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Libro VI

Extinciones y suspensiones del contrato de trabajo como

medidas de ajustes

Fernando Sicre Gilabert

Dr. en Economía y Dr. en Derecho

Inspector de Trabajo y Seguridad Social

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1. Introducción.

La reforma laboral de 2012, operada por la Ley 3/2012 apuesta por el equilibrio

en la regulación de nuestras relaciones de trabajo: equilibrio entre la flexibilidad interna

y la externa; entre la regulación de la contratación indefinida y la temporal, la de la

movilidad interna en la empresa y la de los mecanismos extintivos del contrato de trabajo;

entre las tutelas que operan en el contrato de trabajo y las que operan en el mercado de

trabajo, etc. El objetivo es la flexiseguridad. Con esta finalidad, la presente Ley recoge

un conjunto coherente de medidas.

El capítulo III de la Ley 3/2012 agrupa diversas medidas para favorecer la

flexibilidad interna en las empresas como alternativa a la destrucción de empleo. El

conjunto de medidas que se formulan en este capítulo tienen como objetivo fortalecer los

mecanismos de adaptación de las condiciones de trabajo a las circunstancias concretas

que atraviese la empresa.

Dentro del ámbito material del análisis comprensivo del contenido de este libro,

la Ley 3/2012, realiza determinadas reformas en materia de suspensión del contrato de

trabajo y reducción de la jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o

productivas. La Ley pretende afianzar este mecanismo alternativo a los despidos, dándole

agilidad mediante la supresión del requisito de autorización administrativa y

estableciendo una prórroga del sistema de bonificaciones y reposición de prestaciones por

desempleo previsto para estos supuestos.

Con el objetivo de incrementar la eficiencia del mercado de trabajo y reducir la

dualidad laboral, el capítulo IV de esta Ley recoge una serie de medidas que van referidas

esencialmente a la extinción del contrato. El denominado “despido exprés” se había

convertido en el principal cauce de extinción de contratos indefinidos, superando con

creces el número de despedidos colectivos y objetivos. Sin poner en dudas los beneficios

en términos de rapidez y seguridad económica que esta posibilidad reporta a las empresas,

la Ley 3/2012, consideró que el “despido exprés” no era la formula extintiva más

apropiada a lo que debería ser un sistema de extinción del contrato de trabajo presidido

por la idea de “flexiseguridad”. Además, se limitaba sus posibilidades de impugnación

judicial, salvo que concurran conductas discriminatorias o contrarias a los derechos

fundamentales, lo que ha reconducido el objeto del debate judicial por despido desde

entonces. Dicho despido no constituía un comportamiento económicamente racional del

empresario, según manifestaciones vertidas en la Exposición de motivos de la Ley

3/2012, en cuya virtud, utilizando este procedimiento se procedía al despido,

prescindiendo muchas veces de criterios relativos a la productividad del trabajador. El

empresario miraba exclusivamente la rapidez del procedimiento y la eliminación del

devengo de los salarios de tramitación, en tanto se sustanciaba este procedimiento. La

situación significaba que el empresario aceptaba despedir de manera más cara,

considerando la cuantificación de los constes de indemnización del despido, pero se

ahorraba los salarios de tramitación en cualquier caso y desde la óptica burocrática, el

problema finalizaba con la declaración de improcedencia del despido por el empresario,

salvo que fuera recurrido éste por infracción de derechos fundamentales.

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En cualquier caso, cuantificado el coste del despido, la opción relatada del

“despido exprés”, va a ser más cara que la del despido calificado procedente por causas

económicas, técnicas, organizativas o de producción, cuya justificación debería ser más

habitual en tiempos de crisis y convulsos o de desequilibrios y desajustes con el mercado

por los que atraviesan las empresas durante su existencia. Hasta la fecha de la

promulgación de la Ley 3/2012, el empresario había hecho dejación del uso del

expediente de regulación de empleo, sobre todo de extinciones colectivas del contrato de

trabajo, primero, cuando se exigía la autorización administrativa que autorizase las

extinciones como tal. Debido a la nefasta practica de las autoridades laborales que

resolvían esos expedientes, actuando motivados por razones de oportunidad políticas y

no limitándose a la consideración y constatación de las causas motivadoras de los mismos,

resolviendo en consecuencia. A ello se unía otra práctica insólita, la exigencia soterrada

de acuerdo de las partes para proceder a la autorización del mismo. Sin embargo, ha sido

una práctica habitual satisfacer indemnizaciones a los trabajadores despedidos por encima

de la legalmente prevista para este despido. Se desnaturalizaba así, en buena medida, el

período de consultas con los representantes de los trabajadores que, en atención a la

normativa comunitaria, deben versar sobre la posibilidad de evitar o reducir los despidos

colectivos y de atenuar sus consecuencias, mediante el recurso a medidas sociales

destinadas, en especial, a la readaptación o la reconversión de los trabajadores despedidos.

Pero, es que el legislador ha sido consciente de la necesidad de excluirlos del ámbito

resolutorio de los expedientes a la Autoridad Laboral, articulando un nuevo

procedimiento que a estos efectos se diferenciaba del anterior en dos cosas: finalizado el

período de consultas sin acuerdo, la decisión extintiva empresarial es inmediatamente

ejecutiva y en segundo lugar, los afectados, individual y colectivamente pueden impugnar

la decisión extintiva, ante los órganos de la jurisdicción social. De ahí que una de las

principales novedades de la reforma consista en la supresión de la necesidad de

autorización administrativa, manteniendo la exigencia comunitaria de un período de

consultas. La intervención de la Autoridad laboral permanece solo a los efectos de

comunicación por el empresario del inicio del expediente, debiendo adjuntar a la

comunicación, copia de la documentación justificativa de las causas en que se apoya el

mismo y los efectos pretendidos sobre las relaciones laborales en el seno de la empresa.

La reforma ha pretendido asimilar estos despidos colectivos con el resto de

despidos a efectos de su impugnación y calificación judicial, con la particularidad de que

se prevé una acción para la que están legitimados los representantes de los trabajadores y

que permitirá dar una solución homogénea para todos los trabajadores afectados por el

despido.

A fecha de hoy, la asunción de las competencias impugnatorias de la decisión

extintiva empresarial, por los órganos de la jurisdicción social, no han dado los frutos

esperados, habiéndose basado una gran cantidad de resoluciones judiciales denegatorias

de la extinción, en cuestiones de forma, no resolviendo el fondo de la cuestión una

mayoría de veces.

Los despidos objetivos por las mismas causas que los colectivos, han venido

caracterizándose porque ha primado muchas veces una concepción meramente defensiva

de estos despidos, como mecanismo para hacer frente a graves problemas económicos,

dejando de lado la función para la que nacieron realmente y se diseñaron, aquellas

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destinadas a servir de cauce extintivo y poder ajustar el volumen de empleo a los cambios

técnico-organizativos operados en las empresas. La complicación para el empresario de

probar las razones que acreditan su decisión extintiva por ésta vía, explica que las

empresas se decantaran, a menudo, por el reconocimiento de la improcedencia del

despido, evitando un proceso judicial sobre el que no se tenía demasiada confianza, en

cuanto a las posibilidades de conseguir la procedencia del despido, debiendo, por tanto,

abonar la indemnización por despido improcedente más el coste adicional que suponían

los salarios de tramitación.

La reforma ha supuesto un importante esfuerzo de racionalizar el procedimiento

en cuanto a la invocación y acreditación de las causas, así como a haberlo dotado de

racionalidad, desapareciendo la valoración finalista de estos despidos, proyecciones de

futuro, de imposible prueba, que ha venido dando lugar a que los tribunales realizasen, en

numerosas ocasiones, juicios de oportunidad relativos a la gestión de la empresa. Ahora

queda claro que el control judicial de estos despidos debe ceñirse a una valoración sobre

la concurrencia de unos hechos: las causas. Esta idea vale tanto para el control judicial de

los despidos colectivos, cuanto para los despidos por causas objetivas ex artículo 52.c)

ET.

La nueva regulación otorga mayor importancia a los elementos sociales que deben

acompañar los despidos colectivos. Así, se incentiva el establecimiento de prioridades de

permanencia ante la decisión de despido de determinados trabajadores, tales como

aquellos con cargas familiares, los mayores de cierta edad o personas con discapacidad.

También, cuando los despidos colectivos que afecten a más de cincuenta trabajadores, la

ley contempla una efectiva obligación empresarial de ofrecer a los trabajadores un plan

de recolocación externa, consistente en la búsqueda activa de empleo.

Las medidas comprendidas en la reforma, también se refieren a las

indemnizaciones y otros costes asociados a los despidos. Estas normas en que se

materializa el nuevo régimen jurídico del despido, tienen por finalidad mejorar la

eficiencia del mercado de trabajo y reducir la dualidad laboral acercando los costes del

despido a la media de los países europeos. La indemnización por despido improcedente,

de 45 días de salario por año de servicio con un máximo de 42 mensualidades, además de

ser un elemento distorsionador para la competitividad de las empresas, es una de los

causantes de la retracción empresarial a la contratación laboral. No se creará trabajo y

sobre todo trabajo indefinido, si los costes de la desvinculación son desorbitados, tal y

como ha sucedido hasta la el año 2012. Por ello, esta Ley generaliza para todos los

despidos improcedentes la indemnización de 33 días, con un tope de 24 mensualidades,

que se ha venido previendo para los despidos objetivos improcedentes de trabajadores

con contrato de fomento de la contratación indefinida. Con esta generalización se suprime

esta modalidad contractual, que se había desnaturalizado enormemente, tras la última

ampliación de los colectivos con los que se podía celebrar dicho contrato.

También la reforma de 2012 modifica el régimen jurídico de las regulaciones de

empleo de suspensión temporal de los contratos de trabajo y de reducciones temporales

de la jornada ordinaria de trabajo. Se suprime, al igual que en los despidos colectivos, la

autorización administrativa de la autoridad laboral, lo que también ha supuesto adaptar el

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tratamiento procesal, a través de las modalidades procesales previstas en los artículos 138

y 153 a 162 LJS, en atención al carácter individual o colectivo de la decisión empresarial.

De lo no que no cabe duda, es que la reforma ha incidido positivamente, en el

tiempo en el que se puede materializar el procedimiento, tanto de despido colectivo, como

de suspensión y de reducción de la jornada de trabajo, para hacerlo efectivo. Así, las

exigencias de celeridad que ha de presidir el procedimiento laboral, hace que esta nueva

modalidad procesal de despidos colectivos, tenga el carácter de preferente y urgente, y

viene caracterizada por atribuir a los Tribunales Superiores de Justicia y a la Audiencia

Nacional el conocimiento, en primera instancia, de la impugnación por parte de los

representantes de los trabajadores del despido colectivo, reconociéndose, posteriormente

en aras de la celeridad, el recurso de casación. La impugnación individual de la extinción

del contrato en el marco de un despido colectivo se sigue atribuyendo a los Juzgados de

lo Social, por el cauce previsto para las extinciones por causas objetivas.

2. Suspensión del contrato o reducción de jornada por causas económicas,

técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor.

2.1. Generalidades e importancia práctica de la institución.

La reforma de 2012 pretende afianzar la suspensión del contrato de trabajo y

reducción de la jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas,

como mecanismo alternativo a los despidos, dándole agilidad mediante la supresión del

requisito de autorización administrativa y estableciendo una prórroga del sistema de

bonificaciones1 y reposición de prestaciones por desempleo previsto para estos supuestos.

La adopción de medidas de regulación de empleo por parte de las empresas, ya

sean de reducción de la jornada, suspensión temporal del contrato, exigen el seguimiento

de un determinado procedimiento en el que interviene la autoridad laboral como garante

del cumplimiento de todos los requisitos establecidos legal y reglamentariamente. La

figura viene regulada esencialmente en el artículo 47 ET, desarrollado en el Real Decreto

1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos

de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada.

Manifiesta el artículo 47.1 ET que “el empresario podrá suspender el contrato de

trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción”. Este mecanismo

ha sido profusamente utilizado por las empresas durante la crisis económica que se

desarrolló desde el año 2007 y que adquirió tintes dramáticos en nuestro país en materia

de puestos de trabajo, a partir de 2008, permitiendo evitar mayor número de despidos,

ante la bajada de actividad empresarial por la caída de la demanda interna. Bien utilizado

1 Cuando entró en vigor la Ley 3/2012, las empresas inmersas en un expediente de regulación de empleo,

podían bonificarse hasta el 50% de la aportación empresarial, por un período máximo de 240 días y durante

un período comprendido que iba desde el 01/01/2012 hasta el 31/12/2013.

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y siempre para problemas coyunturales, evita despidos sin lugar a dudas y acomoda los

desfases transitorios entre la fuerza de trabajo disponible y la carga real de producción.

La institución que ahora se analiza tiene por finalidad la suspensión de la relación

laboral de toda o una parte de la plantilla, por un período determinado, situándose el

trabajador en situación legal de desempleo. La suspensión del contrato supone que cesan

temporalmente las dos prestaciones básicas de las dos partes del contrato de trabajo,

empresario y trabajador, consistentes en la prestación de trabajo y el pago del salario. El

trabajador se encuentra en situación temporal de desempleo involuntario, por lo cual

durante el período que dure la suspensión y en consecuencia tenga eficacia el expediente

de suspensión del contrato de trabajo o la reducción de la jornada de trabajo, el trabajador

percibirá la prestación de desempleo.

La institución analizada se acomoda a las diferentes circunstancias que en cada

momento atraviesa la empresa, bien atribuible a circunstancias internas, como externas.

El acomodo al devenir del mercado, justifica la mayoría de las veces la puesta en práctica

del mecanismo suspensivo o de reducción de la jornada. La concreción de la medida

puede cristalizarse de muy diferentes maneras, enumeramos a continuación algunas de

las posibilidades: la suspensión del contrato de trabajo, que supone no prestar servicios

por todos o un parte de la plantilla, puede organizarse de tal forma que las suspensiones

afecten a los trabajadores a todos a la vez, a una parte de ellos o de manera rotatoria.

Puede ser también posible, la inconcreción nominativa de los trabajadores, a los que se

les va suspendiendo el contrato en función del devenir de los acontecimientos. La otra

modalidad suspensiva es la referida a la modalidad de reducción de jornadas. Los

trabajadores así afectados, podrán cobrar la prestación de desempleo por el porcentaje de

jornada dejado de trabajar.

El supuesto ahora contemplado es similar al que se establece para los trabajadores

contratados a tiempo parcial, a los que se les permite compatibilizar el trabajo con el

percibo de la prestación de desempleo. El artículo 47.2 ET exige que la reducción de

jornada se acometa dentro de unos límites establecidos de entre un 10% y un 70%. El

referido artículo debe ser puesto en relación con el artículo 203.3 LGSS, que determina

la reducción de la jornada cuando ello se canaliza a través de un expediente de regulación

de empleo, sin que estén comprendidas las reducciones de jornadas definitivas o que se

extiendan a todo el período que resta de la vigencia del contrato de trabajo. Y a su vez,

debe relacionarse con el artículo 210.5 LGSS, que manifiesta que la percepción de la

prestación de desempleo vía expediente de regulación de empleo, en los supuestos de

reducción de jornada, el desempleo no se consume por días completos sino por horas. Lo

que ha supuesto su utilización por las empresas y trabajadores de manera prominente en

evitación de despidos.

2.2. Las causas que justifican el expediente suspensivo del contrato de trabajo y de

reducción de la jornada.

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El empresario podrá suspender el contrato de trabajo por causas económicas,

técnicas, organizativas o de producción, con arreglo a lo previsto en el artículo 47 ET2 y

al procedimiento previsto en este capítulo II RPDC, (artículos 16 a 29) cuando el cese de

la actividad que venía desarrollando el trabajador afecte a días completos, continuados o

alternos, durante al menos una jornada ordinaria de trabajo3.

La institución ahora en liza no es de aplicación a las administraciones públicas4,

con la única excepción de aquellos organismos públicos que “se financien

mayoritariamente con ingresos obtenidos como contrapartida de operaciones realizadas

en el mercado”5.

Cuando el empresario invoca la causa económica6 “se entiende que concurren

éstas, cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica

negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la

disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se

entenderá que la disminución es persistente si durante dos trimestres consecutivos el nivel

de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo

trimestre del año anterior7.

En lo concerniente a las restantes causas técnicas, organizativas y de producción,

“se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en

el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se

produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del

personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas8 cuando se

produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la

empresa pretende colocar en el mercado”9.

Se presumirá que concurren las causas justificativas del expediente, cuando el

período de consultas finalice con acuerdo, en cuyo caso solo podrá ser impugnado ante la

2 Artículo 47.1 ET (redacción dada por Ley1/2014, 28 de febrero, para la protección de los trabajadores a

tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social) y artículo 45.1.j) ET. 3 Artículo 16.1 RPDC. 4 Disposición Adicional Vigésima primera ET: “Lo previsto en el artículo 47 de esta Ley no será de

aplicación a las Administraciones Públicas y a las entidades de derecho público vinculadas o dependientes

de una o varias de ellas y de otros organismos públicos, salvo a aquellas que se financien mayoritariamente

con ingresos obtenidos como contrapartida de operaciones realizadas en el mercado”. 5 Disposición Adicional Tercera RPDC (Suspensión del contrato de trabajo y reducción de jornada por

causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el sector público): No se financia

mayoritariamente con ingresos que sean contrapartidas a la entrega de bienes o a la prestación de servicios,

cuando la entidad esté clasificada como Administración pública en el inventario de Entes del sector público,

estatal, autonómico o local, de conformidad con los criterios de contabilidad nacional. 6 La relación de supuestos expresamente previstos en la norma (artículo 47.1, segundo párrafo ET), no

deben ser entendido como “numerus clausus”, ya que la norma emplea la expresión “en casos tales”, lo que

permite a la empresa justificar su situación negativa, aduciendo supuestos diferentes de los expresamente

recogidos, que lo son a modo ejemplificativos. 7 Artículo 47.1, segundo párrafo ET. 8 Producidos cambios en la demanda de productos o servicios que la empresa pretende colocar en el

mercado. Lo que la suspensión o la reducción de la jornada persiguen es ajustar las disponibilidades de

mano de obra a la real carga de trabajo. A modo de ejemplo, sí la empresa se dedica a prestar servicios a

otras empresas, entre tanto negocia contratos con esas otras y entre tanto la prestación de servicios se

paraliza, la invocación de la causa productiva es clara y está justificada (SAN 5 de diciembre 2013). 9 Artículo 47.1, tercer párrafo ET.

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jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su

conclusión.

Las medidas propuestas pretendidas por el expediente de suspensión de contratos

de trabajo o de reducción de jornada de trabajo, deben ser adecuadas y proporcionales a

la incidencia de la causa o causas invocadas en el expediente, cuyo fin es superar la

situación coyuntural adversa que atraviesa la empresa10. No existe un plazo máximo para

la aplicación de la situación suspensiva, cuya duración debe ser adecuada a la situación

que atraviesa la empresa, lo que debe estar relacionado directamente con la causa o causas

invocadas, que deben permitir ponderar adecuadamente los efectos del expediente. Nada

impide la tramitación de sucesivos expedientes, siempre que la causa o causas persistan

como justificativos del mismo.

La coyunturalita o previsión de provisionalidad de sus efectos, son el elemento

clave para distinguir un expediente de despido colectivo, de otro de suspensión o

reducción de la jornada. En aquel se aconsejan la toma de medidas de extinción del

contrato, ya que las causas que se invocan como justificativas de la situación que atraviesa

la empresa, previsiblemente no pueden solucionarse con meras medidas suspensivas o de

reducción de la jornada ordinaria de trabajo11. En el expediente de suspensión del

contrato, se requiere, además de la existencia de alguna de las causas que lo justifican, la

acreditación de que la situación de la empresa es coyuntural y no estructural, siendo la

medida propuesta (suspensión de los contratos o reducción temporal de la jornada

ordinaria de trabajo) necesaria e idónea para la superación de la situación adversa que

atraviesa la empresa.

La posibilidad de adoptar medidas suspensivas de los contratos o de reducción

temporal de la jornada ordinaria, no exige en ningún caso que la situación de la empresa

sea irreversible. Precisamente todo lo contrario, debemos estar ante situaciones

reversibles y que puedan ser superadas12.

La existencia de una o varias de las causas que justifican el expediente de

regulación de empleo, no anula la posibilidad de incoar el mismo, por el hecho de que en

el convenio colectivo, rige una cláusula en cuya virtud se adquiere el compromiso del

mantenimiento de la plantilla. Se justifica la posibilidad de incoar el procedimiento de

regulación de empleo, pese a la previsión convencionalmente dispuesta, precisamente en

su excepcionalidad, en cierta forma impredecible o difícil de prever y evitar y que

repercuten negativamente en la buen marcha de la empresa y en la integridad del resto de

los trabajadores, de ahí que no se pueda hablar de dejar vacíos de contenido y eficacia a

aquellas normas convencionales13.

Existe una presunción de existencia y concurrencia de la causa o causas alegadas,

cuando la decisión suspensiva o de reducción de la jornada, sea producto de un acuerdo

entre las partes intervinientes en la negociación en que cosiste el período de consultas.

10 Artículo 16.3 RPDC: “El alcance y duración de las medidas de suspensión de los contratos o de reducción

de jornada se adecuarán a la situación coyuntural que se pretende superar”. 11 STSJ Valencia 7 de marzo de 2005. 12 STS 14 de julio de 2003. 13 STSJ Galicia 21 de septiembre de 2001.

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El encadenamiento de procedimientos de diferentes centros de trabajo de la misma

empresa, cuando la causa o causas que lo fundamentan son idénticas, quiebra

injustificadamente la unidad de negociación, debilitando la posición negociadora de la

representación de los trabajadores. De ahí que el procedimiento en el supuesto de hecho

indicado, deba ser unitario y afectar a la empresa como tal. Sin embargo, existen

excepciones a lo dicho, sí las causas que lo justifican en cada centro de trabajo son

distintas en cada uno de ellos. Sólo procederá decretar la nulidad del procedimiento en

los supuestos planteados de concatenación, cuando se acredite que se hizo en fraude ley.

Advertir que la concatenación de procedimientos está expresamente previsto en el RPDC.

2.3 Procedimiento para la suspensión de los contratos y la reducción de la jornada.

El procedimiento para la suspensión de los contratos y las reducciones de la

jornada, es similar al que se dispone legal y reglamentariamente para los de despido

colectivos, existiendo constantes remisiones al mismo, si bien con constantes

adecuaciones a observar por aquel, referidos a la documentación justificativa del

expediente (causas, elección de trabajadores y pretensiones del empresario) y plazo más

pequeño para el periodo de consultas, que para el caso del de despido colectivo.

El procedimiento que a continuación se expone es aplicable, cualquiera que sea el

número de trabajadores de la empresa y el número de trabajadores afectados por el

expediente de suspensión de contratos de trabajo o de reducción de jornada de trabajo 14.

Se iniciará mediante comunicación a la autoridad laboral15 competente y la apertura

14 No operan en el caso del expediente de regulación de empleo suspensivo o de reducción de jornada, los

umbrales que para el de despido colectivo se establecen en el artículo 51.1 ET. 15 Autoridad Laboral competente:

En el ámbito de las Comunidades Autónomas, tendrá la consideración de Autoridad Laboral competente

para la tramitación del procedimiento de regulación de empleo el órgano que determine la Comunidad

Autónoma respectiva, cuando el procedimiento afecte a trabajadores que desarrollen su actividad en centros

de trabajo ubicados en su totalidad en el territorio de una Comunidad Autónoma.

Administración General del Estado:

a) Cuando el procedimiento afecte a centros de trabajo o trabajadores radicados en dos o más Comunidades

Autónomas, conocerá del procedimiento de regulación de empleo la Dirección General de Empleo del

Ministerio de Empleo y Seguridad Social; salvo que el 85 por 100, como mínimo, de la plantilla de la

empresa radique en el ámbito territorial de una Comunidad Autónoma y existan trabajadores afectados en

la misma, en cuyo caso la instrucción del expediente se realizará ante la autoridad laboral autonómica.

b) Conocerá también la Dirección General de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social cuando

el procedimiento afecte a empresas o centros de trabajo relacionados con créditos extraordinarios o avales

acordados por el Gobierno de la Nación; con empresas pertenecientes al Patrimonio del Estado y, en

general, aquellas que tengan la condición de sociedades mercantiles estatales, así como con empresas

relacionadas directamente con la Defensa Nacional u otras cuya producción sea declarada de importancia

estratégica nacional.

c) En el supuesto anterior, cuando el procedimiento afecte a centros de trabajo ubicados en el ámbito de

una provincia conocerán las Áreas y Dependencias funcionales de Trabajo e Inmigración dependientes de

las Delegaciones y Subdelegaciones del Gobierno en las Comunidades Autónomas (una vez suprimidas las

Direcciones Provinciales de Trabajo, Seguridad Social y Asuntos Sociales). Este ámbito competencial, en

razón a los traspasos de funciones y servicios del Estado en materia de trabajo a las Comunidades

Autónomas, se reduce a determinadas empresas en que se mantiene la intervención de la Administración

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simultánea de un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores

de duración no superior a quince días.

El procedimiento se iniciará por escrito, mediante la comunicación de la apertura

del periodo de consultas dirigida por el empresario a los representantes legales de los

trabajadores, con el contenido especificado y que a continuación expondremos y a la que

deberá acompañarse, según la causa alegada, la documentación establecida que también

será objeto de exposición a continuación. El empresario, antes de iniciar el período de

consultas, debe comunicar a los representantes de los trabajadores o en su caso

directamente a los trabajadores, ante la ausencia de representación, de su intención de

proceder a la suspensión de contratos o a la reducción temporal de la jornada ordinaria,

con el objeto de que se constituya con carácter previo la comisión encargada de las

negociaciones con el empresario durante el período de consultas.

La comunicación del inicio del período de consultas, que se corresponde con el

inicio del procedimiento, deberá contener lo siguiente16:

a) La especificación de las causas que motivan la suspensión de contratos o

la reducción de jornada.

b) Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por las

medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada. Cuando el

procedimiento afecte a más de un centro de trabajo, esta información deberá

estar desglosada por centro de trabajo y, en su caso, provincia y Comunidad

Autónoma.

c) Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados

habitualmente en el último año. Cuando el procedimiento de suspensión de

contratos o reducción de jornada afecte a más de un centro de trabajo, esta

información deberá estar desglosada por centro de trabajo y, en su caso,

provincia y Comunidad Autónoma.

d) Concreción y detalle de las medidas de suspensión de contratos o reducción

de jornada.

e) Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores

afectados por las medidas de suspensión de contratos o reducción de

jornada17y18.

General del Estado (sociedades estatales, empresas pertenecientes al Patrimonio del Estado, empresas

relacionadas directamente con la defensa nacional, etc.).

d) En este último caso, cuando el procedimiento pueda afectar a más de 200 trabajadores o la medida tenga

especial trascendencia social, la Dirección General de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social

podrá avocar la competencia para conocer del procedimiento. 16 Artículo 17.2 RPDC. 17 Cuando la decisión suspensiva o de reducción de la jornada no afecte a la totalidad de los trabajadores,

el empresario deberá respetar la prioridad legal de permanencia de los representantes legales. Esa

preferencia queda exclusivamente referida al período del mandato, no extendiéndose al año inmediatamente

posterior, en los términos que acontecen conforme a lo dispuesto en el artículo 68.c ET. 18 Salvo las previsiones al efecto dispuestas en la negociación colectiva, la determinación de los criterios

de selección corresponden al empresario y su decisión solo es revisable por los órganos de la jurisdicción

social, cuando se incurra en fraude de ley, abuso de derecho o suponga discriminación en los términos

previsto en el artículo 17 ET.

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f) Copia de la comunicación dirigida a los representantes de los trabajadores

o a los trabajadores, en el caso de no existir aquella, de la intención

empresarial de iniciar el procedimiento suspensivo de los contratos de trabajo

o de reducción de la jornada de trabajo19.

g) representación de los trabajadores que integraran la comisión negociadora

o en su caso, la falta de constitución de ésta20.

La referida comunicación deberá ir acompañada de una memoria explicativa de

las causas de la suspensión de contratos o reducción de jornada y restantes aspectos

relacionados en este apartado.

Simultáneamente a la entrega de la comunicación a los representantes legales de

los trabajadores, el empresario solicitará por escrito de estos la emisión del informe a que

se refiere el artículo 64.5.a) y b)21ET22.

La documentación justificativa del expediente de suspensión de contratos de

trabajo o de reducción de jornada de trabajo, que deberá acompañar a la comunicación de

inicio del período de consultas, será la necesaria para acreditar la concurrencia de la causa

y que se trata de una situación coyuntural de la actividad de la empresa23.

En el caso de que la causa aducida por la empresa sea de índole económica, la

documentación exigible será la misma que la exigida para los despidos colectivos por

causas económicas, recogida en el artículo 4 RPDC24, con las siguientes particularidades:

19 Apartado f), que ha sido añadido por la Disposición Final 4.4 Ley 1/2014, 28 de febrero. 20 Apartado g), que ha sido añadido por la Disposición Final 4.4 Ley 1/2014, 28 de febrero. 21 El comité de empresa tendrá derecho a emitir informe, con carácter previo a la ejecución por parte del

empresario de las decisiones adoptadas por éste, sobre las siguientes cuestiones: a) Las reestructuraciones

de plantilla y ceses totales o parciales, definitivos o temporales, de aquélla. b) Las reducciones de jornada. 22 Artículo 17.3 RPDC. 23 Artículo 18.1 RPDC. 24 1. En los despidos colectivos por causas económicas, la documentación presentada por el empresario

incluirá una memoria explicativa que acredite, en la forma señalada en los siguientes apartados, los

resultados de la empresa de los que se desprenda una situación económica negativa.

2. Para la acreditación de los resultados alegados por la empresa, el empresario podrá acompañar toda la

documentación que a su derecho convenga y, en particular, deberá aportar las cuentas anuales de los dos

últimos ejercicios económicos completos, integradas por balance de situación, cuentas de pérdidas y

ganancias, estado de cambios en el patrimonio neto, estado de flujos de efectivos, memoria del ejercicio e

informe de gestión o, en su caso, cuenta de pérdidas y ganancias abreviada y balance y estado de cambios

en el patrimonio neto abreviados, debidamente auditadas en el caso de empresas obligadas a realizar

auditorías, así como las cuentas provisionales al inicio del procedimiento, firmadas por los administradores

o representantes de la empresa que inicia el procedimiento. En el caso de tratarse de una empresa no sujeta

a la obligación de auditoría de las cuentas, se deberá aportar declaración de la representación de la empresa

sobre la exención de la auditoría.

3. Cuando la situación económica negativa alegada consista en una previsión de pérdidas, el empresario,

además de aportar la documentación a que se refiere el apartado anterior, deberá informar de los criterios

utilizados para su estimación. Asimismo, deberá presentar un informe técnico sobre el volumen y el carácter

permanente o transitorio de esa previsión de pérdidas basado en datos obtenidos a través de las cuentas

anuales, de los datos del sector al que pertenece la empresa, de la evolución del mercado y de la posición

de la empresa en el mismo o de cualesquiera otros que puedan acreditar esta previsión.

4. Cuando la situación económica negativa alegada consista en la disminución persistente del nivel de

ingresos o ventas, el empresario deberá aportar, además de la documentación prevista en el apartado 2, la

13

a) Se limitará a la del último ejercicio económico completo, así como a las

cuentas provisionales del vigente a la presentación de la comunicación por la

que se inicia el procedimiento.

b) En caso de que la causa aducida consista en la disminución persistente del

nivel de ingresos ordinarios o ventas, el empresario deberá aportar, además

de la documentación prevista en la letra a), la documentación fiscal o contable

acreditativa de la disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o

ventas durante, al menos, los dos trimestres consecutivos inmediatamente

anteriores a la fecha de la comunicación de inicio del procedimiento de

suspensión de contratos o reducción de jornada, así como la documentación

fiscal o contable acreditativa de los ingresos ordinarios o ventas registrados

en los mismos trimestres del año inmediatamente anterior.

Cuando se aleguen por la empresa causas técnicas, organizativas o de producción,

la documentación presentada por el empresario incluirá una memoria explicativa de

dichas causas que acredite la concurrencia de las mismas, aportando los informes técnicos

oportunos en los términos señalados en el artículo 5.2. RPDC25.

El empresario hará llegar a la autoridad laboral simultáneamente a su entrega a los

representantes legales de los trabajadores, copia de la comunicación a que se refiere el

artículo 17 RPDC, así como la documentación señalada en el artículo 18 RPDC26.

Asimismo remitirá la información sobre la composición de la representación de los

trabajadores, así como de la comisión negociadora del procedimiento de suspensión de

contratos o reducción de jornada, especificando, en el supuesto de ser varios los centros

de trabajo afectados, si la negociación se realiza a nivel global o diferenciada por centros

de trabajo. Igualmente deberá remitir información sobre los centros de trabajo sin

representación unitaria y escrito de comunicación, en el que se hará constar la designación

documentación fiscal o contable acreditativa de la disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios

o ventas durante, al menos, los tres trimestres consecutivos inmediatamente anteriores a la fecha de la

comunicación de inicio del procedimiento de despido colectivo, así como la documentación fiscal o

contable acreditativa de los ingresos ordinarios o ventas registrados en los mismos trimestres del año

inmediatamente anterior.

5. Cuando la empresa que inicia el procedimiento forme parte de un grupo de empresas, con obligación de

formular cuentas consolidadas, deberán acompañarse las cuentas anuales e informe de gestión consolidados

de la sociedad dominante del grupo debidamente auditadas, en el caso de empresas obligadas a realizar

auditorías, durante el periodo señalado en el apartado 2, siempre que existan saldos deudores o acreedores

con la empresa que inicia el procedimiento. Si no existiera obligación de formular cuentas consolidadas,

además de la documentación económica de la empresa que inicia el procedimiento a que se ha hecho

referencia, deberán acompañarse las de las demás empresas del grupo debidamente auditadas, en el caso de

empresas obligadas a realizar auditorías, siempre que dichas empresas tengan su domicilio social en España,

tengan la misma actividad o pertenezcan al mismo sector de actividad y tengan saldos deudores o acreedores

con la empresa que inicia el procedimiento. 25 El empresario deberá aportar los informes técnicos que acrediten, en su caso, la concurrencia de las causas

técnicas, derivadas de los cambios, entre otros, en los medios e instrumentos de producción; la concurrencia

de las causas organizativas derivadas de los cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos

de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción o la concurrencia de las causas productivas

derivadas de los cambios, entre otros, en la demanda de los productos y servicios que la empresa pretende

colocar en el mercado. 26 Artículo 19.1 RPDC.

14

de la comisión “ad hoc” en los casos de ausencia de representación legal de los

trabajadores en la empresa, elegida conforme a las previsiones contenidas en el artículo

41.4 ET27.

La autoridad laboral, recibida la comunicación de iniciación del procedimiento de

suspensión de contratos o reducción de jornada, dará traslado de la misma, incluyendo la

documentación referida con anterioridad y que acompañará a la comunicación, a la

Entidad Gestora de las prestaciones por desempleo, así como a la Inspección de Trabajo

y Seguridad Social28. Si la comunicación de iniciación del procedimiento de regulación

de empleo no reuniese los requisitos exigidos, la autoridad laboral29 así lo advertirá al

empresario, remitiendo copia del escrito a los representantes de los trabajadores y a la

Inspección de Trabajo y Seguridad Social30. Si durante el periodo de consultas la

Inspección de Trabajo y Seguridad Social observase que la comunicación empresarial no

reúne los requisitos exigidos, dará traslado a la autoridad laboral para que lo pongo en

conocimiento del empresario31. En cualquier caso, la advertencia de la autoridad laboral

a que se refiere el párrafo anterior no supondrá la paralización ni la suspensión del

procedimiento32.

El período de consultas o de negociación entre la empresas y la representación de

los trabajadores, se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir

varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el

procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece

miembros en representación de cada una de las partes33.

La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el

procedimiento de consultas, corresponderá a los sujetos indicados en el artículo 41.4 ET,

en el orden y condiciones señalados en el mismo. Es decir, corresponderá a las secciones

sindicales cuando éstas así lo acuerden, siempre que tengan la representación mayoritaria

en los comités de empresa o entre los delegados de personal de los centros de trabajo

afectados, en cuyo caso representarán a todos los trabajadores de los centros afectados34.

La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con

carácter previo a la comunicación empresarial de apertura del periodo de consultas. A

estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a los

trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento. El plazo

máximo para la constitución de la comisión representativa será de siete días desde la fecha

de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar

27 Artículo 19.2 RPDC. 28 Artículo 41.7, párrafo noveno ET y artículo 19.3 RPDC. 29 La autoridad laboral no se limita a recibir y dar por buena la documentación del empresario, sino que

lleva a cabo una labor de fiscalización, comprobado sí la misma cumple con los requisitos exigidos y para

la finalidad propuesta. 30 Artículo 19.4 RPDC. 31 Artículo 19.4, segundo párrafo RPDC. 32 Artículo 19.4, tercer párrafo RPDC. 33 Artículo 41.1 párrafo quinto ET. 34 Artículo 41.1, sexto párrafo ET.

15

afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores,

en cuyo caso el plazo será de quince días35.

Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa,

la dirección de la empresa podrá comunicar formalmente a los representantes de los

trabajadores y a la autoridad laboral el inicio del periodo de consultas. La falta de

constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del periodo

de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará, en

ningún caso, la ampliación de su duración36.

En defecto de lo previsto en el párrafo anterior, la intervención como

interlocutores se regirá por las siguientes reglas37:

a) Si el procedimiento afecta a un único centro de trabajo, corresponderá al

comité de empresa o a los delegados de personal. En el supuesto de que en el

centro de trabajo no exista representación legal de los trabajadores, estos

podrán optar por atribuir su representación para la negociación del acuerdo, a

su elección, a una comisión de un máximo de tres miembros integrada por

trabajadores de la propia empresa y elegida por éstos democráticamente o a

una comisión de igual número de componentes designados, según su

representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del

sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar

parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la

misma. En el supuesto de que la negociación se realice con la comisión cuyos

miembros sean designados por los sindicatos, el empresario podrá atribuir su

representación a las organizaciones empresariales en las que estuviera

integrado, pudiendo ser las mismas más representativas a nivel autonómico,

y con independencia de que la organización en la que esté integrado tenga

carácter intersectorial o sectorial.

b) Si el procedimiento afecta a más de un centro de trabajo, la intervención

como interlocutores corresponderá:

1. En primer lugar, al comité intercentros, siempre que tenga atribuida

esa función en el convenio colectivo en que se hubiera acordado su

creación.

2. En otro caso, a una comisión representativa que se constituirá de

acuerdo con las siguientes reglas:

2-1 Si todos los centros de trabajo afectados por el procedimiento

cuentan con representantes legales de los trabajadores, la comisión

estará integrada por estos.

2-2 Si alguno de los centros de trabajo afectados cuenta con

representantes legales de los trabajadores y otros no, la comisión estará

integrada únicamente por representantes legales de los trabajadores de

35 Artículo 41.1, séptimo párrafo ET. 36 Artículo 41.1, octavo párrafo ET. 37 Artículo 41.4, tercer párrafo ET.

16

los centros que cuenten con dichos representantes. Y ello salvo que los

trabajadores de los centros que no cuenten con representantes legales

opten por designar la comisión, en cuyo caso la comisión representativa

estará integrada conjuntamente por representantes legales de los

trabajadores y por miembros de las comisiones, en proporción al

número de trabajadores que representen. En el supuesto de que uno o

varios centros de trabajo afectados por el procedimiento que no cuenten

con representantes legales de los trabajadores opten por no designar la

comisión referida, se asignará su representación a los representantes

legales de los trabajadores de los centros de trabajo afectados que

cuenten con ellos, en proporción al número de trabajadores que

representen. La otra opción prevista en la norma es la constitución de

una comisión de tres miembros designados, según su representatividad,

por los sindicatos más representativos y representativos del sector al

que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar

parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación

a la misma38y39. En este caso de que la negociación se realice con la

comisión cuyos miembros sean designados por los sindicatos, el

empresario podrá atribuir su representación a las organizaciones

empresariales en las que estuviera integrado40.

2-3 Si ninguno de los centros de trabajo afectados por el procedimiento

cuenta con representantes legales de los trabajadores, la comisión

representativa estará integrada por quienes sean elegidos por y entre los

miembros de las comisiones designadas en los centros de trabajo

afectados, en proporción al número de trabajadores que representen.

En todos los supuestos contemplados en este apartado, si como resultado de la

aplicación de las reglas indicadas anteriormente el número inicial de representantes fuese

superior a trece, estos elegirán por y entre ellos a un máximo de trece, en proporción al

número de trabajadores que representen41.

La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con

carácter previo a la comunicación empresarial de inicio del procedimiento de consultas.

A estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a los

trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento. El plazo

máximo para la constitución de la comisión representativa será de siete días desde la fecha

de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar

38 No se aclara de qué forma deberán designarse a esos tres miembros de los sindicatos que formarán parte

de la comisión sindical ad hoc, negociadora del acuerdo de descuelgue. No es necesario que decidida la

formación de la comisión, sea precisa la aprobación de los trabajadores. Los designados no tiene por qué

ser trabajadores de la empresa. 39 Del Rey Rodríguez; S. Las medidas sobre flexibilidad interna en la Ley 35/2010. TL, nº 107, 2010. Página

172. 40 García Perrote, I., Mercader Uguina, J.R. (dirs). La reforma del mercado de trabajo. Ley 35/2010, de 17

de septiembre. Lex Nova, 2010. Página 201: en este caso se exige un mandato especifico del empresario ,

no bastando la mera afiliación a la asociación empresarial para actuar como representantes 41 Artículo 41.4, cuarto párrafo ET.

17

afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores,

en cuyo caso el plazo será de quince días42.

Sí se incumplen las reglas de legitimación antes referidas, sin duda que afectaría

a la eficacia del acuerdo.

La falta de constitución de la comisión representativa no impide el inicio del

período de consultas y su constitución con posterioridad al inicio del mismo, no

conllevará la ampliación del plazo.

Las comisiones negociadoras de los procedimientos en representación de los

trabajadores deberán establecer en su acta de constitución que se constituyen como

órgano colegiado en cuanto a la formación de su voluntad y el carácter vinculante de sus

decisiones43.

Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe44, con

vistas a la consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la

mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de

los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos

casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo

afectados45. Cuando se ha constituido una comisión de tres miembros designados, según

su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector

al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la

comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma, no se está

obligado, debido al silencio legal existente al efecto, a que los acuerdos habidos deban

ser refrendados por los trabajadores que se verán afectado por el acuerdo adoptado en el

período de consultas.

El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar en cualquier

momento la sustitución del período de consultas por el procedimiento de mediación o

arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro

del plazo máximo señalado para dicho período46.

El procedimiento se iniciará mediante la comunicación escrita de apertura del

período de consultas dirigida por el empresario a los representantes de los trabajadores.

El empresario, antes de iniciar el período de consultas, debe comunicar a los

representantes de los trabajadores o en su caso directamente a los trabajadores, ante la

ausencia de representación, de su intención de proceder a la suspensión de contratos o a

la reducción temporal de la jornada ordinaria, con el objeto de que se constituya con

carácter previo la comisión encargada de las negociaciones con el empresario durante el

período de consultas, de duración no superior a quince días47.

42 Artículo 41.4, quinto párrafo ET. 43 Artículo 27.1 RPDC. 44 Cruz Villalón, J. La reforma laboral de 2010. Relaciones Laborales nos 21 y 22, 2010: no existe previsión

legal alguna que exija la negociación de buena fe, pero el incumplimiento del deber de buena fe por parte

del empresario justificará la pasividad negocial de los representantes de los trabajadores. 45 Artículo 47.1 undécimo párrafo ET y artículo 28.1 RPDC. 46 Artículo Artículos 47.1 y 41.4, octavo párrafo ET y artículo 28.4 RPDC. 47 Artículo 47.1, párrafo cuarto ET y artículo 20.3 RPDC.

18

El artículo 20 RPDC regula el período de consultas. Éste tendrá por objeto llegar

a un acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores sobre las medidas

de suspensión de contratos o de reducción de jornada. A tal fin, los representantes de los

trabajadores deberán disponer desde el inicio de periodo de consultas de la comunicación

y documentación preceptiva ya referida y las partes deberán negociar de buena fe.

A la apertura del periodo de consultas se fijará un calendario de reuniones a

celebrar dentro del mismo y las partes podrán acordar el número de reuniones e intervalos

entre las mismas. Salvo pacto en contrario, recogido en el calendario de reuniones, la

primera reunión se celebrará en un plazo no inferior a un día desde la fecha de la entrega

de la comunicación. Salvo pacto en contrario, fijado en el calendario de reuniones, se

deberán celebrar, al menos, dos reuniones, separadas por un intervalo no superior a siete

días ni inferior a tres.

No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, el periodo de consultas podrá

darse por finalizado en todo caso cuando las partes alcancen un acuerdo.

De todas las reuniones se levantará acta, que firmarán todos los asistentes.

A la finalización del periodo de consultas, el empresario comunicará a la autoridad

laboral competente el resultado del mismo48. Si se hubiera alcanzado acuerdo, trasladará

a la autoridad laboral copia íntegra del mismo. En todo caso, comunicará a los

representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral su decisión sobre la suspensión

de contratos o reducción de jornada, actualizando, en su caso, los extremos de la

comunicación empresarial que dio inicio al expediente, en el plazo máximo de quince

días a contar desde la fecha de la última reunión celebrada en el periodo de consultas,

acompañando las actas de las reuniones celebradas durante el mismo. En todo caso, la

comunicación deberá contemplar el calendario con los días concretos de suspensión de

contratos o reducción de jornada individualizados por cada uno de los trabajadores

afectados. En el supuesto de reducción de la jornada, se determinará el porcentaje de

disminución temporal, computada sobre la base diaria, semanal, mensual o anual, los

periodos concretos en los que se va a producir la reducción así como el horario de trabajo

afectado por la misma, durante todo el periodo que se extienda su vigencia49.

Transcurrido el plazo de quince días sin que el empresario haya comunicado la

decisión de suspensión de contratos o de reducción de la jornada, se producirá la

terminación del procedimiento por caducidad, lo que impedirá al empresario proceder a

notificación de las medidas de suspensión o reducción de jornada a los trabajadores

afectados, conforme a lo señalado en el artículo 23 RPDC50, sin perjuicio, en su caso, de

la posibilidad de iniciar un nuevo procedimiento51.

La autoridad laboral dará traslado de la comunicación empresarial de la decisión

de suspensión de contratos o de reducción de la jornada a la entidad gestora de las

48 Sí la empresa fuera declarada en concurso de acreedores antes que la Autoridad laboral reciba la

comunicación de la decisión empresarial de suspensión de contratos o de reducción de la jornada de trabajo,

la Autoridad laboral procederá a archivar las actuaciones, dando traslado de las mismas al juez del concurso. 49 Artículo 20.6 RPDC. 50 El empresario podrá proceder a notificar individualmente a los trabajadores afectados la aplicación de las

medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada correspondientes. 51 Artículo 20.7 RPDC.

19

prestaciones por desempleo, haciendo constar en todo caso la fecha en la que el

empresario le ha remitido dicha comunicación52.

Tras la comunicación de la decisión empresarial de suspensión de contratos o de

reducción de la jornada, el empresario podrá proceder a notificar individualmente a los

trabajadores afectados, la aplicación de las medidas de suspensión de contratos o

reducción de jornada correspondientes, que surtirán efectos a partir de la fecha en que el

empresario haya comunicado la mencionada decisión empresarial a la autoridad laboral,

salvo que en ella se contemple una posterior. Además, dicha notificación contemplará los

días concretos afectados por dichas medidas y, en su caso, el horario de trabajo afectado

por la reducción de jornada durante todo el periodo que se extienda su vigencia53.

La participación de la Autoridad laboral en el procedimiento ha cambiado

radicalmente desde la reforma de 2012. Hasta entonces, el procedimiento tenía por objeto

obtener la autorización de la Autoridad laboral para proceder a la suspensión de los

contratos de trabajo. Desde la Ley 3/2012, la Autoridad laboral ejerce una mera actividad

de control de naturaleza formal. El artículo 21 RPDC, establece las actuaciones de la

Autoridad laboral, que velará por la efectividad del periodo de consultas pudiendo remitir,

en su caso, advertencias y recomendaciones a las partes que no supondrán, en ningún

caso, la paralización ni la suspensión del procedimiento. La autoridad laboral dará

traslado a ambas partes de los escritos que contengan dichas advertencias o

recomendaciones, aun cuando se dirijan a una de ellas en particular. El empresario deberá

responder por escrito a la autoridad laboral antes de la finalización del periodo de

consultas sobre las advertencias o recomendaciones que le hubiere formulado esta. Los

representantes de los trabajadores podrán dirigir en cualquier fase del procedimiento

observaciones a la autoridad laboral sobre las cuestiones que estimen oportunas. La

autoridad laboral, a la vista de las mismas, podrá actuar conforme lo indicado en el

apartado anterior.

