42 Hay, por ejemplo, jurisprudencia del TEDH en la que se establece que las normas internacionales

generales sobre inmunidad del Estado prevalecen sobre el derecho de acceso a los tribunales previsto en

el párrafo 1 del artículo 6 del Convenio Europeo. TEDH, Sentencia de 21 de noviembre de 2001,

sentencia en el asunto Al-adsani c. Reino Unido, Reports 2001 – XI, página 100, párrafo 55. No obstante,

habría que diferenciar estos casos de aquellos en los que el Estado incurre, no respetando los derechos

humanos, en una violación grave de obligaciones derivadas de normas imperativas de Derecho

internacional general. 43 http://www.adh-geneva.ch/RULAC/national_judical_decitions.php?id_state=114 44 Véase el comentario de Maria Gavouneli; Elias Bantekas. AJIL, 95, 2001, p. 198 45 En este caso el TIJ sostiene la inmunidad del Ministro de Asuntos Exteriores del Congo, cuya busca y

captura había sido ordenada desde Bélgica. Sabido es que las inmunidades de los ministros y jefes de

Estado tienen la misma base que las inmunidades estatales. 46 En un trabajo reciente de Santiago Torres Bernárdez, comentando una Resolución sobre el tema del

Instituto de Derecho Internacional (La resolución de Vancouver sobre Inmunidades de jurisdicción y

ejecución de los Jefes de Estado y Jefes de Gobierno en Derecho internacional, con Verhoeven como

relator: http://www.idi-iil.org/idiF/resolutionsF/2001_van_02_fr.PDF . Especialmente relevante es el

artículo 11 de la Resolución), se abogaba por una limitación de la inmunidad cuando se hubiesen

cometido crímenes internacionales. Santiago Torres Bernárdez: “Acerca de las inmunidades del Jefe de

Estado o de Gobierno en Derecho internacional y de sus límites”. En: MARIÑO (Ed.) El Derecho

internacional en los albores del siglo XXI. Homenaje al Profesor Juan Manuel Castro-Rial Canosa.

Trotta, Madrid, 2002, p. 639-686. 47 O “desigualdad compensadora”., M. Virally: “La Charte des droits et dévoirs économiques”, AFDI, XX

(1974), 57-77, p. 75 48 Al respecto véase Ana Manero. OMC y desarrollo. Evolución y perspectivas del trato desigual en el

Derecho del comercio internacional. Tirant lo Blach, Valencia 2006. En el marco del Derecho del mar,


http://www.un.org/spanish/secureworld/report_sp.pdf

http://www.un.org/spanish/largerfreedom//report-largerfreedom.pdf

http://www.un.org/spanish/largerfreedom//annex.htm

http://www.adh-geneva.ch/RULAC/national_judical_decitions.php?id_state=114

http://www.idi-iil.org/idiF/resolutionsF/2001_van_02_fr.PDF



36

veáse por ejemplo: A. Martínez Puñal: Los derechos de los Estados sin litoral y en situación geográfica

desventajosa en la Zona Económica Exclusiva (participación en la explotación de los recursos vivos).

Xunta de Galicia, Servicio Central de Publicaciones, 1988, 421 pp. 49 L. Páez; R. Saner: “Technical assistance to least-developed countries in the context of the Doha

Development Round: High Risk of Failure”, JWT, Vol. 40,(2006), n. 3, p. 467-494. Y en el mismo

número del Journal of World Trade, véase: Matsushita: “Reclaiming development in the World Trade

System”, p. 549-551. 50 En España, el Profesor Fernando Mariño ha mantenido la tesis de la existencia de una Constitución

material del ordenamiento jurídico internacional. Véase: Fernando Mariño Menéndez. Derecho

Internacional Público. Parte General. Trotta, Madrid, 2005, p. 77 51 Albert Galinsoga habla también del desarrollo de una conciencia jurídica universal. Y afirma que “esta

toma de conciencia está vinculada al desarrollo de una “sociedad civil” de ámbito universal como

expresión de una democratización de las relaciones internacionales” “El reconocimiento de los principios

jurídicos en el Derecho internacional contemporáneo y el desarrollo de la conciencia jurídica universal”.

En: Rodríguez Carrión; Pérez Vera (Coord.). Soberanía del Estado y… op. Cit., p. 649.




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