Además y ya hicimos alusión a ello, el artículo 19.4 RPDC refiere también a la

intervención de la Autoridad laboral, cuando la comunicación de iniciación del

procedimiento no reuniese los requisitos exigidos, en cuyo caso lo advertirá al

empresario, remitiendo copia del escrito a los representantes de los trabajadores y a la

Inspección de Trabajo y Seguridad Social. De igual forma, si durante el periodo de

consultas la Inspección de Trabajo y Seguridad Social observase que la comunicación

empresarial no reúne los requisitos exigidos, dará traslado a la autoridad laboral para que

proceda a ponerlo en conocimiento del empresario, dando traslado también de ello a la

representación de los trabajadores.

La participación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el

procedimiento, también se ha visto alterada desde la reforma de 2012. Hasta entonces el

informe de la Inspección versaba sobre el cumplimiento de las formas seguidas en el

procedimiento, dando especial importancia a la documentación incorporada al expediente

por el empresario, en la que se invocaba la causa o causas fundamentadoras del expediente

y su acreditación y se llevaba a cabo como parte integrante del informe un análisis de las

causas y su relación con la pretensión del empresario. Desde la Ley 3/2012, la Inspección

52 Artículo 20.8 RPDC. 53 Artículo 23.1 y 2 RPDC.

20

controla el procedimiento formal, con especial dedicación al análisis de la documentación

aportada por el empresario, dictaminando sí es suficiente o no para acreditar la causa

invocada. El artículo 22 RPDC se refiere al informe de la Inspección de Trabajo y

Seguridad Social. A la finalización del periodo de consultas, el empresario comunicará a

la autoridad laboral competente el resultado del mismo y ésta comunicará a la Inspección

de Trabajo y Seguridad Social, la finalización del periodo de consultas, dando traslado,

en su caso, de la copia del acuerdo alcanzado y, en todo caso, de la decisión empresarial

sobre la suspensión de contratos o reducción de jornada. El informe deberá ser evacuado

en el improrrogable plazo de quince días desde la notificación a la autoridad laboral de la

finalización del periodo de consultas, y quedará incorporado al procedimiento. El informe

de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social versará sobre los extremos de la

comunicación empresarial por la que se inicia el período de consultas y sobre el

desarrollo del periodo de consultas y deberá seguir en su elaboración los criterios fijados

en el artículo 11 RPDC, cuando en el artículo 22 no se regule la forma de proceder

expresamente para el procedimiento de suspensión o de reducción de jornada, en cuyo

caso habrá que acudir a los requisitos exigidos para la elaboración del informe de la

Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en los procedimientos de despidos colectivos.

El informe constatará que la documentación presentada por el empresario en

relación con las causas de suspensión o de reducción de la jornada se ajusta a la exigida

en el artículo 18 RPDC, referida a cada tipo de causas (económicas, organizativas,

técnicas y de producción). También se incluirá en el informe de Inspección de Trabajo y

Seguridad Social, cuando se compruebe que concurre fraude, dolo, coacción o abuso de

derecho en la conclusión del acuerdo adoptado en el periodo de consultas. Además, si se

considerase que el acuerdo tiene por objeto la obtención indebida de prestaciones por

desempleo por parte de los trabajadores, así se hará constar en el informe, para su

valoración por la Entidad Gestora de las prestaciones por desempleo. Constatará así

mismo el resto de extremos formales recogidos en el artículo 18 RPDC y en especial,

verificará que los criterios utilizados para la designación de los trabajadores afectados por

el procedimiento, no resultan discriminatorios por los motivos contemplados en el

artículo 17.1 ET, sin perjuicio del cumplimiento de las prioridades de permanencia en la

empresa a que se refiere el artículo 13 RPDC54.

Además, el informe deberá verificar que se ha cumplido tolo lo concerniente a la

tramitación y constatará la existencia real o no de un auténtico período de consultas,

constatándose que efectivamente las partes han negociado, con propuestas reales y con el

amparo de la buena fe.

Es infracción muy grave proceder a la aplicación de la medida de suspensión de

contratos o de reducción de jornada, sin acudir al procedimiento exigido al efecto. Se

tipifica la conducta en el artículo 8.3 LISOS.

54Los representantes legales de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa respecto

de los demás trabajadores afectados por el procedimiento de despido colectivo. Dicha prioridad de

permanencia favorecerá igualmente a los trabajadores pertenecientes a otros colectivos cuando así se

hubiera pactado en convenio colectivo o en el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas, tales

como trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad. La

empresa deberá justificar en la decisión final de despido colectivo, la afectación de los trabajadores con

prioridad de permanencia en la empresa.

21

2.4. Notificación y efectividad de la medida.

Tras la finalización del período de consultas, el empresario notificará a los

trabajadores y a la autoridad laboral su decisión sobre la suspensión de contratos, que

surtirá efectos a partir de la fecha de su comunicación a la autoridad laboral, salvo que en

ella se contemple una posterior. La autoridad laboral comunicará la decisión empresarial

a la entidad gestora de la prestación de desempleo. Si en el plazo de quince días desde la

fecha de la última reunión celebrada en el periodo de consultas, el empresario no hubiera

comunicado a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral su decisión

sobre la suspensión de contratos, se producirá la caducidad del procedimiento en los

términos que reglamentariamente se establezcan55.

Tras la comunicación de la decisión empresarial a los trabajadores y a la autoridad

laboral, de su decisión sobre la suspensión de contratos o reducción de la jornada de

trabajo, el empresario podrá proceder a notificar individualmente a los trabajadores

afectados la aplicación de las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada

correspondientes, que surtirán efectos a partir de la fecha en que el empresario haya

comunicado la mencionada decisión empresarial a la autoridad laboral, salvo que en ella

se contemple una posterior56. La notificación individual a cada trabajador sobre las

medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada, contemplará los días

concretos afectados por dichas medidas y, en su caso, el horario de trabajo afectado por

la reducción de jornada durante todo el periodo que se extienda su vigencia.

La situación legal de desempleo se considerará acreditada cuando la Autoridad

laboral notifique a la entidad gestora de la prestación de desempleo, la decisión del

empresario adoptada conforme a lo estipulado en el procedimiento instituido en el artículo

47 ET y su desarrollo reglamentario en el RPDC.

2.5. Efectos de la suspensión de los contratos y la reducción de la jornada sobre la

Seguridad Social.

La empresa deberá mantener en alta al trabajador e ingresar la cuota patronal,

mientras que la Entidad Gestora de la prestación de desempleo, ingresará la cuota del

trabajador.

Los trabajadores se encuentran en situación legal de desempleo cuando se

suspende el contrato por decisión del empresario al amparo de lo establecido en el

artículo 47 ET o en virtud de resolución judicial adoptada en el seno de un procedimiento

concursal o cuando se reduzca temporalmente la jornada ordinaria diaria de trabajo, por

decisión del empresario al amparo de lo establecido en el artículo 47 ET o en virtud de

resolución judicial adoptada en el seno de un procedimiento concursal57.

55 Artículo 47.1, párrafos decimotercero y decimocuarto ET. 56 Artículo 32 RPDC. 57 Artículo 267 LGSS.

22

El desempleo será total cuando el trabajador cese, con carácter temporal en la

actividad que venía desarrollando y sea privado, consiguientemente, de su salario. Se

entenderá por desempleo total el cese total del trabajador en la actividad por días

completos, continuados o alternos, durante, al menos, una jornada ordinaria de trabajo,

en virtud de suspensión temporal de contrato o reducción temporal de jornada, decididas

por el empresario al amparo de lo establecido en el artículo 47 ET o de resolución judicial

adoptada en el seno de un procedimiento concursal58.

El desempleo será parcial cuando el trabajador vea reducida temporalmente su

jornada diaria ordinaria de trabajo, entre un mínimo de un 10 y un máximo de un 70 por

ciento, siempre que el salario sea objeto de análoga reducción. A estos efectos, se

entenderá por reducción temporal de la jornada diaria ordinaria de trabajo, aquella que se

decida por el empresario al amparo de lo establecido en el artículo 47 ET o de resolución

judicial adoptada en el seno de un procedimiento concursal, sin que estén comprendidas

las reducciones de jornadas definitivas o que se extiendan a todo el período que resta de

la vigencia del contrato de trabajo59.

En relación con el pago de las prestaciones de desempleo, cuando el contrato se

haya suspendido o la jornada reducida temporalmente por mor del artículo 47 ET, la

empresa comunicará con carácter mensual a la Entidad Gestora de la prestación por

desempleo, los períodos de actividad e inactividad de todos los trabajadores afectados por

la suspensión o la reducción de la jornada. El plazo de comunicación será el del mes

siguientes al del mes al que se refiere el período de inactividad o reducción. Pero, la norma

no exige que se dé cumplimiento mes a mes, si no hay modificaciones.

Cuando el período de suspensión afecte exclusivamente a determinados días

laborales del mes, a efectos del pago de la prestación y del consumo de la prestación por

desempleo, dichos días laborales se multiplicarán por el coeficiente 1,25, con la finalidad

de computar la parte proporcional del descanso semanal, salvo que la prestación afecte

como mínimo a cinco días laborables a la semana consecutivos, en cuyo caso se abona y

se consumen el equivalente a siete días de prestación por desempleo. El referido

coeficiente se aplicará sobre el total de días laborables del mes en que no se haya prestado

servicio a causa de la suspensión, inclusive el día 31 de los meses que lo tengan. Cuando

el período de suspensión suponga la pérdida efectiva de ocupación de todos los días

laborables del mes en cuestión, se paga y se consumen 30 días, independientemente que

el mes tenga 28, 29, 30 o 31 días.

La base de cotización de los trabajadores suspendidos de la obligación de trabajar

o sobre los que se ha reducido la jornada de trabajo, será el equivalente al promedio de

las bases de cotización por contingencias comunes y profesionales60, correspondientes a

los últimos seis meses anteriores a la situación legal de desempleo.

58 Artículo 262.2 LGSS. 59 Artículo 262.3 LGSS. 60 Artículo 6 Orden ESS/70/2016, de 29 de enero: “En la cotización por accidentes de trabajo y

enfermedades profesionales, continuará siendo de aplicación el tipo de cotización correspondiente a la

respectiva actividad económica u ocupación en su caso, de conformidad con la tarifa de primas establecida

en la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, en la redacción dada por la

disposición final octava de la Ley 48/2015, de 29 de octubre”.

23

Se admite por la Entidad gestora la solicitud agrupada de reanudación del pago de

prestaciones y subsidios a los que tengan reducida su jornada ordinaria de trabajo o

suspendida su relación laboral en virtud de expediente de suspensión de contratos de

trabajo o de reducción de jornada de trabajo, cuando dentro del mes tengan diversos

períodos de actividad o inactividad61.

Vamos a referirnos ahora a los complementos salariales pactados en el seno del

procedimiento de regulación de empleo suspensivo de los contratos o de reducción de

jornada y los problemas que acarrean en orden a las prestaciones y subsidios de

desempleo. Consideremos que la cuantía de la prestación de desempleo no es paralela en

la cuantía al salario del trabajador, pues la prestación de desempleo equivale durante los

primeros seis meses a un 70% de la base reguladora de cotización. De ahí que durante el

proceso negociador que se articula en el período de consultas, pueda pactarse algún

complemento a cargo de la empresa, que minimice el impacto del 30% de la base de

cotización que como mínimo no se abona en concepto de prestación de desempleo. Ya

hemos dicho que durante los primeros seis meses a la base de cotización por contingencias

profesionales, excluida las cantidades que se han incorporado a la misma en concepto de

horas extraordinarias, se le aplica el tipo del 70%, para determinar la cuantía de la

prestación y a partir de ese momento se aplica el 50%. Amén de existir en cualquier caso,

otros topes que limiten la cuantía máxima a percibir por el perceptor de la prestación62.

Sin embargo, diversas sentencias63 han venido estableciendo, que la prestación de

desempleo en caso de expedientes de reducción de jornada, se abone a partir del

complemento que abone la empresa, bajo la argumentación jurídica de que la prestación

de desempleo cubre la jornada no retribuida y en consecuencia la prestación se abonará a

partir de dicho complemento, pagándose la jornada realmente no retribuida. La mejora de

la prestación acordada en el contexto del expediente, ha supuesto que la Entidad Gestora

de la prestación por desempleo reduzca proporcionalmente la prestación.

La reposición del derecho a la prestación por desempleo, cuando una empresa que

procedió a suspender los contratos de trabajo o reducir la jornada ordinaria de trabajo,

cuando estuvo vigente, lo que desde la perspectiva de los trabajadores en situación legal

de desempleo, suponía un consumo de la prestación. Pero, sí con posterioridad a la

situación de suspensión o de reducción, se incoaba un procedimiento de regulación de

empleo extintivo de los contratos, los trabajadores afectados por el mismo tiene derecho

a la reposición de la duración de la prestación por desempleo de nivel contributivo por el

mismo número de días que hubieran percibido el desempleo total o parcial, consecuencia

del expediente o expedientes de suspensión o de reducción con un límite máximo de 180

días, cumpliéndose una serie de condiciones64. El artículo 3 RD-Ley 1/2013, lo ha

posibilitado y sus beneficiarios potenciales, cobrarán la prestación de desempleo

61 Art. 13.4 RD 625/1985, de 2 de abril, por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2 de agosto, de

Protección por Desempleo. 62 Para el año 2016: Importe mínimo mensual de la prestación por desempleo: sin hijos 497,01 € con hijos

664,75 € e importe máximo mensual: sin hijos 1087,20 €; con un hijo 1242,52 € y 2 o más hijos 1397,84

€. 63 STSJ Madrid 17 de Febrero de 2003 y STSJ País Vasco 31 de Enero de 2012. 64 Las reducciones o suspensiones de jornada se hayan producido entre el 1-1-2012 y el 31-12-2013 y que

las extinciones del contrato mediante despido colectivo se hayan producido entre el 12-2-2012 y el 31-12-

2014.

24

contributiva como máximo hasta el 11-2-2017. A fecha de hoy no existe norma alguna en

vigor, que posibilite la referida reposición del derecho a la prestación.

2.6. Los diferentes medios impugnatorios de la decisión empresarial: la impugnación

individual y la vía impugnatoria de conflicto colectivo.

La impugnación de las suspensiones contractuales y reducciones de jornada por

causas económicas, técnicas, organizativas y de producción y por fuerza mayor se

articularán a través de las modalidades procesales previstas en los artículos 138 y 153 a

162 LJS, en atención al carácter individual o colectivo de la decisión empresarial.

El artículo 138 LJS regula una modalidad procesal aplicable tanto a los supuestos

de movilidad geográfica y de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, como

las de suspensiones contractuales y reducciones de jornada por causas económicas,

técnicas, organizativas y de producción y por fuerza mayor.

El procedimiento es contemplado como preferente y urgente. Se contempla la

posibilidad de recabar informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. La

sentencia será inmediatamente ejecutiva y cabrá recurso en los procedimientos de

suspensión de condiciones de trabajo o de reducción de la jornada de trabajo, que afecten

a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el artículo 51.1

ET.

2.6.1. Impugnación judicial individual de la decisión empresarial:

declaración judicial de la justificación o injustificación de la decisión del

traslado.

El trabajador disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la

jurisdicción social, a través de la modalidad procesal de suspensiones del contrato y

reducción de la jornada de trabajo. La sentencia declarará la suspensión o reducción

justificada o injustificada y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a

ser repuesto en su situación anterior al de la decisión empresarial. El trabajador afectado

por la decisión empresarial deberá impugnarla a través de dicha modalidad procesal, sí es

que pretende ser repuesto en las anteriores condiciones laborales a la decisión. La

tramitación de esta especial modalidad procesal procederá a pesar de que se hayan

seguido o no las formalidades propias que para la modificación sustancial de condiciones

de trabajo dispone el artículo 47 ET, incluso cuando lo que se considere vulnerado es un

derecho fundamental o una libertad pública o la modificación sustancial de condiciones

de trabajo se base en uno de los supuestos de discriminación65.

65 Artículo 184 LJS.

25

La sentencia que declare injustificada la decisión empresarial de proceder a la

suspensión o a la reducción, reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus

anteriores condiciones de trabajo, así como al abono de los daños y perjuicios que la

decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido

efectos66.

Se declarará nula en sentencia judicial la decisión empresarial adoptada en fraude

de Ley, eludiendo las normas relativas al periodo de consultas establecido en el artículo

47 y normas de desarrollo, en especial el RPDC, conforme a lo dispuesto en el artículo

138.7 LJS, cuarto párrafo, así como cuando tenga como móvil alguna de las causas de

discriminación previstas en la CE y en la Ley, o se produzca con violación de derechos

fundamentales y libertades públicas del trabajador, incluidos, en su caso, los demás

supuestos que comportan la declaración de nulidad del despido en el apartado 2 del

artículo 10867, salvo que en esos casos, se declare la procedencia de la modificación

sustancial de las condiciones del contrato por motivos no relacionados con el embarazo o

con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencias señalados.

El proceso se iniciará por demanda de los trabajadores afectados por la decisión

empresarial, aunque no se haya seguido el procedimiento del artículo 40 ET. La demanda

deberá presentarse en el plazo de caducidad de los veinte días hábiles siguientes a la

notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus representantes, conforme

a lo dispuesto en el artículo 59.4 ET, plazo que no comenzará a computarse hasta que

tenga lugar dicha notificación68.

En este proceso, el órgano jurisdiccional podrá recabar informe urgente de la

Inspección de Trabajo y Seguridad Social, remitiéndole copia de la demanda y

documentos que la acompañen. El informe versará sobre los hechos invocados como

66 Artículo 40.1 ET y artículo 138.7 LJS. 67 Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:

a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo

durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o

lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo

45 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, o el notificado en una fecha tal que el

plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período

de suspensión a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos

a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de

los Trabajadores, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista

en el apartado 3 del artículo 46 de la misma Ley; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género

por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad

geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y

condiciones reconocidos en el Estatuto de los Trabajadores.

c) El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión

del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido

más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo. 68 Artículo 138.1 LJS, que debe ser puesto en relación con con el artículo 59. 3 y 4 ET que menciona que

será de aplicación a las acciones contra las decisiones empresariales en materia de movilidad geográfica, lo

prevenido en el ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales, que caducará

a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de

caducidad a todos los efectos.

26

justificativos de la decisión empresarial en relación con la modificación acordada y demás

circunstancias concurrentes69.

Iniciado el proceso por la modalidad procesal de movilidad geográfica en los

términos contenidos en el artículo 138 LJS, si se plantease demanda de conflicto colectivo

contra la decisión empresarial de suspensión de contratos o de reducción de la jornada,

que versen sobre idéntico objeto o en relación de directa conexidad con aquél, quedarán

en suspenso durante la tramitación del conflicto colectivo. La suspensión se acordará

aunque hubiere recaído sentencia de instancia y estuviere pendiente el recurso de

suplicación y de casación, vinculando al tribunal correspondiente la sentencia firme

recaída en el proceso de conflicto colectivo. La iniciación del proceso de conflicto

colectivo interrumpirá la prescripción de las acciones individuales en igual relación con

el objeto del referido conflicto. La sentencia firme producirá efectos de cosa juzgada

sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse70y71.

El proceso especial de conflicto colectivo cabe contra la decisión empresarial en

materia de suspensiones del contrato de trabajo o de reducción de la jornada de trabajo72,

colectivos o individuales que afecten a un grupo genérico de trabajadores, a instancia de

la representación legal de los trabajadores y con independencia que los trabajadores

afectados de manera individual por la decisión empresarial incoen la modalidad procesal

de suspensión de contrato o de reducción de la jornada. Ahora bien, cuando la suspensión

del contrato o la reducción de la jornada afecte a un grupo concreto de trabajadores, no

se puede hablar de un interés general y abstracto, procediendo solo el proceso de conflicto

colectivo cuando la suspensión del contrato o la reducción de la jornada de trabajo tenga

naturaleza colectiva conforma a los umbrales numéricos recogidos al efecto en el artículo

51.1 ET73.

El acuerdo entre el empresario y los representantes legales de los trabajadores que

pudiera recaer una vez iniciado el proceso no interrumpirá la continuación del

procedimiento74.

La sentencia que declare injustificado la suspensión del contrato o la reducción de

la jornada deberá reconocer el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores

condiciones de trabajo, así como al abono de los daños y perjuicios que la decisión

empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos75. Sí

el empresario no procediese a reincorporar al trabajador en sus anteriores condiciones de

trabajo de origen o lo haga de manera irregular, el trabajador podrá instar la ejecución de

69 Artículo 138.3 LJS. 70 Artículo 160.5 LJS. 71 Artículo 138.4 LJS “Si una vez iniciado el proceso se plantease demanda de conflicto colectivo contra la

decisión empresarial, aquel proceso se suspenderá hasta la resolución de la demanda de conflicto colectivo,

que una vez firme tendrá eficacia de cosa juzgada sobre el proceso individual en los términos del apartado

3 del artículo 160”. 72 A través del proceso de conflicto colectivo se tramitan las demandas que afectan a los intereses generales

de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico, susceptibles de terminación individual, que

versen para el caso que nos ocupa sobre la aplicación e interpretación de una decisión empresarial de

carácter colectivo sobre movilidad geográfica. 73 STS 28 de septiembre de 2012. 74 Artículo 138.4 2º párrafo LJS. 75 Artículo 40.1 ET, en relación con lo dispuesto en el artículo 138.7 LJS.

27

la sentencia que declare injustificada la decisión empresarial de proceder a la suspensión

del contrato o a la reducción de la jornada de trabajo ante el órgano judicial que dictó la

misma, y la extinción del contrato de trabajo conforme a lo previsto en el artículo 50.1.c

ET76y77, teniendo derecho el trabajador a las indemnizaciones señaladas para el despido

improcedente.

Sí la sentencia declara la nulidad de la suspensión del contrato de trabajo o la

reducción de la jornada de trabajo pretendida por el empresario, su cumplimiento debe

serlo en sus propios términos. En caso de incumplimiento, su ejecución a instancias del

trabajador afectado por la decisión empresarial, se efectuará instando la ejecución prevista

para el supuesto en el que el empresario no procediere a reintegrar al trabajador en sus

anteriores condiciones de trabajo o lo hiciere de modo irregular, procediendo entonces a

la extinción del contrato por causa de lo previsto en el artículo 50.1.c ET, conforme a lo

establecido en los artículos 279, 280 y 28178.

La modalidad de ejecución de sentencias firmes en los supuestos de conflictos

colectivos, será de aplicación el artículo 247 LJS.

2.6.2. Impugnación judicial por la modalidad de conflicto colectivo.

Tres son las posibilidades de impugnación jurisdiccional de la decisión

empresarial sobre la suspensión de contratos o la reducción de la jornada ordinaria de

trabajo:

1. Demanda de conflicto colectivo, a instancia de los representantes de los

trabajadores, cuando el número de trabajadores afectados por la medida

suspensiva o de reducción de jornada, supere los umbrales para el despido

colectivo, recogido en el artículo 51.1 ET79.

2. La impugnación individual de los trabajadores afectados por la medida80.

3. La vía del procedimiento de oficio, cuando la Autoridad laboral advierta

fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en el acuerdo alcanzado durante el

período de consultas. También, cuando la Entidad Gestora de la prestación

por desempleo hubiese informado que la decisión suspensiva o de reducción

76 Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato: Cualquier otro

incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor,

así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los

supuestos previstos en el artículo 40 ET, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos

injustificados. En tales casos, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido

improcedente. 77 Artículo 138.8 LJS: “Cuando el empresario no procediere a reintegrar al trabajador en sus anteriores

condiciones de trabajo o lo hiciere de modo irregular, el trabajador podrá solicitar la ejecución del fallo

ante el Juzgado de lo Social y la extinción del contrato por causa de lo previsto en la letra c) del apartado 1

del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, conforme a lo establecido en los artículos 279, 280 y 281”. 78 Artículo 138.9 LJS en relación con lo dispuesto en el artículo 138.8 LJS. 79 Artículo 138.7 LJS y artículos 153 a 166 LJS. 80 Artículo 138 LJS.

28

de jornada de la empresa, pudiera tener por objeto la obtención indebida de

las prestaciones por parte de los trabajadores afectados, por inexistencia de la

causa motivadora de la situación legal de desempleo81.

Vayamos por parte y analicemos cada una de las posibilidades referidas.

El artículo 47.1, último párrafo ET, es sumamente descriptivo de la problemática

procesal de la impugnación de la decisión empresarial de proceder a la suspensión o a la

reducción, que es inmediatamente ejecutiva, cuando así lo decide el empresario,

finalizado el período de consultas, haya habido o no acuerdo al respecto, así como la

impugnación del acuerdo habido. Dice que “contra las decisiones empresariales de

suspensión de contratos o de reducción de jornadas, podrá reclamar el trabajador ante la

jurisdicción social que declarará la medida justificada o injustificada. En este último caso,

la sentencia declarará la inmediata reanudación del contrato de trabajo y condenará al

empresario al pago de los salarios dejados de percibir por el trabajador hasta la fecha de

la reanudación del contrato o, en su caso, al abono de las diferencias que procedan

respecto del importe recibido en concepto de prestaciones por desempleo durante el

período de suspensión, sin perjuicio del reintegro que proceda realizar por el empresario

del importe de dichas prestaciones a la entidad gestora del pago de las mismas. Cuando

la decisión empresarial afecte a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales

previstos en el artículo 51.1 ET se podrá reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de

la acción individual. La interposición del conflicto colectivo paralizará la tramitación de

las acciones individuales iniciadas, hasta su resolución”82. Por su parte el artículo 47.1,

párrafo décimo sexto ET, complementa el párrafo anterior y ya transcrito, diciendo que

“la decisión empresarial podrá ser impugnada por la autoridad laboral, a petición de la

Entidad gestora de la prestación por desempleo, cuando aquella pudiera tener por objeto

la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados, por

inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo”.

El artículo 138 LJS regula una modalidad procesal aplicable tanto a los supuestos

de movilidad geográfica, modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo,

suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas,

organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor. El procedimiento se prevé

como preferente y urgente. Sí no se recaba informe de la Inspección de Trabajo y

Seguridad Social, el acto de la vista se señalará dentro de los cinco días siguientes al de

la admisión de la demanda. Contra la sentencia, que será inmediatamente ejecutiva, cabrá

recurso siempre que en el proceso se dilucide una decisión empresarial de suspensión o

de reducción de la jornada, que afecte a un número de trabajadores, que rebase en número

el de los umbrales previstos en el artículo 51.1 ET.

El expediente de regulación de empleo suspensivo o de reducción de la jornada,

es por esencia colectivo, por lo se abren en principio dos posibilidades de impugnación,

81 Artículo 148.b) LJS. 82 Desarrollado reglamentariamente por el 24 RPDC: “la impugnación ante la jurisdicción social de los

acuerdos y decisiones en materia de suspensión de contratos y reducción de jornada se regirá por lo

dispuesto en la LJS”.

29

la de la vía del artículo 138 LJS y la del proceso de conflicto colectivo, recogida en los

artículos 153 a 162 LJS.

La vía de la modalidad procesal aplicable en los casos de suspensión del contrato

y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o

derivadas de fuerza mayor, recogida en el artículo 138 LJS, es de aplicación en cualquier

caso y en la que están legitimados los trabajadores individualmente afectados por la

decisión empresarial de suspensión o de reducción de la jornada.

La vía del procedimiento de conflicto colectivo, se sustancia en los artículos 153

y siguientes LJS, teniendo en cuenta la remisión que al mismo efectúa el artículo 47.1,

último párrafo ET, que expresa que “cuando la decisión empresarial afecte a un número

de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el artículo 51.1 ET se podrá

reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de la acción individual. La interposición del

conflicto colectivo paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas, hasta

su resolución”.

Ante las dos vías impugnatorias posibles, hay que aplicar la regla general recogida

en el procedimiento de conflicto colectivo y en cuya virtud, “si una vez iniciado el

proceso, se plantease demanda de conflicto colectivo contra la decisión empresarial, aquel

proceso se suspenderá hasta la resolución de la demanda de conflicto colectivo, que una

vez firme tendrá eficacia de cosa juzgada sobre el proceso individual en los términos del

artículo 160.3 LJS83. Continúa diciendo el artículo 138.4, segundo párrafo LJS que “no

obstante, el acuerdo entre el empresario y los representantes legales de los trabajadores

que pudiera recaer una vez iniciado el proceso, no interrumpirá la continuación del

procedimiento”. De ahí que en la modalidad procesal prevista en el artículo 138 LJS,

exija ser demandados, además del empresario, los representantes de los trabajadores, con

los que aquel suscribió el acuerdo, de existir este84. Cuando el objeto del debate verse

sobre preferencias atribuidas a determinados trabajadores, éstos también deberán ser

demandados85.

El plazo de caducidad de la acción será de veinte días hábiles, a contar desde la

fecha de notificación de la decisión empresarial, a los trabajadores o a sus representantes,

tras la finalización, en su caso, del período de consultas86. Plazo que será aplicable,

cualquiera que sea el conflicto, individual o colectivo. Para que dicho plazo sea de

aplicación, la decisión suspensiva o de reducción de la jornada del empresario debió darse

con aplicación de todas las formalidades exigidas para ello. Sí así no fuera, porque

existieran incumplimientos formales en el procedimiento, no sería de aplicación dicha

modalidad procesal de conflicto colectivo, sino que sería de aplicación el proceso

ordinario, no encontrándose sometido a plazo de caducidad, sino al de prescripción

general, que será de un año87.

83 Artículo 138.4 LJS. 84 Artículo 138.2 in fine LJS. 85 Artículo 138.2 LJS. 86 Artículo 138.1 LJS y aartículo 59. 4 ET. 87 Artículo 59.1 ET.

30

Las sentencias que se dicten en el proceso de conflicto colectivo, tienen eficacia

de cosa juzgada sobre el proceso individual88.

Son sujetos legitimados para iniciar el procedimiento los que ostenten la

representación de los trabajadores y las empresas y asociaciones patronales89. Los

representantes pueden actuar a iniciativa propia o a instancia de sus representados.

Iniciado el procedimiento pueden personarse, aunque no sean los promotores del mismo,

los sindicatos y asociaciones patronales más representativas90, amén de la representación

unitaria o sindical en la empresa (secciones sindicales).

Cuando la iniciativa provenga del comité de empresa, precisa el acuerdo

mayoritario de sus miembros91. No es posible que la demanda la interponga una minoría

del comité de empresa o delegados de personal en su caso. Para que sea válida la actuación

del comité de empresas intercentros, es necesario que se le haya atribuido la

competencia92.

Siendo el ámbito de actuación del órgano de representación el propio de afectación

del conflicto, sí la decisión empresarial de suspensión del contrato o de reducción de la

jornada de trabajo se produce en una empresa con varios centros de trabajo, la

legitimación corresponderá a todos los comités de empresa o delegados de personal

afectados por el ámbito del conflicto, o en su caso sería competente el comité intercentros

si es que tuviera atribuida la competencia.

Es decir, se exige la constitución de un litisconsorcio activo necesario de todos los

comités o delegados. Sí el demandante fuera un delegado sindical y la empresa tuviera

varios centros de trabajo, deberá acreditar éste que la sección sindical de la que es

delegado sindical el demandante, tiene un ámbito de actuación que incluye a todos los

centros de trabajo93. Manifestar que el ámbito propio de legitimación de las secciones

sindicales, será la empresa o ámbito inferior a la misma. Se encuentran legitimados para

ello tanto los delegados sindicales designados por la sección sindical que tengan

prerrogativas establecidas en el artículo 8 LOLS, como si fueran delegados sindicales sin

prerrogativas, en los términos del artículo 10 LOLS. Ello es así, en cuanto que los

tribunales vienen admitiendo la posibilidad de extender delegados sindicales en empresas

de menos de 250 trabajadores94.

De igual forma estarán legitimados95 los sindicatos cuyo ámbito de actuación sea

más amplio o se corresponda con el del conflicto y aquellos que tengan implantación en

la empresa o sector.

88 Artículo 47 ET y artículo 138.1 LJS, en relación con lo dispuesto en el artículo 160.5 LJS. 89 STC 118/1993. 90 Artículos 6 y 7 LOLS y artículo 155 LJS. 91 Artículo 65.1.ET. 92 SAN 4 de marzo de 1991. 93 STS 21 de marzo de 1995. 94 STS 30 de abril de 1991. 95 Artículo 154.a) LJS.

31

La modalidad de ejecución de sentencias firmes reguladas en el artículo 247 LJS

es aplicable a las sentencias firmes u otros títulos ejecutivos sobre suspensión del contrato

o la reducción de la jornada de trabajo96

2.7. El expediente de regulación de empleo suspensivo de los contratos y de

reducción de la jornada en la Ley Concursal.

La declaración de concurso no interrumpirá la continuación de la actividad

profesional o empresarial que viniera ejerciendo el deudor97. La administración concursal

podrá determinar los actos u operaciones propios del giro o tráfico de aquella actividad.

Cuando las medidas supongan suspensión de los contratos o reducción de la jornada de

trabajo, el juez actuará conforme a lo establecido en el artículo 8.2 LC y simultáneamente

iniciará el expediente del artículo 64 LC98. La administración concursal en su solicitud

deberá exponer y justificar, en su caso, las causas motivadoras de las medidas colectivas

pretendidas y los objetivos que se proponen alcanzar con éstas para asegurar, en su caso,

la viabilidad futura de la empresa y del empleo, acompañando los documentos necesarios

para su acreditación99.

Para la legislación concursal, solo la suspensión colectiva es competencia del juez

mercantil, a pesar de lo que dispone expresamente la legislación vigente100, que el

procedimiento es aplicable, “cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa

y del número de afectados por la suspensión”. Pero, para determinar la condición de

suspensión colectiva, debemos acudir a los umbrales fijados en el artículo 51.1 ET, de tal

modo, que sólo superando estos umbrales, estamos ante una suspensión colectiva. Sin

embargo, declarado el concurso, toda suspensión por causas económicas, técnicas,

organizativas o de producción, cualquiera que sea el número de trabajadores de la

empresa y del de afectados por la suspensión o reducción, ha de solicitarse la misma del

juez del concurso en cualquier caso101.

Están legitimados para incoar la suspensión, la administración concursal, la

empresa deudora y los trabajadores, a través de sus representantes. Dicha solicitud podrá

llevarse a cabo en cualquier momento desde la declaración del concurso, siempre que se

acredite que el retraso en hacer efectiva la suspensión, puede comprometer de manera

grave la viabilidad futura de la empresa o en su caso, producir un importante perjuicio a

los trabajadores. En los demás supuestos, hay que esperar para iniciar la solicitud de

96 Artículo 247.2 LJS. 97 Artículo 44.1 LC. 98 El artículo 64.11 LC ha sufrido notables modificaciones sobre su redacción originaria por RD-Ley

3/2009, 27 de marzo y Ley 38/2011, 10 de octubre. El artículo 64.2 y 6 ha sido modificado por Ley 11/2013,

2 de agosto. 99 Artículo 64.4.LC. 100 Artículo 47.1, párrafo cuarto ET. 101 Es la interpretación que hay que darle al artículo 47.1, párrafo cuarto, en relación con el artículo 8.2 LC,

que establece la suspensión o reducción colectiva, como la prevista en el artículo 47 ET y éste a su vez

dispone que el procedimiento es ahora aplicable, “cualquiera que sea el número de trabajadores de la

empresa y del número de trabajadores afectados por la suspensión”.

32

suspensión, a que la administración concursal haya emitido su informe. Además de lo

dicho, la administración concursal, tiene la vía del artículo 44.4 LC, que dice que la

declaración del concurso no interrumpe la actividad profesional o empresarial del

concursado y el artículo 44.1.LC dispone que de manera excepcional, a solicitud del

administrador concursal y previa audiencia de los representantes de los trabajadores,

podrá acordar mediante auto, entre otras, la suspensión total o parcial de la actividad

empresarial. Cuando las medidas a adoptar por el juez supongan la suspensión o

reducción de la jornada, éste actuará conforme a lo dispuesto en el artículo 8.2 LC,

iniciando simultáneamente el expediente del artículo 64 LC102.

La solicitud de suspensión deberá justificar las causas motivadoras de la

suspensión o reducción y también deberá exponer los objetivos perseguidos, en donde

justificará la necesidad de llevar a cabo la medida, conectada con la viabilidad futura de

la empresa y del empleo. Para lo cual, adjunto a la solicitud, se acompañará de los

documentos necesarios para su acreditación103.

Recibida la solicitud, el juez convocará al concursado, a los representantes de los

trabajadores y a la administración concursal a un período de consultas, cuya duración no

será superior a treinta días naturales, o a quince, también naturales, en el supuesto de

empresas que cuenten con menos de cincuenta trabajadores. En caso de intervención de

las facultades de administración y disposición del deudor, el juez podrá autorizar la

participación del concursado en el período de consultas. Los representantes de los

trabajadores o la administración concursal podrán solicitar al juez la participación en el

período de consultas de otras personas físicas o jurídicas que indiciariamente puedan

constituir una unidad de empresa con la concursada. Para el caso de unidad empresarial,

y a efectos de valorar la realidad económica del conjunto empresarial, se podrá reclamar

la documentación económica consolidada o la relativa a otras empresas. Si la medida

afecta a empresas de más de cincuenta trabajadores, deberá acompañarse a la solicitud un

plan que contemple la incidencia de las medidas laborales propuestas en la viabilidad

futura de la empresa y del empleo.

La comunicación a los representantes legales de los trabajadores del inicio del

período de consultas, deberá incluir copia de la solicitud y de los documentos que en su

caso se acompañen. El acuerdo suscrito por la administración concursal y los

representantes de los trabajadores con anterioridad al inicio del período de consultas o

coetáneo con el mismo, negociado de manera informal en el contexto de la crisis que

padece una empresa concursada, podrá ser acompañado con la solicitud, en cuyo caso, no

será necesaria la apertura del período de consultas.

Durante el período de consultas, los representantes de los trabajadores y la

administración concursal deberán negociar de buena fe para la consecución de un

acuerdo. El juez, a instancia de la administración concursal o de la representación de los

102 Artículo 44.4 LC. 103 Artículo 64.4 LC. Se mantiene esas referencias, a pesar de su desaparición de la legislación laboral,

concretamente de los artículos 47 (que nunca las tuvo) y 51.10 ET. La doctrina entiende, que debiera

hacerse una interpretación correctora del precepto, ya que el artículo 64.4 LC, toma como base y

fundamento del mismo al artículo 51 ET y por lo tanto, se justifica que la legislación concursal se adecue

a estos efectos a la legislación laboral, lo que justifica la desaparición de esos requisitos, como justificativos

de la finalidad de la solicitud de suspensión de los contratos o de la reducción de la jornada de trabajo.

33

trabajadores, podrá acordar en cualquier momento la sustitución del período de consultas

por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la

empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho período.

El acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los representantes legales

de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión

representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría

de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados. En el acuerdo se recogerá la

identidad de los trabajadores afectados.

Al finalizar el plazo del período de consultas o en el momento en que se consiga

un acuerdo, la administración concursal y los representantes de los trabajadores

comunicarán al juez del concurso el resultado del período de consultas. Recibida dicha

comunicación, el letrado de la administración de justicia recabará un informe de la

autoridad laboral sobre las medidas propuestas o el acuerdo alcanzado, que deberá ser

emitido en el plazo de quince días, pudiendo ésta oír a la administración concursal y a los

representantes de los trabajadores antes de su emisión. Recibido el informe por el juez

del concurso o transcurrido el plazo de emisión, seguirá el curso de las actuaciones. Si el

informe es emitido fuera de plazo, podrá no obstante ser tenido en cuenta por el juez del

concurso al adoptar la correspondiente resolución104.

El juez resolverá en un plazo máximo de cinco días, mediante auto, sobre las

medidas propuestas, aceptando, de existir, el acuerdo alcanzado, salvo que en la

conclusión del mismo aprecie la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho.

En este caso, así como en el supuesto de no existir acuerdo, el juez determinará lo que

proceda conforme a la legislación laboral. Si no hubiera sido alcanzado un acuerdo, el

juez del concurso dará audiencia a quienes hubieran intervenido en el período de

consultas, para lo cual, el secretario de la administración de justicia les convocará a una

comparecencia en la que podrán formular alegaciones y aportar prueba documental. El

juez podrá sustituir esta comparecencia por un trámite escrito de alegaciones por tres días.

El auto, en caso de acordarse la suspensión de los contratos de trabajo, surtirá

efectos desde la fecha en que se dicte, salvo que en él se disponga otra fecha posterior, y

producirá las mismas consecuencias que la decisión suspensiva adoptada por el

empresario al amparo de lo establecido en los artículos 47 ET o que, en su caso, la

resolución administrativa de la autoridad laboral recaída en un expediente de regulación

de empleo, a efectos del acceso de los trabajadores a la situación legal de desempleo105.

El auto del juez mercantil deberá consignar expresamente y por separado, los hechos que

estimen probados106. Deberá detallarse cuál es la situación económica de la concursada y

si la concursada forma parte de un grupo de empresas.

Contra el auto referido en el párrafo anterior, la administración concursal, el

concursado, los trabajadores a través de sus representantes y el FOGASA, podrán

interponer recurso de suplicación, así como el resto de recursos previstos en la LJS, que

se tramitarán y resolverán ante los órganos jurisdiccionales del orden social, sin que

ninguno de ellos tenga efectos suspensivos sobre la tramitación del concurso ni de los

104 Artículo 64.6 LC 105 Artículo 64.7 LC. 106 Artículo 191.4.b) LJS.

34

incidentes concursales. En cuanto a los motivos del recurso, la impugnación del auto

judicial ha de fundarse en los motivos propios del recurso de suplicación107 y por los

propios del recurso den unificación de doctrina108. Se plantea el problema relacionado

con la necesidad de consignar el importe de la condena para recurrir por la administración

concursal o el concursado, pese a la situación de concurso109. No existiendo excepción

alguna a la cuestión planteada, existe dicho deber de consignación. Así, se tiene por no

preparado el recurso de casación para unificación de doctrina por faltar el requisito de la

consignación del importe de la condena, lo que se considera requisito insubsanable, aun

alegándose la situación de concurso, incluso la indisponibilidad de liquidez, ni la de la de

no poder acceder a formalizar avales.

Las acciones que los trabajadores o el FOGASA puedan ejercer contra el auto en

cuestiones que se refieran estrictamente a la relación jurídica individual, se sustanciarán

por el procedimiento del incidente concursal en materia laboral110. Este procedimiento

supone que el mismo órgano que resuelve y declara la suspensión, revisa la resolución.

El plazo para interponer la demanda de incidente concursal es de un mes desde que el

trabajador conoció o pudo conocer el auto del juez del concurso. La expresión “pudo

conocer” se refiere a los trabajadores incluidos en el expediente, en el que han intervenido

la representación legal, sindical o la comisión ad hoc, cuando el auto ha sido notificado a

cualquiera de estos. Sí el que recurre es un trabajador no afectado por la decisión

suspensiva, compete a este acreditar cuando conoció la resolución del juez del concurso.

Hay que pensar que la impugnación por cada trabajador como tal, debe

circunscribirse a la concreción individual de la medida adoptada sobre la suspensión (por

ejemplo, la inclusión o no del trabajador en la lista de afectados por el expediente

suspensivo111). En cualquier caso, hay que asumir la dificultad de dirimir sí la cuestión

objeto de impugnación se refiere concretamente a la relación jurídica individual

La sentencia que recaiga será recurrible en suplicación112. Ello nos lleva a advertir

que las impugnaciones directas mediante el recurso de suplicación, se refieren a la

impugnación de la decisión colectiva que afecta a un conjunto de trabajadores o en su

caso a todos los trabajadores que componen la plantilla de la empresa.

2.8. La fuerza mayor temporal: La suspensión del contrato y la reducción de la

jornada por fuerza mayor.

El contrato de trabajo podrá ser suspendido por causa derivada de fuerza mayor113

con arreglo al procedimiento establecido en el artículo 51.7 ET y normas reglamentarias

107 Artículo 193 LJS. 108 Artículo 224 LJS, en relación con lo dispuesto en el artículo 207 LJS. 109 Artículo 230 LJS. 110 Artículo 195 LC, que se remite a los artículos 196.3 y 197.8 LC y a los artículos 190.1 191.4.b) LJS. 111 STS Unificación de doctrina 3 de febrero de 2010. 112 Artículo 64.8 LC. 113 La jurisprudencia acude al artículo 1105 del Código Civil, el cual indica que “fuera de los casos

expresamente mencionados en la Ley y de los que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos

35

de desarrollo114. La existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de la suspensión

de los contratos o de la reducción de la jornada en su caso, deberá ser constatada por la

autoridad laboral, cualquiera que sea el número de los trabajadores afectados, previo

procedimiento tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 51.7. ET y artículos 31

a 33 RPDC.

El procedimiento se iniciará mediante solicitud de la empresa, dirigida a la

autoridad laboral competente, acompañada de los medios de prueba que estime

necesarios, y simultánea comunicación a los representantes legales de los trabajadores.

Éstos ostentarán la condición de parte interesada en la totalidad de la tramitación del

procedimiento115. La existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de la

suspensión de los contratos de trabajo o de la reducción de jornada, deberá ser constatada

por la autoridad laboral116. La autoridad laboral competente se determinará conforme a lo

establecido en el artículo 25 RPDC117.

sucesos que no hubieran podido preverse o que, previstos, fueran inevitables”. La Ley de Contratos del

Sector Público indica determinados supuestos que se consideran como de fuerza mayor “a) Los incendios

causados por la electricidad atmosférica; b) Los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como

maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos,

inundaciones u otros semejantes; c) Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos,

tumultos o alteraciones graves del orden público”. En base a esto, la jurisprudencia ha definido la fuerza

mayor como aquel “acontecimiento extraordinario que las partes no han podido prever o que, previsto, no

han podido evitar”. Así, se ha clasificado los supuestos de fuerza mayor en dos grupos, diferenciando entre

fuerza mayor propia e impropia, recogidas en los arts. 49.1 h) y 49.1 i) ET. El primero de los mencionados

se refiere a los casos de fuerza mayor propia que calificamos como extraordinarios, imprevisibles e

inevitables como los incendios, terremotos, explosiones, guerras, tumultos o sediciones y los segundos,

calificados como fuerza mayor impropia que incluyen “cualquier otro acontecimiento semejante de carácter

extraordinario, que los contratantes no hayan podido prever o que, previstos, no se hayan podido evitar”,

es decir, todos aquellos supuestos que, no siendo técnicamente causas concretamente constitutivas de la

fuerza mayor propia, pero que por asimilación legal, pueden provocar los mismos efectos sobre el ámbito

de las relaciones laborales que los supuestos de fuerza mayor propia. Nos referimos ahora a la STS 28 de

septiembre de 1990: “Acaecimiento externo al círculo de la empresa, independiente de la voluntad del

empresario respecto de las consecuencias que acarrea en orden a la prestación de trabajo, existiendo una

desconexión entre el evento dañoso y el área de actuación de la empresa”. 114 Artículo 47.3 ET. 115 Artículo 32 RPDC. 116 Artículo 31 RPDC. 117 En el ámbito de las Comunidades Autónomas, cuando el procedimiento afecte a trabajadores que

desarrollen su actividad o que se encuentren adscritos a centros de trabajo ubicados en su totalidad dentro

del territorio de una Comunidad Autónoma, tendrá la consideración de autoridad laboral competente, el

órgano que determine la Comunidad Autónoma respectiva. Como excepción a lo manifestado, cuando el

procedimiento afecte a trabajadores que desarrollen su actividad o se encuentren adscritos a centros de

trabajo situados en el territorio de dos o más Comunidades Autónomas, pero el 85 por ciento, como mínimo,

de plantilla de la empresa radique en el ámbito territorial de una Comunidad Autónoma y existan

trabajadores afectados en la misma, corresponderá a la autoridad laboral competente de esa Comunidad

Autónoma realizar la totalidad de las actuaciones de intervención en el procedimiento.

En el ámbito de la Administración General del Estado, tendrá la consideración de autoridad laboral

competente: a) La Dirección General de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social; b) La

Delegación del Gobierno si la Comunidad Autónoma es uniprovincial o a la Subdelegación del Gobierno

en la provincia cuando el procedimiento afecte a empresas o centros de trabajo relacionados con créditos

extraordinarios o avales acordados por el Gobierno de la Nación; con empresas pertenecientes al Patrimonio

del Estado y, en general, aquellas que tengan la condición de sociedades mercantiles estatales de acuerdo

con la Ley 47/2003, así como con empresas relacionadas directamente con la Defensa Nacional u otras

cuya producción sea declarada de importancia estratégica nacional mediante norma con rango de ley; c) La

Delegación del Gobierno en las ciudades de Ceuta o Melilla respectivamente, cuando los trabajadores

afectados por el procedimiento desarrollen su actividad o se encuentren adscritos a centros de trabajo

36

La autoridad laboral competente recabará, con carácter preceptivo, informe de la

Inspección de Trabajo y Seguridad Social y realizará o solicitará cuantas otras actuaciones

o informes considere indispensables, dictando resolución en el plazo máximo de cinco

días a contar desde la fecha de entrada de la solicitud en el registro del órgano competente

para su tramitación118.

En el caso de que figuren en el procedimiento y puedan ser tenidos en cuenta en

la resolución otros hechos, alegaciones y pruebas distintos de los aportados por la empresa

en su solicitud, se dará a ésta y a los representantes legales de los trabajadores el oportuno

trámite de audiencia, que deberá realizarse en el término de un día119.

La resolución de la autoridad laboral deberá limitarse, en su caso, a constatar la

existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa, correspondiendo a esta la decisión

sobre la aplicación de medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada, que

surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor. La empresa deberá

dar traslado de dicha decisión a los representantes de los trabajadores y a la autoridad

laboral. La resolución de la autoridad laboral se dictará en el plazo de cinco días desde la

solicitud.

La autoridad laboral que constate la fuerza mayor podrá acordar que la totalidad

o una parte de la indemnización que corresponda a los trabajadores afectados por la

extinción de sus contratos sean satisfechas por el FOGASA, sin perjuicio del derecho de

éste a resarcirse del empresario.

La resolución de la autoridad laboral que no haya constatado la existencia de

fuerza mayor por la empresa, podrá ser recurrida en alzada e impugnarla posteriormente

por el empresario ante la jurisdicción social. Los trabajadores podrán impugnar la

decisión empresarial sobre las medidas adoptadas de suspensión de contratos o reducción

de jornada en los términos establecidos en los artículos 15 y 24 RPDC, que se remiten a

lo dispuesto en la LJS120.

En el supuesto de que, instruido el procedimiento, no se haya constatado la

existencia de la fuerza mayor alegada, se podrá iniciar el oportuno procedimiento de

suspensión de contratos o reducción de jornada, de acuerdo con lo establecido en el Título

III RPDC.

A continuación nos referiremos a cierta casuística relacionada con la materia

objeto de análisis:

1. Los desastres naturales de intensidad suficiente que racionalmente

imposibilitan el trabajo, como las nevadas, las inundaciones por lluvias

torrenciales (STSJ Castilla y León 30 de noviembre de 2006), los incendios

(STS 16 de julio de 2008) y terremotos, suelen ser calificados como supuestos

ubicados en dichas ciudades; d) los procedimientos en los casos establecidos en los párrafos b) y c) puedan

afectar a más de doscientos trabajadores o la medida tenga especial trascendencia social, la Dirección

General de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social podrá avocar la competencia para realizar

las actuaciones que le encomienda el presente Reglamento. 118 Artículo 33.1 RPDC. 119 Artículo 33.2 RPDC. 120 Artículo 33.4 y 5 RPDC.

37

de fuerza mayor que legitima la suspensión de los contratos. (STS 27 de

febrero de 2008).

2. Hechos externos a la empresa que imposibilitan el desarrollo productivo,

como huelga en la empresa titular de las instalaciones, con bloqueos de la

entrada en las instalaciones de la titular donde desarrollan sus actividades las

empresas contratistas y subcontratistas, situación que suele ser calificada

como de fuerza mayor que legitima la suspensión de los contratos (STSJ

Asturias 13 de marzo de 2009).

3. Paro generalizados en el sector del transporte por carretera que

desabastecen las cadenas productivas e impiden la producción en los centros

fabriles, situación que suele ser calificada como de fuerza mayor que legitima

la suspensión de los contratos (STS 3 de marzo de 1998, STS 29 de junio de

1998, STS 24 de febrero de 1999 y STSJ Cataluña, de 25 de julio de 2011).

Ahora bien, la doctrina judicial más reciente considera que cuando la huelga

en el sector del transporte es conocida con antelación, la empresa debe

proceder a remediar la situación acopiando el material necesario para

continuar la fabricación (STSJ Cataluña 25 de julio de 2011).

4. Rescate por la Autoridad administrativa de una concesión administrativa

por la que se prestaba un servicio público por una empresa. Su rescate,

constituyendo, por tanto, un acto unilateral de la autoridad otorgante, ajeno a

la voluntad de la concesionaria, imprevisible e inevitable que impide la

continuidad de los contratos de trabajo, situación que suele ser calificada

como de fuerza mayor que legitima la suspensión de los contratos (STS 25 de

noviembre de 2008).

5. la revocación de licencia de forma sorpresiva por la Administración,

situación que suele ser calificada como de fuerza mayor que legitima la

suspensión de los contratos (STSJ Aragón 26 de enero de 2004).

6. el cese de la explotación ganadera en virtud de autorización administrativa

para el vacío sanitario y sacrificio de la totalidad de los animales de la

explotación, situación que suele ser calificada como de fuerza mayor que

legitima la suspensión de los contratos (STSJ Castilla-La Mancha, de 15 de

julio de 2010).

7. el precinto judicial de la empresa por sentencia judicial provocando la

imposibilidad de continuar la actividad laboral, situación que suele ser

calificada como de fuerza mayor que legitima la suspensión de los contratos

(STSJ Cataluña 1 de febrero de 2005).

8. La resolución administrativa por la que se suspende la producción en una

determinada empresa hasta que se adopten las medidas de seguridad en

materia de prevención de riesgos laborales, no puede ser calificada la

situación de fuerza mayor que autorice la suspensión de los contratos de

trabajo (STSJ Madrid 28 de junio de 2011).

38

9. La parada biológica de la pesca en la zona del Estrecho de Gibraltar por

aplicación del acuerdo Reino de Marruecos y UE, que se repite año a año, en

virtud de lo dispuesto en el mismo, no puede ser calificada la situación de

fuerza mayor que autorice la suspensión de los contratos de trabajo (STS 16

de julio de 2001).

3. El despido por causas objetivas.

3.1. Introducción: justificación de la reforma operada en 2012.

La reforma legal operada por la Ley 3/2012, ha tenido un carácter decisivo en el

devenir de las relaciones laborales españolas. Como también la tuvo la otra reforma

habida por Ley11/1994. Fue precisamente a través de esta, la que flexibilizó los despidos

basado en causas económicas, técnicas, organizativas o productivas, posibilitando que el

empresario pudiera extinguir las relaciones laborales de uno o de varios de sus

trabajadores, siempre que sobrepasara los umbrales al efecto dispuesto para el despido

colectivo en el artículo 51.1 ET. Es así como se incorporó a nuestro ordenamiento laboral

la institución del despido objetivo por causas económicas, técnicas, organizativas o

productivas, regulado desde entonces en el artículo 52.c) ET. Ésta vía posibilitaba la

extinción del contrato de trabajo de más de un trabajador, denominándose despidos

plurales por oposición al despido colectivo recogidos en el artículo 51 ET.

El Capítulo IV Ley 3/2012, incluye un conjunto de medidas para favorecer la

eficiencia del mercado de trabajo. La falta de un nivel óptimo de flexibilidad interna es

una de las características de nuestro mercado de trabajo que afecta, primordialmente, a

trabajadores con contrato temporal y, en menor medida, a trabajadores indefinidos

mediante despidos. Con el objetivo de incrementar la eficiencia del mercado de trabajo y

reducir la dualidad laboral, esta Ley recogió una serie de medidas que van referidas

esencialmente a la extinción del contrato.

Siguiendo la justificación dada por la Exposición de Motivos de la Ley 3/2012, el

denominado “despido exprés” se había convertido, en el principal cauce de extinción de

los contratos indefinidos, superando con creces el número de despedidos colectivos y

objetivos. Más allá de los beneficios en términos de rapidez y seguridad económica que

esta posibilidad reporta a las empresas, el “despido exprés” se revela frontalmente opuesto

a lo que debería ser un sistema de extinción del contrato de trabajo presidido por la idea

de “flexiseguridad”. Los motivos que llevaban a los empresarios al uso de dicho “despido

exprés” muchas de las veces, consistían en la determinación por el empresario de un

mero cálculo económico basado en la antigüedad del trabajador y, por tanto, en el coste

del despido, con independencia de otros aspectos relativos a la disciplina, la productividad

o la necesidad de los servicios prestados por el trabajador, limitando, además, sus

posibilidades de impugnación judicial, salvo que concurran conductas discriminatorias o

contrarias a los derechos fundamentales.

39

También se había observado según la Exposición de Motivos, que los despidos

objetivos por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas, habían venido

caracterizándose por una ambivalente doctrina judicial y jurisprudencia, en la que

primaba muchas veces una concepción meramente defensiva de estos despidos, como

mecanismo para hacer frente a graves problemas económicos, soslayando otras funciones

que está destinado a cumplir este despido como cauce para ajustar el volumen de empleo

a los cambios técnico-organizativos operados en las empresas. Ello explica que las

empresas se decantaran, a menudo, por el reconocimiento de la improcedencia del

despido, evitando un proceso judicial sobre el que no se tenía demasiada confianza, en

cuanto a las posibilidades de conseguir la procedencia del despido, debiendo, por tanto,

abonar la indemnización por despido improcedente más el coste adicional que suponían

los salarios de tramitación. Sobre la base del anterior diagnóstico, el conjunto de medidas

referidas a la extinción del contrato de trabajo recogidas en el capítulo IV de la Ley

3/2012, se inicia con una reforma del régimen jurídico del despido colectivo. Se

introducen innovaciones en el terreno de la justificación de estos despidos. La Ley se ciñe

ahora a delimitar las causas económicas, técnicas, organizativas o productivas que

justifican estos despidos, suprimiéndose otras referencias normativas que han venido

introduciendo elementos de incertidumbre. En concreto y por ser la más reciente hasta la

reforma de 2012, las modificaciones introducidas por la Ley 11/1994, incorporaba

proyecciones de futuro, de imposible prueba, y una valoración finalista de estos despidos,

que ha venido dando lugar a que los tribunales realizasen, en numerosas ocasiones, juicios

de oportunidad relativos a la gestión de la empresa. Con la Ley 3/2012, queda claro que

el control judicial de estos despidos debe ceñirse a una valoración sobre la concurrencia

de unos hechos: las causas. Esta idea vale tanto para el control judicial de los despidos

colectivos, cuanto para los despidos por causas objetivas ex artículo 52.c) ET.

Entre las medidas adoptadas, la Ley 3/2012, hizo especial mención a las

indemnizaciones y otros costes asociados a los despidos. Y lo fundamenta en la necesidad

de mejorar la eficiencia del mercado de trabajo y reducir la dualidad laboral acercar los

costes del despido a la media de los países europeos. La tradicional indemnización por

despido improcedente, de 45 días de salario por año de servicio con un máximo de 42

mensualidades, constituye un elemento que acentúa demasiado la brecha existente entre

el coste de la extinción del contrato temporal y el indefinido, además de ser un elemento

distorsionador para la competitividad de las empresas. Trasladando la situación a las

pequeñas y medianas empresas, todo lo relacionado con la desvinculación del trabajador

de la empresa, supone unos costes que realmente son inasumibles, cuando no imposibles,

en los supuestos de restricción de los mecanismos de financiación ajena a las que podrían

recurrir las empresas, sobre todo en momentos de restricción del crédito. Es por ello, por

lo que la Ley 3/2012 generaliza para todos los despidos improcedentes la indemnización

de 33 días, con un tope de 24 mensualidades, que se había venido previendo para los

despidos objetivos improcedentes de trabajadores con contrato de fomento de la

contratación indefinida. Con esta generalización se suprime esta modalidad contractual,

que se había desnaturalizado enormemente tras la última ampliación de los colectivos con

los que se podía celebrar dicho contrato.

40

3.2. Caracterización general.

El despido por causas objetivas o despido objetivo se diferencia del despido

disciplinario, en que en este último acontece un incumplimiento contractual grave y

culpable del trabajador. Es decir, dicho despido disciplinario está basado en

circunstancias subjetivas tasadas por el legislador en el artículo 54.2 ET121. Sin embargo,

el despido objetivo es un mecanismo extintivo del contrato de trabajo basado en causas

objetivas, que nada tiene que ver con los incumplimientos del trabajador que justifican su

despido disciplinario122.

El devenir de las empresas exige la existencia de este mecanismo extintivo, en cuanto que

la adecuación permanente por el empresario de los factores de la producción gestionados

por él a las circunstancias cambiante del mercado, es simplemente una necesidad de

supervivencia de las empresas.

Las causas objetivas que posibilitan la extinción por el empresario del contrato de

trabajo, se fundamenta en la concurrencia de las causas económicas, técnicas,

organizativas o de producción, o en su caso en problemas planteados por el propio

trabajador que inciden en la correcta prestación de servicios por el trabajador, que no son

calificados como incumplimientos contractuales graves y culpables, pero sí que

perjudican a la empresa, como son la ineptitud sobrevenida del trabajador, la falta de

adaptación del trabajador a su puesto de trabajo y la inasistencia del trabajador al trabajo,

aun en ciertos casos por causas justificadas.

El despido objetivo afectará a un solo trabajador, cuando la causa invocada

aparezca recogida en los siguientes apartados del artículo 52 ET:

a) Por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su

colocación efectiva en la empresa. La ineptitud existente con anterioridad al

cumplimiento de un periodo de prueba no podrá alegarse con posterioridad a

dicho cumplimiento.

b) Por falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas

operadas en su puesto de trabajo, cuando dichos cambios sean razonables.

Previamente el empresario deberá ofrecer al trabajador un curso dirigido a

facilitar la adaptación a las modificaciones operadas. El tiempo destinado a la

121 Se considerarán incumplimientos contractuales (graves y culpables del trabajador):

a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.

b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo.

c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los

familiares que convivan con ellos.

d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del

trabajo.

e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.

f) La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo.

g) El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u

orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan

en la empresa. 122 El Convenio 158 OIT exige la existencia de una o varias causas cuya concurrencia justifican el despido

objetivo y el control judicial que certifica que efectivamente la causa acreditada concurre y justifica el

despido.

41

formación se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo y el

empresario abonará al trabajador el salario medio que viniera percibiendo. La

extinción no podrá ser acordada por el empresario hasta que hayan

transcurrido, como mínimo, dos meses desde que se introdujo la modificación

o desde que finalizó la formación dirigida a la adaptación.

d) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que

alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses

consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses

anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco

por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.

El despido objetivo afectará a varios trabajadores (despidos plurales, por

oposición a los despidos colectivos), cuando la causa invocada aparezca recogida en los

siguientes apartados del artículo 52 ET:

c) Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 ET y la

extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo. Los

representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la

empresa en el supuesto al que se refiere este apartado.

e) En el caso de contratos por tiempo indefinido concertados directamente

por entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de planes y programas

públicos determinados, sin dotación económica estable y financiados por las

Administraciones Públicas mediante consignaciones presupuestarias o

extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de carácter

finalista, por la insuficiencia de la correspondiente consignación para el

mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate. Cuando la extinción

afecte a un número de trabajadores igual o superior al establecido en el

artículo 51.1 se deberá seguir el procedimiento previsto en dicho artículo.

3.3. La ineptitud sobrevenida del trabajador.

El artículo 52.a) ET se refiere a la ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida

con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. La ineptitud existente con

anterioridad al cumplimiento de un periodo de prueba no podrá alegarse con posterioridad

a dicho cumplimiento. La ineptitud tiene que ser permanente y afectar a las más

importantes funciones que desarrolla el trabajador, comprensiva del elenco de actividades

que conforman su actividad ordinaria.

Casuística desarrollada por la doctrina legal en relación con la ineptitud del

trabajador:

42

1. La ineptitud debe ser real y permanente, siendo indiferente que la patología

que presente el trabajador acreditativa de la causa sea física o psíquica123.

2. La ineptitud se refiere a la insuficiencia de facultades profesionales que

presenta el trabajador, que puede ser debido a muchas circunstancias: falta de

preparación del trabajador, falta de actualización del trabajador a los

conocimientos técnicos, pérdida de los recursos ordinarios personales que

cualquier trabajador aporta a su trabajo y que inciden en la rapidez, la

destreza, la capacidad de concentración, entre otros124.

3. La ineptitud por la carencia de facultades profesionales que tiene su origen

en la persona del trabajador, bien por falta de preparación o de

actualización125.

4. La ineptitud conectada con la falta de titulación, sí la misma es exigible

(ejemplo paradigmático al respecto es la pérdida de puntos del carnet de

conducir para los conductores al servicio de las empresas)126. La ausencia de

autorización o permiso para operar con grúas, exigido para el manejo de dicho

bien de equipo127. La falta de titulación sobrevenida para el desarrollo de la

actividad docente, se entendió como causa de ineptitud sobre venida que

fundamentaba el despido objetivo128.

5. La ineptitud del trabajador debe fundamentarse en causas extrañas a la

voluntad del trabajador, ya que sí lo es consecuencia de la actitud voluntaria

del trabajador (la reducción voluntaria del rendimiento), la vía extintiva que

debiera operar para la extinción del contrato debiera ser la del despido

disciplinario.

6. La ineptitud sobrevienen por la pérdida de un requisito legal para el

desempeño de la profesión para la que fue contratado, posibilita el despido

objetivo129, aunque la doctrina judicial no es pacífica en este asunto, ya que

admite también el caso contrario, o sea, no incluir dentro del concepto de

ineptitud sobrevenida, la imposibilidad legal del desarrollo de una actividad

u oficio130.

7. La ineptitud del trabajador detectada por un reconocimiento médico que

imposibilita según el mismo el desarrollo de la actividad profesional, si bien

se ha considerado insuficiente la supuesta gravedad de una dolencia, para

acreditar por sí solo, la pérdida de capacidades o aptitudes en la realización

de la actividad ordinaria131.

123 STSJ Murcia 17 de julio de 2007. 124 STS 2 de mayo de 1990. 125 STS 2 de mayo de 1990. 126 STS 27 de octubre de 1983. 127 STSJ Madrid 10 de noviembre de 2009. 128 STSJ Valencia 13 de diciembre de 1995. 129 TSJ Las Palmas 26 de febrero de 2004. 130 STS 2 de mayo de 1990. 131 STSJ Castilla- León 20 de junio de 2012.

43

8. La ineptitud sobrevenida consecuencia de la movilidad funcional regulada

en el artículo 39.3, último inciso ET, en cuya virtud el trabajador pasa a

desarrollar funciones distintas de las habituales, no acredita la concurrencia

de la causa y en consecuencia no justifica el despido objetivo.

9. La ineptitud del trabajador justifica el despido objetivo, cuando el contrato

de trabajo no se extinguió automáticamente consecuencia del procedimiento

de declaración de incapacidad permanente, que por incumplimiento de

requisitos de Seguridad Social, como por ejemplo el período mínimo de

cotizaciones, la jurisprudencia impide declarar la situación de incapacidad

permanente del trabajador132.

10. La ineptitud del trabajador se acredita cuando el servicio de prevención

que realizó la vigilancia de la salud, advirtió la imposibilidad de prestación

de la actividad ordinaria del trabajador por razones médicas, otorgándole al

trabajador el calificativo de no apto para el desarrollo de la prestación laboral.

Además, el empresario, que había trasladado al trabajador esa consideración

de ineptitud para el trabajo por razones médicas, cumplió sin haber detallado

la patología o patologías que fundamentaban el diagnóstico, al que solo tiene

acceso el servicio médico, motivo por el cual fue rechazado el argumento de

la defensa del trabajador que esgrimió indefensión en la carta de despido. Se

basó el juzgador en el derecho a la confidencialidad, intimidad y dignidad del

trabajador, que exige al empresario, limitar a dar traslado de las conclusiones

a las que llegue el servicio médico adscrito al servicio de prevención,

conforme a lo estipulado en el artículo 23 LPRL, que sí posibilita el acceso

directo por el trabajador, al conocimiento de su expediente médico133.

11. El trabajador tiene el deber de facilitar los datos sobre su salud de manera

fehaciente y colaborar para entregar los datos a los médicos, necesarios por

razones de interés general, a través de centros y servicios públicos sanitarios,

no así a los empresarios. Ahora bien, el empresario puede exigir consecuencia

de la incorporación del trabajador a la empresa, el sometimiento del

trabajador a un examen médico que determine su aptitud o no al desarrollo de

la actividad ordinaria en que consiste la prestación de trabajo que se

compromete en virtud del contrato a ejecutar por el trabajador. Esta exigencia

pasa porque el empresario ponga a disposición del trabajador un servicio

médico que proceda a la revisión de su salud, no pudiendo exigir el

empresario que el trabajador aporte datos relacionados con el estado de su

salud. Que incluso tampoco podrá obtener siquiera del servicio sanitario

dispuesto por el propio empresario134.

12. La pretendida ineptitud no va a operar salvo excepciones, como causa de

despido objetivo en los siguientes supuestos:

132 STS 14 de octubre de 1991. 133 STS Unificación doctrina 22 de julio de 2005. 134 STSJ Castilla-León 21 de marzo de 2005.

44

-Cuando era conocida la ineptitud que ahora se le imputa al trabajador

antes de la contratación.

-Imposibilidad legal de desarrollar la prestación de servicios,

desconectada de circunstancias personales del trabajador.

-La pérdida de confianza empresarial.

-La incapacidad temporal o la incapacidad permanente en sus distintas

calificaciones. La primera es causa de suspensión del contrato en el

artículo 45.1.c) ET, no de extinción del contrato de trabajo. La segunda

es una causa autónoma de extinción del contrato de trabajo, conforme

a lo dispuesto en el artículo 49.1.e) ET. En ambos casos hay que

relacionarlos con el artículo 48.2 ET. En el caso de la incapacidad

permanente parcial no es suficiente para acreditar la ineptitud del

trabajador, pero sí es posible las lesiones permanente no invalidantes,

siendo indiferente que el accidente de trabajo se produjera por la

omisión de medidas de seguridad135.

3.4. La falta de adaptación del trabajador a las modificaciones del puesto de trabajo.

El artículo 52.b) ET establece como segunda causa de despido objetivo, la falta

de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de

trabajo, cuando dichos cambios sean razonables. Previamente el empresario deberá

ofrecer al trabajador un curso dirigido a facilitar la adaptación a las modificaciones

operadas. El tiempo destinado a la formación se considerará en todo caso tiempo de

trabajo efectivo y el empresario abonará al trabajador el salario medio que viniera

percibiendo. La extinción no podrá ser acordada por el empresario hasta que hayan

transcurrido, como mínimo, dos meses desde que se introdujo la modificación o desde

que finalizó la formación dirigida a la adaptación.

De lo expuesto se exige una modificación técnica136 en el puesto de trabajo del

trabajador y que dicha modificación sea razonable137. Por su parte, el empresario debe

ofrecer al trabajador un curso, cuya finalidad sea posibilitar la adaptación de este a las

modificaciones operadas en su puesto de trabajo. El caso planteado preveía una movilidad

funcional, de tal forma que el trabajador pasa a realizar funciones diferentes a las

ordinarias, en virtud de los cambios operados138.

La Ley 3/2012, ha operado modificaciones tanto en el artículo 4.2.b) ET y artículo

23.1.d) ET, que deben ser tenidos en cuenta en el estudio de conjunto, de la institución

ahora objeto de análisis. El primero de ellos, se refiere a la extensión del derecho a la

promoción y a la formación profesional en el trabajo, incluye “la dirigida a su adaptación

135 STSJ Castilla-León 12 de marzo de 2004. 136 STSJ Extremadura 8 de agosto de 2000. 137 STSJ Madrid 10 de octubre de 2006. 138 STS 21 de junio de 1988.

45

a las modificaciones operadas en el puesto de trabajo”, mientras que el segundo vuelve a

incidir en “el derecho del trabajador a la formación necesaria para su adaptación a las

modificaciones habidas en el puesto de trabajo”, corriendo a cargo de la empresa dicha

formación, sobre la base de considerar el tiempo dedicado a la formación, como tiempo

de trabajo.

Para que opere el despido objetivo por la causa objeto de análisis, se exige el

cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Una modificación técnica, que debe ser razonable y que opere sobre el

puesto de trabajo habitual, no sobre aquel que ocasionalmente desarrolle de

manera circunstancial el trabajador, debido al “ius variandi” del empresario.

2. La empresa deberá acreditar que el trabajador afectado por la modificación,

no se ha adaptado a la misma.

3. El empresario con carácter previo a hacer efectivo el despido objetivo,

deberá proveer al trabajador de la formación necesaria para que este proceda

a la adaptación a las nuevas circunstancias.

4. El empresario deberá esperar dos meses desde la efectividad de la

modificación para proceder al despido. Esto hay que ponerlo en relación con

el aprendizaje requerido para el desempeño del nuevo puesto de trabajo, de

tal forma que si razonablemente ese aprendizaje no es posible adquirirlo en

dicho plazo de dos meses, sería improcedente el despido objetivo.

3.5. Faltas de asistencia al trabajo.

El artículo 52.d) ET establece como cuarta causa de despido objetivo, las faltas de

asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento

de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de

asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles,

o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce

meses. Es evidente la intencionalidad de la norma y su pretensión de ayudar a corregir

los desmesurados índices de absentismo existentes en ocasiones, que lastran la

productividad del factor trabajo.

El cómputo de los meses debe realizarse de fecha a fecha y no por meses

naturales139. Sin embargo, la operatividad del precepto exige diferenciar entre faltas de

asistencia computables a los efectos del artículo y las que no lo son. Éstas últimas se

refieren al ejercicio legítimo de un derecho o en su caso se refieren a situaciones

especialmente protegidas, que son140: las debidas a accidentes de trabajo, riesgo durante

el embarazo y la lactancia; maternidad, paternidad, licencias, vacaciones y permisos,

enfermedad y accidentes no laborales cuya baja ha sido otorgada por los servicios

139 STS 9 de diciembre de 2010. 140 STS 18 de septiembre de 2007.

46

sanitarios oficiales y su duración mínima ininterrumpida es de al menos veinte días, las

ausencias que sean debidas a un tratamiento médico de lucha contra el cáncer o

enfermedad grave, huelga, ejercicio del derecho a la representatividad de los trabajadores.

Tampoco “aquellas que sean motivadas por la situación física o psicológica derivada de

la violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de

salud, según proceda”.

Las faltas de asistencia computables a los efectos del artículo 52.d) ET, que

pueden tener mayor virtualidad, son las referidas a enfermedad y accidentes no laborales

cuya baja ha sido otorgada por los servicios sanitarios oficiales y con duración máxima

de veinte días consecutivos (se computaran las bajas referidas a un mismo proceso

patológico, cuyos períodos de baja individualmente considerados no superen los veinte

días, aunque la suma de todos ellos si lo hagan). Además, no se puede computar una única

ausencia inferior a veinte días, ya que se exige intermitencia en la ausencia. También,

advertir que cuando las ausencias de manera intermitente lo sean por períodos inferiores

a veinte días consecutivos, no se exige unidad al proceso patológico, siendo indiferente

en principio el origen de la enfermedad de que se trate (con la excepción a este respecto,

de las ausencias que sean debidas a un tratamiento médico de lucha contra el cáncer o

enfermedad grave).

Los trabajadores en situación de exclusión social en empresas de inserción, no

podrán ser despedidos por esta causa141.

El plazo de prescripción para que el empresario alegue esta causa extintiva es de

un año desde la última falta de asistencia computable142.

3.6. Insuficiencia de consignación presupuestaria.

El artículo 52.e) ET establece como quinta causa de despido objetivo, el caso de

contratos por tiempo indefinido concertados directamente por entidades sin ánimo de

lucro para la ejecución de planes y programas públicos determinados, sin dotación

económica estable y financiados por las Administraciones Públicas mediante

consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos

externos de carácter finalista, por la insuficiencia de la correspondiente consignación para

el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate.

Cuando la extinción afecte a un número de trabajadores igual o superior al

establecido en el artículo 51.1 ET se deberá seguir el procedimiento previsto en dicho

artículo.

La utilización de esta vía de despido objetivo, exige se den los siguientes

requisitos:

141 Artículo 14.2 Ley 44/2007 en relación con lo dispuesto en el artículo 53.2 ET. 142 Artículo 59.2 ET.

47

1. Los contratos indefinidos que van a ser objeto de extinción por esta vía del

despido objetivo, deberán haber sido concertados por entidades sin ánimo de

lucro y no por Administraciones públicas, ya que desde la reforma operada

por Ley 3/2012, se eliminó cualquier referencia en dicho precepto a las

Administraciones públicas. A partir de entonces, las extinciones de contratos

a instancia de estas han sido objeto de regulación en la Disposición Adicional

Veinte ET y artículo 34 y siguientes RPDC.

2. Debe procederse a la reducción o desaparición de las fuentes de

financiación pública de dichos organismos, que impidan el mantenimiento de

los puestos de trabajo asociados a su ejecución. Es necesario que el tipo de

financiación resida en consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias

anuales de carácter finalista143, impidiéndose su aplicación cuando las fuentes

de financiación de los organismos lo sean a través de dotaciones permanentes

o estables.

3.7. Las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

3.7.1. Introducción: hacia la convergencia entre el despido objetivo y el

despido colectivo.

El artículo 52.c) ET establece como tercera “causa” de despido objetivo, cuando

concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 ET y la extinción afecte a un

número inferior al umbral establecido en el mismo. Esta tercera causa, es en realidad una

retahíla de cuatro causas: económicas, técnicas, organizativas y de producción.

El límite entre el despido objetivo y el despido colectivo es simplemente

numérico. De tal forma que concurriendo las causas económicas, técnicas, organizativas

o de producción, se recurrirá al procedimiento de despido colectivo, ex artículo 51 ET,

cuando la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas,

organizativas o de producción cuando, en un periodo de noventa días144, la extinción

afecte al menos a: a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien

trabajadores; b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas

que ocupen entre cien y trescientos trabajadores; c) Treinta trabajadores en las empresas

que ocupen más de trescientos trabajadores. De igual forma habrá que recurrir al

procedimiento de despido colectivo, cuando la extinción de los contratos de trabajo que

143 STSJ Asturias 8 de enero de 2010: “El despido objetivo por esta causa, debe estar conectado con la

insuficiencia de la consignación presupuestaria que afecta a un proyecto o parte de ello, en el que se

involucra la prestación de servicios del trabajador que va ser despedida. No sirviendo de argumento

justificativo del despido, la insuficiencia presupuestaria que no conecte la parte del proyecto en el que

desarrolla su actividad el trabajador que va a ser despedido”. 144 Para el cómputo del número de extinciones de contratos, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera

otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario, en virtud de otros motivos no

inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c) ET (finalización de los

contratos temporales por expiración del tiempo convenido), siempre que su número sea, al menos, de cinco.

48

afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores

afectados sea superior a cinco, cuando aquel se produzca como consecuencia de la

cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente

señaladas.

La Ley 3/2012, confirmó la redacción dada al artículo 51 ET, por la Ley 35/2010,

que dio nueva redacción a la definición de las causas que lo justifican145. Lo que va a

trascender también al artículo 52.c) ET, ya que éste se remite a aquel146. Sin embargo, fue

la Ley 3/2012, la que eliminó la necesidad de autorización administrativa para proceder

a los despidos colectivos. A partir de entonces, el control de los despidos colectivos tiene

carácter jurisdiccional y “ex post”, a la decisión inmediatamente ejecutiva del empresario,

una vez finalizado el período de consultas. Lo que confirma la tendencia a cierta

homogenización entre ambos procedimientos del despido objetivo y del despido

colectivo.

3.7.2. Análisis de las causas que se invocan.

Hasta la Ley 3/2012, los hechos circunscritos a la causas económica invocada, se

referían a una situación de desequilibrios económicos-financieros-patrimoniales, cuya

visualización posibilitaba el análisis del balance y la cuenta de resultados de la empresa.

Además, lo que se exigía era que contribuyeran a superar situaciones económicas

negativas o aquellas dificultades que impedían el buen funcionamiento de la empresa. No

se exigía que los despidos colectivos por sí, superasen la situación económica de la

empresa. Bastaba poder conectar las decisiones extintivas del empresario a través del

despido objetivo, con su contribución a superar las dificultades padecidas por la

empresa147. Pero sin duda alguna, esa pretendida superación de la situación por la que

145 La Ley 35/2010, supuso un punto de inflexión en la consideración de la causa económica justificativa

de los despidos objetivo y colectivo. Con anterioridad a ella, el artículo 52.c) ET entendía acreditada la

causa económica, cuando el despido contribuía a la superación de situaciones económicas negativas. Con

anterioridad a ella, el artículo 52.c) ET entendía acreditada las causas técnicas, organizativas o de

producción, cuando el despido contribuía a superar las dificultades que impidan el buen funcionamiento

de la empresa, ya sea por su posición competitiva en el mercado o por exigencias de la demanda, a través

de una mejor organización de los recursos (mientras que el artículo 51 ET disponía a este respecto:

“…cuando dicho despido contribuía a garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma

a través de una más adecuada organización de los recursos”).

Con la promulgación de la Ley 35/2010, la definición de las causas que se invocan en los despidos objetivos

y colectivos era idénticas. Sin embargo, siguió persistiendo una diferencia fundamental en relación con el

control de las causas que se invocan. El despido objetivo seguía teniendo desde sus orígenes un control

jurisdiccional, mientras que el despido colectivo, necesitaba de la previa autorización administrativa para

llevarlos a cabo. Y contra la resolución administrativa, agotaba la vía administrativa la resolución que

resolvía el recurso de alzada, quedando entonces expedita el control jurisdiccional, que se otorgó primero

a la Jurisdicción contencioso administrativa y a partir de la promulgación de la LJS, a la jurisdicción social.

Fue la Ley 3/2012, la que suprimió la autorización administrativa para que operase el despido colectivo,

siendo la decisión empresarial de despido la que materializaba los mismos de manera inmediatamente

ejecutiva, finalizado el período de consultas. 146 “Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 ET y la extinción afecte a un número

inferior al establecido en el mismo”, ex artículo 52.c) ET. 147 STS 29 de septiembre de 2008.

49

atravesaba la empresa, se refería una situación de futuro, lo que otorgaba al empresario

un margen de discrecionalidad importante en torno a los argumentos esgrimibles ante la

justificación del despido objetivo.

Venía justificándose la reducción de plantilla de manera proporcional a la

superación de la dificultad que atravesaba la empresa. Y para el caso de cierre de la

empresa, se exigía acreditar la inviabilidad de la misma, evitando de esta forma la

persistencia de una situación económica negativa que no tiene vuelta atrás racionalmente.

Se ha venido presumiendo que la amortización de puestos de trabajo consecuencia del

despido objetivo, contribuye a superar la situación, en cuanto que la amortización de

puestos de trabajo, conlleva directamente minoración de costes de explotación de la

empresa.

En otras ocasiones, el control judicial del despido exigía probar que las medidas

extintivas del empresario eran o no razonables en términos de gestión empresarial.

Las razones que justifican el despido objetivo por razones empresariales, se han

visto modificadas ostensiblemente desde 2012, por las modificaciones introducidas en el

ordenamiento laboral por la Ley 3/2012, que define nuevamente las causas que han de

concurrir para que fundamente el despido objetivo. Además, se han eliminado los

elementos valorativos y finalistas que incorporaba la propia definición de las causas hasta

2012, sometiéndose de esta forma la decisión extintiva a juicios de razonabilidad. Desde

la Ley 3/2012, el cómo afecte al devenir de la empresa las extinciones de contratos por

causas objetivas, es una cuestión que debe quedar circunscrita al ámbito propio de la

gestión empresarial, habiendo desterrado el legislador cualquier juicio de oportunidad de

la medida del ámbito del control judicial. Cuestiones a considerar en el análisis y

utilización de las causas que justifican el despido objetivo:

-Es común agrupar en bloques las causas que se invocan con ocasión de un

despido objetivo: económicas y productivas por una parte y por otra, técnicas

y organizativas.

-Las causas invocadas por la empresa en su escrito, fundamentadoras del

despido objetivo, no vinculan al juzgador, ya que si del contenido de la

resolución empresarial extintiva se derivan causas dispares a las

expresamente recogidas en la misma, aquella o aquellas pueden ser acogidas

en la instancia judicial, sin que por ello se justifique indefensión para el

trabajador.

-Se considera nulo el despido objetivo fundamentado en una causa, la misma

en que se fundamentó previamente la suspensión del contrato vía artículo 47

ET148.

-La definición de los ámbitos de referencia de las causas, varían en función

de la naturaleza de cada una de ellas: las económicas, siempre circunscritas

al ámbito de la empresa, mientras que el resto de causas que se invoquen,

deben ir referidas al ámbito concreto en el que se manifiestan. Habitualmente

las técnicas y productivas, exigen como referencias unidades productivas más

148 STS Unificación doctrina 12 de marzo de 2014.

50

o menos delimitadas, mientras que la causa organizativa permite cualquier

espacio dentro del ámbito de la empresa, pudiendo considerarla en su

integridad, bien quedar circunscrita de manera individualizada a un puesto de

trabajo.

-Cuando la causa invocada es económica y el empresario no está en

disposición de hacer frente a la entrega de la indemnización, junto a la

comunicación escrita, el empresario puede dejar de hacerlo en ese momento

siempre que lo haga constar expresamente en la carta de despido.

-En los casos de grupos de empresas, cuando el despido objetivo es

promovido dentro de una de las empresas pertenecientes al grupo, la causa

invocada debe considerar dicha circunstancia.

3.7.2.1. Las causas económicas.

La remisión que hace el artículo 52.c) ET al artículo 51 ET, acredita la

concurrencia de las causas económicas cuando de los resultados de la empresa se

desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de

pérdidas actuales o previstas149, o la disminución persistente de su nivel de ingresos

ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si

durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada

trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Hemos advertido en el párrafo anterior que la concurrencia de la causa económica

puede ser acreditada de diferentes maneras, observándose requisitos más gravosos para

la empresa como justificación de la situación, que sí lo que se plantea es la inaplicación

o descuelgue del clausulado del convenio colectivo, alegando igual causa. Para este caso

se exige acreditar por la empresa “…que la disminución es persistente si durante dos

trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es

inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior”. Es posible utilizar como

técnica procedimental con el objetivo de justificar al final del mismo, haberse vista

abocada la empresa a tomar una decisión extintiva, a pesar de que la norma no lo exige

como es lógico, iniciar en primer lugar el procedimiento de descuelgue y ante la situación

149 Se plantea si la alegación de la causa económica, justificándola en la situación económica negativa

consistente en pérdidas, exige el cumplimiento de los requisitos dispuestos al efecto en el artículo 4.3

RPDC, aplicable de manera expresa al despido colectivo, “cuando la situación económica negativa alegada

consista en una previsión de pérdidas, el empresario, además de aportar la documentación a que se refiere

el apartado anterior, deberá informar de los criterios utilizados para su estimación. Asimismo, deberá

presentar un informe técnico sobre el volumen y el carácter permanente o transitorio de esa previsión de

pérdidas basado en datos obtenidos a través de las cuentas anuales, de los datos del sector al que pertenece

la empresa, de la evolución del mercado y de la posición de la empresa en el mismo o de cualesquiera otros

que puedan acreditar esta previsión”. Todo indica, que el juego de la remisión del artículo 52.c) al artículo

51 ET, debiera suponer exigir el cumplimento de los requisitos que aparecen incardinados en el referido

artículo 4.3 RPDC: informe técnico sobre el volumen y el carácter permanente o transitorio de esa previsión

de pérdidas y los criterios utilizados para su estimación.

51

de desacuerdo, que no puede hacerse efectiva directamente por decisión del empresario,

ya que exige el acuerdo de las partes, no quedando resuelto la vía abierta por el

empresario, por los distintos mecanismos de solución extrajudicial, incluida la

intervención de la CCNCC, acudir como solución final última la del despido objetivo.

Ello justifica si cabe la conducta del empresario, que siguió las directrices legales

expuestas de manera reiteradas en la Exposición de Motivos de la Ley 3/2012,

fundamentadoras del actual modelo de relaciones laborales implantado en España desde

la llamada reforma laboral de 2012, consistente a estos efectos en la prevalencia en primer

lugar de las medidas de flexibilidad interna (descuelgue), sobre las que conforman la

flexibilidad externa y entre las que se encuentra la del despido objetivo.

La Ley se ciñe ahora a delimitar las causas económicas, que justifican estos

despidos, suprimiéndose otras referencias normativas que han venido introduciendo

elementos de incertidumbre, entre los que sobresalían las proyecciones de futuro, de

imposible prueba, y una valoración finalista de los despidos, que había venido dando lugar

a que los tribunales realizasen, en numerosas ocasiones, juicios de oportunidad relativos

a la gestión de la empresa. Lo que hace que el control judicial del despido objetivo se

ciña a una valoración sobre la concurrencia de unos hechos: las causas. A pesar de lo

dicho, se antoja complicado que en las resoluciones relacionadas con el control judicial

del despido colectivo, se refieran exclusivamente a acreditar la concurrencia de la causa

o causas que se invocan, en función de los hechos alegados y acreditados, sin llegar a

incorporarse a dichas resoluciones judiciales, valoraciones del juzgador relacionadas con

la buena fe o el abuso de derecho150, para justificar adecuadamente la decisión extintiva

empresarial, que no debe confundirse con la expresa prohibición actual, referida en la

incorporación del juzgador a la resolución judicial, de determinados juicios de

oportunidad, consistentes en la valoración finalista del despido objetivo, que hasta la

reforma de la Ley 3/2012, había venido dando lugar a que los tribunales realizasen, en

numerosas ocasiones, juicios de oportunidad relativos a la gestión de la empresa.

Lo dicho no viene a significar que el empresario, una vez probada la concurrencia

de la causa o las causas alegadas, esté impedido de poder acreditar la racionalidad de la

medida extintiva adoptada en el contexto del pasado inmediato y del devenir futuro de la

empresa. Ya que el empresario está obligado a comunicar su decisión extintiva al

trabajador afectado por la misma, obligación de comunicación que se hace extensiva

también a la representación legal de los trabajadores, lo que exige del empresario llevar

a cabo una conducta tendente a convencer al trabajador afectado y por qué no a la

representación de los trabajadores, y de igual forma, ante la eventual impugnación

judicial, al juzgador del despido objetivo. Todo ello con una clara intencionalidad, evitar

que la declaración extintiva empresarial sea calificada como “no ajustada a derecho”,

dicción legal recogida expresamente en el artículo 124.9 LJS.

Casuística referida a las causas económicas:

-Concurren las causas económicas cuando de los resultados de la empresa se

desprende una situación económica negativa, lo que se acredita mediante

150 Artículo 7.1 y 2 CC.

52

perdidas actuales o previstas y la disminución persistente en el tiempo de la

cifra de ingresos.

-La concurrencia de la causa económica negativa, debe quedar acreditada

considerando las peculiares condiciones y circunstancias a las que se atiene

la empresa.

-La acreditación de las causas técnicas, organizativas o productivas, no exigen

acreditar un resultado económico desfavorable, que va a ser el fundamento

precisamente de la acreditación de la causa económica cuando se invoque.

-El concepto situación económica negativa exige el consenso de los siguientes

requisitos: 1. acreditar una situación económica negativa; 2. La situación

negativa tiene suficiente entidad, que se ve condicionado por el volumen de

empleo que ha generado precisamente esa situación. 3. Hay que justificar que

la decisión extintiva es adecuada y justifica la necesidad de la decisión

extintiva empresarial151.

-El hecho de que la empresa presente beneficios, no impide la posibilidad de

acreditar una situación económica negativa, si sus cifras de negocio

descienden de manera persistentes o puede entenderse racionalmente que de

no actuar ante la situación de desequilibrio económico-financiero-

patrimonial, la situación positiva puede tornar a una situación negativa de

pérdidas.

-No justifica la concurrencia de la causa económica, cuando la decisión

extintiva se basa en la mera conveniencia empresarial, que pretende la

obtención de mayores beneficios, bien reduciendo el empleo, bien

sustituyendo los contratos fijos por otros temporales, que suelen comportar

menores masas salariales y por lo tanto menores gastos, lo que posibilita el

incremento del beneficio empresarial.

Casuística de la situación económica negativa:

-La situación negativa puede acreditarse por pérdidas actuales, previsión de

pérdidas futuras y disminución persistentes del nivel de ingresos o ventas.

-No hay que acreditar que la causa que se invoca tenga entidad suficiente para

afectar a la viabilidad de la empresa o su capacidad para mantener el volumen

de empleo, lo que no exime al empresario de acreditar la concurrencia de la

causa legal alegada.

-Cualquier resultado negativo no acredita desde luego la concurrencia de la

causa. Dicho resultado negativo, fundamento de la causa invocada debe tener

entidad suficiente en el contexto en el que sirve de fundamento.

-La supresión del juicio de razonabilidad no exime del control judicial, que

deberá analizar el origen de la decisión empresarial extintiva, de tal manera

151 STS 25 de junio de 2014.

53

que hay que acreditar la existencia de una relación directa entre el nivel de

pérdidas (reales o previstas) o el descenso de la cifra de ingresos o ventas y

el número de trabajadores despedidos. Ello nos lleva a la necesidad de

justificar la conexión entre las causas que se invocan y la medida extintiva,

que va a ser determinante para llevar a cabo las valoraciones del juzgador

relacionadas con la buena fe o el abuso de derecho, para justificar

adecuadamente la decisión extintiva empresarial, que no debe confundirse

con la expresa prohibición actual, referida en la incorporación del juzgador a

la resolución judicial, de determinados juicios de oportunidad, consistentes

en la valoración finalista del despido objetivo.

-Las pérdidas actuales aparecen contablemente registradas y en consecuencia

la información contable que sirve de soporte a su determinación, conectan

con la información anual debida por el empresario a los representantes de los

trabajadores152, ya que son parte del paquete informativo al que el socio tiene

derecho y la sociedad tiene en consecuencia la obligación de aportar153a la

representación de los trabajadores en las mismas condiciones que a aquellos.

Así, si el empresario ha cumplido regularmente con dicho deber informativo,

los representantes de los trabajadores han podido examinar a través del

tiempo la información en que consiste la contabilidad, no siendo necesario

una nueva aportación específica a dichos representantes de los trabajares, por

haberse cumplido sobradamente en el tiempo, de manera rigurosa y

sistemática la finalidad pretendida con el aporte de la misma.

-Las pérdidas previsibles deberán ser acreditadas aportándose la misma

documentación que acredita las pérdidas actualizadas. Ahora bien, los

criterios utilizados e informes técnicos que pretenden demostrar las pérdidas

previsibles, exigen una perfecta acreditación de hechos indiciarios de los que

se pueda inferir objetivamente la existencia de pérdidas futuras que

justifiquen la decisión empresarial extintiva154.

-La situación económica negativa consiste en la disminución persistente del

nivel de ingresos o ventas, el empresario deberá aportar, además de la

documentación prevista para pérdidas actualizadas, la documentación fiscal

o contable acreditativa de la disminución persistente del nivel de ingresos

ordinarios o ventas durante, al menos, los tres trimestres consecutivos

inmediatamente anteriores a la fecha de la comunicación de inicio del

procedimiento de despido colectivo, así como la documentación fiscal o

contable acreditativa de los ingresos ordinarios o ventas registrados en los

mismos trimestres del año inmediatamente anterior, lo cual constituye

presupuesto constitutivo para la justificación de la medida155.

- En el caso de grupos de empresas mercantil, la documentación que deben

presentar las empresas, que formen parte de un grupo, para la incoación de un

152 Artículo 64.4 ET. 153 STS 24 de noviembre de 2011. 154 STSJ La Rioja 27-02-12. 155 SAN 11-03-13.

54

procedimiento de despido objetivo por causas económicas, están obligadas a

consolidar cuentas anuales, siempre que la sociedad dominante tenga su

domicilio en España, debiendo acompañarse las cuentas anuales e informe de

gestión consolidados de la sociedad dominante del grupo debidamente

auditadas, en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, siempre que

existan saldos deudores o acreedores con la empresa que inicia el

procedimiento.

- En los casos de grupos de empresas desde la óptica laboral (grupo

patológico) es difícil justificar el despidos objetivos por causas económicas,

si existen beneficios en la matriz o en otras empresas del grupo con las que se

interrelacione la afectada, ya que la jurisprudencia prevé que el grupo

patológico produce una situación de unidad empresarial, en la que pueda

considerarse que el verdadero empresario del trabajador no es la sociedad en

la que se encuentra dado de alta, sino el conjunto formado por todas las

empresas que configuran la situación de unidad patrimonial156.

-En los casos de grupos societarios resulta interesante presentar la misma

documentación por la empresa que incoa el procedimiento de despido, tenga

la condición de grupo mercantil (obligación de formular cuentas

consolidadas), o no la tenga (no existe tal obligación), así como la conexión

de las entidades del grupo por pertenencia al mismo sector de actividad, a los

efectos de analizar su vinculación, interrelación y situación económica. Es

decir, desde la perspectiva formal, se recomienda presentar la documentación

correspondiente al supuesto de mayores exigencias, para impedir de esa

manera problemas adicionales de naturaleza formal, que pueden acarrear

eventualmente la nulidad del proceso, por indefensión de la otra parte157.

-La empresa puede tener pérdidas reales y no poder ser acreditadas con la

formalización del balance y cuenta de resultados, cuando en el caso de grupo

de empresas, las transacciones intra grupo no se hacen a precios de mercados

por razones comerciales. Se exige en estos casos que los elementos

valorativos de las transacciones intra grupo, sean suficientemente explicadas

en la Memoria de los Estado Financieros de la Sociedad de manera

fehaciente158.

-La posibilidad de solicitar información complementaria es práctica habitual

por los representantes de los trabajadores, respecto de la prevista legal y

reglamentariamente. Que se rechace su aportación total o parcialmente por

parte del empresario, ha provocado controversias importantes, puesto que si

dicha documentación se revela pertinente, por lo que su falta de aportación

156 En este sentido, ha sido constante la doctrina de los tribunales del orden social que establece como causa

para la válida extinción del contrato de trabajo, que no es necesario tener en cuenta la situación económica

y patrimonial de todas las empresas del grupo, cuando este tiene la mera consideración de grupo mercantil,

por lo que se tiene en cuenta la situación económica y patrimonial que presenta la propia sociedad a la que

se encuentra adscrito el trabajador. A contrario, el supuesto de los grupos patológicos en el ámbito laboral,

que se consideran como una unidad patrimonial (STSJ Cataluña de 18 de enero de 2010). 157 STSJ País Vasco 2 de febrero de 2010. 158 SAN 18 de noviembre de 2013.

55

impidió que el período de consultas alcanzase sus fines, la consecuencia sería

la nulidad del despido. Ahora bien, la contabilidad de la empresa es secreta159,

si bien y al unísono, los representantes de los trabajadores tienen derecho a la

comunicación o reconocimiento de los libros, correspondencia y demás

documentos de los empresarios, ya sea de oficio o a instancia de parte, en los

procedimientos de despidos colectivos160, sin perjuicio del derecho de los

empresarios a que se asegure el deber de sigilo, para lo cual está previsto la

modalidad procesal de conflicto colectivo161.

La carga de la prueba de la pertinencia del documento corresponderá a los

representantes de los trabajadores, quienes deberán justificar razonablemente

ante el empresario, la necesidad de acceder a la correspondiente

documentación162.

-Se admitió la decisión extintiva, a pesar de que la empresa no aportó junto a

la carta de despido la información contable, alegando que aún se encontraba

en plazo para su formalización. Cosa que sí se hizo en el acto de juicio, donde

se aportó, entendiéndose no causó indefensión a la otra parte163.

-La existencia de reservas voluntarias en la estructura del pasivo societario,

no desvirtúa “per sé”, la causa económica invocada, cuando se refiere ésta a

desfases importante de liquidez en el transcurso del tiempo, que indican que

los mismos no son coyunturales. Además, indicar que las reservas muestran

capacidad de autofinanciación, que pudiera haber financiado cuentas del

activo circulante de naturaleza líquida, que no era el caso, ya que financiaban

parte de la estructura del activo fijo164.

3.7.2.2. Restantes causas: técnicas, organizativas y de producción.

La remisión que hace el artículo 52.c) ET al artículo 51 ET, acredita la

concurrencia de las causas técnicas165 cuando se produzcan cambios, entre otros, en el

ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas166 cuando se

produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del

159 Artículo 31.1 CCom. 160 Artículo 32.2 CCom: “La comunicación o reconocimiento general de los libros, correspondencia y

demás documentos de los empresarios, sólo podrá decretarse, de oficio o a instancia de parte, en los casos

de…expedientes de regulación de empleo, y cuando los socios o los representantes legales de los

trabajadores tengan derecho a su examen directo”. 161 Artículo 153.3 LJS. 162 SAN 4 de abril de 2014. 163 STSJ Valencia 20 de diciembre de 2011. 164 STSJ Castilla-La Mancha 23 de septiembre de 2011. 165 Se la relaciona con los medios o instrumentos de producción. Se puede alegar al respecto, la necesidad

de introducción de nueva tecnología, materializada en nuevas y mejores máquinas que las existentes. 166 Se refiere a la necesidad de modificación de los sistemas y métodos de trabajo de los trabajadores, lo

que exige una reordenación de la plantilla, que dejan sin contenido determinados puestos de trabajo, debido

a los nuevos mecanismos de gestión dispuestos en el seno de la empresa.

56

personal o en el modo de organizar la producción, y causas productivas167 cuando se

produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la

empresa pretende colocar en el mercado.

No se exige que la empresa atraviese una situación económica negativa. Pueden

presentarse en el procedimiento conjuntamente todas ellas, por grupos y de manera

individualizada. Partiendo de la Ley 3/2012, con la que desaparece la necesidad de

justificar que con las causas alegadas se justifica la razonabilidad de la decisión extintiva,

para contribuir a prevenir una evolución negativa de la empresa o mejorar la situación de

la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su

posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda,

lo que no excluye en la actualidad de la necesidad empresarial de acreditar la causa.

Es habitual que las causas que ahora se invocan (técnicas, organizativas o

productivas), se originan en sectores limitados de las empresas y suelen tener una

proyección directa con la productividad del factor trabajo y por ende de la competitividad

empresarial. Los cambios producidos en los sectores empresariales que sean, tiene una

relación directa con la necesidad de amortizar mano de obra.

Existe una peculiar problemática relacionada con las causas técnicas y

organizativas. Éstas exigen del empresario una decisión de cambio de la tecnología o de

la organización, lo que a priori parece que basta con la decisión del empresario de llevar

a cabo dichos cambios, a sabiendas que el efecto directo es la minoración de las

necesidades de efectivos humanos o en su caso, que la decisión empresarial esté

relacionada con un problema real, que perfectamente podría ser mantener niveles de

productividad de la empresa, acorde a las exigencias del mercado.

La Ley se ciñe ahora a delimitar las causas técnicas, organizativas y de

producción, que justifican estos despidos, suprimiéndose otras referencias normativas que

han venido introduciendo elementos de incertidumbre, entre los que sobresalían las

proyecciones de futuro, de imposible prueba, y una valoración finalista de los despidos,

que había venido dando lugar a que los tribunales realizasen, en numerosas ocasiones,

juicios de oportunidad relativos a la gestión de la empresa. Lo que hace que el control

judicial del despido objetivo se ciña a una valoración sobre la concurrencia de unos

hechos: las causas. A pesar de lo dicho, se antoja complicado que en las resoluciones

relacionadas con el control judicial del despido colectivo, se refieran exclusivamente a

acreditar la concurrencia de la causa o causas que se invocan, en función de los hechos

alegados y acreditados, sin llegar a incorporarse a dichas resoluciones judiciales,

valoraciones del juzgador relacionadas con la buena fe o el abuso de derecho168, para

justificar adecuadamente la decisión extintiva empresarial, que no debe confundirse con

la expresa prohibición actual, referida en la incorporación del juzgador a la resolución

judicial, de determinados juicios de oportunidad, consistentes en la valoración finalista

del despido objetivo, que hasta la reforma de la Ley 3/2012, había venido dando lugar a

167 Referida a los productos que produce la empresa o servicios que presta, que lógicamente tienen un

referente exterior, los que el mercado demanda en cada momento y que condiciona dicha producción o

prestación de servicios, que como digo van a estar condicionado permanentemente por las exigencias del

mercado. 168 Artículo 7.1 y 2 CC.

57

que los tribunales realizasen, en numerosas ocasiones, juicios de oportunidad relativos a

la gestión de la empresa.

Lo dicho no viene a significar que el empresario, una vez probada la concurrencia

de la causa o las causas alegadas, esté impedido de poder acreditar la racionalidad de la

medida extintiva adoptada en el contexto del pasado inmediato y del devenir futuro de la

empresa. Ya que el empresario está obligado a comunicar su decisión extintiva al

trabajador afectado por la misma, obligación de comunicación que se hace extensiva

también a la representación legal de los trabajadores, lo que exige del empresario llevar

a cabo una conducta tendente a convencer al trabajador afectado y por qué no a la

representación de los trabajadores, y de igual forma, ante la eventual impugnación

judicial, al juzgador del despido objetivo. Todo ello con una clara intencionalidad, evitar

que la declaración extintiva empresarial sea calificada como “no ajustada a derecho”,

dicción legal recogida expresamente en el artículo 124.9 LJS.

Casuística relacionada con las causas técnicas.

-Concurre la causa cuando se producen innovaciones en el ámbito de los

medios o instrumento de producción, con incidencias en los puestos de trabajo

que se relacionan con aquellos. Las innovaciones tecnológicas aplicadas al

proceso productivo, tiene que suponer la eliminación o reducción de las

funciones que hasta entonces realizaban los trabajadores involucrados en los

mismos. Lo mismo da que la implantación de las innovaciones tecnológicas

vacíe de contenido la realización de funciones personales o que lo

disminuyan. En este último caso, las menores necesidades de personal,

posibilitan el reagrupamiento de funciones en los trabajadores cuyos puestos

no sean amortizados, siempre que razonablemente puedan ser asumidos por

ellos169.

-Las innovaciones en los medios o instrumento de producción pueden sr entre

otras: Adquisición de nueva maquinaria.

-Implantación de nuevos sistemas informáticos, ya sean nuevos programas,

ya sean nuevos terminales más potentes.

-Establecimiento de sistemas de control automatizado.

-Utilización de centralitas telefónicas automatizadas.

-Disposición de sistemas integrales productivos en los que desaparece el

mantenimiento periódico de los elementos que lo componen.

-Puesta en funcionamiento de vehículos industriales que trasladan mayor

cantidad de mercancías.

-Utilización de vehículos de recogida de basura que suben los contenedores

de manera automáticas, procediendo al unísono al lavado de los mismos.

169 STS 6 de febrero de 2007.

58

Casuística relacionada con las causas organizativas.

-Concurren cuando se producen cambios en la estructura organizativa de la

empresa, en los sistemas y métodos de trabajo del personal y en general en el

modo de organizar la producción, lo que inevitablemente va a generar

reducciones de plantilla. La jurisprudencia viene exigiendo un previo

acontecimiento con incidencia directa en la empresa170. O sea y a modo de

ejemplo, un estudio por una consultora que analiza la estructura de la plantilla

y la actividad realizada por la misma. Se pretende optimizar la estructura

organizativa de personal de la empresa, para incrementar la eficacia y la

eficiencia del factor trabajo, que permita incrementar la productividad del

mismo, lo que a su vez permite un mejor acomodo a la situación de mercado

en la que se incardina la empresa. Sí la conclusión a la que llega la consultora,

justifica la medida reorganizativa por ella misma propuesta, acredita la

incoación del procedimiento de despido objetivo, invocando la causa

organizativa, cuya concurrencia se deriva de la veracidad de las conclusiones

del informe de la consultoría.

-Reorganización de empresas a través de las instituciones mercantiles de las

fusiones171, adquisiciones y absorciones172.

-Reestructuraciones organizativas, con cierres de elementos integrantes de las

oficinas, despachos y centros fabriles, que generaban duplicidades173 y

atentaban directamente a la eficiencia de la propia estructura.

-Centralización de ciertas actividades que hasta entonces se encontraban

descentralizadas174. Las economías de escalas justifican muchas veces estos

cambios.

-Encomendar las funciones que hasta ahora desarrollaba un trabajador a otro,

no supone que concurra causa organizativa, sino meramente el desarrollo de

la activad de aquel, por éste. La invocación de la causa y su concurrencia

exige un previo “acontecimiento”, que puede ser interno o externo, pero con

incidencia directa en la empresa, cosa que no ocurre en el supuesto ahora

planteado175.

Casuística relacionada con las causas productivas.

-Concurren las causas productivas cuando se producen cambios en la

demanda de productos y servicios que la empresa pretende colocar en el

mercado. El ajuste de la plantilla, consecuencia de la concurrencia de la causa

170 STS 21 de abril de 2014. 171 STS 28 de enero de 2015. 172 STSJ Castilla-León 10 de marzo de 2011. 173 STSJ Andalucía 27 de febrero de 2013. 174 STSJ Andalucía 11 de octubre de 2011. 175 STSJ Asturias 15 de julio de 2011.

59

invocada, debe guardar proporción con la disminución de la actividad

productiva o de prestación de servicios. En el caso de empresas industriales,

la disminución de actividad fabril y su incidencia en las necesidades de mano

de obra, se mide habitualmente por el número de horas de trabajo que suponen

los encargos o pedidos existentes en la actualidad. Su contraste con las horas

de actividad para producir los encargos entonces existentes, justifican la

medida extintiva de manera proporcional. Las exigencias productivas de cada

momento, siempre considerando cierta estabilidad en la situación planteada,

justifican el ajuste, ya que en caso contrario, se exigiría a las empresas a

operar de manera sobredimensionadas, lo que provocaría desequilibrios

económicos y financieros, situación que llevaría más pronto que tarde a la

empresa a su cierre176.

-Descenso continuado y de entidad del volumen de pedidos, ventas,

contrataciones, de servicios prestado o de clientes atendidos y de obras a

ejecutar, lo que exigiría una reducción de la actividad para acomodarse a la

nueva situación, cuya consecuencia inmediata será la necesidad de ajustar la

plantilla a las nuevas necesidades productivas177.

-Las fluctuaciones de la demanda de los productos o servicios debidos a

circunstancias coyunturales repetitivas en el tiempo, estacionales…exigen

aplicar en principio para el ajuste necesario de las capacidades productivas o

de prestación de servicios, técnicas relacionadas con la flexibilidad interna de

las empresa, ya que solo acreditaría la concurrencia de la causa para justificar

una técnica de flexibilidad externa como es el despido objetivo, cuando la

disminución de la actividad se estabiliza en el tiempo, deviniendo la

coyunturalita o estacionalidad de la causa en estructural o permanente.

-La externalización de la actividad productiva, a través de la descentralización

productiva, mediante contratas y subcontratas, justifica en ocasiones el

despido objetivo siempre que quede acreditado que se asegura de esa forma

la competitividad empresarial178, siendo una medida racional desde la óptica

de la eficacia y de la eficiencia empresarial179. En cualquier caso, la decisión

de subcontratar no es suficiente para justificar el despido objetivo,

exigiéndose que dicha decisión sea consecuencia de dificultades que atraviesa

la empresa, siendo una solución “racional” la externalización de ciertas

actividades, que supone sin duda una medida de eficiencia180.

-El devenir empresarial de las empresas que operan en régimen de

descentralización de la actividad productiva, exigen ajustarse a las decisiones

empresariales de las empresas principales o titulares a las que prestan el

176 SAN 28 de mayo de 2013; STSJ Cataluña 4 de febrero de 2013. STSJ Canarias 26 de febrero de 2013. 177 STSJ Castilla-La Mancha 4 de abril de 2013; STSJ 29 de julio de 2011. 178 SAN 15 de julio de 2013: Justifica el proceso de descentralización mediante subcontratación de ciertas

actividades hasta entonces asumidas directamente por la propia empresa, no para maximizar el beneficio,

sino como mecanismo de supervivencia empresarial (además, se garantizaba la recolocación de los

trabajadores, con una reducción salarial, ya que se aplicaría a partir de entonces el convenio colectivo

aplicable a la empresa prestadora del servicio). 179 STS 11 de octubre de 2006. 180 STS 30 de septiembre de 2009.

60

servicio en régimen de subcontratación, de tal forma que va a existir una

relación directa entre la cantidad de servicios contratadas por la

subcontratista, con las necesidades de que le sea prestado el servicio por la

principal o titular, provocando muchas de las veces este desfase, la

justificación del despido objetivo por concurrencia de la causa productiva181.

De igual forma, sí el empresario principal o titular asume directamente el

servicio prestado hasta entonces en régimen de descentralización productiva,

también justifica el despido colectivo, no por necesidad de amortizar un

puesto de trabajo, que va a ser prestado ahora por un trabajador adscrito a la

plantilla de la empresa que rescata el servicio, sino por necesidad de amortizar

el contrato de trabajo, que quedaría vacío de contenido prestacional, como

consecuencia de la causa productiva que concurre.

El supuesto ahora contemplado, consistente en la pérdida de contratos o de

reducción de su objeto en el caso de contratas y subcontratas, amén de la

asunción por la principal del servicio hasta ahora prestado en régimen de

subcontratación, hemos advertido ya que “per sé”, justifica el despido

objetivo, fundamentado en la concurrencia de causa productiva, por

desaparición o reducción de la demanda del servicio hasta entonces prestado.

No se exige por la jurisprudencia en estos casos, la búsqueda por la empresa

que despide de soluciones alternativas, entre las que se encuentran, movilidad

geográfica, modificación de condiciones de trabajo, movilidad funcional,

entre otras182.

Una excepción de naturaleza sectorial: los call-center”. Este tipo de

empresa, asumen actividades que otras empresas principales han decidido

externalizar, por lo que operan en régimen de descentralización productiva,

pero con una especialidad, que desarrollan la actividad en sus propias

instalaciones habitualmente y no en el centro de trabajo de la principal. Las

finalizaciones de contratos con empresas clientes, se acompasan con la firma

de contratos con otros clientes. Siendo habitual que el desarrollo de la

actividad ordinaria exija el concurso de un número mínimo de trabajadores

que conforman la plantilla estructural de la empresa, utilizando las

contrataciones temporales para equilibrar los desajustes de actividad. De tal

modo que finalizado un contrato con la empresa cliente, siguen existiendo o

se prevé seguirá existiendo en un futuro inmediato, dada la dinámica de la

empresa y del sector en el que opera, de los efectivos humanos que

momentáneamente cesaron en sus actividades por el devenir propio del

negocio, devenir que sugiere que en breve la empresa restablecerá el volumen

de actividad para la que está diseñada su estructura como empresa, lo que

comporta una determinada plantilla estructural. En estos casos, la doctrina

judicial exige para proceder a la decisión extintiva, que la empresa pruebe la

imposibilidad de recolocarlos en otros puestos de trabajo183.

181 STS 26 de abril de 2013. 182 STS 31 de enero de 2013; STS 26 de abril de 2013; STS 7 de junio de 2006. 183 SAN 14 de septiembre de 2012: en el caso enjuiciado, la empresa contrató al unísono que perdía un

cliente, con otros nuevos, pero se exigían diferentes puestos de trabajo para la realización de los nuevos

61

3.7.3 El ámbito de concurrencia de la causa o causas que se invocan.

Ámbitos de apreciación: la empresa y el centro de trabajo; Los grupos de

empresas mercantiles y laborales.

3.7.3.1. El ámbito de apreciación es la empresa: opción del artículo 51 ET.

La situación económica negativa se refiere a los resultados de la empresa, lo que

indica que los resultados negativos que justifican que concurre la causa económica

alegada, deben quedar circunscrito al ámbito de la empresa, considerando ésta en su

conjunto y no referido a los concretos departamentos, unidades productivas autónomas o

centros de trabajo, como conjuntos aislados, cuya unidad es representativa de la empresa

como un todo o suma de dichos elementos.

Hasta la fecha de hoy el TS había dado por bueno el criterio referido al cómputo

de trabajadores en la empresa, por considerar que la regulación nacional establecía un

criterio más favorable para los trabajadores184, por lo que las empresas que calculaban si

debían acudir o no a un despido colectivo, teniendo en cuenta dicho ámbito de referencia,

lo hacían creyendo que era ajustado a Derecho y, por lo tanto, seguro de aplicar.

Desde el mes de mayo de 2015, se ha puesto de manifiesto por STJUE 13 de mayo

de 2015, que el criterio establecido por el legislador nacional y avalado por el TS, en lo

concerniente a la empresa como elemento de cuantificación para determinar el despido

colectivo por superación de los umbrales de cuantificación legalmente dispuestos,

infringía el ordenamiento jurídico comunitario, pudiendo ello acarrear la nulidad de los

despidos individuales plurales realizados o despidos objetivos.

Hoy se plantea el dilema de que hacer, ante la disfunción existente entre el

Derecho español y el de la UE en relación con la materia objeto de análisis. Mientras no

se reforme la normativa nacional y se adecúe a la comunitaria o el TS se pronuncie sobre

dicha cuestión, la recomendación para todas las empresas con necesidad de proceder a

despidos objetivos, es la de realizar el cómputo tanto por centro de trabajo como por

empresa, con la finalidad de comprobar si en cualquiera de los dos escenarios se alcanzan

o no los umbrales numéricos del artículo 51 ET, que obliguen a tramitar el despido

objetivo o en su caso el despido colectivo.

Esta solución permite seguir aplicando el artículo 51 ET, utilizando la sentencia

del TJUE como criterio corrector, de modo que la referencia sea la empresa en su conjunto

cometidos. Por ello se exigió la recolocación de aquellos puestos de trabajo equivalentes y se admitió la

concurrencia de la causa organizativa para aquellos otros que eran distintos y que no eran contemplados en

el esquema contractual fijado ahora con la nueva empresa cliente. Los despidos practicados justificativos

de la concurrencia de la causa organizativa, lo fueron por suponer un coste desorbitado para la empresa si

los mantenía, ya que los nuevos contratos mercantiles suscritos con los nuevos clientes, no demandaban

puestos de trabajo incardinados a categorías profesionales con altas funciones en su elenco de actividades

a desarrollar. 184 STS 18 de marzo de 2009.

62

o el centro de trabajo, según sea más favorable para que los trabajadores tengan derecho

al periodo de consultas185.

3.7.3.2. El ámbito de apreciación es el centro de trabajo: doctrina del

TSJUE.

A los efectos de justificar esta opción, vamos a plantear el criterio mantenido por

el TSJUE, consecuencia de la cuestión prejudicial presentada por un juzgado de lo social

de Barcelona, en la que de manera sintética se planteaba el cómputo del umbral de

trabajadores para imputar el despido colectivo a la empresa o al centro de trabajo. El

Tribunal de la UE ha dictado Sentencia de 13 de mayo del 2015 (as. C392/13, Rabal

Cañas), por la que resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social

número 33 de Barcelona, sobre interpretación de algunos aspectos de la Directiva 98/59

en materia de despidos colectivos. La Directiva 98/59 considera despidos colectivos, los

despidos efectuados por un empresario, por uno o varios motivos no inherentes a la

persona de los trabajadores, cuando el número de despidos producidos sea, según la

elección efectuada por los Estados miembros: a) para un periodo de treinta días: al menos

igual a diez, en los centros de trabajo que empleen habitualmente más de veinte y menos

de cien trabajadores; al menos el 10 % del número de los trabajadores, en los centros de

trabajo que empleen habitualmente como mínimo cien y menos de trescientos

trabajadores; al menos igual a treinta, en los centros de trabajo que empleen habitualmente

trescientos trabajadores como mínimo; b) o bien, para un periodo de noventa días, al

menos igual a veinte, sea cual fuere el número de los trabajadores habitualmente

empleados en los centros de trabajo afectados. A efectos de este cálculo, se asimilarán a

los despidos las extinciones del contrato de trabajo producidas por iniciativa del

empresario basadas en uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores,

siempre y cuando los despidos sean al menos cinco. Esta directiva no se aplicará a los

despidos colectivos efectuados en el marco de contratos de trabajo celebrados por una

duración o para una tarea determinada, salvo si estos despidos tienen lugar antes de la

finalización o del cumplimiento de dichos contratos.

El contraste entre la normativa comunitaria y la nacional (artículo 51 ET) genera

dudas en el órgano jurisdiccional remitente de la cuestión prejudicial. En concreto se

elevan como cuestión prejudicial dos cuestiones: 1. Si el núcleo de imputación de los

despidos ha de ser la empresa o el centro de trabajo; 2. Si han de computarse y ser tenidos

en cuenta para el cálculo cuantitativo del umbral, las extinciones individuales de los

185 Obrar de otra forma puede acarrear el problema que se le ha planteado a una conocida empresa de

ascensores con sede en el País Vasco, que actuó bajo el amparo procedimental de la actual y vigente en

consecuencia norma española, a los efectos de determinar los umbrales del artículo 51.1 ET. No

rebasándose los mismos, la decisión extintiva del empresario se tramitó por la vía del despido objetivo, que

no exige el periodo de consultas, conforme a lo dispuesto en el artículo 52.c) ET. El Tribunal declaró nulo

los despidos, alegando que la empresa tramitó los mismos mediante extinciones individuales, vía despidos

objetivos y no mediante el proceso de despido colectivo (STSJ País Vasco 21 de mayo de 2015).

63

contratos de duración determinada. Estos últimos no se van a computar, conforme a la

resolución del tribunal ahora objeto de análisis (STJUE 13 de mayo del 2015).

La duda que surge y que ahora es objeto de análisis es si el concepto centro de

trabajo de la Directiva 98/59, es el que determina el umbral aplicable al número de

despidos necesarios para calificarlo de despido colectivo o la referencia ha de efectuarse,

como establece el artículo 51 ET, con respecto a la empresa.

El TSJUE ha procedido a resolver si los artículos 1.1 y 5 de la Directiva 98/59

deben interpretarse en el sentido de que se oponen a la normativa española, en la que el

umbral numérico establecido se refiere exclusivamente al conjunto de la empresa, con

exclusión de aquellas situaciones en las que de haberse acogido el centro de trabajo como

unidad de referencia, se habría superado el umbral.

El TSJUE ya había considerado con carácter previo (as. C449/93, Sentencia

Rockfon) que el concepto centro de trabajo de la Directiva 98/59 designa, según las

circunstancias, aquella unidad a la que se hallan adscritos los trabajadores. Utiliza para

ello la expresión entidad diferenciada.

El TSJUE ya precisó que los conceptos de empresa y de centro de trabajo son

distintos y que el centro de trabajo es, por regla general, una parte de una empresa. Podrán

coincidir ambos conceptos, cuando sólo exista en la empresa un solo centro de trabajo.

Hay que advertir que el concepto de centro de trabajo en los términos que aparece en la

sentencia, no requiere estar dotado necesariamente de autonomía jurídica, ni de

autonomía económica, financiera, administrativa o tecnológica para poder ser calificado

de centro de trabajo.

El centro de trabajo es la entidad a la que se hallan adscritos los trabajadores

afectados por el despido y son los despidos efectuados en dicho centro de trabajo, los que

han de tomarse en consideración, separadamente de los efectuados en otros centros de

trabajo de esa misma empresa. La consecuencia inmediata de ello es que se exige, se

tomen en consideración los despidos efectuados en cada centro de trabajo considerado

por separado, pues se excluye que la Directiva 98/59 establezca el umbral de referencia

para todos los centros de trabajo de una misma empresa.

Sigue diciendo el TSJUE que la sustitución del término centro de trabajo por el

de empresa, sólo puede entenderse que favorece a los trabajadores, si dicho elemento

constituye un plus o una mayor garantía protectora para con los trabajadores. Lo que

acontece en aquellos casos en los que, si se aplicase el concepto de centro de trabajo, se

alcanzaría el número de despidos que la Directiva 98/59 exige para que el despido sea

calificado como colectivo.

Por lo tanto se infringe el artículo 1.1 Directiva 98/59, el artículo 51.1 ET que

establece como única unidad de referencia la empresa y no el centro de trabajo, cuando

ello supone obstaculizar el procedimiento de información y consulta establecido en los

artículos 2 a 4 de la Directiva, siendo así que, si se utilizase como unidad de referencia el

centro de trabajo, los despidos objeto del supuesto consultado, deberían calificarse de

despido colectivo conforme al contenido dispuesto en el artículo 1.1 de la Directiva.

64

El artículo 51.1 ET se refiere al número de trabajadores de la empresa. También

se refiere a la empresa como núcleo de imputación del número de extinciones de contratos

a los efectos de cómputo del umbral. De igual modo el RPDC también se refiere al

cómputo de la plantilla de la empresa.

Todo lo dicho hace indicar la próxima adecuación del artículo 51.1 ET y

normativa de desarrollo, a la Directiva 98/59, en los términos dispuesto en varias

sentencias dictada por el TSJUE, de las que hemos hecho referencia las dos últimas que

se han dictado al respecto, que en resumidas cuentas vienen a decir que el umbral de

referencia para delimitar la aplicación o no del procedimiento de despido colectivo es el

centro de trabajo y no la empresa. Lógicamente, tomar el centro de trabajo o la empresa

como unidad de cómputo, puede llevar a resultados completamente dispares.

Con la doctrina que recoge ahora el TSJUE, el concepto de centro de trabajo, que

en sí mismo es controvertido, incrementa exponencialmente su importancia. La sentencia

proporciona algunas guías interpretativas: el centro de trabajo no tiene por qué estar

dotado de autonomía jurídica alguna, ni de autonomía económica, financiera,

administrativa o tecnológica.

3.7.3.3. Ámbito de apreciación en los grupos laborales (patológicos).

La apreciación de la real situación económica negativa, exige valorar los estados

financieros del grupo en su conjunto, como un todo186, ya que lo que se pretende es

transmitir la información correspondiente a la situación empresarial real. El grupo

económico actúa como un patrimonio único, un único centro de gestión real. La omisión

de la información correspondiente a todo el grupo, en el caso ahora objeto de análisis, es

insubsanable en el acto del juicio187.

3.7.3.4. Ámbito de apreciación en los grupos mercantiles.

La figura del grupo mercantil, debe considerarse desconectada en cualquier caso

del grupo laboral. La situación económica que es preciso acreditar para fundamentar un

despido objetivo en una empresa integrante de un grupo mercantil, debe circunscribirse

exclusivamente al ámbito de la empresa que despide. No teniendo nada que ver a estos

efectos, el resto de empresas integrantes del grupo, como el grupo mismo188.

186 STS 3 de diciembre de 2012. 187 STSJ Madrid 12 de septiembre de 2011. 188 STS 27 de mayo de 2013 y STS Unificación doctrina 7 de diciembre de 2011.

65

3.8. El procedimiento de despido objetivo.

El artículo 53.4 párrafo tercero ET189, manifiesta que el incumplimiento de las

formalidades del despido objetivo determina la declaración de improcedencia del

despido. Hasta la reforma operada por Ley 35/2010, el incumplimiento de las

formalidades del despido objetivo suponía la declaración de nulidad del despido objetivo.

Desde la reforma de 2010, se han igualado los efectos del despido objetivo y del

disciplinario, cuando acontecen defectos formales en su tramitación190. Ahora bien, la no

concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no

determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario

de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en

la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan191.

La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo 52

ET exige la observancia de los requisitos siguientes:

1. Comunicación escrita (carta de despido) al trabajador expresando la

causa192. A pesar de su omisión, entendemos aplicables las previsiones

contenidas al respecto en el artículo 55.1 ET. Lo que significa que la carta de

despido debe contener los hechos que motivan el despido objetivo y la fecha

de efectos del despido193.

2. Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la

comunicación escrita194, la indemnización de veinte días por año de servicio,

prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un

máximo de doce mensualidades.

Cuando la decisión extintiva se fundase en el artículo 52.c) ET, con

alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación

económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización

a que se refiere el párrafo anterior195, el empresario, haciéndolo constar en la

carta de despido, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del

189 “La decisión extintiva se considerará procedente siempre que se acredite la concurrencia de la causa en

que se fundamentó la decisión extintiva y se hubiesen cumplido los requisitos establecidos en el apartado

1 de este artículo. En otro caso se considerará improcedente”. 190 Artículo 53.4, párrafo tercero ET, en relación con lo dispuesto en el artículo 122.3, párrafo primero LJS,

que dice que “la decisión extintiva se calificará de improcedente cuando no se hubieren cumplido los

requisitos establecidos en el Artículo 53.1 ET”. 191 Artículo 53.4, último párrafo ET y artículo 122.3, último párrafo LJS. 192 Artículo 53.1.a) ET. 193 Significa ello, que no basta con la mera indicación de la causa que se invoca, sino que la fundamentación

del mismo exige la concreción de los hechos que son expresión de las causas previstas en el artículo 52 ET. 194 De manera simultánea a la carta de despido y sin que se prevea ningún trámite especial para ello. 195 No vale con la sola demostración de la existencia de pérdidas, sino que es preciso acreditar que la

empresa se encontraba en el momento de la entrega de la carta de despido en situación de iliquidez,

debiéndose por lo general aportase como elemento de prueba de la situación, el estado de las cuentas a la

fecha de la entrega de la comunicación escrita al trabajador. La carga de la prueba de dicha situación recae

en el empresario (STS 25 de enero de 2005).

66

trabajador de exigir de aquel su abono cuando tenga efectividad la decisión

extintiva196y197.

3. Concesión de un plazo de preaviso de quince días, en el supuesto de

despido objetivo por circunstancias económicas, técnicas, organizativas o de

producción, computado desde la entrega de la carta de despido al trabajador,

hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto de que el plazo no

se lleve a efecto, no lleva a la declaración de improcedencia del despido

objetivo, si bien el empresario se encuentra obligado al pago de los salarios

correspondientes a dicho período198. Durante el período de preaviso, el

trabajador tendrá derecho, sin pérdida de retribución, a una licencia de seis

horas semanales con la finalidad de buscar un nuevo empleo199.

4. De la carta de despido se dará copia a la representación legal de los

trabajadores para su conocimiento200, en el momento en el que tienen lugar el

inicio del cómputo del plazo de preaviso, en el supuesto de despido objetivo

por circunstancias económicas, técnicas, organizativas o de producción. La

Ley 35/2010 ha regulado los efectos de la ausencia de la comunicación de la

carta de despido, en el momento en el que se produce el preaviso a los

representantes legales de los trabajadores, supondrá la declaración de

improcedencia del despido, pero no a su nulidad201.

5. A través de la negociación colectiva se podrán articular procedimientos de

información y seguimiento de los despidos objetivos, en el ámbito

correspondiente202.

Se plantea la problemática que subyace como consecuencia de un nuevo despido

objetivo, por deficiencias formales del anterior. A este respecto hay que advertir dos

cosas. Hasta la Ley 35/2010, el incumplimiento formal del despido objetivo, arrastraban

a este a la nulidad, conforme a lo entonces previsto en el artículo 53.4 ET, hasta entonces

vigente. Seguía diciendo éste que el cumplimiento posterior por el empresario de los

requisitos incumplidos, no suponían en ningún caso la subsanación del despido declarado

nulo, sino que suponía un nuevo acuerdo de despido, con efectos desde esa nueva fecha.

La nueva redacción dada por la Ley 35/2010 al artículo 53.4 ET, viene a decir que el

incumplimiento formal por el empresario cuando despide objetivamente, no lleva a la

nulidad del mismo, sino a la declaración de su improcedencia, lo que asemejaba la

situación a la del despido disciplinario. Sin embargo, existiendo la posibilidad de un

196 Artículo 53.1. B) ET. 197 Hasta la fecha del 1 de enero de 2014, el FOGASA asumía el pago del 40% de la indemnización que

procedía en el caso de despido objetivo en empresas de menos de 25 trabajadores, conforme a lo dispuesto

entonces en el artículo 33.8 ET, en su redacción entonces vigente, que fue derogado por ley 22/2013, en

cuya virtud desaparecen la asunción directa por el FOGASA de la indemnización de 8 días por año de

servicio, lo que equivalía al referido 40%. El trabajador acudía directamente al FOGASA que era el

responsable directo del pago de la indemnización. 198 Artículo 53.4, párrafo último ET y artículo 122.3 LJS. 199 Artículo 52.3 ET. 200 Artículo 53.4, penúltimo párrafo ET. 201 Con anterioridad a la Ley 35/2010, dicha ausencia diseminaba la nulidad del despido. 202 Artículo 85.2 ET.

67

nuevo despido disciplinario por deficiencias formales del anterior, entendemos aplicables

por analogía al despido objetivo, las previsiones contenidas para el despido disciplinario

previstas en el artículo 55.2 ET, que dice que “si el despido se realizara inobservando lo

establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el

que cumpla los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que solo

surtirá efectos desde su fecha, solo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar

desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición

del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los

mismos en alta en la Seguridad Social”.

3.8.1. Indemnización.

El empresario indemnizará en el mismo acto en que se comunique el despido con

la carta de despido por causas objetivas, con el importe dinerario203 al que asciende la

indemnización legal. Se calificaría la improcedencia del despido cuando se omite dicha

entrega204. El incumplimiento de este requisito no permite subsanación posterior205. Se

deberá hacer entrega del importe exacto. Siendo subsanable, cuando el error en el importe

adquiera la consideración de excusables (para su calificación se tendrán en cuenta:

entidad de la diferencia dejada de abonar es pequeña y existencia de discrepancias

jurídicas razonables, como son los casos de existencia de sucesión de empresas,

subrogaciones de plantillas, en los que racionalmente se pueden tener problemas de saber

con exactitud la antigüedad real del trabajador.)

Sólo existe una excepción al pago al unísono de la indemnización y la entrega de

la carta de despido, consistente en el supuesto de despido objetivo por causa económica,

que acredite una situación de iliquidez.

La cuantía de la indemnización por despido objetivo consiste en 20 días por año

de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores al año y con un máximo de

12 mensualidades. Es esta la indemnización que procede cuando el despido objetivo sea

declarado procedente. De tal forma que sí el despido objetivo, devienen calificado como

improcedente por el órgano de la jurisdicción social, la cuantía de la indemnización sería

equivalente a la que procedería para el despido disciplinario, esto es de 33 días por año

de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores al año y hasta un máximo

de 24 mensualidades206 a partir del día 12 de febrero de 2012 y el período anterior, a razón

de 45 días de salario por año de servicios, prorrateándose lo períodos inferiores al año y

hasta un máximo de 42 mensualidades. De tal modo que el montante total indemnizatorio

203 Existen limitaciones para practicar el pago en metálico por importe superior a 2500 € (Artículo 7 Ley

7/2012). 204 Se permite en el caso de trasferencia bancaria, de un pequeño desfase ente la entrega de la carta de

despido y la puesta a disposición del trabajador en su cuenta corriente, del importe de la indemnización. 205 STS 26 de julio de 2005. 206 Artículo 56.1 ET.

68

está topado hasta un máximo de 720 días207y208. El sistema de cálculo en dos tramos de la

indemnización, es el que deberá ser seguido también para el cálculo de la indemnización

para el despido disciplinario improcedente, formalizado con anterioridad al 12 de febrero

de 2012 un contrato para el fomento de la contratación indefinida209.

La cuantía del salario para calcular la indemnización, es la del existente a la fecha

del despido, o sea, el percibido en concepto de salario el último mes. Se debe considerar

para este cálculo, el salario prorrateado incluyendo las pagas extraordinarias210. Se

plantea un previsible debate en relación con el salario procedente, cuando el salario que

debiera percibir el trabajador es superior al que efectivamente venía percibiendo el mes

anterior a la fecha de despido. Dicho desfase salarial con incidencia en la determinación

de la indemnización, es planteable en el proceso de despido.

El tiempo de prestación de servicios para determinar la cuantía indemnizatoria,

computa desde la fecha de inicio de la prestación, hasta la fecha del despido. De tal forma

que no se extiende el período a la fecha de la sentencia, aunque esta declare el despido

como improcedente. Como excepción a lo dicho, se estimó que cuando el empresario optó

por la readmisión, habiéndose producido esta irregularmente, se admite el cómputo del

período que va desde el despido hasta la fecha de la sentencia del Tribunal Superior. Por

último advertir, que el período de cálculo para la determinación de la indemnización, no

tiene que ser coincidente con la antigüedad del trabajador en la empresa211.

3.8.2. Responsabilidad del FOGASA.

Corresponde al FOGASA las indemnizaciones por despido objetivo212 procedente

con carácter subsidiario, tras la declaración de insolvencia de la empresa o concurso de

acreedores. La cuestión que ahora se dilucida aparece contemplada en el artículo 33.2 ET

y artículo 17 RD 505/1985, de 6 de marzo, sobre organización y funcionamiento del

FOGASA. Del contenido de ambos artículos se establece que declarada la insolvencia o

el concurso de acreedores, el FOGASA abona las indemnizaciones adeudadas que hayan

sido reconocidas en sentencia, auto, acto de conciliación judicial, por la extinción del

contrato por causa de despido objetivo por ineptitud conocida o sobrevenida con

posterioridad al contrato; falta de adaptación a las modificaciones técnicas; Causas

207 Disposición Transitoria Quinta Ley 3/2012. 208 STS Unificación de doctrina 29 de septiembre de 2014. 209 Disposición Transitoria Sexta Ley 3/2012. 210 STS 26 de enero de 2006. 211 Las excedencias voluntaria y forzosa se computan para calcular la antigüedad, pero no para el cálculo

de la indemnización. Sin embargo, la excedencia para el cuidado de hijos sí que computa como tiempo de

trabajo para el cálculo de la indemnización por despido. 212 La Ley 22/2013, dio nueva redacción al artículo 33.8 ET, eliminado desde la fecha del 1 de enero de

2014, la responsabilidad directa del FOGASA de una parte de la indemnización de los despidos objetivos,

colectivos o por procedimiento concursal en empresa de menos de 25 trabajadores. Hasta entonces, el

FOGASA asumía el 40% de la indemnización o su equivalente a 8 días por año de servicios.

69

económicas, técnicas, organizativas o de producción; falta de asistencia e insuficiencia de

consignación presupuestaria.

No es responsable subsidiario el FOGASA del abono de una indemnización de

despido por causas objetivas, si no es impugnada y en consecuencia reconocida en

sentencia judicial, auto o acto de conciliación judicial213.

3.8.3. Incidencia del IRPF en la indemnización.

Las indemnizaciones por despidos establecidas con carácter obligatorio en el ET

y en la normativa reguladora de la ejecución de sentencias en la LJS, estaban

completamente exenta del pago del IRPF. Ahora bien, a partir del 1 de agosto de 2014, el

artículo 7 Ley reguladora del impuesto del IRPF (Ley 35/2006, de 28 de noviembre),

redacción dada por Ley 26/2014, el importe de la indemnización exenta, además del

requisito ya mencionado que limita la exención al importe de la cantidad obligatoria

legalmente impuesta, tiene como límite máximo en cualquier caso el de 180.000 €. De tal

forma que lo que exceda de esos dos límites, están sujeto fiscalmente al IRPF como

rendimientos del trabajo personal.

En el caso de despido objetivo, a diferencia del despido disciplinario calificado

improcedente, no es necesario acudir al acto de conciliación judicial para tener derecho a

la exención tributaria, siempre que se hayan cumplido los requisitos dispuestos al efecto

por la normativa laboral para la adopción de la decisión extintiva empresarial214.

3.8.4. Situación de alta en la Seguridad Social y la situación legal de

desempleo.

El trabajador despedido por causas objetivas pasa a estar en situación legal de

desempleo215 desde el momento del despido, sin que se le exija al trabajador la

impugnación del despido216.

La Entidad Gestora de la prestación por desempleo podrá exigir a los trabajadores

cuya relación laboral se haya extinguido por despido objetivo y se encuentren en situación

legal de desempleo conforme a lo dispuesto en el artículo 267.1.a).4º LGSS, acreditación

213 STS Unificación Doctrina 13 de marzo de 2012. 214 Dirección General de Tributos, Consulta Vinculante 16 de julio de 2013. 215 El artículo 267.1.a).4º LGSS dispone que “se encontrarán en situación legal de desempleo, los

trabajadores a los que se les extinga el contrato de trabajo por causas objetivas”. 216 El artículo 268.4 LGSS establece que “en el supuesto de despido o extinción de la relación laboral, la

decisión del empresario de extinguir dicha relación se entenderá, por sí misma y sin necesidad de

impugnación, como causa de la situación legal de desempleo. El ejercicio de la acción contra el despido o

extinción no impedirá que se produzca el nacimiento del derecho a la prestación”.

70

de haber percibido la indemnización legal correspondiente. En el caso de que la

indemnización no se hubiera percibido, ni se hubiera interpuesto demanda judicial en

reclamación de dicha indemnización o de impugnación de la decisión extintiva, o cuando

la extinción de la relación laboral no lleve aparejada la obligación de abonar una

indemnización al trabajador, se reclamará la actuación de la Inspección de Trabajo y

Seguridad Social a los efectos de comprobar la involuntariedad del cese en la relación

laboral. La Entidad Gestora podrá suspender el abono de las prestaciones por desempleo

cuando se aprecien indicios suficientes de fraude en el curso de las investigaciones

realizadas por los órganos competentes en materia de lucha contra el fraude217.

3.9. Procedimiento de impugnación de la decisión de despido objetivo.

El Capítulo IV Libro II, Título II LJS, comprensivo de los artículos 120 a 123,

integran el contenido de los procesos derivados de la extinción del contrato por causas

objetivas.

Dice el artículo 120 LJS que “los procesos derivados de la extinción del contrato

de trabajo por causas objetivas, se ajustarán a las normas contenidas en el Capítulo

relativo a los procesos por despidos y sanciones sin perjuicio de las especialidades que se

enuncian en los artículos siguientes”. Es decir, dicho precepto se remite a la aplicación

con carácter general de los artículos 103 y siguientes LJS (despido disciplinario), salvo

las especialidades que precisamente se exponen en los artículos 120 a 123 LJS

(especialidades para el despido objetivo).

El plazo para el ejercicio de la acción aparece contemplado en el artículo 121.1

LJS que manifiesta que “el plazo para ejercitar la acción de impugnación de la decisión

extintiva será de veinte días, que en todo caso comenzará a contarse a partir del día

siguiente a la fecha de extinción del contrato de trabajo. El trabajador podrá anticipar el

ejercicio de su acción a partir del momento en que reciba la comunicación empresarial de

preaviso”.

Hay que hacer una serie de apreciaciones al respecto, teniendo en cuenta que en

el despido objetivo rige un plazo de preaviso al trabajador antes de materializarse como

tal el despido, así como la puesta a disposición del trabajador por el empresario, al unísono

con la comunicación de despido o carta de despido, de la indemnización correspondiente,

cuya cuantía aparece dispuesta en el artículo 53 ET. Por último, el inicio del cómputo del

plazo de caducidad de la acción, teniendo en cuenta la existencia de dos momentos

referidos, el del preaviso y el de la efectividad del despido.

El plazo para impugnar el despido objetivo es de veinte días hábiles, que comienza

a computarse a partir del siguiente a la fecha de extinción del contrato de trabajo. El

trabajador no obstante lo dicho, puede anticipar el ejercicio de su acción, desde el

217 Artículo 297 LGSS, sobre control de las prestaciones.

71

momento en el que reciba el preaviso, que se corresponde con el de la entrega de la

comunicación de la decisión extintiva empresarial o carta de despido218.

La percepción por el trabajador de la indemnización ofrecida por el empresario o

el uso del permiso para buscar nuevo puesto de trabajo no enerva el ejercicio de la acción

ni suponen conformidad con la decisión empresarial219.

Existe una especialidad en los despidos objetivos de trabajadores contratados bajo

la modalidad de fomento de la contratación indefinida. La misma es contemplada en el

artículo 121.3 LJS que dice que “cuando el trabajador vinculado por la empresa con un

contrato de fomento de la contratación indefinida, alegue que la utilización por la empresa

del procedimiento de despido objetivo, no se ajusta a derecho porque la causa real del

despido es disciplinaria, corresponderá al mismo la carga de la prueba sobre esta

cuestión”.

3.9.1. La calificación judicial del despido objetivo.

La calificación judicial sobre la decisión extintiva empresarial por circunstancias

objetivas, puede ser la procedencia del despido, la improcedencia o su nulidad. No existe

una simetría absoluta entre los efectos producidos en el caso de los despidos disciplinarios

y los objetivos, aunque hay que resaltar que son mínimas.

3.9.1.1. La procedencia.

Para que la decisión extintiva empresarial pueda calificarse de procedente, se

exige el cumplimiento de dos requisitos: el empresario debe cumplir las formas exigibles

para el despido objetivo y deberá acreditar la concurrencia de la causa o causas legales

que alegue en la comunicación escrita o carta de despido220.

No se considera falta grave de procedimiento la no concesión del preaviso o el

error excusable en el cálculo de la indemnización, que no determinarán la improcedencia

del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios

correspondientes a dicho periodo o al pago de la indemnización en la cuantía correcta,

con independencia de los demás efectos que procedan221. Sí se aprecia error excusable en

el cálculo de la indemnización, la sentencia que declare la procedencia de la extinción

deberá fijar la indemnización que proceda, condenando al empresario a que satisfaga la

diferencia entre lo percibido y lo que debió percibir.

218 Artículo 121.1 LJS. 219 Artículo 121.2 LJS. 220 Artículo 122.1 LJS. 221 Artículo 53.1 ET

72

Corresponde al empresario exponer sus posiciones en primer lugar en el acto del

juicio, como la carga de probar la concurrencia de la causa extintiva alegada222.

Casuística desarrollada por la jurisprudencia y la doctrina legal en relación con la

concurrencia de la causa alegada:

-Siempre que se hayan cumplido las formalidades exigidas, se declarará

procedente el despido, cuando la causa alegada en la carta de despido sea

acreditada su concurrencia.

-La ineptitud sobrevenida debe referirse a la carencia por el trabajador de

facultades profesionales, para el desarrollo adecuado de su prestación de

trabajo en un momento determinado, lo que puede ser debido a la falta de

preparación, de actualización de sus conocimientos o deterioro de sus

recursos productivos. Se equipara ello, a la pérdida de la titulación necesaria

para el desarrollo de la actividad, cuando ésta exige acreditar una determinada

autorización o la tenencia de determinadas titulaciones habilitantes para el

ejercicio de una actividad profesional. La ineptitud se ha configurado como

la habilidad deficiente para realizar el compromiso de trabajo que se ofreció

para cumplirlo según las circunstancias de lugar y tiempo que el momento

exija223. Puede ser constitutiva de ineptitud la quiebra de confianza en un

puesto de trabajo de especial confianza224. La falta de idoneidad para realizar

el cometido laboral para el que fue contratado225. Que sea debida a causas

exógenas a la propia voluntad del trabajador, no debiendo concurrir culpa del

trabajador y tampoco debe estar provocada por el empleador, ya que en caso

contrario se permitiría utilizar esta vía del despido colectivo para apartar de

la empresa a aquellos trabajadores que por las razones que sean no son del

agrado del empresario. Puede ser constitutiva de ineptitud, la falta de

coincidencia con el ideario empresarial, en las denominadas empresas

ideológicas, sin que pueda constituir dicho supuesto las meras discrepancias

gestoras226.

-La falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas

en su puesto de trabajo, exige que los cambios habidos sean razonables227. El

concepto de “puesto de trabajo”, debe quedar circunscrito al puesto habitual

del trabajador, lo que indica que las modificaciones introducidas no afectan

al objeto de la prestación de las funciones, sino al modo de prestación de las

222 La aplicación con carácter general, dada la remisión genérica efectuada en el artículo 120 LJS, de las

normas correspondientes a las normas procesales del despido disciplinario, salvo las especialidades

expresamente determinadas para el despido objetivo que son contenidas en los artículos 121 a 123, suponen

su aplicación. 223 STS de 21 diciembre 1943. 224 STSJ Baleares de 14 de noviembre 1994. 225 STS de 17 mayo 1968. 226 STSJ Cataluña 12 de junio de 2001. 227 STS 15 de julio de 1986.

73

mismas que en lo esencial permanecen inalterables, si bien deben de ser

prestadas con los nuevos medios técnicos introducidos228.

-El caso de despido por razón de absentismo, se trata de una reforma

incompleta que continúa dejando en manos de la jurisprudencia la mayor

parte de los interrogantes que suscita el propio contenido del precepto. La

finalidad no es otra que la de posibilitar al empresario, para que prescinda de

aquel trabajador que incurre en reiteradas ausencias de corta duración, lo que

repercute negativamente en la competitividad y productividad de la empresa.

El cómputo de los meses a que hace referencia el precepto debe realizarse de

fecha a fecha y no por meses naturales229. La intermitencia de las faltas se

erige como un requisito inexcusable para adoptar la decisión extintiva230.

-En el caso de contratos por tiempo indefinido concertados directamente por

entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de planes y programas públicos

determinados, sin dotaciones económicas estables y financiadas por las

Administraciones Públicas, mediante consignaciones presupuestarias o

extrapresupuestarias anuales, consecuencia de ingresos externos de carácter

finalista, se ha producido un cambio jurisprudencial importante, ya que hoy

se parte de la naturaleza temporal o indefinida de la actividad financiada con

subvenciones. En virtud de ello, se entendió que esta causa de despido

objetivo fue la adecuada para las extinciones de contratos formalizados por

diversas Administraciones, respecto de contrataciones indefinidas efectuadas

para la realización de programas específicos. Debemos considerar ahora cual

es el momento en el que puede entenderse que concurre la causa extintiva.

Podría interpretarse que la causa se actualiza sólo cuando se toma la decisión

de poner fin a la financiación o bien cuando se reduce su cuantía, de tal modo

que la extinción del contrato acontece cuando el plan o programa público deja

de ser sostenido con fondos públicos y no cuando la entidad correspondiente

no accede a la misma, a pesar de que permanece supérstite su financiación.

Pero, también concurre la causa extintiva, cuando la consignación del

programa no ha desaparecido ni se ha visto reducida, como ocurriría si la

misma cantidad se reparte en un número mayor de entidades o bien, se

asignara a otras distintas. De todas maneras hay que considerar que la falta o

insuficiencia de financiación se entiende como una causa suficiente para

legitimar el despido, por motivo similar al establecido para el funcionamiento

de la causa productiva231.

Es preciso delimitar con precisión el ámbito de aplicación del artículo 52.e)

ET con respecto al contenido de la Disposición Adicional Vigésima ET, que

parten de la distinción de tres situaciones diferenciadas: 1. Entidades sin

ánimo de lucro que sean Administraciones Públicas (sería de aplicación el

228 STSJ Castilla-León 28 de Septiembre del 2011. 229 STS 9 diciembre 2010. 230 STS 5 octubre 2005. 231 Monereo Pérez, J.L. Empresa en reestructuración y ordenamiento laboral. (2006). Comares. Granada.

Página 93.

74

párrafo segundo de la Disposición Adicional Vigésima ET, no siéndole de

aplicación en consecuencia el artículo 52.e) ET); 2. Entidades sin ánimo de

lucro que no sean Administraciones Públicas, pero pertenezcan al sector

público (es decir, entidades sin ánimo de lucro, pertenecientes al sector

público, pero sin tener la consideración de Administraciones Públicas, a las

que sería de aplicación el párrafo primero de la Disposición Adicional

Vigésima ET. En la medida que se remite explícitamente al artículo 52.c) ET,

no le va a ser de aplicación el artículo 52.e) ET); 3. Entidades sin ánimo de

lucro que sean calificadas como sector privado (entidades sin ánimo de lucro

del sector privado, se les aplica el artículo 52.e) ET, ya que en caso contrario,

debería acudirse al régimen común previsto en los artículos 52.c) y 51 ET).

La casuística mayor tienen lugar cuando las causas objeto de análisis son las

económicas, técnicas, organizativas o de producción, recogidas en el artículo 52.c) ET:

-No obsta la utilización de la vía del despido objetivo invocando el

artículo 52.c) ET, cuando el empresario en fecha anterior a la del

despido objetivo, contrató a trabajadores.

-La utilización de la vía del despido objetivo, es posible cuando con

anterioridad a la decisión extintiva del empresario, éste procedió a

transformar contratos temporales en indefinidos.

-La acreditación de la concurrencia de la causa económica que se

invoca, debe entenderse referida a la empresa como tal y no a aspectos

parciales de la misma.

-La invocación de las causas técnicas, organizativas o productivas, que

pueden invocarse por separado o en conjunto, también con la causa

económica, exigen que el problema que subyace y que acredita la

concurrencia de la causa o causas que se invocan, deben ser

perceptibles, objetivables y no ser planteadas a modo de hipótesis, de

tal forma que los hechos que la conforman deben encontrarse

actualizados.

-No es preciso amortizar puestos trabajo, como mecanismo de

justificación de la decisión extintiva empresarial. Lo único que procede

es acreditar la concurrencia de la causa alegada. Por ello, es posible que

las actividades que hasta el despido objetivo venía siendo desempeñado

por el despedido, a partir de entonces sean asumidas por otros

trabajadores de la empresa232.

-Selección de los trabajadores afectados por la extinción:

232 STS 15 de octubre de 2013.

75

-Cuando la decisión extintiva empresarial afecte a una pluralidad

de trabajadores, es el empresario el legitimado para determinar

los trabajadores que van a ser afectados por el despido233.

-Además de los límites que pueden imponerse en la negociación

colectiva en lo concerniente a la selección de los trabajadores que

van a ser seleccionados, la ley impone la siguiente limitación: los

representantes de los trabajadores tienen prioridad de

permanencia respecto de otros trabajadores234. De igual forma, la

libertad de la empresa tiene como límite la prohibición de

discriminación o la vulneración de un derecho fundamental o

libertad pública.

Ahora bien, la limitación que supone la garantía de

permanencia del representante de los trabajadores, hay que

entenderla cuando efectivamente proceda una pluralidad de

despidos y sea preciso hacer una selección, en caso contrario la

limitación decae235. Siguiendo con las precisiones a juicio de la

jurisprudencia, para que pueda operar la garantía, puede resultar

afectado por la decisión extintiva, quien no lo estaba en principio,

a efectos de que se produzca una vacante que pasa a ser ocupada

por el representante de los trabajadores236.

La garantía del representante de los trabajadores, queda

limitada al ámbito de la representación de éste. De tal modo que

sí es miembro de la representación unitaria de los trabajadores en

un determinado centro de trabajo, este determina el límite de la

garantía. Mientras que si el ámbito de la representación se

extiende a todo el ámbito de la empresa, ésta debe ser el límite de

la garantía.

La garantía del representante de los trabajadores,

expresamente regulada en el artículo 52.c) párrafo segundo, no se

extiende al año siguiente posterior a su cese, ya que ésta concreta

garantía es diferente a la garantía de indemnidad que trata de

evitar represalias del empresario, que es la recogida expresamente

en el artículo 68.c) ET, que trata de evitar represalias del

empresario, se agota con el propio mandato del representante237.

El incumplimiento de la prioridad de permanencia de los

representantes de los trabajadores, determina la improcedencia

233 STSJ Castilla-León 11 de julio de 1995. 234 Artículos 52.c) y 68.c) ET y artículo 10.3 LOLS. 235 STS 30 de noviembre de 2005. 236 STS 30 de noviembre de 2005: “Ello es una consecuencia de la efectividad de la garantía como

preferencia, que se traduce siempre en un sacrificio potencial para el resto de los trabajadores incluidos en

el ámbito donde opera la garantía”. 237 STS16 de septiembre de 2013.

76

del despido, aunque hubiera quedado acreditada la procedencia

de la causa alegada238.

El artículo 51.5 ET239, ha considerado lo que la

jurisprudencia propugnaba como posibles y convenientes límites

a la libre selección de trabajadores basado en el principio de

adecuación social, cuando dice que “mediante convenio colectivo

o acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas, se podrán

establecer prioridades de permanencia a favor de otros colectivos,

tales como trabajadores con cargas familiares, mayores de

determinada edad o personas con discapacidad”. El Tribunal

Supremo si se había decantado por el mantenimiento de los

contratados indefinidos en perjuicio de los contratados

temporales, justificándolo en el menor coste social que la medida

suponía240.

3.9.1.2. La improcedencia.

El despido objetivo va a ser calificado como improcedente cuando el empresario

no cumpla con los requisitos formales exigidos241 o bien no acredite la concurrencia de la

causa242 invocada en la carta de despido o comunicación escrita.

Una vez el tribunal falla y califica el despido objetivo como improcedente, el

empresario en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la sentencia, debe

optar entre la readmisión del trabajador, o por compensar económicamente al trabajador,

lo que significa que optó por la extinción del contrato, con derecho del trabajador a ser

indemnizado, como si de un despido disciplinario improcedente se tratara.

Si el empresario opta por la readmisión, el trabajador deberá reintegrar al

empresario la indemnización percibida243. El trabajador tendrá derecho a los salarios de

tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de

percibir desde la fecha de despido, hasta la notificación de la sentencia que declarase la

improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera

anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento

de los salarios de tramitación244. El empresario será sujeto responsable de la obligación

de cotización por los salarios de tramitación abonados como consecuencia del despido

238 Si bien, algunas sentencias han calificado pronunciamiento de estas características como nulos (STSJ

Castilla-León 8 de marzo de 1996). 239 Los criterios de selección de trabajadores afectados por un despido colectivo, son comunes al despido

objetivo. 240 STS 15 de octubre de 2003. 241 La adopción del acuerdo de extinción, exige el cumplimiento de los requisitos dispuestos en el artículo

53.1 ET y artículo 122.3 LJS. 242 Si no la acreditase, se calificará de improcedente, conforme a lo dispuesto en el artículo 122.1 LJS. 243 Artículo 53.5.b) ET. 244 Artículo 56.2 ET.

77

objetivo, sin perjuicio de su derecho a reclamar del Estado el reembolso de los abonados,

cuando la sentencia sea dictada pasados los 90 días siguientes a contar desde la

interposición de la demanda245(se excluye de la reclamación los 90 primeros días).

No pueden deducirse las cantidades abonadas como compensación al período de

preaviso no concedido. También la prohibición de compensación procede, siempre que

existió preaviso y la empresa abonó al trabajador la indemnización sustitutoria del

mismo246. En algunos casos la doctrina judicial se ha manifestado en contrario247.

Cuando el empresario no opta por la readmisión del trabajador, en cuyo caso se

sustituye la readmisión por una compensación económica o indemnización, equivalente

a la del despido disciplinario. En cuyo caso, se deducirá de esta el importe de la

indemnización que fue objeto de entrega en el momento del preaviso del despido objetivo

y entrega de la carta de despido. El artículo 52 ET se remite a estos efectos al artículo

56.1 ET, que determina “el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días

de salario por año de servicio248, prorrateándose por meses los periodos de tiempo

inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades”. Además, la opción

por la indemnización “determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá

producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo”. Sí el período de antigüedad del

trabajador despedido es anterior a la fecha del 12 de febrero de 2012, deberá ser

indemnizado siguiendo lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta Ley 3/2012: “la

indemnización por despido prevista en el artículo 56.1 ET correspondientes a los

contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de

45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a

dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año”. Hemos

dicho que a partir de la fecha del 12 de febrero de 2012, la indemnización por despido se

calcula a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de

servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo

inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días

de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de

febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como

importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42

mensualidades, en ningún caso.

245 Artículo 57 ET y su desarrollo reglamentario RD 418/2014, y artículos 116.1 y 119 LJS. 246 STS 15 de enero 2008. 247 STSJ 24 de junio de 1999. 248 La reducción de la indemnización por despido improcedente a treinta y tres días por año de servicio con

un máximo de veinticuatro mensualidades, permite eliminar la modalidad contractual del contrato de

trabajo para fomento del empleo de la contratación indefinida, que ya había fijado esta cuantía

indemnizatoria para los despidos objetivos improcedentes. La Disposición Derogatoria Única.1.b) Ley

3/2012, derogó Disposición Adicional Primera Ley 12/2001, sobre el contrato para el fomento a la

contratación indefinida. Al no haberse derogado el artículo 121.3 LJS solo encuentra explicación, para

poder aplicar a los contratos de fomento a la contratación indefinida celebrados antes de la entrada en vigor

del RD-Ley 3/2012, lo que tuvo lugar en fecha 12 de febrero de 2012. Por lo que la indemnización de treinta

y tres días por año de servicios, con un máximo de veinticuatro mensualidades, será de aplicación a los

contratos suscritos con anterioridad del día 12 de febrero de 2012, fecha de entrada en vigor del RD-Ley

3/2012.

78

3.9.1.3. La nulidad.

Las causas de nulidad y sus efectos jurídicos, son las dispuestas para el despido

disciplinario. Desde la Ley 35/2010, el incumplimiento por el empresario de los requisitos

de forma legalmente establecidas para el despido objetivo, determinan la calificación del

despido como improcedente y no de nulo249.

El artículo 122.2 LJS y artículo 53.4 ET enumeran los supuestos en los que el juez

de oficio procede a la declaración de nulidad de la decisión extintiva del empresario:

a) Cuando resulte discriminatoria o contraria a los derechos fundamentales y

libertades públicas del trabajador. Lo que tiene lugar cuando la decisión

extintiva del empresario tuviera como móvil algunas de las causas de

discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley o bien se hubiera

producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del

trabajador. En estos casos la autoridad judicial deberá declarar de oficio la

nulidad.

b) Cuando se haya efectuado en fraude de ley eludiendo las normas

establecidas por los despidos colectivos, en los casos a que se refiere el

artículo 51.1, párrafo último ET, que dispone otra causa de nulidad, cuando

en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones

contenidas en el artículo 51 ET, la empresa realice extinciones de contratos

al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) ET, en un número inferior a los

umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal

actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de

ley, y serán declaradas nulas y sin efecto.

Se considera nulo el despido objetivo, cuando el trabajador fue incluido

previamente en un expediente suspensivo del contrato de trabajo, conforme a

lo previsto en el artículo 47 ET, cuando la causa alegada en la decisión

extintiva posterior era la misma que la alegada en la decisión suspensiva, al

no concurrir causa distinta y sobrevenida a la alegada inicialmente cuando la

suspensión del contrato, no habiéndose producido un cambio relevante

respecto de las circunstancia que motivó ese primer expediente suspensivo

del contrato250. Lo dicho no obsta a que una modificación de las

circunstancias, que determinan la alegación de nuevas causas, el despido

pueda ser calificado conforme a derecho.

c) La de los trabajadores durante los periodos de suspensión del contrato de

trabajo por maternidad, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento,

paternidad, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural a

que se refieren los artículos 45.1.d) y e) ET o por enfermedades causadas por

embarazo, parto o lactancia natural, o la notificada en una fecha tal que el

plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos.

249 Artículo 53.4 ET y artículo 122.3 LJS 250 STS 12 de marzo de 2014.

79

d) La de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo

hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); la de

los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren

los artículos 37.4, 5 y 6 ET, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o

estén disfrutando la excedencia prevista en el artículo 46.3 ET; y la de las

trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos

de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad

geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación

laboral en los términos y condiciones reconocidos en esta ley.

e) La de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar

los periodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción, guarda con

fines de adopción, acogimiento o paternidad a que se refiere el artículo 45.1.d)

ET, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha

de nacimiento, adopción, delegación de guarda con fines de adopción o

acogimiento del hijo o del menor.

Lo establecido con anterioridad en los apartados c), d) y e) serán de aplicación

como causas de nulidad, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia de la decisión

extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a

los permisos y excedencia señalados. Es decir, sigue existiendo la libertad del empresario

a la hora de seleccionar aquellos empleados sobre los que va a operar la decisión extintiva

empresarial. Sin embargo, estableciéndose la nulidad y no la improcedencia, en los casos

en los que no exista conexión con la causa extintiva alegada, la jurisprudencia se decanta

por la interpretación dada por el TC251, que exige para declarar la procedencia de la

extinción de esos contratos, un grado de relación con la causa extintiva alegada mayor

que para el resto.

Los efectos de la declaración de nulidad de la decisión extintiva del empresario,

conforme al artículo 123.2 LJS, serán los mismos que los previstos para el despido

disciplinario: readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de

percibir. Éstos, no podrán deducirse respecto de los correspondientes al período de

preaviso. El trabajador habrá de reintegrar la indemnización recibida una vez sea firme la

sentencia252.

Cuando la decisión extintiva empresarial mediante despido objetivo, sea calificada

de discriminatoria o lesiva de derechos fundamentales del trabajador, el juez deberá

pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la

parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos

fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la

vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales

derivados253.

251 STC 48/2002, 25 de febrero. 252 Artículo 123.2 y 3 LJS. 253 Artículo 183.1 LJS.

80

En los supuestos de despidos objetivos nulos por casos de acoso laboral, sexual, o

por razón de sexo o de violencia de género en el trabajo, la victima del acoso podrá optar

por extinguir la relación laboral con el correspondiente abono de la indemnización

procedente y de los salarios de tramitación254. Ya en el trámite de ejecución de sentencias,

cuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la

empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal, el juez dictará

auto en el que declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución y

acordará se abonen al trabajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir255.

3.10. Recurso contra la sentencia y la ejecución provisional y definitiva.

Las sentencias sobre despidos son siempre recurribles en suplicación256.

3.10.1. Opción por la readmisión.

La ejecución provisional de la sentencia recurrida, que declaró el despido

improcedente, habiendo optado el empresario o en su caso el trabajador por la readmisión,

el empresario deberá abonar al trabajador el salario que viniere percibiendo con

anterioridad al despido y el trabajador deberá continuar prestando servicios. Lo que no

obsta a que el empresario, abone los salarios, eximiendo al trabajador de seguir prestando

sus servicios257.

Todo lo dicho en el párrafo anterior sería aplicable al despido calificado nulo por

la sentencia, sin perjuicio de las medidas cautelares que procedan adoptarse, en especial

para la protección frente al acoso, así como en los procesos seguidos a instancia de la

trabajadora víctima de la violencia de género, para el ejercicio de los derechos que le sean

reconocidos en tal situación, en cuyo caso podrán solicitarse, además, la suspensión de la

relación o la exoneración de prestación de servicios, el traslado de puesto o de centro de

trabajo, la reordenación o reducción del tiempo de trabajo y cuantas otras tiendan a

preservar la efectividad de la sentencia que pudiera dictarse, incluidas, en su caso,

aquéllas que pudieran afectar al presunto acosador o vulnerador de los derechos o

libertades objeto de la tutela pretendida, en cuyo supuesto deberá ser oído éste258.

En los supuestos referidos en los dos párrafos anteriores, se suspende el derecho

a la prestación por desempleo259.

254 Artículo 286.2 LJS. 255 Artículo 286.1 LJS. 256 Artículo 191.3.a) LJS. 257 Artículos 111.1.a), 112.1.a) y 297.1 y 3 LJS. 258 Artículo 180.4 LJS. 259 Artículo 297.4 LJS y aartículo 271 LGSS.

81

Sí presentase petición el trabajador, por escrito o por comparecencia, con el fin de

exigir del empresario el cumplimiento de la obligación de abono del salario, o es el

empresario quien reclama la prestación de servicios por el trabajador, el juez o Sala, oídas

las partes, resolverá lo que proceda260. El incumplimiento injustificado por parte del

trabajador del requerimiento empresarial de reanudación de la prestación de servicios

acarreará la pérdida definitiva de los salarios261.

Si la sentencia favorable al trabajador fuere revocada en todo o en parte, éste no

vendrá obligado al reintegro de los salarios percibidos durante el período de ejecución

provisional y conservará el derecho a que se le abonen los devengados durante la

tramitación del recurso y que no hubiere aún percibido en la fecha de la firmeza de la

sentencia262.

Cuando el empresario no diese cumplimiento a la orden de reposición, sí el

despedido fuere un delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado

sindical que continúa desarrollando, en el seno de la empresa, las funciones y actividades

propias de su cargo, se advertirá al empresario por el Letrado de la Administración de

Justicia que de impedir u oponer algún obstáculo a dicho ejercicio, se pondrán los hechos

en conocimiento de la autoridad laboral a los efectos de sancionar su conducta de acuerdo

con lo que se dispone en la LISOS263.

3.10.2 Opción por la indemnización.

Si la sentencia que declarase la improcedencia o en su caso la nulidad del despido

fuese recurrida, cuando la opción del empresario hubiera sido por la indemnización, tanto

en el supuesto de que el recurso fuere interpuesto por éste como por el trabajador, no

procederá la readmisión ni el abono de salarios mientras penda el recurso, si bien durante

la tramitación del recurso el trabajador se considerará en situación legal de desempleo

involuntario según lo dispuesto en el artículo 267.1.a).3ª LGSS264.

Si la sentencia que resuelva el recurso que hubiera interpuesto el trabajador

elevase la cuantía de la indemnización, el empresario, dentro de los cinco días siguientes

al de su notificación, podrá cambiar el sentido de su opción y proceder entonces a la

readmisión. Ésta retrotraerá sus efectos económicos a la fecha en que tuvo lugar la

primera elección. Hemos dicho que el empresario optó ahora por la readmisión y el

trabajador había venido percibiendo la prestación de desempleo. Como el empresario

asume ahora la obligación del pago del salario, en que consiste la readmisión desde la

primera elección (consecuencia del fallo en la instancia), deducirá lo percibido por el

trabajador en concepto de prestación por desempleo y hará acto de entrega de la diferencia

entre lo percibido por dicho concepto y el salario que dejó de percibir el trabajador desde

260 Artículo 298 LJS. 261 Artículo 299 LJS. 262 Artículo 300 LJS. 263 Artículo 284.c) LJS. 264 Artículos 111.1.b) y 112.1.b) LJS.

82

que el empresario optó por la readmisión, ya que en esta opción el empresario está

obligado al pago del salario. Las cantidades deducidas al trabajador en concepto de

prestación por desempleo, así como la correspondiente a la aportación empresarial a la

Seguridad Social por dicho trabajador, habrán de ser ingresada por el empresario en la

Entidad Gestora de la prestación por desempleo.

A efectos del reconocimiento de un futuro derecho a la protección por desempleo,

el período al que se refiere el párrafo anterior se considerará de ocupación cotizada265.

Cualquiera que sea el sentido de la opción ejercitada, ésta se tendrá por no hecha

si el Tribunal Superior, al resolver el recurso, declarase nulo el despido. Cuando se

confirme la sentencia recurrida, el sentido de la opción no podrá ser alterado266.

3.10.3. La ejecución definitiva de las sentencias firmes de despido.

3.10.3.1. Existencia de sentencia firme declaratoria de la improcedencia del

despido, optando el empresario por la readmisión.

Cuando el empresario haya optado por la readmisión deberá comunicar por escrito

al trabajador, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se le notifique la sentencia,

la fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres

días siguientes al de la recepción del escrito. Serán de cuenta del empresario los salarios

devengados desde la fecha de notificación de la sentencia que por primera vez declare la

improcedencia hasta aquella en la que tenga lugar la readmisión, salvo que, por causa

imputable al trabajador, no se hubiera podido realizar en el plazo señalado267.

Cuando el empresario no procediere a la readmisión del trabajador, podrá éste

solicitar la ejecución del fallo ante el Juzgado de lo Social, en los términos previstos en

el artículo 279.1 LJS. Instada la ejecución del fallo en cuanto a la condena a readmisión,

por el juez competente se dictará auto despachando la ejecución por la vía de incidente

de no readmisión y seguidamente, el Letrado de la Administración de Justicia señalará la

vista del incidente dentro de los cinco días siguientes, citando de comparecencia a los

interesados268. En la comparecencia, la parte o partes que concurran serán examinadas

por el juez sobre los hechos de la no readmisión o de la readmisión irregular alegada.

Finalizada la comparecencia, dentro de los tres días siguientes, el juez dictará auto en el

que, salvo en los casos donde no resulte acreditada ninguna de las dos circunstancias

alegadas por el ejecutante (la no readmisión o de la readmisión irregular)269:

a) Declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución.

265 Artículo 111.1, párrafo último LJS. 266 Artículo 112.2 LJS. 267 Artículo 278 LJS. 268 Artículo 280 LJS. 269 Artículo 281.2 LJS.

83

b) Acordará se abone al trabajador la indemnización a la que se refiere el

artículo 110.1 LJS, que a su vez se remite al artículo 56 ET. En atención a las

circunstancias concurrentes y a los perjuicios ocasionados por la no

readmisión o por la readmisión irregular, podrá fijar una indemnización

adicional de hasta quince días de salario por año de servicio y un máximo de

doce mensualidades. En ambos casos, se prorratearán los períodos de tiempo

inferiores a un año y se computará, como tiempo de servicio, el transcurrido

hasta la fecha del auto.

c) Condenará al empresario al abono de los salarios dejados de percibir desde

la fecha de la notificación de la sentencia que por primera vez declare la

improcedencia hasta la de la fecha del auto.

3.10.3.2. La sentencia firme debe ser ejecutada en sus propios términos:

cuando el despido es calificado nulo o cuando el despedido

improcedentemente pertenece a la representación unitaria de los

trabajadores y opta por la readmisión.

Cuando el despido es calificado nulo o cuando el despedido improcedentemente

pertenece a la representación unitaria de los trabajadores y opta por la readmisión, una

vez solicitada la readmisión, sí el empresario no procede a la readmisión o lo hace en

condiciones distintas a las que regían con anterioridad al despido, el juez competente

dictará auto conteniendo la orden general de ejecución y despachando la misma, y

acordará requerir al empresario para que reponga al trabajador en su puesto en el plazo

de tres días, sin perjuicio de que adopte, a instancia de parte, las medidas que dispone el

artículo 284 LJS270. El Letrado de la Administración de Justicia acuerda entonces,

conforme al referido artículo 284 LJS, las siguientes medidas:

a) Que el trabajador continúe percibiendo su salario con la misma

periodicidad y cuantía que la declarada en la sentencia, con los incrementos

que por vía de convenio colectivo o mediante norma estatal se produzcan

hasta la fecha de la readmisión en debida forma. A tal fin, cumplimentará la

autorización contenida en el auto despachando ejecución en tantas ocasiones

como fuese necesario, por una cantidad equivalente a seis meses de salario,

haciéndose efectivas al trabajador con cargo a la misma las retribuciones que

fueran venciendo, hasta que, una vez efectuada la readmisión en forma

regular, acuerde la devolución al empresario del saldo existente en esa fecha.

b) Que el trabajador continúe en alta y con cotización en la Seguridad Social,

lo que pondrá en conocimiento de la entidad gestora o servicio común a los

efectos procedentes.

c) Que el delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado

sindical continúe desarrollando, en el seno de la empresa, las funciones y

270 Artículo 282 LJS.

84

actividades propias de su cargo, advirtiendo al empresario que, de impedir u

oponer algún obstáculo a dicho ejercicio, se pondrán los hechos en

conocimiento de la autoridad laboral a los efectos de sancionar su conducta

de acuerdo con lo que dispone la LISOS.

Sí el trabajador ocupare una vivienda por razón del trabajo y recae resolución

firme en que se declare la extinción del contrato de trabajo, deberá abandonarla en el

plazo de un mes. El Letrado de la Administración de Justicia, si existe motivo fundado,

podrá prorrogar dicho plazo por dos meses más. Una vez transcurridos los plazos del

apartado anterior, el empresario podrá solicitar del juzgado la ejecución mediante el

oportuno lanzamiento, que se practicará seguidamente observando las normas previstas

en la Ley de Enjuiciamiento Civil271.

La imposibilidad de readmisión del trabajador por cese o cierre de la empresa

obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal, el juez dictará auto en

el que declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución y acordará

se abonen al trabajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que señala

el artículo 281.2 LJS: la indemnización a la que se refiere el artículo 110.1 LJS y artículo

56 ET. En atención a las circunstancias concurrentes y a los perjuicios ocasionados por

la no readmisión o por la readmisión irregular, podrá fijar una indemnización adicional

de hasta quince días de salario por año de servicio y un máximo de doce mensualidades.

En ambos casos, se prorratearán los períodos de tiempo inferiores a un año y se

computará, como tiempo de servicio, el transcurrido hasta la fecha del auto. Condenará

al empresario al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la notificación

de la sentencia que por primera vez declare la improcedencia hasta la de la mencionada

solución272.

En los supuestos de declaración de nulidad del despido por acoso laboral, sexual

o por razón de sexo o de violencia de género en el trabajo, la víctima del acoso podrá

optar por extinguir la relación laboral con el correspondiente abono de la indemnización

procedente y de los salarios de tramitación, en su caso, conforme al artículo 281.2 LJS y

que aparecen recogidas en el párrafo anterior.

3.11. El despido objetivo en el sector público.

El despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción273 del

personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que forman parte del

271 Artículo 285 LJS. 272 Artículo 286.1 LJS. 273 La causa “producción” es enunciada en la retahíla de causas justificadora del despido objetivo del

personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público, y sin

embargo, no aparece definida como tal, en la propia norma que le es de aplicación, la Disposición Adicional

Decimosexta ET, añadida por la Disposición Adicional Segunda Ley 37/2012, que curiosamente sí incluía

y se refería conceptualmente a la causa de producción en el sector público. Todo parece indicar que nos

85

sector público de acuerdo con el artículo 3.1 LCSP, se efectuará conforme a lo dispuesto

en los artículos 51 y 52.c) ET y RPDC y en el marco de los mecanismos preventivos y

correctivos regulados en la normativa de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad

financiera de las Administraciones Públicas.

A efectos de las causas de estos despidos en las Administraciones Públicas,

entendiendo como tales, a los entes, organismos y entidades a que se refiere el artículo 3.2

LCSP, se entenderá que concurren causas económicas cuando se produzca en las mismas

una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la

financiación de los servicios públicos correspondientes. En todo caso, se entenderá que

la insuficiencia presupuestaria es persistente si se produce durante tres trimestres

consecutivos. Se entenderá que concurren causas técnicas, cuando se produzcan cambios,

entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de la prestación del servicio público

de que se trate y causas organizativas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el

ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal adscrito al servicio público.

Tendrá prioridad de permanencia el personal laboral fijo que hubiera adquirido

esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de

un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto, cuando así lo establezcan los

entes, organismos y entidades a que se refiere el párrafo anterior274.

4. El despido colectivo.

4.1. Introducción.

Hasta la fecha de la promulgación de la Ley 3/2012, el empresario había hecho

dejación del uso del expediente de regulación de empleo, sobre todo de extinciones

colectivas del contrato de trabajo, primero, cuando se exigía la autorización

administrativa que autorizase las extinciones como tal. Debido a la nefasta practica de las

autoridades laborales que resolvían esos expedientes, de actuar motivados por razones de

oportunidad políticas y no limitándose a la consideración y constatación de las causas

motivadoras de los mismos, resolviendo en consecuencia. A ello se unía otra práctica

insólita, la exigencia soterrada del acuerdo de las partes para proceder a la autorización

del mismo. Sin embargo, ha sido una práctica habitual satisfacer indemnizaciones a los

trabajadores despedidos por encima de la legalmente prevista para este despido. Se

desnaturalizaba así, en buena medida, el período de consultas con los representantes de

encontramos ante un error involuntario del legislador, materializado en la Disposición Adicional

Decimosexta ET, ya que el Anexo a la Orden HAP/583/2012, en la que se recoge el plan de restructuración

y racionalización del sector público empresarial y fundacional estatal, sí que disponía que las medidas

laborales en ejecución de operaciones de restructuración y redimensionamiento del sector público, se

entenderán motivadas por causas…de producción, en los términos de la Disposición Adicional Segunda

Ley 3/2012. 274 Disposición Adicional Decimosexta ET, que regula la aplicación del despido por causas económicas,

técnicas, organizativas o de producción en el sector público.

86

los trabajadores que, en atención a la normativa comunitaria, deben versar sobre la

posibilidad de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias,

mediante el recurso a medidas sociales destinadas, en especial, a la readaptación o la

reconversión de los trabajadores despedidos. Pero, es que legislador ha sido consciente

de la necesidad de excluirlos del ámbito resolutorio de los expedientes a la Autoridad

Laboral, articulando un nuevo procedimiento que a estos efectos se diferenciaba del

anterior en dos cosas: finalizado el período de consultas sin acuerdo, la decisión extintiva

empresarial es inmediatamente ejecutiva y en segundo lugar, los afectados, individual y

colectivamente pueden impugnar la decisión extintiva, ante los órganos de la jurisdicción

social. De ahí que una de las principales novedades de la reforma consista en la supresión

de la necesidad de autorización administrativa, manteniendo la exigencia comunitaria de

un período de consultas. La intervención de la Autoridad laboral permanece solo a los

efectos de comunicación por el empresario del inicio del expediente, debiendo adjuntar a

la comunicación, copia de la documentación justificativa de las causas en que se apoya el

mismo y los efectos pretendidos sobre las relaciones laborales en el seno de la empresa.

Se introducen innovaciones en el terreno de la justificación de estos despidos. La

Ley 3/2012 se ciñe ahora a delimitar las causas económicas, técnicas, organizativas o

productivas que justifican estos despidos, suprimiéndose otras referencias normativas que

han venido introduciendo elementos de incertidumbre. Más allá del concreto tenor legal

incorporado por diversas reformas desde la Ley 11/1994, de 19 de mayo, tales referencias

incorporaban proyecciones de futuro, de imposible prueba, y una valoración finalista de

estos despidos, que ha venido dando lugar a que los tribunales realizasen, en numerosas

ocasiones, juicios de oportunidad relativos a la gestión de la empresa. Ahora queda claro

que el control judicial de estos despidos debe ceñirse a una valoración sobre la

concurrencia de unos hechos: las causas. Esta idea vale tanto para el control judicial de

los despidos colectivos, cuanto para los despidos por causas objetivas ex artículo 52.c)

ET.

Se refuerzan los elementos sociales que deben acompañar a estos despidos. De

una parte, se incentiva que mediante la autonomía colectiva se establezcan prioridades de

permanencia ante la decisión de despido de determinados trabajadores, tales como

aquellos con cargas familiares, los mayores de cierta edad o personas con discapacidad.

De otra parte, en aquellos despidos colectivos que afecten a más de cincuenta

trabajadores, la ley contempla una efectiva obligación empresarial de ofrecer a los

trabajadores un plan de recolocación externa, que incluya medidas de formación,

orientación profesional, atención personalizada y búsqueda activa de empleo. Las

medidas referidas a la extinción del contrato de trabajo se refieren también a las

indemnizaciones y otros costes asociados a los despidos. Así, se considera necesario para

mejorar la eficiencia del mercado de trabajo y reducir la dualidad laboral acercar los

costes del despido a la media de los países europeos. La tradicional indemnización por

despido improcedente, de 45 días de salario por año de servicio con un máximo de 42

mensualidades, constituye un elemento que acentúa demasiado la brecha existente entre

el coste de la extinción del contrato temporal y el indefinido, además de ser un elemento

distorsionador para la competitividad de las empresas. Se generaliza para todos los

despidos improcedentes la indemnización de 33 días, con un tope de 24 mensualidades,

que se ha venido previendo para los despidos objetivos improcedentes de trabajadores

con contrato de fomento de la contratación indefinida. Con esta generalización se suprime

87

esta modalidad contractual, que se había desnaturalizado enormemente tras la última

ampliación de los colectivos con los que se podía celebrar dicho contrato.

Las nuevas reglas sobre la indemnización por despido improcedente se aplican a

los contratos celebrados a partir de la fecha de la entrada en vigor del RD-Ley 3/2012, o

sea, el día 12 de febrero de 2012. Para el caso de los contratos celebrados con anterioridad

a esa fecha, la indemnización se seguirá calculando de acuerdo con las reglas

anteriormente vigentes, si bien tan sólo con respecto al tiempo de servicios prestados

antes de la entrada en vigor de dicha norma. Para el tiempo de servicios restante, se tendrá

en cuenta la nueva cuantía de 33 días por año de servicio. Con estas reglas, se es

respetuoso con el principio de igualdad ante la ley consagrado en el artículo 14 CE, al

tiempo que se tienen en cuenta las expectativas indemnizatorias de los trabajadores con

contrato en vigor. Los cambios normativos hasta ahora reseñados en cuanto a la extinción

del contrato de trabajo, permiten dejar atrás otras reglas y previsiones cuya finalidad no

era otra que, de un modo indirecto y un tanto irrazonable, mitigar las rigideces que han

venido caracterizando al régimen jurídico del despido.

Junto a la supresión del llamado “despido exprés” se introducen otras

modificaciones en las normas que aluden a los salarios de tramitación, manteniendo la

obligación empresarial de abonarlos únicamente en los supuestos de readmisión del

trabajador, bien cuando el empresario escoja esa opción ante un despido declarado

improcedente, bien como consecuencia de la calificación de nulidad del mismo. En el

caso de aquellos despidos improcedentes en los que el empresario opte por la

indemnización, no es necesario el abono de los salarios de tramitación, lo cual se justifica

en que el tiempo de duración del proceso judicial no parece un criterio adecuado para

compensar el perjuicio que supone la pérdida del empleo, máxime teniendo en cuenta que

el trabajador puede acceder a la prestación de desempleo, desde el mismo momento en

que tiene efectividad la decisión extintiva. Por otra parte, los salarios de tramitación

actúan, en ocasiones, como un incentivo para estrategias procesales dilatorias, con el

añadido de que los mismos acaban convirtiéndose en un coste parcialmente socializado,

dada la previsión de que el empresario podrá reclamar al Estado la parte de dichos salarios

que exceda de 90 días.

La reforma ha pretendido asimilar estos despidos colectivos con el resto de

despidos a efectos de su impugnación y calificación judicial, con la particularidad de que

se prevé una acción para la que están legitimados los representantes de los trabajadores y

que permitirá dar una solución homogénea para todos los trabajadores afectados por el

despido.

A fecha de hoy, la asunción de las competencias impugnatorias de la decisión

extintiva empresarial, por los órganos de la jurisdicción social, no han dado los frutos

esperados, habiéndose basado una gran cantidad de resoluciones judiciales denegatorias

de la extinción, en cuestiones de forma, no resolviendo el fondo de la cuestión una

mayoría de veces.

4.2. Hacia la convergencia entre el despido objetivo y el despido colectivo.

88

El artículo 52.c) ET establece como tercera “causa” de despido objetivo, cuando

concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 ET y la extinción afecte a un

número inferior al umbral establecido en el mismo. Esta tercera causa, es en realidad una

retahíla de cuatro causas: económicas, técnicas, organizativas y de producción.

El límite entre el despido objetivo y el despido colectivo es simplemente

numérico. De tal forma que concurriendo las causas económicas, técnicas, organizativas

o de producción, se recurrirá al procedimiento de despido colectivo, ex artículo 51 ET,

cuando la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas,

organizativas o de producción cuando, en un periodo de noventa días275, la extinción

afecte al menos a: a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien

trabajadores; b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas

que ocupen entre cien y trescientos trabajadores; c) Treinta trabajadores en las empresas

que ocupen más de trescientos trabajadores. De igual forma habrá que recurrir al

procedimiento de despido colectivo, cuando la extinción de los contratos de trabajo que

afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores

afectados sea superior a cinco, cuando aquel se produzca como consecuencia de la

cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente

señaladas.

La Ley 3/2012, confirmó la redacción dada al artículo 51 ET, por la Ley 35/2010,

que dio nueva redacción a la definición de las causas que lo justifican276. Lo que va a

trascender también al artículo 52.c) ET, ya que éste se remite a aquel277. Sin embargo, fue

la Ley 3/2012, la que eliminó la necesidad de autorización administrativa para proceder

a los despidos colectivos. A partir de entonces, el control de los despidos colectivos tiene

carácter jurisdiccional y “ex post”, a la decisión inmediatamente ejecutiva del empresario,

una vez finalizado el período de consultas. Lo que confirma la tendencia a cierta

275 Para el cómputo del número de extinciones de contratos, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera

otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario, en virtud de otros motivos no

inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c) ET (finalización de los

contratos temporales por expiración del tiempo convenido), siempre que su número sea, al menos, de cinco. 276 La Ley 35/2010, supuso un punto de inflexión en la consideración de la causa económica justificativa

de los despidos objetivo y colectivo. Con anterioridad a ella, el artículo 52.c) ET entendía acreditada la

causa económica, cuando el despido contribuía a la superación de situaciones económicas negativas. Con

anterioridad a ella, el artículo 52.c) ET entendía acreditada las causas técnicas, organizativas o de

producción, cuando el despido contribuía a superar las dificultades que impidan el buen funcionamiento

de la empresa, ya sea por su posición competitiva en el mercado o por exigencias de la demanda, a través

de una mejor organización de los recursos (mientras que el artículo 51 ET disponía a este respecto:

“…cuando dicho despido contribuía a garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma

a través de una más adecuada organización de los recursos”).

Con la promulgación de la Ley 35/2010, la definición de las causas que se invocan en los despidos objetivos

y colectivos era idénticas. Sin embargo, siguió persistiendo una diferencia fundamental en relación con el

control de las causas que se invocan. El despido objetivo seguía teniendo desde sus orígenes un control

jurisdiccional, mientras que el despido colectivo, necesitaba de la previa autorización administrativa para

llevarlos a cabo. Y contra la resolución administrativa, agotaba la vía administrativa la resolución que

resolvía el recurso de alzada, quedando entonces expedita el control jurisdiccional, que se otorgó primero

a la Jurisdicción contencioso administrativa y a partir de la promulgación de la LJS, a la jurisdicción social.

Fue la Ley 3/2012, la que suprimió la autorización administrativa para que operase el despido colectivo,

siendo la decisión empresarial de despido la que materializaba los mismos de manera inmediatamente

ejecutiva, finalizado el período de consultas. 277 “Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 ET y la extinción afecte a un número

inferior al establecido en el mismo”, ex artículo 52.c) ET.

89

homogenización entre ambos procedimientos del despido objetivo y del despido

colectivo.

4.3. Los umbrales del despido colectivo.

Se entenderá por despido colectivo, la extinción de contratos de trabajo que en un

periodo de noventa días afecte al menos a278:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas

que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos

trabajadores.

También se consideran como despido colectivo, la extinción de los contratos de

trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de

trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquel se produzca como consecuencia

de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas invocadas

en el artículo 51.1 ET.

Precisamente, son esos umbrales, los que limitan el despido objetivo del artículo

52.c) ET del despido colectivo. Siguiendo la dicción del artículo 51.1 ET, cuando son

rebasados en un período de noventa días, estamos ante la necesidad de articular el

procedimiento previsto en el artículo 51 ET, para llevar a cabo la decisión extintiva

empresarial, en caso contrario estamos ante el despido objetivo del artículo 52.c) ET.

Para el cómputo de los umbrales se han de considerar todas las extinciones habidas

en el período de referencia279, que lo sean por iniciativa del empresario y en virtud de

otros motivos no inherentes a la persona del trabajador280, distintos a la expiración del

tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato, siempre que su

número sea al menos de cinco281.

278 Artículo 51.1 ET y artículo 1.1 RPDC. 279 El cómputo de los despidos en el período de referencia de noventa días, debe llevarse a cabo hacia atrás,

comenzando el cómputo en el despido que ahora se intenta ejecutar. A los efectos de gestionar

adecuadamente los plazos (dies ad quem y dies a quo), suponiendo dos períodos de noventa días, el día

final del primero, se corresponde con la fecha asignada a los despidos llevados a cabo en esa primera

hornada y el día primero del siguiente período de noventa días, es el día a considerar para computar sí se

ha excedido o no de los noventas días que establece el artículo 51 ET (STS 23 de enero de 2013). 280 SAN 4 de septiembre de 2013. 281 Artículo 1.1, último párrafo RPDC.

90

A efectos del cómputo de la plantilla de la empresa, se incluirá la totalidad de los

trabajadores que presten servicios en la misma en el día en que se inicie el procedimiento,

cualquiera que sea la modalidad contractual utilizada282.

Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las

previsiones contenidas en el artículo 51 ET, la empresa realice extinciones de contratos

al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) ET en un número inferior a los umbrales

señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas

extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin

efecto283.

La importancia y la obligación de someterse el empresario cuando proceda, al

procedimiento legalmente dispuesto de despido colectivo en el artículo 51 ET, determina

que la decisión extintiva empresarial en ausencia de este, se tipifique como infracción

muy grave en el artículo 8.3 LISOS284.

4.3.1. El ámbito de concurrencia de la causa o causas que se invocan:

ámbitos de apreciación: la empresa y el centro de trabajo; Los grupos de

empresas mercantiles y laborales.

4.3.1.1. El ámbito de apreciación es la empresa: opción del artículo 51 ET.

La situación económica negativa se refiere a los resultados de la empresa, lo que

indica que los resultados negativos que justifican que concurre la causa económica

alegada, deben quedar circunscrito al ámbito de la empresa, considerando ésta en su

conjunto y no referido a los concretos departamentos, unidades productivas autónomas o

centros de trabajo, como conjuntos aislados, cuya unidad es representativa de la empresa

como un todo o suma de dichos elementos.

Hasta la fecha de hoy el TS había dado por bueno el criterio referido al cómputo

de trabajadores en la empresa, por considerar que la regulación nacional establecía un

criterio más favorable para los trabajadores285, por lo que las empresas que calculaban si

debían acudir o no a un despido colectivo, teniendo en cuenta dicho ámbito de referencia,

lo hacían creyendo que era ajustado a Derecho y, por lo tanto, seguro de aplicar.

Desde el mes de mayo de 2015, se ha puesto de manifiesto por STJUE 13 de mayo

de 2015, que el criterio establecido por el legislador nacional y avalado por el TS, en lo

concerniente a la empresa como elemento de cuantificación para determinar el despido

colectivo por superación de los umbrales de cuantificación legalmente dispuestos,

282 Artículo 1.1. RPDC. 283 Artículo 51.1, último párrafo ET y artículo 122.2.b) LJS. 284 Proceder al despido colectivo de trabajadores por causas económicas, técnicas, organizativas o de

producción o derivadas de fuerza mayor sin acudir al procedimiento establecidos en el artículo 51ET. 285 STS 18 de marzo de 2009.

91

infringía el ordenamiento jurídico comunitario, pudiendo ello acarrear la nulidad de los

despidos individuales plurales realizados o despidos objetivos.

Hoy, es plantea el dilema de que hacer, ante la disfunción existente entre el

Derecho español, y el de la UE en relación con la materia objeto de análisis. Mientras no

se reforme la normativa nacional y se adecúe a la comunitaria o el TS se pronuncie sobre

dicha cuestión, la recomendación para todas las empresas con necesidad de proceder a

despidos colectivos, es la de realizar el cómputo tanto por centro de trabajo como por

empresa, con la finalidad de comprobar si en cualquiera de los dos escenarios se alcanzan

o no los umbrales numéricos del artículo 51 ET, que obliguen a tramitar el despido

objetivo o en su caso el despido colectivo.

Esta solución permite seguir aplicando el artículo 51 ET, utilizando la sentencia

del TJUE como criterio corrector, de modo que la referencia sea la empresa en su conjunto

o el centro de trabajo, según sea más favorable para que los trabajadores tengan derecho

al periodo de consultas286.

4.3.1.2. El ámbito de apreciación es el centro de trabajo: doctrina del

TSJUE.

A los efectos de justificar esta opción, vamos a plantear el criterio mantenido por

el TSJUE, consecuencia de la cuestión prejudicial presentada por un juzgado de lo social

de Barcelona, en la que de manera sintética se planteaba el cómputo del umbral de

trabajadores para imputar el despido de colectivo a la empresa o al centro de trabajo. El

Tribunal de la UE ha dictado Sentencia de 13 de mayo del 2015 (as. C392/13, Rabal

Cañas), por la que resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social

número 33 de Barcelona, sobre interpretación de algunos aspectos de la Directiva 98/59

en materia de despidos colectivos. La Directiva 98/59 considera despidos colectivos los

despidos efectuados por un empresario, por uno o varios motivos no inherentes a la

persona de los trabajadores, cuando el número de despidos producidos sea, según la

elección efectuada por los Estados miembros: a) para un periodo de treinta días: al menos

igual a diez, en los centros de trabajo que empleen habitualmente más de veinte y menos

de cien trabajadores; al menos el 10 % del número de los trabajadores, en los centros de

trabajo que empleen habitualmente como mínimo cien y menos de trescientos

trabajadores; al menos igual a treinta, en los centros de trabajo que empleen habitualmente

trescientos trabajadores como mínimo; b) o bien, para un periodo de noventa días, al

menos igual a veinte, sea cual fuere el número de los trabajadores habitualmente

286 Obrar de otra forma puede acarrear el problema que se le ha planteado a una conocida empresa de

ascensores con sede en el País Vasco, que actuó bajo el amparo procedimental de la actual y vigente en

consecuencia norma española, a los efectos de determinar los umbrales del artículo 51.1 ET. No

rebasándose los mismos, la decisión extintiva del empresario se tramitó por la vía del despido objetivo, que

no exige el periodo de consulta, conforme a lo dispuesto en el artículo 52.c) ET. El Tribunal declaró nulo

los despidos, alegando que la empresa tramitó los mismos mediante extinciones individuales, vía despidos

objetivos y no mediante el proceso de despido colectivo (STSJ País Vasco 21 de mayo de 2015).

92

empleados en los centros de trabajo afectados. A efectos de este cálculo, se asimilarán a

los despidos las extinciones del contrato de trabajo producidas por iniciativa del

empresario basadas en uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores,

siempre y cuando los despidos sean al menos cinco. Esta directiva no se aplicará a los

despidos colectivos efectuados en el marco de contratos de trabajo celebrados por una

duración o para una tarea determinadas, salvo si estos despidos tienen lugar antes de la

finalización o del cumplimiento de dichos contratos.

El contraste entre la normativa comunitaria y la nacional (artículo 51 ET) genera

dudas en el órgano jurisdiccional remitente de la cuestión prejudicial. En concreto se

elevan como cuestión prejudicial dos cuestiones: 1. Si el núcleo de imputación de los

despidos ha de ser la empresa o el centro de trabajo; 2. Si han de computarse y ser tenidos

en cuenta para el cálculo cuantitativo del umbral, las extinciones individuales de los

contratos de duración determinada. Estos últimos no se van a computar, conforme a la

resolución del tribunal ahora objeto de análisis (STJUE 13 de mayo del 2015).

La duda que surge y que ahora es objeto de análisis es si el concepto centro de

trabajo de la Directiva 98/59, es el que determina el umbral aplicable al número de

despidos necesarios para calificarlo de despido colectivo o la referencia ha de efectuarse,

como establece el artículo 51 ET, con respecto a la empresa.

El TSJUE ha procedido a resolver si los artículos 1.1 y 5 de la Directiva 98/59

deben interpretarse en el sentido de que se oponen a la normativa española, en la que el

umbral numérico establecido se refiere exclusivamente al conjunto de la empresa, con

exclusión de aquellas situaciones en las que de haberse acogido el centro de trabajo como

unidad de referencia, se habría superado el umbral.

El TSJUE ya había considerado con carácter previo (as. C449/93, Sentencia

Rockfon) que el concepto centro de trabajo de la Directiva 98/59 designa, según las

circunstancias, aquella unidad a la que se hallan adscritos los trabajadores. Utiliza para

ello la expresión entidad diferenciada.

El TSJUE ya precisó que los conceptos de empresa y de centro de trabajo son

distintos y que el centro de trabajo es, por regla general, una parte de una empresa. Podrán

coincidir ambos conceptos, cuando sólo exista en la empresa un solo centro de trabajo.

Hay que advertir que el concepto de centro de trabajo en los términos que aparece en la

sentencia, no requiere estar dotado necesariamente de autonomía jurídica, ni de

autonomía económica, financiera, administrativa o tecnológica para poder ser calificado

de centro de trabajo.

El centro de trabajo es la entidad a la que se hallan adscritos los trabajadores

afectados por el despido y son los despidos efectuados en dicho centro de trabajo, los que

han de tomarse en consideración, separadamente de los efectuados en otros centros de

trabajo de esa misma empresa. La consecuencia inmediata de ello es que se exige, se

tomen en consideración los despidos efectuados en cada centro de trabajo considerado

por separado, pues se excluye que la Directiva 98/59 establezca el umbral de referencia

para todos los centros de trabajo de una misma empresa.

Sigue diciendo el TSJUE que la sustitución del término centro de trabajo por el

de empresa, sólo puede entenderse que favorece a los trabajadores, si dicho elemento

93

constituye un plus o una mayor garantía protectora para con los trabajadores. Lo que

acontece en aquellos casos en los que, si se aplicase el concepto de centro de trabajo, se

alcanzaría el número de despidos que la Directiva 98/59 exige para que el despido sea

calificado como colectivo.

Por lo tanto se infringe el artículo 1.1 Directiva 98/59, el artículo 51.1 ET que

establece como única unidad de referencia la empresa y no el centro de trabajo, cuando

ello supone obstaculizar el procedimiento de información y consulta establecido en los

artículos 2 a 4 de la Directiva, siendo así que, si se utilizase como unidad de referencia el

centro de trabajo, los despidos objeto del supuesto consultado, deberían calificarse de

despido colectivo conforme al contenido dispuesto en el artículo 1.1 de la Directiva.

El artículo 51.1 ET se refiere al número de trabajadores de la empresa. También

se refiere a la empresa como núcleo de imputación del número de extinciones de contratos

a los efectos de cómputo del umbral. De igual modo el RPDC también se refiere al

cómputo de la plantilla de la empresa.

Todo lo dicho hace indicar la próxima adecuación del artículo 51.1 ET y

normativa de desarrollo, a la Directiva 98/59, en los términos dispuesto en varias

sentencias dictada por el TSJUE, de las que hemos hecho referencia las dos últimas que

se han dictado al respecto, que en resumidas cuentas viene a decir que el umbral de

referencia para delimitar la aplicación o no del procedimiento de despido colectivo es el

centro de trabajo y no la empresa. Lógicamente, tomar el centro de trabajo o la empresa

como unidad de cómputo, puede llevar a resultados completamente dispares.

Con la doctrina que recoge ahora el TSJUE, el concepto de centro de trabajo, que

en sí mismo es controvertido, incrementa exponencialmente su importancia. La sentencia

proporciona algunas guías interpretativas: el centro de trabajo no tiene por qué estar

dotado de autonomía jurídica alguna, ni de autonomía económica, financiera,

administrativa o tecnológica.

4.3.1.3. Ámbito de apreciación en los grupos laborales (patológicos).

La apreciación de la real situación económica negativa, exige valorar los estados

financieros del grupo en su conjunto, como un todo287, ya que lo que se pretende es

transmitir la información correspondiente a la situación empresarial real. El grupo

económico actúa como un patrimonio único, un único centro de gestión real. La omisión

de la información correspondiente a todo el grupo, en el caso ahora objeto de análisis, es

insubsanable en el acto del juicio288.

287 STS 3 de diciembre de 2012. 288 STSJ Madrid 12 de septiembre de 2011.

94

4.3.1.4. Ámbito de apreciación en los grupos mercantiles.

La figura del grupo mercantil, debe considerarse desconectada en cualquier caso

del grupo laboral. La situación económica que es preciso acreditar para fundamentar un

despido objetivo en una empresa integrante de un grupo mercantil, debe circunscribirse

exclusivamente al ámbito de la empresa que despide. No teniendo nada que ver a estos

efectos, el resto de empresas integrantes del grupo, como el grupo mismo289.

4.4. Las causas del despido colectivo.

El empresario podrá extinguir los contratos de trabajo por causas económicas,

técnicas, organizativas o de producción, con arreglo a lo previsto en el artículo 51 ET290

y al procedimiento recogido en el Capítulo I RPDC, (artículos 1 a 15).

La institución ahora en liza es de aplicación a las Administraciones Públicas. La

Disposición Adicional decimosexta ET, reguladora de la aplicación del despido por

causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el sector público, ha sido

desarrollada por el Título III RPDC, comprensivo de los artículos 34 a 48, que regula las

normas específicas de los procedimientos de despido colectivo del personal laboral al

servicio de los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público,

incluidas la Administración General del Estado, la Administración Autonómica y la

Administración Local y la Disposición Adicional Cuarta RPDC Procedimientos que

afecten a personal laboral que preste servicios en la Administración Militar.

Cuando el empresario invoca la causa económica291, “se entiende que concurre

ésta cuando de los resultados de la empresa se desprende una situación económica

negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la

disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se

entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel

de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo

trimestre del año anterior”292. Han existido pronunciamientos judiciales donde la

disminución de ingresos han sido considerados como el hecho necesario que acredita la

concurrencia de la causa productiva y no económica293.

289 STS 27 de mayo de 2013 y STS Unificación doctrina 7 de diciembre de 2011. 290 Artículo 51.1 ET (redacción dada por Ley1/2014, 28 de febrero, para la protección de los trabajadores a

tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social) y artículo 49.1.i) ET. 291 La relación de supuestos expresamente previstos en la norma (artículo 51.1 ET), no deben ser entendido

como “numerus clausus”, ya que la norma emplea la expresión “en casos tales”, lo que permite a la empresa

justificar su situación negativa, aduciendo supuestos diferentes de los expresamente recogidos, que lo son

a modo ejemplificativos. 292 Artículo 51.1 ET. 293 SAN 8 de julio de 2013.

95

En lo concerniente a las restantes causas técnicas, organizativas y de producción,

“se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en

el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se

produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del

personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se

produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la

empresa pretende colocar en el mercado”294.

Se presumirá que concurren las causas justificativas del expediente, cuando el

período de consultas finalice con acuerdo, en cuyo caso solo podrá ser impugnado ante la

jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su

conclusión.

Las medidas propuestas pretendidas por el expediente de despido colectivo, deben

ser adecuadas y proporcionales a la incidencia de la causa o causas invocadas en el

expediente, cuyo fin es superar la situación adversa que atraviesa la empresa295.

La coyunturalidad o previsión de provisionalidad de sus efectos, son el elemento

clave para distinguir un expediente de despido colectivo, de otro de suspensión o

reducción de la jornada. En aquel se aconsejan la toma de medidas de extinción del

contrato, ya que las causas que se invocan como justificativas de la situación que atraviesa

la empresa, previsiblemente no pueden solucionarse con meras medidas suspensivas o de

reducción de la jornada ordinaria de trabajo296. En el expediente de suspensión del

contrato, se requiere, además de la existencia de alguna de las causas que lo justifican, la

acreditación de que la situación de la empresa es coyuntural y no estructural, siendo la

medida propuesta (suspensión de los contratos o reducción temporal de la jornada

ordinaria de trabajo) necesaria e idónea para la superación de la situación adversa que

atraviesa la empresa. La posibilidad de adoptar medidas suspensivas de los contratos o de

reducción temporal de la jornada ordinaria, no exige en ningún caso que la situación de

la empresa sea irreversible. Precisamente todo lo contrario, debemos estar ante

situaciones reversibles y que puedan ser superadas297.

La existencia de una o varias de las causas que justifican el expediente de despido

colectivo, no anula la posibilidad de incoar el mismo, por el hecho de que en el convenio

colectivo, rige una cláusula en cuya virtud se adquiere el compromiso del mantenimiento

de la plantilla. Se justifica la posibilidad de incoar el procedimiento de despido colectivo,

pese a la previsión convencionalmente dispuesta, precisamente en su excepcionalidad, en

cierta forma impredecible o difícil de prever y evitar y que repercuten negativamente en

la buen marcha de la empresa y en la integridad del resto de los trabajadores, de ahí que

no se pueda hablar de dejar vacíos de contenido y eficacia a aquellas normas

convencionales298.

294 Artículo 51.1 ET. 295 Artículo 16.3 RPDC: “El alcance y duración de las medidas de suspensión de los contratos o de

reducción de jornada se adecuarán a la situación coyuntural que se pretende superar”. 296 STSJ Valencia 7 de marzo de 2005. 297 STS 14 de julio de 2003. 298 STSJ Galicia 21 de septiembre de 2001.

96

Existe una presunción de existencia y concurrencia de la causa o causas alegadas,

cuando la decisión extintiva, sea producto de un acuerdo entre las partes intervinientes en

la negociación en que cosiste el período de consultas.

El encadenamiento de procedimientos de diferentes centros de trabajo de la misma

empresa, cuando la causa o causas que lo fundamentan son idénticas, quiebra

injustificadamente la unidad de negociación, debilitando la posición negociadora de la

representación de los trabajadores. De ahí que el procedimiento en el supuesto de hecho

indicado, deba ser unitario y afectar a la empresa como tal. Sin embargo, existen

excepciones a lo dicho, sí las causas que lo justifican en cada centro de trabajo son

distintas en cada uno de ellos. Sólo procederá decretar la nulidad del procedimiento en

los supuestos planteados de concatenación, cuando se acredite que se hizo en fraude ley.

Advertir que la concatenación de procedimientos está expresamente previsto en el RPDC.

En no pocos pronunciamientos judiciales valoran positivamente el haber intentado

una previa suspensión de los contratos (ex artículo 47 ET) o en su caso la inaplicación de

condiciones de trabajo (ex artículo 82.3 ET), haciendo especial hincapié en ello en el

transcurso del período de consultas, alegando que las mismas no eran suficientes para

resolver los problemas a los que se enfrenta la empresa. Incluso, el haber intentado la

solución, después de no haberse acordado en el periodo de consultas, sometiendo la

cuestión a los procedimientos extrajudiciales de solución, en el caso del procedimiento

de inaplicación de condiciones. Y esto se justifica, en el espíritu en que consiste la reforma

operada por la Ley 3/2012, incardinada en la normativa europea reguladora de la materia,

que pretende el favor en la utilización de aquellas instituciones que facilitan la flexibilidad

interna, como mecanismo a utilizar en primer lugar, y solo en su defecto o ante la evidente

imposibilidad de que estos resuelvan satisfactoriamente el problema que subyace, la

utilización en segundo lugar, de los llamados mecanismos de flexibilidad externa, entre

los que se encuentra el despido colectivo.

En lo concerniente a la justificación de las causas, desaparece la referencia

existente hasta la reforma de 2012299, que exigía respecto de la causa económica que se

invocaba, la necesidad de la empresa de justificar que de los resultados económicos

alegados en el contexto de la causa económica, se deducía la razonabilidad de la decisión

299 Hasta la Ley 3/2012, los hechos circunscritos a la causas económica invocada, se referían a una situación

de desequilibrios económicos-financieros-patrimoniales, cuya visualización posibilitaba el análisis del

balance y la cuenta de resultados de la empresa. Además, lo que se exigía era que contribuyeran a superar

situaciones económicas negativas o aquellas dificultades que impedían el buen funcionamiento de la

empresa. No se exigía que los despidos colectivos por sí, superasen la situación económica de la empresa.

Bastaba poder conectar las decisiones extintivas del empresario a través del despido objetivo, con su

contribución a superar las dificultades padecidas por la empresa299. Pero sin duda alguna, esa pretendida

superación de la situación por la que atravesaba la empresa, se refería una situación de futuro, lo que

otorgaba al empresario un margen de discrecionalidad importante en torno a los argumentos esgrimibles

ante la justificación del despido objetivo.

Venía justificándose la reducción de plantilla de manera proporcional a la superación de la dificultad que

atravesaba la empresa. Y para el caso de cierre de la empresa, se exigía acreditar la inviabilidad de la misma,

evitando de esta forma la persistencia de una situación económica negativa que no tiene vuelta atrás

racionalmente. Se ha venido presumiendo que la amortización de puestos de trabajo consecuencia del

despido objetivo, contribuye a superar la situación, en cuanto que la amortización de puestos de trabajo,

conlleva directamente minoración de costes de explotación de la empresa.

En otras ocasiones, el control judicial del despido exigía probar que las medidas extintivas del empresario

eran o no razonables en términos de gestión empresarial.

97

extintiva para preservar o favorecer la posición competitiva en el mercado. También y en

relación con la causa económica, se exigía que los resultados alegados puedan afectar a

la viabilidad de la empresa o a su capacidad de mantener el volumen de empleo. En lo

concerniente a las otras tres causas, técnicas, organizativas o productivas, hasta la reforma

de 2012 la empresa debía de justificar que de las mismas se deducían la razonabilidad de

la decisión extintiva, para así contribuir a prevenir una evolución negativa de la empresa,

o bien mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los

recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a

las exigencias de la demanda300. Es decir, tales referencias incorporaban proyecciones de

futuro, de imposible prueba, y una valoración finalista de estos despidos, que ha venido

dando lugar a que los tribunales realizasen, en numerosas ocasiones, juicios de

oportunidad relativos a la gestión de la empresa.

Desde la reforma de 2012, se exige que el control judicial de estos despidos se

ciña a una valoración sobre la concurrencia de unos hechos: las causas. Sometiéndose de

esta forma la decisión extintiva a juicios de razonabilidad. Esta idea vale tanto para el

control judicial de los despidos colectivos, cuanto para los despidos por causas objetivas

ex artículo 52.c) ET.

Las razones que justifican el despido colectivo por razones empresariales, se han

visto modificadas ostensiblemente desde 2012, por las modificaciones introducidas en el

ordenamiento laboral por la Ley 3/2012, que define nuevamente las causas que han de

concurrir para que fundamente el despido colectivo. Además, se han eliminado los

elementos valorativos y finalistas que incorporaba la propia definición de las causas hasta

2012, sometiéndose de esta forma la decisión extintiva a juicios de razonabilidad. Desde

la Ley 3/2012, el cómo afecte al devenir de la empresa las extinciones de contratos por

causas colectivas, es una cuestión que debe quedar circunscrita al ámbito propio de la

gestión empresarial, habiendo desterrado el legislador cualquier juicio de oportunidad de

la medida del ámbito del control judicial.

Cuestiones a considerar en el análisis y utilización de las causas que justifican el

despido colectivo:

-Es común agrupar en bloques las causas que se invocan con ocasión de un

despido colectivo: económicas y productivas por una parte y por otra, técnicas

y organizativas.

-Las causas invocadas por la empresa en su escrito, fundamentadoras del

despido colectivo, no vinculan al juzgador, ya que si del contenido de la

resolución empresarial extintiva se derivan causas dispares a las

expresamente recogidas en la misma, aquella o aquellas pueden ser acogidas

en la instancia judicial, sin que por ello se justifique indefensión para el

trabajador.

300 Redacción del artículo 51.1 ET, hasta la promulgación de la Ley 3/2012.

98

-Se considera nulo el despido colectivo fundamentado en una causa, la misma

en que se fundamentó previamente la suspensión del contrato vía artículo 47

ET301.

-La definición de los ámbitos de referencia de las causas, varían en función

de la naturaleza de cada una de ellas: las económicas, siempre circunscritas

al ámbito de la empresa, mientras que el resto de causas que se invoquen,

deben ir referidas al ámbito concreto en el que se manifiestan. Habitualmente

las técnicas y productivas, exigen como referencias unidades productivas más

o menos delimitadas, mientras que la causa organizativa permite cualquier

espacio dentro del ámbito de la empresa, pudiendo considerarla en su

integridad, bien quedar circunscrita de manera individualizada a un puesto de

trabajo.

-En los casos de grupos de empresas, cuando el despido colectivo es

promovido dentro de una de las empresas pertenecientes al grupo, la causa

invocada debe considerar dicha circunstancia.

4.4.1. Las causas económicas.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 51.1 ET y artículo 1 RPDC, se acredita la

concurrencia de las causas económicas, cuando de los resultados de la empresa se

desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de

pérdidas actuales o previstas302, o la disminución persistente de su nivel de ingresos

ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si

durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada

trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Hemos advertido en el párrafo anterior que la concurrencia de la causa económica

puede ser acreditada de diferentes maneras, observándose requisitos más gravosos para

la empresa como justificación de la situación, que sí lo que se plantea es la inaplicación

o descuelgue del clausulado del convenio colectivo, alegando igual causa. Para este caso

se exige acreditar por la empresa “…que la disminución es persistente si durante dos

trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es

inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior”. Es posible utilizar como

301 STS Unificación doctrina 12 de marzo de 2014. 302 Se plantea si la alegación de la causa económica, justificándola en la situación económica negativa

consistente en pérdidas, exige el cumplimiento de los requisitos dispuestos al efecto en el artículo 4.3

RPDC, aplicable de manera expresa al despido colectivo, “cuando la situación económica negativa alegada

consista en una previsión de pérdidas, el empresario, además de aportar la documentación a que se refiere

el apartado anterior, deberá informar de los criterios utilizados para su estimación. Asimismo, deberá

presentar un informe técnico sobre el volumen y el carácter permanente o transitorio de esa previsión de

pérdidas basado en datos obtenidos a través de las cuentas anuales, de los datos del sector al que pertenece

la empresa, de la evolución del mercado y de la posición de la empresa en el mismo o de cualesquiera otros

que puedan acreditar esta previsión”.

99

técnica procedimental con el objetivo de justificar al final del mismo, haberse vista

abocada la empresa a tomar una decisión extintiva. A pesar de que la norma no lo exige

como es lógico, iniciar en primer lugar el procedimiento de descuelgue y ante la situación

de desacuerdo, que no puede hacerse efectiva directamente por decisión del empresario,

ya que exige el acuerdo de las partes, no quedando resuelto tampoco la vía abierta por el

empresario, por los distintos mecanismos de solución extrajudicial, incluida la

intervención de la CCNCC, acudir como solución final última al despido colectivo. Ello

justifica si cabe la conducta del empresario, que siguió las directrices legales expuestas

de manera reiteradas en la Exposición de Motivos de la Ley 3/2012, fundamentadoras del

actual modelo de relaciones laborales implantado en España desde la llamada reforma

laboral de 2012, consistente a estos efectos en la prevalencia en primer lugar de las

medidas de flexibilidad interna (descuelgue), sobre las que conforman la flexibilidad

externa y entre las que se encuentra la del despido colectivo.

La Ley se ciñe ahora a delimitar las causas económicas, que justifican estos

despidos, suprimiéndose otras referencias normativas que han venido introduciendo

elementos de incertidumbre, entre los que sobresalían las proyecciones de futuro, de

imposible prueba, y una valoración finalista de los despidos, que había venido dando lugar

a que los tribunales realizasen, en numerosas ocasiones, juicios de oportunidad relativos

a la gestión de la empresa. Lo que hace que el control judicial del despido colectivo se

ciña a una valoración sobre la concurrencia de unos hechos: las causas. A pesar de lo

dicho, se antoja complicado que en las resoluciones relacionadas con el control judicial

del despido colectivo, se refieran exclusivamente a acreditar la concurrencia de la causa

o causas que se invocan, en función de los hechos alegados y acreditados, sin llegar a

incorporarse a dichas resoluciones judiciales, valoraciones del juzgador relacionadas con

la buena fe o el abuso de derecho303, para justificar adecuadamente la decisión extintiva

empresarial, que no debe confundirse con la expresa prohibición actual, referida en la

incorporación del juzgador a la resolución judicial, de determinados juicios de

oportunidad, consistentes en la valoración finalista del despido colectivo, que hasta la

reforma de la Ley 3/2012, había venido dando lugar a que los tribunales realizasen, en

numerosas ocasiones, juicios de oportunidad relativos a la gestión de la empresa.

Lo dicho no viene a significar que el empresario, una vez probada la concurrencia

de la causa o las causas alegadas, esté impedido de poder acreditar la racionalidad de la

medida extintiva adoptada en el contexto del pasado inmediato y del devenir futuro de la

empresa. Ya que el empresario está obligado a comunicar su decisión extintiva a la

representación legal de los trabajadores, lo que exige del empresario llevar a cabo una

conducta tendente a convencerlos y de igual forma, ante la eventual impugnación judicial,

al juzgador del despido colectivo. Todo ello con una clara intencionalidad, evitar que la

declaración extintiva empresarial sea calificada como “no ajustada a derecho”, dicción

legal recogida expresamente en el artículo 124.9 LJS.

Casuística referida a las causas económicas:

303 Artículo 7.1 y 2 CC.

100

-Concurren las causas económicas cuando de los resultados de la empresa se

desprende una situación económica negativa, lo que se acredita mediante

perdidas actuales o previstas y la disminución persistente en el tiempo de la

cifra de ingresos.

-La concurrencia de la causa económica negativa, debe quedar acreditada

considerando las peculiares condiciones y circunstancias a las que se atiene

la empresa.

-La acreditación de las causas técnicas, organizativas o productivas, no exigen

acreditar un resultado económico desfavorable, que va a ser el fundamento

precisamente de la acreditación de la causa económica cuando se invoque.

-El concepto “situación económica negativa” exige el consenso de los

siguientes requisitos: 1. acreditar una situación económica negativa; 2. La

situación negativa tiene suficiente entidad, que se ve condicionado por el

volumen de empleo que ha generado precisamente esa situación. 3. Hay que

justificar que la decisión extintiva es adecuada y justifica la necesidad de la

decisión extintiva empresarial304.

-El hecho de que la empresa presente beneficios, no impide la posibilidad de

acreditar una situación económica negativa, si sus cifras de negocio

descienden de manera persistentes o puede entenderse racionalmente que de

no actuar ante la situación de desequilibrio económico-financiero-

patrimonial, la situación positiva puede tornar a una situación negativa de

pérdidas.

-No justifica la concurrencia de la causa económica, cuando la decisión

extintiva se basa en la mera conveniencia empresarial, que pretende la

obtención de mayores beneficios, bien reduciendo el empleo, bien

sustituyendo los contratos fijos por otros temporales, que suelen comportar

menores masas salariales y por lo tanto menores gastos, lo que posibilita el

incremento del beneficio empresarial.

Casuística de la situación económica negativa:

-La situación negativa puede acreditarse por pérdidas actuales, previsión de

pérdidas futuras y disminución persistentes del nivel de ingresos o ventas.

-No hay que acreditar que la causa que se invoca tenga entidad suficiente para

afectar a la viabilidad de la empresa o su capacidad para mantener el volumen

de empleo, lo que no exime al empresario de acreditar la concurrencia de la

causa legal alegada.

-Cualquier resultado negativo no acredita desde luego la concurrencia de la

causa. Dicho resultado negativo, fundamento de la causa invocada debe tener

entidad suficiente en el contexto en el que sirve de fundamento.

304 STS 25 de junio de 2014.

101

-La supresión del juicio de razonabilidad no exime del control judicial, que

deberá analizar el origen de la decisión empresarial extintiva, de tal manera

que hay que acreditar la existencia de una relación directa entre el nivel de

pérdidas (reales o previstas) o el descenso de la cifra de ingresos o ventas y

el número de trabajadores despedidos. Ello nos lleva a la necesidad de

justificar la conexión entre las causas que se invocan y la medida extintiva,

que va a ser determinante para llevar a cabo las valoraciones del juzgador

relacionadas con la buena fe o el abuso de derecho, para justificar

adecuadamente la decisión extintiva empresarial, que no debe confundirse

con la expresa prohibición actual, referida en la incorporación del juzgador a

la resolución judicial, de determinados juicios de oportunidad, consistentes

en la valoración finalista del despido objetivo.

-Las pérdidas actuales aparecen contablemente registradas y en consecuencia

la información contable que sirve de soporte a su determinación, conectan

con la información anual debida por el empresario a los representantes de los

trabajadores305, ya que son parte del paquete informativo al que el socio tiene

derecho y la sociedad tiene en consecuencia la obligación de aportar306a la

representación de los trabajadores en las mismas condiciones que a aquellos.

Así, si el empresario ha cumplido regularmente con dicho deber informativo,

los representantes de los trabajadores han podido examinar a través del

tiempo la información en que consiste la contabilidad, no siendo necesario

una nueva aportación específica a dichos representantes de los trabajares, por

haberse cumplido sobradamente en el tiempo, de manera rigurosa y

sistemática la finalidad pretendida con el aporte de la misma.

-Las pérdidas previsibles deberán ser acreditadas aportándose la misma

documentación que acredita las pérdidas actualizadas. Ahora bien, los

criterios utilizados e informes técnicos que pretenden demostrar las pérdidas

previsibles, exigen una perfecta acreditación de hechos indiciarios de los que

se pueda inferir objetivamente la existencia de pérdidas futuras que

justifiquen la decisión empresarial extintiva307.

-La situación económica negativa consiste en la disminución persistente del

nivel de ingresos o ventas, el empresario deberá aportar, además de la

documentación prevista para pérdidas actualizadas, la documentación fiscal

o contable acreditativa de la disminución persistente del nivel de ingresos

ordinarios o ventas durante, al menos, los tres trimestres consecutivos

inmediatamente anteriores a la fecha de la comunicación de inicio del

procedimiento de despido colectivo, así como la documentación fiscal o

contable acreditativa de los ingresos ordinarios o ventas registrados en los

mismos trimestres del año inmediatamente anterior, lo cual constituye

presupuesto constitutivo para la justificación de la medida308.

305 Artículo 64.4 ET. 306 STS 24 de noviembre de 2011. 307 STSJ La Rioja 27-02-12. 308 SAN 11-03-13.

102

- En el caso de grupos de empresas mercantiles, la documentación que deben

presentar las empresas, que formen parte de un grupo, para la incoación de un

procedimiento de despido colectivo por causas económicas, están obligadas

a consolidar cuentas anuales, siempre que la sociedad dominante tenga su

domicilio en España, debiendo acompañarse las cuentas anuales e informe de

gestión consolidados de la sociedad dominante del grupo debidamente

auditadas, en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, siempre que

existan saldos deudores o acreedores con la empresa que inicia el

procedimiento.

- En los casos de grupos de empresas desde la óptica laboral (grupo

patológico) es difícil justificar los despidos colectivos por causas económicas,

si existen beneficios en la matriz o en otras empresas del grupo con las que se

interrelacione la afectada, ya que la jurisprudencia prevé que el grupo

patológico produce una situación de unidad empresarial, en la que pueda

considerarse que el verdadero empresario del trabajador no es la sociedad en

la que se encuentra dado de alta, sino el conjunto formado por todas las

empresas que configuran la situación de unidad patrimonial309.

-En los casos de grupos societarios resulta interesante, presentar la misma

documentación que presenta la empresa que incoa el procedimiento de

despido, tenga la condición de grupo mercantil (obligación de formular

cuentas consolidadas), o no la tenga (no existe tal obligación), así como la

conexión de las entidades del grupo por pertenencia al mismo sector de

actividad, a los efectos de analizar su vinculación, interrelación y situación

económica. Es decir, desde la perspectiva formal, se recomienda presentar la

documentación correspondiente al supuesto de mayores exigencias, para

impedir de esa manera problemas adicionales de naturaleza formal, que

pueden acarrear eventualmente la nulidad del proceso, por indefensión de la

otra parte310.

-La empresa puede tener pérdidas reales y no poder ser acreditadas con la

formalización del balance y cuenta de resultados, cuando en el caso de grupo

de empresas, las transacciones intra grupo no se hacen a precios de mercados

por razones comerciales. Se exige en estos casos que los elementos

valorativos de las transacciones intra grupo, sean suficientemente explicadas

en la Memoria de los Estado Financieros de la Sociedad de manera

fehaciente311.

-La posibilidad de solicitar información complementaria es práctica habitual

por los representantes de los trabajadores, respecto de la prevista legal y

309 En este sentido, ha sido constante la doctrina de los tribunales del orden social que establece como causa

para la válida extinción del contrato de trabajo, que no es necesario tener en cuenta la situación económica

y patrimonial de todas las empresas del grupo, cuando este tiene la mera consideración de grupo mercantil,

por lo que se tiene en cuenta la situación económica y patrimonial que presenta la propia sociedad a la que

se encuentra adscrito el trabajador. A contrario, el supuesto de los grupos patológicos en el ámbito laboral,

que se consideran como una unidad patrimonial (STSJ Cataluña de 18 de enero de 2010). 310 STSJ País Vasco 2 de febrero de 2010. 311 SAN 18 de noviembre de 2013.

103

reglamentariamente. Que se rechace su aportación total o parcialmente por

parte del empresario, ha provocado controversias importantes, puesto que si

dicha documentación se revela pertinente, por lo que su falta de aportación

impidió que el período de consultas alcanzase sus fines, la consecuencia sería

la nulidad del despido. Ahora bien, la contabilidad de la empresa es secreta312,

si bien y al unísono, los representantes de los trabajadores tienen derecho a la

comunicación o reconocimiento de los libros, correspondencia y demás

documentos de los empresarios, ya sea de oficio o a instancia de parte, en los

procedimientos de despidos colectivos313, sin perjuicio del derecho de los

empresarios a que se asegure el deber de sigilo, para lo cual está previsto la

modalidad procesal de conflicto colectivo314.

La carga de la prueba de la pertinencia del documento corresponderá a los

representantes de los trabajadores, quienes deberán justificar razonablemente

ante el empresario, la necesidad de acceder a la correspondiente

documentación315.

-Se admitió la decisión extintiva, a pesar de que la empresa no aportó junto a

la carta de despido la información contable, alegando que aún se encontraba

en plazo para su formalización. Cosa que sí se hizo en el acto de juicio, donde

se aportó, entendiéndose no causó indefensión a la otra parte316.

-La existencia de reservas voluntarias en la estructura del pasivo societario,

no desvirtúa “per sé”, la causa económica invocada, cuando se refiere ésta a

desfases importante de liquidez en el transcurso del tiempo, que indican que

los mismos no son coyunturales. Además, indicar que las reservas muestran

capacidad de autofinanciación, que pudiera haber financiado cuentas del

activo circulante de naturaleza líquida, que no era el caso, ya que financiaban

parte de la estructura del activo fijo317.

4.4.2. Restantes causas: técnicas, organizativas y de producción.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 51.1 ET y artículo 1 RPDC, se acredita la

concurrencia de las causas técnicas318 cuando se produzcan cambios, entre otros, en el

312 Artículo 31.1 CCom. 313 Artículo 32.2 CCom: “La comunicación o reconocimiento general de los libros, correspondencia y

demás documentos de los empresarios, sólo podrá decretarse, de oficio o a instancia de parte, en los casos

de…expedientes de regulación de empleo, y cuando los socios o los representantes legales de los

trabajadores tengan derecho a su examen directo”. 314 Artículo 153.3 LJS. 315 SAN 4 de abril de 2014. 316 STSJ Valencia 20 de diciembre de 2011. 317 STSJ Castilla-La Mancha 23 de septiembre de 2011. 318 Se la relaciona con los medios o instrumentos de producción. Se puede alegar al respecto, la necesidad

de introducción de nueva tecnología, materializada en nuevas y mejores máquinas que las existentes.

104

ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas319 cuando se

produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del

personal o en el modo de organizar la producción, y causas productivas320 cuando se

produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la

empresa pretende colocar en el mercado.

No se exige que la empresa atraviese una situación económica negativa. Pueden

presentarse en el procedimiento conjuntamente todas ellas, por grupos y de manera

individualizada. Partiendo de la Ley 3/2012, con la que desaparece la necesidad de

justificar que con las causas alegadas se justifica la razonabilidad de la decisión extintiva,

para contribuir a prevenir una evolución negativa de la empresa o mejorar la situación de

la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su

posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda,

lo que no excluye en la actualidad de la necesidad empresarial de acreditar la causa.

Es habitual que las causas que ahora se invocan (técnicas, organizativas o

productivas), se originan en sectores limitados de las empresas y suelen tener una

proyección directa con la productividad del factor trabajo y por ende de la competitividad

empresarial. Los cambios producidos en los sectores empresariales que sean, tiene una

relación directa con la necesidad de amortizar mano de obra.

Existe una peculiar problemática relacionada con las causas técnicas y

organizativas. Éstas exigen del empresario una decisión de cambio de la tecnología o de

la organización, lo que a priori parece que basta con la decisión del empresario de llevar

a cabo dichos cambios, a sabiendas que el efecto directo es la minoración de las

necesidades de efectivos humanos o en su caso, que la decisión empresarial esté

relacionada con un problema real, que perfectamente podría ser mantener niveles de

productividad de la empresa, acorde a las exigencias del mercado.

La Ley se ciñe ahora a delimitar las causas técnicas, organizativas y de

producción, que justifican estos despidos, suprimiéndose otras referencias normativas que

han venido introduciendo elementos de incertidumbre, entre los que sobresalían las

proyecciones de futuro, de imposible prueba, y una valoración finalista de los despidos,

que había venido dando lugar a que los tribunales realizasen, en numerosas ocasiones,

juicios de oportunidad relativos a la gestión de la empresa. Lo que hace que el control

judicial del despido colectivo se ciña a una valoración sobre la concurrencia de unos

hechos: las causas. A pesar de lo dicho, se antoja complicado que en las resoluciones

relacionadas con el control judicial del despido colectivo, se refieran exclusivamente a

acreditar la concurrencia de la causa o causas que se invocan, en función de los hechos

alegados y acreditados, sin llegar a incorporarse a dichas resoluciones judiciales,

valoraciones del juzgador relacionadas con la buena fe o el abuso de derecho321, para

319 Se refiere a la necesidad de modificación de los sistemas y métodos de trabajo de los trabajadores, lo

que exige una reordenación de la plantilla, que dejan sin contenido determinados puestos de trabajo, debido

a los nuevos mecanismos de gestión dispuestos en el seno de la empresa. 320 Referida a los productos que produce la empresa o servicios que presta, que lógicamente tienen un

referente exterior, los que el mercado demanda en cada momento y que condiciona dicha producción o

prestación de servicios, que como digo van a estar condicionado permanentemente por las exigencias del

mercado. 321 Artículo 7.1 y 2 CC.

105

justificar adecuadamente la decisión extintiva empresarial, que no debe confundirse con

la expresa prohibición actual, referida en la incorporación del juzgador a la resolución

judicial, de determinados juicios de oportunidad, consistentes en la valoración finalista

del despido colectivo, que hasta la reforma de la Ley 3/2012, había venido dando lugar a

que los tribunales realizasen, en numerosas ocasiones, juicios de oportunidad relativos a

la gestión de la empresa.

Lo dicho no viene a significar que el empresario, una vez probada la concurrencia

de la causa o las causas alegadas, esté impedido de poder acreditar la racionalidad de la

medida extintiva adoptada en el contexto del pasado inmediato y del devenir futuro de la

empresa. Ya que el empresario está obligado a comunicar su decisión extintiva al

trabajador afectado por la misma, obligación de comunicación que se hace extensiva

también a la representación legal de los trabajadores, lo que exige del empresario llevar

a cabo una conducta tendente a convencer al trabajador afectado y por qué no a la

representación de los trabajadores, y de igual forma, ante la eventual impugnación

judicial, al juzgador del despido colectivo. Todo ello con una clara intencionalidad, evitar

que la declaración extintiva empresarial sea calificada como “no ajustada a derecho”,

dicción legal recogida expresamente en el artículo 124.9 LJS.

Casuística relacionada con las causas técnicas.

-Concurre la causa cuando se producen innovaciones en el ámbito de los

medios o instrumento de producción, con incidencias en los puestos de trabajo

que se relacionan con aquellos. Las innovaciones tecnológicas aplicadas al

proceso productivo, tiene que suponer la eliminación o reducción de las

funciones que hasta entonces realizaban los trabajadores involucrados en los

mismos. Lo mismo da que la implantación de las innovaciones tecnológicas

vacíe de contenido la realización de funciones personales o que lo

disminuyan. En este último caso, las menores necesidades de personal,

posibilitan el reagrupamiento de funciones en los trabajadores cuyos puestos

no sean amortizados, siempre que razonablemente puedan ser asumidos por

ellos322.

-Las innovaciones en los medios o instrumento de producción pueden ser

entre otras: adquisición de nueva maquinaria.

-Implantación de nuevos sistemas informáticos, ya sean nuevos programas,

ya sean nuevos terminales más potentes.

-Establecimiento de sistemas de control automatizado.

-Utilización de centralitas telefónicas automatizadas.

-Disposición de sistemas integrales productivos en los que desaparece el

mantenimiento periódico de los elementos que lo componen.

322 STS 6 de febrero de 2007.

106

-Puesta en funcionamiento de vehículos industriales que trasladan mayor

cantidad de mercancías.

-Utilización de vehículos de recogida de basura que suben los contenedores

de manera automáticas, procediendo al unísono al lavado de los mismos.

Casuística relacionada con las causas organizativas.

-Concurren cuando se producen cambios en la estructura organizativa de la

empresa, en los sistemas y métodos de trabajo del personal y en general en el

modo de organizar la producción, lo que inevitablemente va a generar

reducciones de plantilla. La jurisprudencia viene exigiendo un previo

acontecimiento con incidencia directa en la empresa323. O sea y a modo de

ejemplo, un estudio por una consultora que analiza la estructura de la plantilla

y la actividad realizada por la misma. Se pretende optimizar la estructura

organizativa de personal de la empresa, para incrementar la eficacia y la

eficiencia del factor trabajo, que permita incrementar la productividad del

mismo, lo que a su vez permite un mejor acomodo a la situación de mercado

en la que se incardina la empresa. Sí la conclusión a la que llega la consultora,

justifica la medida reorganizativa por ella misma propuesta, acredita la

incoación del procedimiento de despido objetivo, invocando la causa

organizativa, cuya concurrencia se deriva de la veracidad de las conclusiones

del informe de la consultoría.

-Reorganización de empresas a través de las instituciones mercantiles de las

fusiones324, adquisiciones y absorciones325.

-Reestructuraciones organizativas, con cierres de elementos integrantes de las

oficinas, despachos y centros fabriles, que generaban duplicidades326 y

atentaban directamente a la eficiencia de la propia estructura.

-Centralización de ciertas actividades que hasta entonces se encontraban

descentralizadas327. Las economías de escalas justifican muchas veces estos

cambios.

-Encomendar las funciones que hasta ahora desarrollaba un trabajador a otro,

no supone que concurra causa organizativa, sino meramente el desarrollo de

la activad de aquel, por éste. La invocación de la causa y su concurrencia

exige un previo “acontecimiento”, que puede ser interno o externo, pero con

incidencia directa en la empresa, cosa que no ocurre en el supuesto ahora

planteado328.

323 STS 21 de abril de 2014. 324 STS 28 de enero de 2015. 325 STSJ Castilla-León 10 de marzo de 2011. 326 STSJ Andalucía 27 de febrero de 2013. 327 STSJ Andalucía 11 de octubre de 2011. 328 STSJ Asturias 15 de julio de 2011.

107

Casuística relacionada con las causas productivas.

-Concurren las causas productivas cuando se producen cambios en la

demanda de productos y servicios que la empresa pretende colocar en el

mercado. El ajuste de la plantilla, consecuencia de la concurrencia de la causa

invocada, debe guardar proporción con la disminución de la actividad

productiva o de prestación de servicios. En el caso de empresas industriales,

la disminución de actividad fabril y su incidencia en las necesidades de mano

de obra, se mide habitualmente por el número de horas de trabajo que suponen

los encargos o pedidos existentes en la actualidad. Su contraste con las horas

de actividad para producir los encargos entonces existentes, justifican la

medida extintiva de manera proporcional. Las exigencias productivas de cada

momento, siempre considerando cierta estabilidad en la situación planteada,

justifican el ajuste, ya que en caso contrario, se exigiría a las empresas a

operar de manera sobredimensionadas, lo que provocaría desequilibrios

económicos y financieros, situación que llevaría más pronto que tarde a la

empresa a su cierre329.

-Descenso continuado y de entidad del volumen de pedidos, ventas,

contrataciones, de servicios prestado o de clientes atendidos y de obras a

ejecutar, lo que exigiría una reducción de la actividad para acomodarse a la

nueva situación, cuya consecuencia inmediata será la necesidad de ajustar la

plantilla a las nuevas necesidades productivas330.

-Las fluctuaciones de la demanda de los productos o servicios debidos a

circunstancias coyunturales repetitivas en el tiempo, estacionales…exigen

aplicar en principio para el ajuste necesario de las capacidades productivas o

de prestación de servicios, técnicas relacionadas con la flexibilidad interna de

las empresa, ya que solo acreditaría la concurrencia de la causa para justificar

una técnica de flexibilidad externa como es el despido colectivo, cuando la

disminución de la actividad se estabiliza en el tiempo, deviniendo la

coyunturalidad o estacionalidad de la causa en estructural o permanente.

-la externalización de la actividad productiva, a través de la descentralización

productiva, mediante contratas y subcontratas, justifica en ocasiones el

despido objetivo siempre que quede acreditado que se asegura de esa forma

la competitividad empresarial331, siendo una medida racional desde la óptica

de la eficacia y de la eficiencia empresarial332. En cualquier caso, la decisión

de subcontratar no es suficiente para justificar el despido colectivo,

exigiéndose que dicha decisión sea consecuencia de dificultades que atraviesa

329 SAN 28 de mayo de 2013; STSJ Cataluña 4 de febrero de 2013. STSJ Canarias 26 de febrero de 2013. 330 STSJ Castilla-La Mancha 4 de abril de 2013; STSJ 29 de julio de 2011. 331 SAN 15 de julio de 2013: Justifica el proceso de descentralización mediante subcontratación de ciertas

actividades hasta entonces asumidas directamente por la propia empresa, no para maximizar el beneficio,

sino como mecanismo de supervivencia empresarial (además, se garantizaba la recolocación de los

trabajadores, con una reducción salarial, ya que se aplicaría a partir de entonces el convenio colectivo

aplicable a la empresa prestadora del servicio). 332 STS 11 de octubre de 2006.

108

la empresa, siendo una solución “racional” la externalización de ciertas

actividades, que supone sin duda una medida de eficiencia333.

-El devenir empresarial de las empresas que operan en régimen de

descentralización de la actividad productiva, exigen ajustarse a las decisiones

empresariales de las empresas principales o titulares a las que prestan el

servicio en régimen de subcontratación, de tal forma que va a existir una

relación directa entre la cantidad de servicios contratadas por la

subcontratista, con las necesidades de que le sea prestado el servicio por la

principal o titular, provocando muchas de las veces este desfase, la

justificación del despido colectivo por concurrencia de la causa productiva334.

De igual forma, sí el empresario principal o titular asume directamente el

servicio prestado hasta entonces en régimen de descentralización productiva,

también justifica el despido colectivo, no por necesidad de amortizar un

puesto de trabajo, que va a ser prestado ahora por un trabajador adscrito a la

plantilla de la empresa que rescata el servicio, sino por necesidad de amortizar

el contrato de trabajo, que quedaría vacío de contenido prestacional, como

consecuencia de la causa productiva que concurre.

El supuesto ahora contemplado, consistente en la pérdida de contratos o de

reducción de su objeto en el caso de contratas y subcontratas, amén de la

asunción por la principal del servicio hasta ahora prestado en régimen de

subcontratación, hemos advertido ya que “per sé”, justifica el despido

colectivo, fundamentado en la concurrencia de causa productiva, por

desaparición o reducción de la demanda del servicio hasta entonces prestado.

No se exige por la jurisprudencia en estos casos, la búsqueda por la empresa

que despide de soluciones alternativas, entre las que se encuentran, movilidad

geográfica, modificación de condiciones de trabajo, movilidad funcional,

entre otras335.

Una excepción de naturaleza sectorial: los call-center”. Este tipo de

empresa, asumen actividades que otras empresas principales han decidido

externalizar, por lo que operan en régimen de descentralización productiva,

pero con una especialidad habitualmente, que desarrollan la actividad en sus

propias instalaciones y no en el centro de trabajo d la principal. Las

finalizaciones de contratos con empresas clientes, se acompasan con la firma

de contratos con otros clientes. Siendo habitual que el desarrollo de la

actividad ordinaria exija el concurso de un número mínimo de trabajadores

que conforman la plantilla estructural de la empresa, utilizando las

contrataciones temporales para equilibrar los desajustes de actividad. De tal

modo que finalizado un contrato con empresa cliente, siguen existiendo o se

prevé seguirá existiendo en un futuro inmediato, dada la dinámica de la

empresa y del sector en el que opera, de los efectivos humanos que

momentáneamente cesaron en sus actividades por el devenir propio del

negocio, devenir que sugiere que en breve la empresa restablecerá el volumen

333 STS 30 de septiembre de 2009. 334 STS 26 de abril de 2013. 335 STS 31 de enero de 2013; STS 26 de abril de 2013; STS 7 de junio de 2006.

109

de actividad para la que está diseñada su estructura como empresa, lo que

comporta una determinada plantilla estructural. En estos casos, la doctrina

judicial exige para proceder a la decisión extintiva, que la empresa pruebe la

imposibilidad de recolocarlos en otros puestos de trabajo336.

4.5. Procedimiento de despido colectivo.

4.5.1. Iniciación del procedimiento.

El procedimiento de despido colectivo se iniciará por escrito, mediante la

comunicación empresarial de la apertura del periodo de consultas dirigida por el

empresario a los representantes legales de los trabajadores con el contenido especificado

en el artículo 3 RPDC, a la que deberá acompañarse, según la causa alegada, la

documentación establecida en los artículos 4 y 5 RPDC337.

El procedimiento que a continuación se expone se iniciará mediante comunicación

a la autoridad laboral competente y la apertura simultánea de un período de consultas con

los representantes legales de los trabajadores de duración no superior a treinta días

naturales, o de quince en el caso de empresas de menos de cincuenta trabajadores. La

consulta con los representantes legales de los trabajadores deberá versar, como mínimo,

sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus

consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento, tales como

medidas de recolocación o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora

de la empleabilidad. La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si

bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por

el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece

miembros en representación de cada una de las partes338.

El procedimiento se iniciará por escrito, mediante la comunicación de la apertura

del periodo de consultas dirigida por el empresario a los representantes legales de los

trabajadores con el contenido especificado y que a continuación expondremos y a la que

deberá acompañarse, según la causa alegada, de la documentación establecida que

también será objeto de exposición a continuación. El empresario, antes de iniciar el

período de consultas, debe comunicar a los representantes de los trabajadores o en su caso

336 SAN 14 de septiembre de 2012: en el caso enjuiciado, la empresa contrató al unísono que perdía un

cliente, con otros nuevos, pero se exigían diferentes puestos de trabajo para la realización de los nuevos

cometido. Por ello se exigió la recolocación de aquellos puestos de trabajo equivalentes y se admitió la

concurrencia de la causa organizativa para aquellos otros que eran distintos y que no eran contemplados en

el esquema contractual fijado ahora con la nueva empresa cliente. Los despidos practicados justificativos

de la concurrencia de la causa organizativa, lo fueron por suponer un coste desorbitado para la empresa si

los mantenía, ya que los nuevos contratos mercantiles suscritos con los nuevos clientes, no demandaban

puestos de trabajo incardinados a categorías profesionales con altas funciones en su elenco de actividades

a desarrollar. 337 Artículo 2 RPDC. 338 Artículo 51.2 ET.

110

directamente a los trabajadores, ante la ausencia de representación, de su intención de

proceder a la extinción de los contratos de trabajo, con el objeto de que se constituya con

carácter previo la comisión encargada de las negociaciones con el empresario durante el

período de consultas. Copia del escrito por el que se da por iniciado el expediente cuyo

remitente es la representación unitaria de los trabajadores, se hace llegar a la Autoridad

laboral339.

Asimismo remitirá la información sobre la composición de la representación de

los trabajadores, así como de la comisión negociadora del procedimiento de despido

colectivo, especificando, en el supuesto de ser varios los centros de trabajo afectados, si

la negociación se realiza a nivel global o diferenciada por centros de trabajo. Igualmente

deberá remitir información sobre los centros de trabajo sin representación unitaria y

escrito de comunicación a los trabajadores de la posibilidad de atribuir su representación

a una comisión designada conforme a lo dispuesto en el artículo 41.4 ET, o, en su caso,

las actas relativas a la atribución de la representación a la comisión referida en el artículo

27 RPDC340.

Recibida la comunicación de iniciación del procedimiento de despido colectivo,

la autoridad laboral dará traslado de la misma, incluyendo la documentación e

información anexas a la comunicación, a la Entidad Gestora de las prestaciones por

desempleo, así como a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, a efectos de la

emisión por ésta del informe preceptivo, que deberá ser incorporado al procedimiento341.

Cuando el procedimiento de despido colectivo incluya a trabajadores respecto de

los que deba aplicarse lo dispuesto en el artículo 51.9 ET (abono del convenio especial

en el Sistema de la seguridad Social de los trabajadores con cincuenta y cinco o más años

de edad), la autoridad laboral remitirá a la Administración de la Seguridad Social copia

de la comunicación por la que se inicia el período de consultas, incluyendo la

documentación e información anexas a la comunicación342.

Si la comunicación de iniciación del procedimiento de despido colectivo no

reuniese los requisitos exigidos, la autoridad laboral lo advertirá así al empresario,

especificando los mismos, y remitiendo copia del escrito a los representantes de los

trabajadores y a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Si durante el periodo de consultas la Inspección de Trabajo y Seguridad Social

observase que la comunicación empresarial no reúne los requisitos exigidos, lo

comunicará, antes de la finalización de aquel, a la autoridad laboral para que proceda

conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior.

La advertencia de la autoridad laboral a que se refiere este apartado no supondrá

la paralización ni la suspensión del procedimiento343.

339 Artículo 6.1 RPDC. 340 Artículo 51.2 ET y artículo 6.2 RPDC. 341 Artículo 51.2 ET y artículo 6.3 RPDC. 342 Artículo 51.2 ET y artículo 6.3, párrafo segundo RPDC. 343 Artículo 51.2 ET y artículo 6.4 RPDC.

111

4.5.2. El procedimiento de despido colectivo en el período de consultas.

La idea central del nuevo procedimiento es el desarrollo de un procedimiento

adecuado de negociación para alcanzar acuerdos sobre las medidas propuestas por la

empresa y a ello va dirigido el período de consultas344y345. Precisamente, para el correcto

y adecuado desarrollo de la negociación que se desarrolla en el período de consultas, van

dirigidas la regulación de las obligaciones documentales, las obligaciones formales y la

vigilancia, asistencia y apoyo de la Autoridad Laboral. El artículo 51.2 ET exige que,

"durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe con vistas a la

consecución de un acuerdo”. Lo que supone que se ha de negociar de verdad, o sea, que

se debe desarrollar una actividad negocial activa, tendente como finalidad a la

consecución de un acuerdo. Además, la actuación negociadora de las partes ha de estar

presidida por la buena fe, desechando en su desarrollo cualquier tipo de fraude o dolo.

Son numerosas las resoluciones que abordan aspectos formales sobre el desarrollo del

proceso de negociación, incluyendo ahora también el cumplimiento de la obligación del

empresario relativo al cumplimiento de las obligaciones de informar, para hacer

ciertamente posible la negociación que deberá darse en el período de consultas.

El período de consulta o de negociación entre la empresas y la representación de

los trabajadores, se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir

varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el

procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece

miembros en representación de cada una de las partes346.

La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el

procedimiento de consultas corresponderá a los sujetos indicados en el artículo 41.4 ET,

en el orden y condiciones señalados en el mismo. Es decir, corresponderá a las secciones

sindicales cuando éstas así lo acuerden, siempre que tengan la representación mayoritaria

en los comités de empresa o entre los delegados de personal de los centros de trabajo

afectados, en cuyo caso representarán a todos los trabajadores de los centros afectados347.

El despido colectivo deberá ir precedido de un periodo de consultas con los

representantes legales de los trabajadores de una duración no superior a treinta días

344 SAN 25 de julio de 2012 y SAN 26 de julio de 2012: Se ha considerado que la realización de

negociaciones individuales con los trabajadores afectados por los despidos de manera simultánea y paralela

al período de consultas constituye una omisión del período de consultas y una quiebra del principio de

buena fe en el período de negociaciones previsto en el artículo 51.2 ET, y suponen un fraude de ley que

conlleva la nulidad del despido colectivo. Ello es consecuencia de la configuración del período de consultas

como un elemento central del procedimiento articulado para el despido colectivo, que exige quede

asegurado la información, la consulta y la participación de los trabajadores, además de constituir una

manifestación propia de la negociación colectiva, que quedaría vacía de contenido con las negociaciones

paralelas con los trabajadores afectados por parte de la empresa. 345 SAN 28 de septiembre de 2012: En sentido contrario a lo dispuesto en las dos sentencias anteriores

(SAN 25 de julio de 2012 y SAN 26 de julio de 2012), ésta que ahora analizamos, minora el rigor,

entendiendo que no procedía la nulidad del despido, cuando no se ha considerado de entidad suficiente para

desvirtuar la función del período de consultas, la conducta de la empresa consistente en dirigir las

comisiones ad hoc a una composición no sindical, en la medida en que el período de consultas se ha

desarrollado con presencia sindical y con existencia de negociación colectiva efectiva. 346 Artículo 41.1 párrafo quinto ET. 347 Artículo 41.1, sexto párrafo ET.

112

naturales, o de quince en el caso de empresas de menos de cincuenta trabajadores348. Se

entenderá igualmente como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que

afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores

afectados sea superior a cinco, cuando aquel se produzca como consecuencia de la

cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente

señaladas349.

Con la excepción de los días que deben conformar el período de consultas,

distinguiendo el artículo 51.2 ET, entre empresa de menos de cincuenta trabajadores o

más de esa cifra, el procedimiento que a continuación se expone es aplicable, cualquiera

que sea el número de trabajadores de la empresa y el número de trabajadores afectados

por el expediente de despido colectivo, se iniciará mediante comunicación a la autoridad

laboral350 competente y la apertura simultánea de un período de consultas con los

representantes legales de los trabajadores de duración no superior a quince días o de

treinta en su caso.

El procedimiento se iniciará por escrito, mediante la comunicación de la apertura

del periodo de consultas dirigida por el empresario a los representantes legales de los

trabajadores con el contenido especificado y que a continuación expondremos y a la que

deberá acompañarse, según la causa alegada, la documentación establecida que también

será objeto de exposición a continuación. El empresario, antes de iniciar el período de

consultas, debe comunicar a los representantes de los trabajadores o en su caso

directamente a los trabajadores, ante la ausencia de representación, de su intención de

348 Artículo 51.2 ET. 349 Artículo 51.1 ET. 350 Autoridad Laboral competente:

En el ámbito de las Comunidades Autónomas, tendrá la consideración de Autoridad Laboral competente

para la tramitación del procedimiento de regulación de empleo el órgano que determine la Comunidad

Autónoma respectiva, cuando el procedimiento afecte a trabajadores que desarrollen su actividad en centros

de trabajo ubicados en su totalidad en el territorio de una Comunidad Autónoma.

Administración General del Estado:

a) Cuando el procedimiento afecte a centros de trabajo o trabajadores radicados en dos o más Comunidades

Autónomas, conocerá del procedimiento de regulación de empleo la Dirección General de Empleo del

Ministerio de Empleo y Seguridad Social; salvo que el 85 por 100, como mínimo, de la plantilla de la

empresa radique en el ámbito territorial de una Comunidad Autónoma y existan trabajadores afectados en

la misma, en cuyo caso la instrucción del expediente se realizará ante la autoridad laboral autonómica.

b) Conocerá también la Dirección General de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social cuando

el procedimiento afecte a empresas o centros de trabajo relacionados con créditos extraordinarios o avales

acordados por el Gobierno de la Nación; con empresas pertenecientes al Patrimonio del Estado y, en

general, aquellas que tengan la condición de sociedades mercantiles estatales, así como con empresas

relacionadas directamente con la Defensa Nacional u otras cuya producción sea declarada de importancia

estratégica nacional.

c) En el supuesto anterior, cuando el procedimiento afecte a centros de trabajo ubicados en el ámbito de

una provincia conocerán las Áreas y Dependencias funcionales de Trabajo e Inmigración dependientes de

las Delegaciones y Subdelegaciones del Gobierno en las Comunidades Autónomas (una vez suprimidas las

Direcciones Provinciales de Trabajo, Seguridad Social y Asuntos Sociales). Este ámbito competencial, en

razón a los traspasos de funciones y servicios del Estado en materia de trabajo a las Comunidades

Autónomas, se reduce a determinadas empresas en que se mantiene la intervención de la Administración

General del Estado (sociedades estatales, empresas pertenecientes al Patrimonio del Estado, empresas

relacionadas directamente con la defensa nacional, etc.).

d) En este último caso, cuando el procedimiento pueda afectar a más de 200 trabajadores o la medida tenga

especial trascendencia social, la Dirección General de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social

podrá avocar la competencia para conocer del procedimiento.

113

proceder a la extinción de contratos, con el objeto de que se constituya con carácter previo

la comisión encargada de las negociaciones con el empresario durante el período de

consultas. Copia del escrito por el que se da por iniciado el expediente cuyo remitente es

la representación unitaria de los trabajadores, se hace llegar a la Autoridad laboral351.

El procedimiento de despido colectivo se iniciará por escrito, mediante la

comunicación empresarial de la apertura del periodo de consultas dirigida por el

empresario a los representantes legales de los trabajadores con el contenido especificado

en el artículo 3 RPDC, a la que deberá acompañarse, según la causa alegada, la

documentación establecida en los artículos 4 y 5 RPDC352.

La referida comunicación deberá ir acompañada de una memoria explicativa de

las causas del despido colectivo y restantes aspectos relacionados en este apartado.

Simultáneamente a la entrega de la comunicación a los representantes legales de

los trabajadores, el empresario solicitará por escrito de estos la emisión del informe a que

se refiere el artículo 64.5.a) y b)353, del Estatuto de los Trabajadores354.

La documentación justificativa del despido colectivo, que deberá acompañar a la

comunicación de inicio del período de consultas, será la necesaria para acreditar la

concurrencia de la causa y que se trata de una situación estructural y no meramente

coyuntural de la actividad de la empresa355.

El procedimiento que a continuación se expone se iniciará mediante comunicación

a la autoridad laboral competente y la apertura simultánea de un período de consultas con

los representantes legales de los trabajadores de duración no superior a treinta días

naturales, o de quince en el caso de empresas de menos de cincuenta trabajadores. La

consulta con los representantes legales de los trabajadores deberá versar, como mínimo,

sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus

consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento, tales como

medidas de recolocación o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora

de la empleabilidad. La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si

bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por

el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece

miembros en representación de cada una de las partes356.

El empresario hará llegar a la autoridad laboral simultáneamente a su entrega a los

representantes legales de los trabajadores, la información sobre la composición de la

representación de los trabajadores, así como de la comisión negociadora del

procedimiento de despido colectivo, especificando, en el supuesto de ser varios los

centros de trabajo afectados, si la negociación se realiza a nivel global o diferenciada por

centros de trabajo. Igualmente deberá remitir información sobre los centros de trabajo sin

351 Artículo 47.1, cuarto párrafo ET y artículo 19.1 RPDC. 352 Artículo 2 RPDC. 353 El comité de empresa tendrá derecho a emitir informe, con carácter previo a la ejecución por parte del

empresario de las decisiones adoptadas por éste, sobre las siguientes cuestiones: a) Las reestructuraciones

de plantilla y ceses totales o parciales, definitivos o temporales, de aquélla. b) Las reducciones de jornada. 354 Artículo 17.3 RPDC. 355 Artículo 18.1 RPDC. 356 Artículo 51.2 ET.

114

representación unitaria y escrito de comunicación, en el que se hará constar la designación

de la comisión “ad hoc” en los casos de ausencia de representación legal de los

trabajadores en la empresa, elegida conforme a las previsiones contenidas en el artículo

41.4 ET357.

La Autoridad Laboral, recibida la comunicación de iniciación del procedimiento

de despido colectivo, dará traslado de la misma, incluyendo la documentación referida

con anterioridad y que acompañará a la comunicación, a la Entidad Gestora de las

prestaciones por desempleo, así como a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social358.

Si la comunicación de iniciación del procedimiento de despido colectivo no reuniese los

requisitos exigidos, la autoridad laboral359 así lo advertirá al empresario, remitiendo copia

del escrito a los representantes de los trabajadores y a la Inspección de Trabajo y

Seguridad Social360. Si durante el periodo de consultas la Inspección de Trabajo y

Seguridad Social observase que la comunicación empresarial no reúne los requisitos

exigidos, dará traslado a la Autoridad Laboral para que lo ponga en conocimiento del

empresario361. En cualquier caso, la advertencia de la autoridad laboral a que se refiere el

párrafo anterior no supondrá la paralización ni la suspensión del procedimiento362.

La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el

procedimiento de consultas corresponderá a los sujetos indicados en el artículo 41.4 ET,

en el orden y condiciones señalados en el mismo. Es decir, corresponderá a las secciones

sindicales cuando éstas así lo acuerden, siempre que tengan la representación mayoritaria

en los comités de empresa o entre los delegados de personal de los centros de trabajo

afectados, en cuyo caso representarán a todos los trabajadores de los centros afectados363.

La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con

carácter previo a la comunicación empresarial de apertura del periodo de consultas. A

estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a los

trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento. El plazo

máximo para la constitución de la comisión representativa será de siete días desde la fecha

de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar

afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores,

en cuyo caso el plazo será de quince días364.

Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa,

la dirección de la empresa podrá comunicar formalmente a los representantes de los

trabajadores y a la autoridad laboral el inicio del periodo de consultas. La falta de

constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del periodo

357 Artículo 6.2 RPDC. 358 Artículo 41.7, párrafo noveno ET y artículo 11.1 RPDC. 359 La Autoridad Laboral no se limita a recibir y dar por buena la documentación del empresario, sino que

lleva a cabo una labor de fiscalización, comprobando sí la misma cumple con los requisitos exigidos y para

la finalidad propuesta. 360 Artículo 6.4 RPDC. 361 Artículo 6.4, segundo párrafo RPDC. 362 Artículo 6.4, tercer párrafo RPDC. 363 Artículo 41.1, sexto párrafo ET. 364 Artículo 41.1, séptimo párrafo ET.

115

de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará, en

ningún caso, la ampliación de su duración365.

En defecto de lo previsto en el párrafo anterior, la intervención como

interlocutores se regirá por las siguientes reglas366:

a) Si el procedimiento afecta a un único centro de trabajo, corresponderá al

comité de empresa o a los delegados de personal. En el supuesto de que en el

centro de trabajo no exista representación legal de los trabajadores, estos

podrán optar por atribuir su representación para la negociación del acuerdo, a

su elección, a una comisión de un máximo de tres miembros integrada por

trabajadores de la propia empresa y elegida por éstos democráticamente o a

una comisión de igual número de componentes designados, según su

representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del

sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar

parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la

misma. En el supuesto de que la negociación se realice con la comisión cuyos

miembros sean designados por los sindicatos, el empresario podrá atribuir su

representación a las organizaciones empresariales en las que estuviera

integrado, pudiendo ser las mismas más representativas a nivel autonómico,

y con independencia de que la organización en la que esté integrado tenga

carácter intersectorial o sectorial.

b) Si el procedimiento afecta a más de un centro de trabajo, la intervención

como interlocutores corresponderá:

1. En primer lugar, al comité intercentros, siempre que tenga atribuida esa

función en el convenio colectivo en que se hubiera acordado su creación.

2. En otro caso, a una comisión representativa que se constituirá de acuerdo

con las siguientes reglas:

2-1 Si todos los centros de trabajo afectados por el procedimiento

cuentan con representantes legales de los trabajadores, la comisión

estará integrada por estos.

2-2 Si alguno de los centros de trabajo afectados cuenta con

representantes legales de los trabajadores y otros no, la comisión estará

integrada únicamente por representantes legales de los trabajadores de

los centros que cuenten con dichos representantes. Y ello salvo que los

trabajadores de los centros que no cuenten con representantes legales

opten por designar la comisión, en cuyo caso la comisión representativa

estará integrada conjuntamente por representantes legales de los

trabajadores y por miembros de las comisiones, en proporción al

número de trabajadores que representen. En el supuesto de que uno o

varios centros de trabajo afectados por el procedimiento que no cuenten

con representantes legales de los trabajadores opten por no designar la

365 Artículo 41.1, octavo párrafo ET. 366 Artículo 41.4, tercer párrafo ET.

116

comisión referida, se asignará su representación a los representantes

legales de los trabajadores de los centros de trabajo afectados que

cuenten con ellos, en proporción al número de trabajadores que

representen. La otra opción prevista en la norma es la constitución de

una comisión de tres miembros designados, según su representatividad,

por los sindicatos más representativos y representativos del sector al

que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar

parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación

a la misma367y368. En este caso de que la negociación se realice con la

comisión cuyos miembros sean designados por los sindicatos, el

empresario podrá atribuir su representación a las organizaciones

empresariales en las que estuviera integrado369.

2-3 Si ninguno de los centros de trabajo afectados por el procedimiento

cuenta con representantes legales de los trabajadores, la comisión

representativa estará integrada por quienes sean elegidos por y entre los

miembros de las comisiones designadas en los centros de trabajo

afectados, en proporción al número de trabajadores que representen.

En todos los supuestos contemplados en este apartado, si como resultado de la

aplicación de las reglas indicadas anteriormente, el número inicial de representantes fuese

superior a trece, estos elegirán por y entre ellos a un máximo de trece, en proporción al

número de trabajadores que representen370.

Sí se incumplen las reglas de legitimación antes referidas, sin duda que afectaría

a la eficacia del acuerdo.

La falta de constitución de la comisión representativa no impide el inicio del

período de consultas y su constitución con posterioridad al inicio del mismo, no

conllevará la ampliación del plazo.

Las comisiones negociadoras de los procedimientos en representación de los

trabajadores deberán establecer en su acta de constitución que se constituyen como

órgano colegiado en cuanto a la formación de su voluntad y el carácter vinculante de sus

decisiones371.

367 No se aclara de qué forma deberán designarse a esos tres miembros de los sindicatos que formarán parte

de la comisión sindical ad hoc, negociadora del acuerdo de descuelgue. No es necesario que decidida la

formación de la comisión, sea precisa la aprobación de los trabajadores. Los designados no tiene por qué

ser trabajadores de la empresa. 368 Del Rey Rodríguez; S. Las medidas sobre flexibilidad interna en la Ley 35/2010. TL, nº 107, 2010.

Página 172. 369 García Perrote, I., Mercader Uguina, J.R. (dirs). La reforma del mercado de trabajo. Ley 35/2010, de 17

de septiembre. Lex Nova, 2010. Página 201: en este caso se exige un mandato especifico del empresario ,

no bastando la mera afiliación a la asociación empresarial para actuar como representantes 370 Artículo 41.4, cuarto párrafo ET. 371 Artículo 27.1 RPDC.

117

Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe372, con

vistas a la consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la

mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de

los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos

casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo

afectados373. Cuando se ha constituido una comisión de tres miembros designados, según

su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector

al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la

comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma, no se está

obligado, debido al silencio legal existente al efecto, a que los acuerdos habidos deban

ser refrendados por los trabajadores que se verán afectado por el acuerdo adoptado en el

período de consultas.

El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar en cualquier

momento la sustitución del período de consultas por el procedimiento de mediación o

arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro

del plazo máximo señalado para dicho período374.

El procedimiento se iniciará mediante la comunicación escrita de apertura del

período de consultas dirigida por el empresario a los representantes de los trabajadores.

El empresario, antes de iniciar el período de consultas, debe comunicar a los

representantes de los trabajadores o en su caso directamente a los trabajadores, ante la

ausencia de representación, de su intención de proceder a la suspensión de contratos o a

la reducción temporal de la jornada ordinaria, con el objeto de que se constituya con

carácter previo la comisión encargada de las negociaciones con el empresario durante el

período de consultas, de duración no superior a treinta días o quince para empresas de

menos de cincuenta trabajadores375.

El artículo 7 RPDC regula el período de consultas. Éste tendrá por objeto llegar a

un acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores sobre las medidas de

despido colectivo. A tal fin, los representantes de los trabajadores deberán disponer desde

el inicio de periodo de consultas de la comunicación y documentación preceptiva ya

referida y las partes deberán negociar de buena fe.

A la apertura del periodo de consultas se fijará un calendario de reuniones a

celebrar dentro del mismo, que respetará lo establecido en este artículo, si bien las partes

podrán acordar de otra forma el número de reuniones e intervalos entre las mismas376.

Salvo pacto en contrario, la primera reunión del periodo de consultas se celebrará

en un plazo no inferior a tres días desde la fecha de la entrega de la comunicación a que

se refiere el artículo 6.1 RPDC377.

372 Cruz Villalón, J. La reforma laboral de 2010. Relaciones Laborales nos 21 y 22, 2010: no existe previsión

legal alguna que exija la negociación de buena fe, pero el incumplimiento del deber de buena fe por parte

del empresario justificará la pasividad negocial de los representantes de los trabajadores. 373 Artículo 51.2 ET y artículo 28.1 RPDC. 374 Artículos 47.1 y 41.4, octavo párrafo ET y artículo 28.4 RPDC. 375 Artículo 51.2 ET y artículo 7.5 RPDC. 376 Artículo 7.2 RPDC. 377 Artículo 7.3 RPDC.

118

En empresas de menos de cincuenta trabajadores, el periodo de consultas tendrá

una duración no superior a quince días naturales. Salvo pacto en contrario, se deberán

celebrar durante el mismo, al menos, dos reuniones, separadas por un intervalo no

superior a seis días naturales, ni inferior a tres días naturales378.

En empresas de cincuenta o más trabajadores, el periodo de consultas tendrá una

duración no superior a treinta días naturales. Salvo pacto en contrario, se deberán celebrar

durante el mismo, al menos, tres reuniones, separadas por un intervalo no superior a nueve

días naturales ni inferior a cuatro días naturales379.

No obstante lo dispuesto en los párrafos anteriores, el periodo de consultas podrá

darse por finalizado en todo caso cuando las partes alcancen un acuerdo. Igualmente, las

partes, de común acuerdo, podrán en cualquier momento dar por finalizado el periodo de

consultas, por entender que no resulta posible alcanzar acuerdo alguno, debiendo

comunicarlo expresamente a la autoridad laboral380.

De todas las reuniones celebradas en el periodo de consultas se levantará acta, que

deberán firmar todos los asistentes381.

En el caso de que la empresa fuera declarada en situación de concurso antes de

que la autoridad laboral reciba la comunicación de la decisión empresarial de despido

colectivo a que se refiere el artículo 12 RPDC, la autoridad laboral procederá a archivar

las actuaciones, dando traslado de las mismas al Juez del concurso, conforme a lo

dispuesto en el artículo 64.1 LC382.

A la finalización del periodo de consultas, el empresario comunicará a la autoridad

laboral competente el resultado del mismo383. Si se hubiera alcanzado acuerdo, trasladará

a la autoridad laboral copia íntegra del mismo. En todo caso, comunicará a los

representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral su decisión sobre el despido

colectivo que realiza, actualizando, en su caso, los extremos de la comunicación común

a todos los procedimientos de despidos colectivos con la que se inicia el procedimiento.

La comunicación que proceda se realizará como máximo en el plazo de quince días a

contar desde la fecha de la última reunión celebrada en el periodo de consultas384.

La comunicación a que se refiere el párrafo anterior incluirá la documentación

correspondiente a las medidas sociales de acompañamiento que se hubieran acordado u

ofrecido por la empresa y el plan de recolocación externa en los casos de empresas

obligadas a su realización385.

378 Artículo 7.4 RPDC. 379 Artículo 7.5 RPDC. 380 Artículo 7.6 RPDC. 381 Artículo 7.7 RPDC. 382 Artículo 29 RPDC. 383 Artículo 12.1 RPDC. 384 Artículo 12.1 RPDC. 385 Artículo 12.2 RPDC.

119

La empresa deberá remitir a la Autoridad Laboral, además de la información a que

se refieren los dos párrafos anteriores, las actas de las reuniones del periodo de consultas

debidamente firmadas por todos los asistentes386.

Transcurrido el plazo de quince días sin que el empresario haya comunicado la

decisión de extinguir los contratos, se producirá la terminación del procedimiento por

caducidad, lo que impedirá al empresario proceder a la notificación a los trabajadores

afectados, conforme a lo dispuesto en el artículo 12.4 RPDC, lo que impedirá al

empresario proceder a notificar los despidos de manera individual a los trabajadores

afectados, lo que deberá realizar en los términos y condiciones establecidos en el artículo

53.1 ET387, todo ello sin perjuicio, en su caso, de la posibilidad de iniciar un nuevo

procedimiento388.

La Autoridad Laboral dará traslado de la comunicación empresarial de la decisión

de extinguir los contratos a la Entidad Gestora de las prestaciones por desempleo,

haciendo constar en todo caso la fecha en la que el empresario le ha remitido dicha

comunicación389.

Tras la comunicación de la decisión empresarial de extinción de los contratos, el

empresario podrá proceder a notificar individualmente a los trabajadores afectados, la

aplicación de las medidas extintivas de los contratos correspondientes, que surtirán

efectos a partir de la fecha en que el empresario haya comunicado la mencionada decisión

empresarial a la autoridad laboral, salvo que en ella se contemple una posterior. En todo

caso deberán haber transcurrido como mínimo treinta días entre la fecha de la

comunicación de la apertura del periodo de consultas a la autoridad laboral a que se refiere

el artículo 2 y la fecha de efectos de los despidos390.

La participación de la Autoridad laboral en el procedimiento ha cambiado

radicalmente desde la reforma de 2012. Hasta entonces, el procedimiento tenía por objeto

obtener la autorización de la Autoridad Laboral para proceder a la extinción de los

contratos de trabajo. Desde la Ley 3/2012, la Autoridad laboral ejerce una mera actividad

de control de naturaleza formal. El artículo 10 RPDC, determina las actuaciones de la

Autoridad laboral, que velará por la efectividad del periodo de consultas pudiendo remitir,

en su caso, advertencias y recomendaciones a las partes que no supondrán, en ningún

caso, la paralización ni la suspensión del procedimiento. La autoridad laboral dará

traslado a ambas partes de los escritos que contengan dichas advertencias o

recomendaciones, aun cuando se dirijan a una de ellas en particular. El empresario deberá

responder por escrito a la autoridad laboral antes de la finalización del periodo de

consultas sobre las advertencias o recomendaciones que le hubiere formulado esta. Los

representantes de los trabajadores podrán dirigir en cualquier fase del procedimiento

observaciones a la autoridad laboral sobre las cuestiones que estimen oportunas. La

autoridad laboral, a la vista de las mismas, podrá actuar conforme lo indicado en el

apartado anterior.

386 Artículo 12.3 RPDC. 387 Artículo 14 RPDC. 388 Artículo 14.4 RPDC. 389 Artículo 14.5 RPDC. 390 Artículo 14.2 RPDC.

120

Además y ya hicimos alusión a ello, el artículo 6.4 RPDC refiere también a la

intervención de la Autoridad laboral, cuando la comunicación de iniciación del

procedimiento no reuniese los requisitos exigidos, en cuyo caso lo advertirá al

empresario, remitiendo copia del escrito a los representantes de los trabajadores y a la

Inspección de Trabajo y Seguridad Social. De igual forma, si durante el periodo de

consultas la Inspección de Trabajo y Seguridad Social observase que la comunicación

empresarial no reúne los requisitos exigidos, dará traslado a la autoridad laboral para que

proceda a ponerlo en conocimiento del empresario, dando traslado también de ello a la

representación de los trabajadores.

La participación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el

procedimiento, también se ha visto alterada desde la reforma de 2012. Hasta entonces el

informe de la Inspección versaba sobre el cumplimiento de las formas seguidas en el

procedimiento, dando especial importancia a la documentación incorporada al

expediente por el empresario, en la que se invocaba la causa o causas fundamentadoras

del expediente y su acreditación y se llevaba a cabo como parte integrante del informe un

análisis de las causas y su relación con la pretensión del empresario. Desde la Ley 3/2012,

la Inspección controla el procedimiento formal, con especial dedicación al análisis de la

documentación aportada por el empresario, dictaminando sí es suficiente o no para

acreditar la causa invocada. El artículo 11 RPDC se refiere al informe de la Inspección

de Trabajo y Seguridad Social. A la finalización del periodo de consultas, el empresario

comunicará a la Autoridad Laboral competente el resultado del mismo y ésta comunicará

a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la finalización del periodo de consultas,

dando traslado, en su caso, de la copia del acuerdo alcanzado y, en todo caso, de la

decisión empresarial sobre la extinción de los contratos de trabajo. El informe deberá ser

evacuado en el improrrogable plazo de quince días desde la notificación a la Autoridad

Laboral de la finalización del periodo de consultas, y quedará incorporado al

procedimiento. El informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social versará sobre

los extremos de la comunicación empresarial por la que se inicia el período de consultas

y sobre el desarrollo del periodo de consultas y deberá seguir en su elaboración los

criterios fijados en el artículo 11 RPDC.

El informe constatará que la documentación presentada por el empresario en

relación con las causas del despido colectivo se ajusta a la exigida en el artículo 18 RPDC,

referida a cada tipo de causas (económicas, organizativas, técnicas y de producción).

También se incluirá en el informe de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cuando

se compruebe que concurre fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión

del acuerdo adoptado en el periodo de consultas. Además, si considerase que el acuerdo

tiene por objeto la obtención indebida de prestaciones por desempleo por parte de los

trabajadores, así se hará constar en el informe, para su valoración por la entidad gestora

de las prestaciones por desempleo. Constatará así mismo el resto de extremos formales

recogidos en los artículos 4 y 5 RPDC y en especial, verificará que los criterios utilizados

para la designación de los trabajadores afectados por el procedimiento, no resultan

discriminatorios por los motivos contemplados en el artículo 17.1 ET, sin perjuicio del

121

cumplimiento de las prioridades de permanencia en la empresa a que se refiere el artículo

13 RPDC391.

Además, el informe deberá verificar que se ha cumplido todo lo concerniente a la

tramitación y constatará la existencia real o no de un auténtico período de consultas,

constatándose que efectivamente las partes han negociado, con propuestas reales y con el

amparo de la buena fe.

Es infracción muy grave proceder a la aplicación de la medida de extinción de los

contratos de trabajo, sin acudir al procedimiento exigido al efecto. Se tipifica la conducta

en el artículo 8.3 LISOS.

4.5.3. Notificación y efectividad de la medida.

Tras la finalización del período de consultas, el empresario notificará a los

trabajadores y a la autoridad laboral su decisión sobre la extinción de los contratos, que

surtirá efectos a partir de la fecha de su comunicación a la autoridad laboral, salvo que en

ella se contemple una posterior. Tras la comunicación el empresario podrá comenzar a

notificar los despidos de manera individual a los trabajadores afectados, lo que deberá

realizar en los términos y condiciones establecidos en el artículo 53.1 ET. En todo caso

deberán haber transcurrido como mínimo treinta días entre la fecha de la comunicación

de la apertura del periodo de consultas a la autoridad laboral a que se refiere el artículo 2

y la fecha de efectos de los despidos392y393.

La Autoridad Laboral comunicará la decisión empresarial a la Entidad Gestora de

la prestación de desempleo. Si en el plazo de quince días desde la fecha de la última

reunión celebrada en el periodo de consultas, el empresario no hubiera comunicado a los

representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral su decisión sobre la extinción

de los contratos, se producirá la caducidad del procedimiento en los términos que

reglamentariamente se establezcan394.

La situación legal de desempleo se considerará acreditada cuando la Autoridad

laboral notifique a la Entidad Gestora de la prestación de desempleo, la decisión del

empresario adoptada conforme a lo estipulado en el procedimiento instituido en el artículo

51 ET y su desarrollo reglamentario en el RPDC.

391Los representantes legales de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa respecto

de los demás trabajadores afectados por el procedimiento de despido colectivo. Dicha prioridad de

permanencia favorecerá igualmente a los trabajadores pertenecientes a otros colectivos cuando así se

hubiera pactado en convenio colectivo o en el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas, tales

como trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad. La

empresa deberá justificar en la decisión final de despido colectivo, la afectación de los trabajadores con

prioridad de permanencia en la empresa. 392 Artículo 14.1 y 2 RPDC. 393 STSJ País Vasco 27 de noviembre de 1992: El plazo deberá respetarse a pesar del acuerdo habido durante

el período de consultas. 394 Artículo 51.2, último párrafo ET y artículo 12.4 RPDC.

122

4.5.4. La documentación del despido colectivo de carácter general y otras

de carácter particular.

La comunicación del inicio del período de consultas, que se corresponde con el

inicio del procedimiento, deberá contener lo siguiente395:

a) La especificación de las causas que motivan la extinción de los contratos

de trabajo.

b) Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por la

medida extintiva. Cuando el procedimiento afecte a más de un centro de

trabajo, esta información deberá estar desglosada por centro de trabajo y, en

su caso, provincia y Comunidad Autónoma.

c) Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados

habitualmente en el último año. Cuando el procedimiento de extinción afecte

a más de un centro de trabajo, esta información deberá estar desglosada por

centro de trabajo y, en su caso, provincia y Comunidad Autónoma.

d) Concreción y detalle de las medidas extintivas.

e) Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores

afectados por las medidas extintiva396y397.

f) Copia de la comunicación dirigida a los representantes de los trabajadores

o a los trabajadores, en el caso de no existir aquella, de la intención

empresarial de iniciar el procedimiento de regulación empleo de despido

colectivo398.

g) representación de los trabajadores que integraran la comisión negociadora

o en su caso, la falta de constitución de ésta399.

La referida comunicación deberá ir acompañada de una memoria explicativa de

las causas de la extinción de los contratos y restantes aspectos relacionados en este

apartado.

395 Artículo 6.1 a 5 RPDC. 396 Cuando la decisión extintiva no afecte a la totalidad de los trabajadores, el empresario deberá respetar

la prioridad legal de permanencia de los representantes legales. Esa preferencia queda exclusivamente

referida al período del mandato, no extendiéndose al año inmediatamente posterior, en los términos que

acontecen conforme a lo dispuesto en el artículo 68.c ET. 397 Salvo las previsiones al efecto dispuestas en la negociación colectiva, la determinación de los criterios

de selección corresponden al empresario y su decisión solo es revisable por los órganos de la jurisdicción

social, cuando se incurra en fraude de ley, abuso de derecho o suponga discriminación en los términos

previsto en el artículo 17 ET. 398 Apartado f), que ha sido añadido por la Disposición Final 4.4 Ley 1/2014, 28 de febrero. 399 Apartado g), que ha sido añadido por la Disposición Final 4.4 Ley 1/2014, 28 de febrero.

123

Simultáneamente a la entrega de la comunicación a los representantes legales de

los trabajadores, el empresario solicitará por escrito de estos, la emisión del informe a que

se refiere el artículo 64.5.a) y b)400ET401.

La documentación justificativa del despido colectivo deberá ir acompañada de una

memoria explicativa de las causas del despido colectivo, según lo establecido en los

artículos 4 y 5 RPDC, y de los restantes aspectos relacionados en este apartado, así como,

en su caso, del plan de recolocación externa previsto en el artículo 9 RPDC402.

El empresario hará llegar a la autoridad laboral simultáneamente a la

comunicación remitida a los representantes legales de los trabajadores, copia del escrito

remitido a estos, así como la documentación señalada en el artículo 3 RPDC (contenido

de la comunicación de inicio del periodo de consultas) y en los artículos 4 y 5 RPDC

(causas económicas y restantes causas técnicas, organizativas y de producción

respectivamente), según las causas del despido. Además, deberá acompañar copia del

escrito de solicitud de informe a los representantes legales de los trabajadores a que se

refiere el artículo 3.3 RPDC (el empresario solicitará por escrito de la representación de

los trabajadores, la emisión del informe a que se refiere el artículo 64.5.a) y b) ET)403.

Asimismo remitirá la información sobre la composición de la representación de

los trabajadores, así como de la comisión negociadora del procedimiento de despido

colectivo, especificando, en el supuesto de ser varios los centros de trabajo afectados, si

la negociación se realiza a nivel global o diferenciada por centros de trabajo. Igualmente

deberá remitir información sobre los centros de trabajo sin representación unitaria y

escrito de comunicación a que se refiere el artículo 26.4 RPDC (en los casos de ausencia

de representación legal de los trabajadores en la empresa, los trabajadores podrán atribuir

su representación durante la tramitación del procedimiento a una comisión designada

conforme a lo dispuesto en el artículo 41.4 ET) o en su caso, las actas relativas a la

atribución de la representación a la comisión mencionada en dicho artículo404.

Las empresas que lleven a cabo un despido colectivo de más de cincuenta

trabajadores deberán incluir en todo caso en la documentación que acompaña la

comunicación al inicio del procedimiento, un plan de recolocación externa para los

trabajadores afectados por el despido colectivo, a través de empresas de recolocación

autorizadas405.

Cuando la empresa que inicia el procedimiento acredita beneficios e incluye a

trabajadores de más de cincuenta años, habrá de incluir anexa a la documentación

ordinaria que aporta a la Autoridad Laboral, un certificado firmado por persona con poder

suficiente. Dicha obligación aparece contemplada en la Disposición Adicional

400 El comité de empresa tendrá derecho a emitir informe, con carácter previo a la ejecución por parte del

empresario de las decisiones adoptadas por éste, sobre las siguientes cuestiones: a) Las reestructuraciones

de plantilla y ceses totales o parciales, definitivos o temporales, de aquélla. b) Las reducciones de jornada. 401 Artículo 3.3 RPDC. 402 Artículo 3.2 RPDC. 403 Artículo 6.1 RPDC. 404 Artículos 6.2 y 27 RPDC. 405 Artículo 51.10 ET y artículo 9.1 RPDC.

124

Decimosexta.7 Ley 27/2011, de 1 de agosto406, desarrollada reglamentariamente por RD

1484/2012, 29 de octubre407, que determina la información a suministrar y los plazos en

función de cuales le sean exigidas, que no deberán aportarse al inicio del expediente, sino

en los propios plazos contemplados en dicho precepto. La Autoridad laboral receptora de

la información en el procedimiento de despido colectivo, deberá remitir dicho certificado

al Servicio Público de Empleo Estatal.

El artículo 5.2 RD 1484/2012, determina el contenido del certificado, referido en

la Disposición Adicional Decimosexta.7 Ley 27/2011:

a) Número de trabajadores que se encuentren en alta en la empresa o empresas

del mismo grupo. A tal efecto se incluirá la relación de los códigos de cuenta

de cotización de la empresa que realiza el despido colectivo y, en su caso, del

resto de las empresas que conforman el grupo de empresas, con mención del

número de trabajadores adscritos a cada uno de ellos al momento de la

comunicación de inicio del periodo de consultas.

b) Número de trabajadores afectados por el despido colectivo. Igualmente se

incluirá, en su caso, la relación de los contratos de trabajo que se hayan

extinguido en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de la

comunicación de inicio del periodo de consultas por iniciativa de la empresa

o empresas pertenecientes al mismo grupo, en virtud de otros motivos no

inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo

49.1, c) ET, salvo que la extinción de dichos contratos fuera anterior al 27 de

abril de 2011.

c) Porcentaje medio de beneficios de la empresa o del grupo de empresas del

que forme parte respecto de los ingresos, en los dos ejercicios económicos

anteriores a aquel en el que se inicie el procedimiento de despido colectivo,

conforme a lo dispuesto en el artículo 4.b) RD 1484/2012.

4.5.5. La documentación de los despidos colectivos por causas económicas.

En los despidos colectivos por causas económicas, la documentación presentada

por el empresario incluirá una memoria explicativa que acredite, los resultados de la

empresa de los que se desprenda una situación económica negativa408.

Para la acreditación de los resultados alegados por la empresa, el empresario podrá

acompañar toda la documentación que a su derecho convenga y, en particular, deberá

aportar las cuentas anuales de los dos últimos ejercicios económicos completos,

integradas por balance de situación, cuentas de pérdidas y ganancias, estado de cambios

en el patrimonio neto, estado de flujos de efectivos, memoria del ejercicio e informe de

406 Redacción dada por el artículo 10 (Régimen de aportaciones económicas por despidos) Real Decreto-

ley 5/2013, de 15 de marzo. 407 Redacción dada RD-Ley 5/2012 408 Artículo 51.2 ET y artículo 4.1 RPDC.

125

gestión o, en su caso, cuenta de pérdidas y ganancias abreviada y balance y estado de

cambios en el patrimonio neto abreviados, debidamente auditadas en el caso de empresas

obligadas a realizar auditorías, así como las cuentas provisionales al inicio del

procedimiento, firmadas por los administradores o representantes de la empresa que inicia

el procedimiento. En el caso de tratarse de una empresa no sujeta a la obligación de

auditoría de las cuentas, se deberá aportar declaración de la representación de la empresa

sobre la exención de la auditoría409.

Cuando la situación económica negativa alegada consista en una previsión de

pérdidas, el empresario, además de aportar la documentación a que se refiere el apartado

anterior, deberá informar de los criterios utilizados para su estimación. Asimismo, deberá

presentar un informe técnico sobre el volumen y el carácter permanente o transitorio de

esa previsión de pérdidas basado en datos obtenidos a través de las cuentas anuales, de

los datos del sector al que pertenece la empresa, de la evolución del mercado y de la

posición de la empresa en el mismo o de cualesquiera otros que puedan acreditar esta

previsión410.

Sí la situación económica negativa alegada consista en la disminución persistente

del nivel de ingresos o ventas, el empresario deberá aportar, además de la documentación

prevista en el artículo 4.2 RPDC, la documentación fiscal o contable acreditativa de la

disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas durante, al menos, los

tres trimestres consecutivos inmediatamente anteriores a la fecha de la comunicación de

inicio del procedimiento de despido colectivo, así como la documentación fiscal o

contable acreditativa de los ingresos ordinarios o ventas registrados en los mismos

trimestres del año inmediatamente anterior411.

En los casos en los que la empresa que inicia el procedimiento forme parte de un

grupo de empresas, con obligación de formular cuentas consolidadas, deberán

acompañarse las cuentas anuales e informe de gestión consolidados de la sociedad

dominante del grupo debidamente auditadas. En el caso de empresas obligadas a realizar

auditorías, durante el periodo señalado en el artículo 4.2 RPDC, siempre que existan

saldos deudores o acreedores con la empresa que inicia el procedimiento. Si no existiera

obligación de formular cuentas consolidadas, además de la documentación económica de

la empresa que inicia el procedimiento a que se ha hecho referencia, deberán acompañarse

las de las demás empresas del grupo debidamente auditadas, en el caso de empresas

obligadas a realizar auditorías, siempre que dichas empresas tengan su domicilio social

en España, tengan la misma actividad o pertenezcan al mismo sector de actividad y tengan

saldos deudores o acreedores con la empresa que inicia el procedimiento412.

Casuística relacionada con la documentación económica a aportar en el

procedimiento.

409 Artículo 51.2 ET y artículo 4.2 RPDC. 410 Artículo 51.2 ET y artículo 4.3 RPDC. 411 Artículo 51.2 ET y artículo 4.4 RPDC. 412 Artículo 51.2 ET y artículo 4.5 RPDC.

126

-Es preciso que la información incorporada al expediente413 y que va a ser la

base de la discusión del empresario con la representación de los

trabajadores414 en el período de consultas, sea suficiente y refleje la imagen

fiel de la situación de la empresa, ya que en caso contrario no será posible

afrontar el período de consultas por la representación de los trabajadores de

manera adecuada. La inadecuación de la información que imposibilite el

normal desarrollo del periodo de consultas, nos lleva a defectos formales, que

determinan la nulidad de la decisión extintiva por inadecuación de

procedimiento415.

-La documentación a que hace referencia el artículo 51.2 ET y su desarrollo

reglamentario RPDC, no tienen valor “ab solemnitatem”416. Significando ello

que no toda ausencia documental, conlleva a la nulidad, ya que algunos de los

documentaos enumerados en la norma, pueden ser calificados de

intrascendentes, no suponiendo su presencia en el expediente mayores cotas

de información necesarias para la negociación, por lo que en su caso, pudieran

ser obviados.

-La aportación tardía de documentación no comportará mecánicamente la

nulidad del despido417. Sí los representantes de los trabajadores no

denunciaron la falta de tiempo durante el período de consultas, para examinar

la documentación entregada una vez iniciado el mismo, o bien, no solicitaron

una ampliación del período de consultas para proceder a su examen, debe

entenderse que el retraso en la entrega no fue determinante para que el período

de consultas no alcanzase sus fines418.

-La obligación de proporcionar información por el empresario a los

representantes de los trabajadores aparece recogida con carácter general en el

artículo 64.1 ET de tal modo, que sí dicha obligación se cumple y los

representantes de los estos tiene conocimiento preciso de ella, ha de darse

por cumplida la obligación de facilitar la información económica dispuesta al

efecto en RPDC, cuando exista una coincidencia sustancial entre ambas, salvo

que acrediten su relevancia para la negociación del período de consultas por

la representación unitaria de los trabajadores419.

-Con carácter general se admite, que si con la información aportada no es

posible alcanzar de manera razonable los fines perseguidos por el período de

consultas, la consecuencia sería la nulidad de la medida420. De instar la

declaración de nulidad del despido por falta o insuficiencia de la

413 En papel o soporte informático. Preferible este último cuando el volumen de documentación sea grande

(SAN 15 de marzo de 2013. 414 Redactada en castellano o lengua cooficial, no cabiendo apreciar irregularidad si se hace en otra lengua

y ante las quejas de la representación de los trabajadores, la empresa se compromete a facilitar su

comprensión (SAN 8 de julio de 2013). 415 STS 18 de febrero de 2014 y STSJ Aragón 18 de diciembre de 2012. 416 STS 27 de mayo de 2013. 417 STS 24 de marzo de 2015. 418 SAN 13 de enero de 2014. 419 STS 27 de mayo de 2013. 420 STS 23 de abril de 2012.

127

documentación precisa (la legalmente exigida y aquella complementaria que

de manera evidente complementa aquella), los representantes de los

trabajadores deberán justificar que la documentación no aportada era

sustancial y decisiva para que efectivamente se cumpliese la finalidad

perseguida por el período de consultas. El tribunal rechazará cualquier alegato

genérico y sin justificación de la importancia de la omisión. Sí la

representación de los trabajadores no echa en falta la misma durante el

periodo de consultas, no podrá luego alegar su omisión como base y

fundamento de su solicitud de nulidad del procedimiento421.

-La problemática relacionada con la información insuficientemente aportada

por el empresario en el período de consultas, se contempla como la primera

causa de conflicto en los despidos colectivos y base de innumerables

impugnaciones de las decisiones extintivas empresariales. Éste el motivo de

la importancia otorgada a la documentación que permitirá que el período de

consultas alcance sus objetivos, debiéndose deslindar por razones prácticas

qué documentación económica es necesario y cual no. Así, según se apoye la

medida en la concurrencia de pérdidas actuales, previstas, o en la disminución

persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas, entendiéndose como

tal cuando se acredite que en tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos

ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo

trimestre del año anterior, en cuyo caso el empresario es obligado a facilitar

dichas informaciones, que serán habitualmente relevantes para acreditar la

concurrencia de los distintos supuestos de situaciones económicas negativas.

La obligación de aporte de información documental, es calificada por la

justicia de la UE422 como obligación dinámica y no estática, lo que significa,

el derecho y la obligación del empresario de proporcionar a lo largo del

período de consultas, de toda aquella información relevante que no hubiera

estado disponible en el inicio del período de consultas, debiéndose

proporcionarse hasta el último momento de la consulta. Hay que incluir aquí,

aquella información con la consideración de provisional en el momento del

inicio del periodo de consultas, que en el transcurso del mismo deviene ya en

definitiva423.

-En lo concerniente a los grupos de empresas, la documentación que deberá

aportarse por ellos, distinguiendo aquellos que están obligados a la

consolidación de sus cuentas de quienes no lo están. El artículo 4 RPDC

impone a la empresa dominante del grupo, la obligación de aportar

determinados documentos. Sin embargo hay que advertir, que dicho aporte

documental no guarda a priori relación alguna, con la imputación de

solidaridad a la empresa matriz en los grupos empresariales, incluso cuando

la decisión extintiva empresarial fuese decidida por ésta última. Es decir, no

se alteran los criterios sobre responsabilidad del grupo, por lo que hay que

concluir que su finalidad es meramente informativa, acerca de la corrección

421 STS 27 de mayo de 2013. 422 STSJUE 10 de septiembre de 2009. 423 STSJ Madrid 11 de julio de 2012.

128

y adecuación a los criterios contables de imagen fiel y de la realidad de las

transacciones económicas éntrelas empresas filiales que componen el grupo

y de cada una de ellas y la matriz424.

Sí no existe obligación de consolidar las cuentas, no obstante se exige la

obligación de aportar la documentación contable de todas las empresas que

conforman el grupo (siempre que se cumplan los tres siguientes requisitos:

empresas del grupo domiciliadas en España, que tengan la misma actividad

que la que inicia el procedimiento de despido colectivo, y que tengan saldos

deudores o acreedores entre ellas), debidamente auditadas, de estar obligadas

a ello. De tal forma que sí no se cumplen dichos tres requisitos, la empresa

que incoa el procedimiento de despido colectivo, no tiene obligación de

presentar las cuentas de todas las empresas que conforman el grupo, sino tan

solo de aquellas que cumplan dichas condiciones425.

La obligación de la consolidación de las cuentas aparece recogido en el

artículo 42 y siguientes C.Com.

Se ha exigido el aporte documental referido a la consolidación, cuando

existe un comportamiento fraudulento entre las empresas que conforman el

grupo, basado en las transacciones intra-grupo, que lleva a una de las

empresas, la que incoa el procedimiento de despido colectivo, a una situación

negativa que “en principio” justificaría los despidos426.

La obligación de aporte documental se impone en cualquier caso a la

empresa que inicia el procedimiento y no a la empresa dominante en el

grupo427. La omisión de aportar esa documentación cuando procede su

obligación, siempre que el incumplimiento resulte trascendente, en cuanto

que impide a la representación de los trabajadores llegar a conocer realmente

la situación de la empresa, supondrá la nulidad del procedimiento428.

-La memoria económica deberá ser lo suficientemente indicativa de la

adecuación entre las causas que se invoquen y las pérdidas habidas, con

arreglo a técnicas de ponderación, entendiéndose como tales la razonabilidad

y proporcionalidad de la medida, habiéndose admitido por la jurisprudencia,

que el control judicial pasa, sin que ello signifique control de oportunidad o

exigencia de optimización de la medida empresarial cuando se enjuicia por el

juzgador la cuestión, ya que este está obligado a constatar la idoneidad y

razonabilidad de la medida, lo cual obligará a demostrar que el despido

colectivo se ajusta a la intensidad de la causa429.

-La documentación deberá aportarse en tiempo hábil, para que los

representantes de los trabajadores puedan hacer uso de ellas

convenientemente y poder llevar a cabo cuantas propuestas estimen

424 STS 27 de mayo de 2013. 425 STSJ Galicia 21 de noviembre de 2012. 426 SAN 8 de julio de 2013. 427 SAN 25 de febrero de 2013. 428 SAN 4 de junio de 2013. 429 STS 27 de enero de 2014.

129

necesarias, entendiéndose en el caso concreto enjuiciado, que no se vulneró

dicho derecho, cuando se aportaron las cuentas anuales al día siguiente de

iniciarse el período de consultas. Además, es habitual que durante la

tramitación del período de consultas, el empresario aporte documentación

complementaria, bien por iniciativa propia, lo que suele ser habitual cuando

en el inicio del período aún no se disponía de cierta documentación, que llega

a disponerse por el empresario durante la tramitación del mismo, bien a

requerimiento de la representación de los trabajadores. Ésta documentación

entregada una vez comenzado el período de consultas, no puede ser calificada

como extemporánea a los efectos jurídicos procesales, siempre que permita

alcanzar los fines atribuidos con carácter general al período de consultas430.

-Pérdidas existentes en la fecha en la que se formaliza el despido colectivo.

El empresario deberá aportar obligatoriamente las cuentas anuales de los dos

últimos ejercicios económicos completos, integradas por balance de

situación, cuentas de pérdidas y ganancias, estado de cambios en el

patrimonio neto, estado de flujos de efectivos, memoria del ejercicio e

informe de gestión. Sobre la obligación de aportar la memoria económica que

acompaña al estado de cuentas anuales, se descarta en principio para no ser

redundante, ya que dicho documento se subsume en la propia memoria que

acompaña por esencia al despido colectivo431.

-Pérdidas previsibles. La situación económica negativa se base en una

previsión de pérdidas, el empresario, además de aportar la documentación

ordinaria, deberá informar de los criterios utilizados para su estimación. La

doctrina judicial ha mantenido que, si se pretende acreditar pérdidas

previsibles, deberá aportarse la misma documentación que en los supuestos

de pérdidas actualizadas; los criterios utilizados e informe técnico,

entendiéndose que la demostración de pérdidas previsibles exige una perfecta

acreditación de hechos indiciarios de los que se pueda inferir, racionalmente

y con clara probabilidad, la existencia de pérdidas en el futuro que justifiquen

la extinción de los contratos de trabajo432.

-La reducción de ingresos o de las ventas durante tres trimestres consecutivos.

El empresario deberá aportar, además de la documentación prevista para

pérdidas actualizadas, la documentación fiscal o contable acreditativa de la

disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas durante, al

menos, los tres trimestres consecutivos inmediatamente anteriores a la fecha

de inicio del periodo de consultas, así como la documentación fiscal o

contable acreditativa de los ingresos ordinarios o ventas registrados en los

mismos trimestres del año inmediatamente anterior, siendo exigible que esa

disminución lo sea durante tres trimestres consecutivos y por comparación de

los mismos con sus correlativos de la anualidad anterior433.

430 SAN 11-de noviembre de 2013. 431 SAN 28 de marzo de 2014. 432 STSJ Rioja 27 de febrero de 2012 y STSJ Madrid 8 de noviembre de 2012. 433 SAN 11 de marzo de 2013.

130

-Documentación en los grupos de empresas:

Supuesto de grupo mercantil. Cuando el grupo mercantil esté obligado a

consolidar cuentas anuales, siempre que la sociedad dominante tenga su

domicilio en España, deberán acompañarse las cuentas anuales e informe de

gestión consolidados de la sociedad dominante del grupo debidamente

auditadas, en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, siempre que

existan saldos deudores o acreedores con la empresa que inicia el

procedimiento. Se aplica el derecho español a las sociedades domiciliadas en

España434, fuere cual fuere su lugar de constitución, entendiéndose por

domicilio435, el lugar en que se halle el centro de su efectiva administración y

dirección o cuando su principal establecimiento o explotación radique dentro

del territorio español, deberán tener su domicilio en España. Si no se

aportasen las cuentas consolidadas, porque la sociedad dominante no esté

domiciliada en España, teniendo en cuenta que la consolidación busca reflejar

una imagen fiel de la situación del grupo, decaería el derecho de la

representación de los trabajadores de conocer la auténtica situación

económico-financiero-patrimonial, entendiéndose entonces que sin la

aportación de dicha información a la que en principio no se estaría obligada,

sería muy difícil entablar adecuadamente el período de consultas, dado la

carencia de toda la información necesaria para adoptar racionalmente

cualquier tipo de acuerdos. Además, si tenemos en cuenta que en el artículo

64.4.a) ET, se otorga a la representación unitaria de los trabajadores, el mismo

derecho a ser informado en relación con la documentación económica, en las

mismas circunstancias que los socios, lo que parece razonable es que sea

exigida la aportación de las cuentas consolidadas. Cuando la empresa que

incoa el procedimiento de despido colectivo forme parte de un grupo

mercantil, deberá identificar en la documentación correspondiente, quien

ostenta la condición de sociedad dominante, así como si está obligada a

consolidar cuentas, en cuyo caso deberá aportar las cuentas consolidadas436.

Hemos dicho que el despido colectivo cuando existe grupo mercantil,

deberá ser incoado por la empresa del grupo en la que concurre la causa que

se invoca. La alternativa contraria, esto es, la incoación del procedimiento de

despido colectivo por el grupo como tal, no está prevista en el ordenamiento

laboral español, siendo exigible en consecuencia que la decisión se tramite

por la empresa y cuando afecte al grupo en su conjunto, empresa por empresa,

y ello a pesar de que la decisión la tome la sociedad matriz o dominante en el

grupo437. Ahora bien, en la práctica, cuando el despido colectivo tiene una

434 Artículo 8 RD-Ley 1/2010. 435 Artículo 9 RD-Ley 1/2010: el legislador español ha optado por el domicilio real frente al domicilio

formal. 436 SAN 26 de enero de 2015. 437 Las obligaciones de información y de documentación previstas en el artículo 51 ET son exigibles con

independencia de que la decisión extintiva empresarial la tome el empresario al que pertenecen los

trabajadores afectados por la misma o la tome la empresa matriz que ejerza el efectivo control sobre aquella.

Por lo tanto, la obligación de comunicación de la información recae en la empresa que se ve involucrada

con la causa y cuya plantilla va a resultar afectada, no pudiendo alegar en el contexto del procedimiento,

no disponer de cierta información por sólo disponerla la matriz, no habiéndolo facilitado para ponerla a

131

dimensión grupal, la sociedad matriz debiera ser el interlocutor natural en el

período de consultas, ya que está capacitada para la toma de decisiones por

todas las empresas que conforman el grupo mercantil. Ello permite evitar

fallidos períodos de consultas438. Pero, impide omitir el trámite del periodo

de consultas empresa por empresa, que es el que obliga la legislación vigente.

La causa económica ha de concurrir en la empresa que promueve el

procedimiento de despido colectivo, rechazándose que el ámbito de

concurrencia de la causa sea el grupo o en su caso la empresa matriz. Sólo

será posible la extensión del ámbito de concurrencia de la causa al ámbito del

grupo, cuando se dan las circunstancias de la existencia del grupo laboral

patológico. Lo que ocurre habitualmente cuando los trabajadores prestan

servicios de manera indiferenciada en el ámbito del grupo, a pesar de su

adscripción formal a una de las empresas que lo conforman, o existe un

patrimonio indiferenciado entre todas las empresas que lo configuran. En este

caso, el del grupo laboral patológico, la consecuencia de su existencia, es la

extensión de la responsabilidad solidaria a todas las empresas que lo

constituyen. En caso contrario, es decir, cuando el supuesto de hecho sea el

del grupo mercantil, se rechaza la existencia de los llamados

jurisprudencialmente “elementos adicionales”, que impiden la imputación de

la responsabilidad solidaria al resto de empresas439. Lo justifica el TS cuando

se refiere al artículo 51 ET y su reflejo normativo europeo, Directiva

98/59/CE, que “circunscriben el análisis a la situación económica de la

empresa que promueve el despido.

Supuesto de grupo laboral (patológico)440. Cuando la empresa se integra

en un grupo a efectos laborales, se extenderá la responsabilidad a todas las

empresas del grupo. En este caso, la empresa que incoa el procedimiento de

despido colectivo, en el momento de trasladar la comunicación a la

representación de los trabajadores iniciándose el periodo de consultas, debió

de aportar toda la documentación económica relativa al resto de las empresas

codemandadas, so pena de una segura sanción de nulidad del procedimiento,

consecuencia de la impugnación de la decisión extintiva empresarial441. La

disposición de sus trabajadores. Dicha alegación no podrá ser tomada en consideración y el procedimiento

está abocado a ser declarado nulo. 438 Se recomienda a modo de “lege ferenda”, aunque por motivos de practicidad en tanto la legislación no

se modifique y con el ánimo de que la negociación empresa por empresa en el periodo de consultas que es

preceptivo como trámite legal no tengan una virtualidad artificiosa, deben solaparse ambos ámbitos de

negociación. El de empresa como trámite necesario, so pena de calificar nulo el procedimiento y el grupal

como negociación que acoge al interlocutor natural legitimado para tomar cualquier decisión, desde luego

desde la parte empresarial (SAN 15 de julio de 2013). 439 STS 19 de febrero de 2014. 440 Se consideran indicios de encontrarse la empresa que incoa el procedimiento de despido colectivo

integrada en un grupo de empresas a efectos laborales, cuando concurra confusión patrimonial, unidad de

caja, utilización fraudulenta de la personalidad jurídica y uso abusivo de la dirección unitaria en perjuicio

de los derechos de los trabajadores. 441 STS 29 de enero de 2014.

132

existencia de grupo patológico, posibilita la incoación del procedimiento por

el propio grupo, lo que no es posible en el caso de los grupos mercantiles442.

La negociación del despido colectivo realizada en el ámbito del grupo,

debiera ser realizada considerando el grupo en su conjunto, dado que la

información disponible para ello se acrecienta, lo que es un plus de mayores

garantías para la representación de los trabajadores, que si llevase a cabo la

negociación empresa por empresa443. De hecho, se ha calificado el despido

colectivo como nulo, cuando se impugnó el mismo, aduciendo ocultación de

la existencia del grupo, en la información facilitada anexa a la comunicación

de inicio del procedimiento444. También, cuando existiera un comportamiento

en el ámbito del grupo de carácter fraudulento, con transacciones

intergrupales tendentes a situar a una o varias de las empresas que lo

componen en situación negativa o llevando una política comercial que

beneficia a algunas de ellas, impidiendo a las demás llevar a cabo una gestión

racional desde la óptica de la eficacia, eficacia y la racionalidad económica445.

-Otra documentación que se aconseja hacer acto de entrega o en su caso, de

su puesta a disposición a la representación de los trabajadores.

Lo normal será que los representantes de los trabajadores soliciten

documentación adicional, que complementa a la prevista en las normas.

También es habitual que el empresario rechace a priori dicha posibilidad,

amparándose en el secreto de la información contable, lo que ha supuesto una

fuente de conflicto importante, cuya procedencia o no, ha tenido que ser

decidida por los tribunales. Sí estos en su fallo llegaran a la convicción, de

que tal falta impidiese que la representación de los trabajadores, tuvieran el

material necesario para poder negociar y en su caso alcanzar un acuerdo en el

período de consultas, la consecuencia sería la nulidad del despido. Ahora

bien, la carga de la prueba de la pertinencia del documento es de la

representación de los trabajadores, quienes deberán justificarlo446. Ahora

bien, de lo dicho no se desprende que la empresa deba suministrar cualquier

información que se le solicite, sino únicamente aquella que sea trascendente

para la negociación, exigida por la representación de los trabajadores, que

deberá probar su pertinencia y a sensu contrario, la empresa en caso de

oposición deberá rebatirla de modo razonable y razonado447.

La representación de los trabajadores en su ánimo de cotejo de la

información contable suministrada, suelen exigir el libro trimestral de cuentas

de sumas y saldos, para su contraste con las cuentas provisionales presentadas

por la empresa. Lo recomendable es aportar dicha información o ponerla a su

disposición, dado entre otras cosas que las cuentas que se suelen presentar

442 SAN 25 de febrero de 2013. 443 STS27 de mayo de 2013. 444 STS 20 de marzo de 2013. 445 SAN 8 de julio de 2013. 446 SAN 28 de marzo de2014 y SAN 8 de julio de 2013. 447 San 30 de septiembre de 2013.

133

con la comunicación de inicio del procedimiento, son cuentas

provisionales448.

Convendría ser extremadamente prudente, cuando se niegue el acceso a

los libros, especialmente al libro diario, cuando se discuta la certeza de

operaciones concretas y especialmente al libro de Inventarios y Cuentas, en

el que se transcribirán al menos trimestralmente con sumas y saldos los

balances de comprobación, que deberían coincidir con las cuentas

provisionales. De igual forma, la obligación legal a la hora de formalizar el

impuesto de sociedades, exige registrar las operaciones entre personas

vinculadas y la obligación de documentación del grupo, que podrá convertirse

en documentación relevante, cuando se pretenda afirmar o no la concurrencia

de la nota de confusión patrimonial, sobre todo para la demostración de la

existencia del grupo laboral patológico.

El solo dato de la inamovilidad de la postura de la empresas, desde su

posicionamiento inicial en el periodo de consultas, no aportando más

información a pesar de las peticiones de la parte social, pero razonándolo el

por qué no procede, no puede ser identificada con una postura empresarial

basada en la mala fe. Puede fundamentarse la postura de la empresa en estos

casos, en su crítica situación económica-financiera-patrimonial, que le impide

cualquier margen de maniobra para ofrecer a la otra parte soluciones distintas

de las iniciales propuestas. También puede fundamentarse la inamovilidad de

las posiciones empresariales, en la naturaleza de las causas invocadas, que le

impiden ofrecer soluciones distintas. Tampoco es preciso la aceptación de

todo o en parte, de las peticiones efectuadas por la representación de los

trabajadores dentro de la dinámica negociadora, no debiéndose confundir

cualquier tipo de aceptación aunque sea parcial, para acreditar la buena fe

negocial. De tal forma que no puede generalizarse que no moverse de la

situación inicial, supone afirmar actuar de mala fe, siempre que quede

acreditado lo inadecuado para la empresa de acoger las propuestas hechas por

la representación social, debiendo atenerse a los motivos alegados, su

razonabilidad y su justificación objetiva449.

4.5.6. La documentación de los despidos colectivos por las demás causas

(técnicas, organizativas y productivas).

En los despidos colectivos por causas técnicas, organizativas o de producción, la

documentación presentada por el empresario incluirá una memoria explicativa de las

causas técnicas, organizativas o de producción que justifican el despido colectivo, que

448 Sobre su concepto y efectos, como documentación aportada al procedimiento (SAN 8 de julio de 2013

y SAN 12 de junio de 2014). 449 STS20 de marzo de 2013.

134

acredite, en la forma señalada en el artículo 5.2 RPDC, la concurrencia de alguna de las

causas señaladas450.

El empresario deberá aportar los informes técnicos que acrediten, en su caso, la

concurrencia de las causas técnicas, derivadas de los cambios, entre otros, en los medios

e instrumentos de producción; la concurrencia de las causas organizativas derivadas de

los cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o

en el modo de organizar la producción o la concurrencia de las causas productivas

derivadas de los cambios, entre otros, en la demanda de los productos y servicios que la

empresa pretende colocar en el mercado451.

La importancia del informe técnico, determina que su ausencia impide el análisis

de la concurrencia de la causa o causas que se invocan y en consecuencia, determinará la

nulidad del procedimiento452. El informe técnico es un documento independiente de la

memoria explicativa. Su finalidad es la de suministrar información y explicaciones

técnicas, para informar a los representantes de los trabajadores de manera veraz y

permitirles de esta forma poder formular las propuestas que tengan por conveniente en la

negociación que se entabla en el período de consultas. Dicho informe será elaborado por

expertos en la materia. Su autor está obligado a exponerlo a la representación de los

trabajadores. En dicha exposición, pondrá de manifiesto el camino seguido para su

elaboración y expondrá los elementos objetivos en los que se fundamenta. Deberá

acompañarse como información anexa al mismo, las fuentes académicas utilizadas y

demás documentos tenidos en cuenta en su elaboración. De no ser así, el informe no

pasará de ser una mera manifestación de voluntad carente de rigor científico y técnico453.

Se equipara su inconsistencia técnica a su ausencia, lo que determinará ante su eventual

impugnación, la nulidad del procedimiento454.

4.5.7. Plan de recolocación externa.

La empresa que lleve a cabo un despido colectivo que afecte a más de cincuenta

trabajadores455 deberá ofrecer a los trabajadores afectados un plan de recolocación externa

a través de empresas de recolocación autorizadas. Dicho plan, diseñado para un periodo

mínimo de seis meses, deberá incluir medidas de formación y orientación profesional,

atención personalizada al trabajador afectado y búsqueda activa de empleo. En todo caso,

lo anterior no será de aplicación en las empresas que se hubieran sometido a un

450 Artículo 5.1 RPDC. 451 Artículo 5.2 RPDC. 452 STSJ Madrid 11 de junio de 2012 y STSJ 8 de noviembre de 2012.

453 STSJ Madrid 11 de julio de 2012. 454 STSJ Madrid 8 de noviembre de 2012. 455 Artículo 9.5 RPDC: “A efectos del cómputo del número de trabajadores a que se refiere el apartado 1 se

tendrán también en cuenta los trabajadores cuyos contratos de trabajo se hayan extinguido por iniciativa de

la empresa o empresas del mismo grupo, en virtud de motivos no inherentes a la persona del trabajador

distintos de los previstos en el artículo 49.1.c) ET, siempre que dichas extinciones de contratos se hayan

producido dentro de los noventa días inmediatamente anteriores al inicio del despido colectivo”.

135

procedimiento concursal. El coste de la elaboración e implantación de dicho plan no

recaerá en ningún caso sobre los trabajadores456.

El artículo 9 RPDC desarrolla el artículo 51.10 ET, determinado el contenido de

la documentación comprensiva de dicho plan, el cual deberá ser incluido en todo caso en

la documentación que acompaña la comunicación al inicio del procedimiento.

El plan de recolocación deberá contener medidas efectivas adecuadas a su

finalidad en las siguientes materias:

a) De intermediación consistentes en la puesta en contacto de las ofertas de

trabajo existentes en otras empresas con los trabajadores afectados por el

despido colectivo.

b) De orientación profesional destinadas a la identificación del perfil

profesional de los trabajadores para la cobertura de puestos de trabajo en las

posibles empresas destinatarias de la recolocación.

c) De formación profesional dirigidas a la capacitación de los trabajadores

para el desempeño de las actividades laborales en dichas empresas.

d) De atención personalizada destinadas al asesoramiento de los trabajadores

respecto de todos los aspectos relacionados con su recolocación, en especial,

respecto de la búsqueda activa de empleo por parte de los mismos.

El contenido del plan de recolocación podrá ser concretado o ampliado a lo largo

del periodo de consultas, si bien al finalizar el mismo deberá ser presentado su redacción

definitiva.

El plan deberá garantizar a los trabajadores afectados por el despido colectivo, con

especial extensión e intensidad a los de mayor edad, una atención continuada por un

periodo mínimo de seis meses, con vistas a la realización de las acciones a que se refieren

los apartados siguientes.

Los incumplimientos de las obligaciones recogidas en el Plan de recolocación

externa, podrá dar lugar a la reclamación de su cumplimiento por parte de los

trabajadores, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4.2.g) ET, todo ello sin perjuicio

de las responsabilidades administrativas que procedan consecuencia de su

incumplimiento457. Dicho incumplimiento empresarial se tipifica como infracción muy

grave en el artículo 14.8 LISOS.

4.5.8. Los criterios de designación de los trabajadores afectados.

456 Artículo 51.10 ET. 457 Artículo 15.3 RPDC.

136

Se considera cuestión capital por sus consecuencias impugnatoria

fundamentalmente, la presentación y formulación correcta de los criterios de designación

de los trabajadores afectados. Quizás sea el motivo que promueva mayor número de

impugnaciones individuales.

Un análisis de la doctrina judicial que enjuicia los criterios seguidos por las

empresas para designar los trabajadores que serán afectados por la medida extintiva, exige

una estrecha relación de causalidad entre lo sucedido y la afectación al trabajador458.

Cuando la empresa pone en marcha el procedimiento de despido colectivo459, en

su comunicado por escrito, tanto a los representantes de los trabajadores como a la

autoridad laboral, deberá hacer constar, entre otros extremos, los “criterios tenidos en

cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos”. La obligación

de la empresa de explicitar los criterios de designación de los trabajadores afectados460,

ha de cumplirse en sus propios términos. Es por ello por lo que se entiende que no basta

con aportar la relación nominal de los trabajadores afectados por la decisión extintiva

empresarial461. Tampoco es válido con remitirlos a lo que se establezca en el período de

consultas462.

Si no se aportase dicha documentación referido a dichos criterios, difícilmente se

podría entablar una autentica negociación en el período de consultas, ya que no sería

posible negociar la retirada o limitación de efectos de la medida propuesta por el

empresario, si los trabajadores desconocen por qué la medida propuesta tiene mayor

incidencia en unos puestos de trabajo sobre otros. Incluso podríamos pensar que no sería

posible incluso negociar si realmente hay causa o no justificativa de los despidos463.

Además, sí los representantes de los trabajadores no discuten los criterios de selección

previamente establecidos por el empresario, pierde fuerza su posterior impugnación en

vía judicial464.

Además, dicha documentación incorporada en el expediente es fundamental para

el posterior informe preceptivo que llevará a cabo la Inspección de Trabajo y Seguridad

Social465. El informe verificará que los criterios utilizados para la designación de los

trabajadores afectados por el despido no resultan discriminatorios466 por los motivos

contemplados en el artículo 17.1 ET467, sin perjuicio del cumplimiento de las prioridades

de permanencia en la empresa a que se refiere el artículo 13 RPDC.

458 Posteriormente expondremos las diferentes opciones o criterios a utilizar a modo de casuística

relacionada con criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los

despidos. 459 Artículo 52.2 ET y artículo 3.1.e) RPDC. 460 No significa esto que el empresario esté obligado a identificar nominativamente a los trabajadores

afectados por el despido colectivo en la documentación aportada y con la que se inicia el período de

consultas. Por lo que cabe iniciar el procedimiento como despido colectivo innominado. De ahí la

importancia inexcusable de contar con los criterios de designación de los trabajadores. 461 STSJ País Vasco 11 de diciembre de 2013. 462 SAN 22 de julio de 2013. 463 SAN 10 de junio de 2013. 464 SAN 26 de noviembre de 2013. 465 Artículo 51.2 ET y artículo 11.5 RPDC. 466 STSJ Castilla-León 4 de febrero de 2013. 467 STSJ Navarra 10 de febrero de 2011: se califica el despido como nulo cuando la selección de trabajadores

afecta proporcionalmente en mucha mayor medida a los afiliados a un determinado sindicato.

137

Simultáneamente a la entrega de la comunicación a los representantes de los

trabajadores, el empresario solicitará por escrito a dicha representación social, la emisión

del informe recogido en el artículo 64.5.a) ET468.

Existe prioridad de permanencia en la empresa en los supuestos de despido

colectivo de los representantes de los trabajadores469. De igual forma los trabajadores

designados para los servicios de prevención y los delegados de prevención tienen

prioridad de permanencia en la empresa470. La vulneración de ese derecho de preferencia,

calificaría en la impugnación judicial el despido como nulo. Sin embargo, dichos criterios

legales de permanencia serán de aplicación aunque no aparezcan recogidos entre los

criterios que sí deberán indicarse por escrito por el empresario. Éstos no pueden ser

incompatibles con aquellos, siendo la consecuencia de la incompatibilidad, la nulidad de

los criterios, que exigiría restaurar la legalidad y por lo tanto hacerlos compatibles471.

La libertad de elección de la empresa respecto a los trabajadores afectados por un

despido colectivo pivota sobre un límite fundamental, el que con ello no se incurra en

arbitrariedad y en discriminación472, sin perjuicio de los límites generales de ausencia de

468 Artículo 51.2 ET y artículo 3.3 RPDC. 469 Artículos 51.7 y 68.b) ET y artículo 10.3 LOLS. 470 Artículos 30.4 y 37 LPRL. 471 SAN 12 de junio de 2012. 472 STC Sentencia 66/2015, de 13 de abril de 2015: entendió acorde a derecho la decisión extintiva

empresarial de utilizar como criterio de selección la edad de los trabajadores (cercana a la edad de

jubilación), porque fueron beneficiados con el instrumento de la prejubilación y lo que financieramente te

ello conlleva. A continuación se transcriben los aspectos más salientes de la sentencia por ser de crucial

importancia a la hora de entablar un despido colectivo y determinar los criterios de designación de

trabajadores afectados por el despido colectivo.

“Las demandantes de amparo imputan a las resoluciones impugnadas la vulneración de su derecho a la no

discriminación por razón de edad (artículo 14 CE). Afirman que la utilización del criterio de la edad superior

a 55 años como factor determinante para la selección de los trabajadores afectados por un despido colectivo

constituye un caso evidente de actuación discriminatoria.

La selección de los trabajadores afectados por un despido colectivo constituye una facultad del empresario

que, aunque inscrita en sus poderes de organización, debe ejercerse respetando la preferencia legal de los

representantes de los trabajadores, las garantías que el ordenamiento jurídico otorga a los trabajadores en

general y los condicionantes establecidos en el convenio colectivo o en el acuerdo alcanzado durante el

período de consultas, sin que en ningún caso pueda incurrirse en fraude de ley o abuso de derecho y sin que

la actuación empresarial pueda estar guiada por móviles discriminatorios.

En el presente supuesto, los criterios establecidos para la designación de los trabajadores afectados por el

despido colectivo, que resultaron aprobados durante el período de consultas, fueron cuatro… El último de

dichos criterios señalaba que serían incluidos en la relación de despido los trabajadores que se encontraran

en una edad más próxima a la jubilación. Pues bien, la cuestión que debemos determinar en este recurso de

amparo es si la selección de los trabajadores despedidos en virtud de este último criterio constituye, como

sostienen las recurrentes en amparo, una discriminación por razón de edad.

La doctrina de este Tribunal relativa al principio de igualdad y a la prohibición de discriminación (artículo

14 CE) fue resumida en la STC 200/2001, de 4 de octubre, FJ 4, en la que afirmamos que “el artículo 14

CE contiene en su primer inciso una cláusula general de igualdad de todos los españoles ante la ley,

habiendo sido configurado este principio general de igualdad, por una conocida doctrina constitucional,

como un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes

públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus

consecuencias jurídicas y que, para introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente

justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con

criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso,

desproporcionadas”.

Por lo que se refiere en concreto a la edad como factor de discriminación, este Tribunal ha considerado que

se trata de una de las condiciones o circunstancias incluidas en la fórmula abierta con la que se cierra la

138

fraude de ley y abuso de derecho. Los límites que determinan el ámbito de extensión de

las facultades empresariales son, además de los constitucionales473 y los legales, los

regla de prohibición de discriminación establecida en el art. 14 CE, con la consecuencia de someter su

utilización como factor de diferenciación al canon de constitucionalidad más estricto, en aplicación del cual

hemos llegado a soluciones diversas, en correspondencia con la heterogeneidad de los supuestos

enjuiciados, tanto en procesos de amparo constitucional como de control de normas con rango de ley (entre

otras, SSTC 190/2005, 7 de julio; 247/2005, de 7 de noviembre; 280/2006, de 9 de octubre; 341/2006, de

11 de diciembre; 63/2011, de 16 de mayo; 79/2011, de 6 de junio; 117/2011, de 4 de julio, y 161/2011, de

19 de octubre).

Esta interpretación del Tribunal se ve reforzada, de acuerdo con lo previsto en el art. 10.2 CE, por el tenor

del art. 21.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que prohíbe expresamente

toda discriminación por razón de la edad, referencia expresa que ha llevado al Tribunal de Justicia de la

Unión Europea a reafirmar el carácter de «principio general del Derecho de la Unión» que alcanza esta

concreta prohibición (Sentencia de la Gran Sala de 19 de enero de 2010, asunto C-555/07, Kücükdeveci c.

Swedex GmbH, FJ 21).

4. Una vez sentado que la edad, como factor al que alcanza la prohibición constitucional de discriminación,

sólo puede fundar un tratamiento diferenciado cuando se cumplen rigurosas exigencias de justificación y

proporcionalidad, debemos analizar las circunstancias concretas que se dan en este supuesto.

En efecto, tal y como tempranamente señaló este Tribunal en relación con la fijación de una edad máxima

de permanencia en el trabajo, el sacrificio personal y económico impuesto a determinados trabajadores por

razón exclusiva de su edad sólo puede ser legítimo si se ve compensado de forma efectiva, de modo que no

suponga una lesión desproporcionada en relación con los fines que persigue la medida adoptada (SSTC

22/1981, de 2 de julio, FJ 9, y 58/1985, de 30 de abril, FJ 7). Siguiendo esta misma línea de razonamiento,

la selección de los trabajadores afectados por un despido colectivo en función del menor daño o perjuicio

que la situación de desempleo conlleva para determinados sectores de edad, sólo puede considerarse

legítima y proporcionada si se ve acompañada de medidas efectivas que atenúen los efectos negativos

generados por la situación de desempleo, sin que en ningún caso pueda considerarse justificación suficiente

del despido la mera proximidad de la edad de jubilación.

De este modo, la selección de trabajadores en función de su edad próxima a la jubilación es un criterio

adecuado y proporcionado siempre que se adopten medidas efectivas para evitar o minimizar los daños que

la extinción de los contratos de trabajo produce en los afectados, de acuerdo con lo exigido por la propia

legislación laboral. Así, conforme establece el art. 51.9 de la Ley del estatuto de los trabajadores, cuando

se trate de procedimientos de despidos colectivos de empresas no incursas en procedimiento concursal, que

incluyan trabajadores con cincuenta y cinco o más años de edad que no tuvieren la condición de mutualistas

el 1 de enero de 1967, existe la obligación de abonar las cuotas destinadas a la financiación de un convenio

especial en los términos previstos en la Ley general de la Seguridad Social (LGSS), lo que permite al

trabajador generar el derecho a las prestaciones de Seguridad Social aunque no esté trabajando. En el

supuesto ahora examinado, dicho convenio fue efectivamente suscrito para todas las recurrentes en amparo.

En el mismo sentido, una vez agotada la prestación por desempleo los trabajadores mayores de 55 años que

no tengan rentas de cualquier naturaleza superiores al 75 por 100 del salario mínimo interprofesional y que

la renta media de su unidad familiar no supere tampoco esa cantidad, podrán percibir un subsidio por

desempleo hasta cumplir la edad para acceder a la pensión de jubilación (artículo 274 LGSS).

Debe tenerse en cuenta, asimismo, que en el caso que nos ocupa la empresa estableció determinadas mejoras

voluntarias de la prestación por desempleo para los trabajadores de mayor edad, que incrementaban su

duración cuanto mayor fuera la edad del trabajador.

De acuerdo con lo expuesto, la existencia de medidas efectivas llamadas a minimizar el perjuicio

ocasionado al trabajador próximo a la edad de jubilación hace que el criterio de la edad resulte en el presente

caso proporcionado, lo que nos conduce a concluir que la utilización de dicho criterio no vulneró el art. 14

CE al no constituir una discriminación por razón de edad”. 473 STSJ Asturias 30 de octubre de 2012: Se califica nulo el despido, cuando constituye una represalia por

el ejercicio de derechos fundamentales, como pudiera ser entre otros en derecho a la tutela judicial efectiva

en su dimensión de garantía de indemnidad.

139

pactados en Convenio Colectivo, o con los representantes de los trabajadores474,475,476y477

en periodo de consultas. Aun careciendo el pacto de naturaleza normativa, si tiene eficacia

general en la empresa. Establecidos los criterios de selección, unos unilateralmente por la

empresa y otro, el de la antigüedad, impuesto por vía convencional, el empresario no

puede obviarlos sin que ello provoque la nulidad del despido478.

La prioridad de permanencia afectará a otros colectivos479, cuando así se hubiera

pactado en convenio colectivo o acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas. Se

podrán establecer prioridades de permanencia a favor de determinados colectivos, tales

como trabajadores con cargas familiares480, mayores de determinada edad481 o personas

con discapacidad482. La empresa deberá justificar en la decisión final de despido colectivo

a que se refiere el artículo 12 RPDC483, la afectación de los trabajadores con prioridad de

permanencia en la empresa484. Es obvio que en la comunicación de inicio del periodo de

consultas, aparecerá entre los criterios de designación, aquellos que aparezcan en calidad

de permanencia prioritaria en el convenio colectivo, no así aquellos criterios que sean

negociados durante el período de consultas.

La decisión ejecutiva de despedir corresponde exclusivamente al empresario.

Corresponde a la empresa la aplicación de los criterios de designación de los trabajadores,

y así proceder a la identificación de los trabajadores afectados por la decisión extintiva485.

Sí la decisión extintiva del empresario se produce a pesar de no haber habido acuerdo en

el período de consultas, los criterios de designación de los trabajadores afectados sólo

pueden ser los negociados durante el período de consultas, no pudiendo ser alterados los

mismos por la empresa486. La decisión arbitraria del empresario que determina los

trabajadores afectados de manera ajena a los criterios de designación inicialmente fijados

474 STSJ Madrid 2 de octubre de 2013: La preferencia de conservación del empleo puede hacerse efectiva

frente al resto de trabajadores del mismo grupo o categoría profesional, de tal forma, que sí las extinciones

de los contratos se extienden a la generalidad de aquellos trabajadores que desempeñan igual o análoga

actividad en la empresa, la razón de la prioridad para la permanencia desaparece. 475 STSJ Cataluña 18 de marzo de 2013: La preferencia debe entenderse operativa de subsistir puestos

funcionalmente equivalentes, pudiendo materializarla a través de la movilidad funcional. 476 STSJ Catilla-León 4 de noviembre de 2013: La garantía de permanencia no tiene aplicación posible

cuando el efecto extintivo supone el cierre de la empresa. 477 STS 19 de septiembre de 2013: La garantía de permanencia no opera durante el año siguiente a la

expiración del mandato representativo. 478 STSJ Navarra 16 de enero de 2014. 479 Se califican nulos en el contexto de un procedimiento de despido colectivo, los despidos realizados sin

tener en cuenta las reglas de prioridad de permanencia, el resto de despidos se considerarán adecuados a

derecho (STSJ Galicia 30 de abril de 2013). 480 STSJ Asturias 31 de octubre de 2013. 481 La edad como criterio de inclusión en el despido colectivo no va a entrañar discriminación, cuando la

edad es tomada como criterio de inclusión de los trabajadores en edad próxima a la jubilación, al apreciar

motivos objetivos y razonables para ello. Pero, la solución sería precisamente la contraria cuando no existe

ningún tipo de contrapartidas específicas, que supongan un plus que mejora las condiciones de esas

personas con mayor edad y próxima a la jubilación (STSJ Valencia 2 de mayo de 2013). 482 Artículo 51.5 ET y artículo 13.2 RPDC. 483 A la finalización del periodo de consultas, el empresario llevará a cabo una comunicación por escrito de

la decisión empresarial de despido colectivo. 484 Artículo 13.3 RPDC. 485 SAN 11 de marzo de 2013. 486 STSJ Valencia 4 de noviembre de 2013.

140

y sobre los que fueron objeto de negociación en el período de consultas, determina la

ilicitud del despido487.

La jurisprudencia488 ha venido construyendo un criterio relacionado con los

requisitos que ha de cumplir el empresario para que su propuesta sea declarada conformes

a derecho. Las posibilidades de actuación de los tribunales para la interpretación y

aplicación de la normativa referida a este ámbito, parten de la consideración de los

objetivos perseguidos por la reforma operada por Ley 3/2012. Además, la posibilidad de

iniciar un procedimiento de despido colectivo, cuando poco antes se había acordado por

las partes la suspensión de los contratos de trabajo, se trataría de saber cuál es el margen

de maniobra, las causas que pudieran justificar la decisión, de que dispone un empleador

para dejar de cumplir un acuerdo y adoptar una decisión extintiva.

La sentencia recuerda la doctrina derivada de la aplicación de la Directiva

98/59/CE y que ha sido recogida en numerosas sentencias por el TS, consistente en la

necesidad de que los representantes de los trabajadores “tengan información

suficientemente expresiva para conocer las causas de los despidos y poder afrontar el

período de consultas adecuadamente”, o lo que es lo mismo, poder llevar a cabo una

negociación “en tiempo y forma útil”. Invoca la sentencia una vez más la doctrina sobre

la utilización del criterio anti formalista, en relación a valorar la importancia de la

documentación aportada, o más exactamente de la no aportada y de sus efectos en orden

a la posible declaración de nulidad de la decisión extintiva contemplada en el art. 124

LJS, cuando refiere a que con esta doctrina “...no hacemos sino seguir el criterio que el

legislador expresamente adopta en materia de procedimiento administrativo... e incluso

en la normativa procesal...”, sobre la base de que debe realizarse un análisis “caso por

caso”489 en relación con el cumplimiento de los requisitos formales, y manifestando que

la nulidad del despido por incumplimiento de los requisitos formales “vendrá ligada a la

carencia de las garantías del derecho a negociar, pues el período de consultas no puede

entenderse efectuado si la falta de información suficiente impida que sirva a los fines del

artículo 51 ET”.

Los criterios de selección aportados por la empresa no tenían “mayor concreción

ni proyección objetiva sobre cada concreto trabajador”... pero la empresa los acompañó

con la relación nominativa de los afectados, y durante la negociación la empresa formuló

aclaraciones sobre los datos inicialmente aportados, sin que la parte trabajadora se

plantease “en ningún momento... la insuficiencia de los criterios de selección indicados

por la empresa”. Sí a pesar de lo dicho se interpone demanda, las peticiones formuladas

en la misma, han de guardar coherencia con aquello que se argumentó y defendió durante

el período de consultas. La sentencia490 refiere al principio general de buena fe exigiendo,

“una elemental coherencia entre los planteamientos del citado período deliberativo y la

fase judicial”. No puede considerarse aceptable que no se hayan formulado objeciones

durante la negociación y sí se aleguen después en fase judicial con apoyo en el informe

emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, no dejando dudas el TS, también

de manera indubitada el Ministerio Fiscal, en el rechazo de la petición de nulidad

487 SAN26 de julio de 2012. 488 STS 17 de julio de 2014. 489 STS 25 de junio de 2014. 490 STS 17 de julio de 2014.

141

pretendida en la demanda, en cuanto que entraña una pretensión contraria precisamente

a la buena fe negocial”491.

Existen dudas sobre sí en la carta de despido, el empresario deberá hacer constar

el criterio de designación seguido por el empresario, ya el trabajador puede conocer dicho

criterio por mor de sus representantes presentes en el período de consultas492.

Casuística relacionada con criterios tenidos en cuenta para la designación de los

trabajadores afectados por los despidos:

-Las causas organizativas demandan criterios que permitan establecer la

relación de causalidad entre lo sucedido y la afectación al trabajador.

-En los supuestos de razones económicas basta con controlar la ausencia de

discriminaciones493.

-Se aprecia vaguedad cuando la selección de trabajadores se basa en la

pertenencia a una de las áreas de mayor afectación de la caída de la

actividad494.

-Ha resultado satisfactoria la selección de trabajadores por el mantenimiento

de la máxima capacidad de producción para atender a las demandas de los

clientes495.

-la corrección de las disfuncionalidades y desequilibrios de la plantilla

originados por el Plan de Extinciones incentivadas autorizadas en el ERE

previo496.

-Parámetros de idoneidad y polivalencia497.

-Los basados en la evaluación continua del trabajador por parte de los mandos

intermedios y en la pérdida efectiva de ubicación laboral por disminución del

volumen de negocio contratado por los clientes498.

-La pertenencia a las concretas categorías profesionales directamente

afectadas por el descenso de la actividad, o a tiendas que cierran por la falta

491 Ahora bien, la buena fe que debe presidir la relación entre las partes negociadoras, pudiera ser dudosa

llevarla hasta sus últimas consecuencias, exigiendo a la parte trabajadora un plus de negociación no previsto

en nuestro ordenamiento, exigiendo ello, además de destreza en la negociación, conocimientos jurídicos.

Es por ello por lo que debería valorarse que el informe emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad

Social en el contexto del procedimiento de despido colectivo, que detectase anomalías en la tramitación del

procedimiento, pueda servir de fundamento para solicitar una petición de nulidad o de no conformidad a

derecho de la decisión extintiva del empresario, a pesar de que la parte social no lo hubiera hecho durante

el período de consultas. 492 Deberá venir indicado en la carta de despido: STSJ Navarra 19 de octubre de 2013. No debe venir

recogido en la carta de despido: STSJ Cataluña 31 de mayo de 2013. 493 STSJ Castilla-León 17 de julio de 2013. 494 STSJ Cataluña 23 de mayo de 2012. 495 STSJ País Vasco 11 de diciembre de 2012. 496 STSJ País Vasco 11 de diciembre de 2012. 497 STSJ Galicia 6 de julio de 2012. 498 SAN 26de noviembre de 2013 y STSJ Andalucía 20 de marzo de 2013.

142

de ventas, o a centros en los que la merma del negocio determina que

permanezcan solo ciertas actividades499.

-La medida no pueden esconder discriminaciones ni decisiones arbitrarias

por parte de la empresa.

-No vale seleccionar trabajadores por su adscripción al puesto de trabajo que

vaya a reestructurarse, ya que una decisión de movilidad funcional para

incluir o excluir de la medida sería suficiente y depende exclusivamente del

empresario.

-Es adecuado seleccionar a los trabajadores por la disminución o desaparición

de la carga de trabajo en cada línea de trabajo500.

-Por la formación reglada, la antigüedad, las cargas familiares, la edad de los

trabajadores501.

-Es correcto la aplicación de varios criterios, como podrían ser por ejemplo:

desempeño de funciones comerciales; condición de personal fijo; mayor

cualificación profesional; mayor antigüedad en la empresa; mayor edad;

mayor experiencia profesional; mayores cargas familiares; mayor grado de

discapacidad502. También, la reducción del servicio de adscripción;

voluntariedad; productividad y rendimiento503.

-Es válida la selección atendiendo al rendimiento de los trabajadores, de modo

que se vean afectados aquellos cuya capacidad y productividad sea menor que

las de la mayoría, de acuerdo con una evaluación del desempeño realizada

con anterioridad a la ejecución de la medida504.

-La no encomendación a determinados tipos de proyectos o prestación de

servicios, dada la falta o volumen ínfimo de empleo vinculado a los

mismos505.

-La exclusión de los jubilados parciales y sus relevistas, con la finalidad de

evitar la responsabilidad empresarial en orden a las prestaciones, y de los

mayores de 50 años por el coste añadido y la mayor dificultad de su

recolocación506.

499 SAN 15 de octubre de 2013. 500 SAN 15 de octubre de 2012. 501 STSJ Andalucía 20 de marzo de 2013. 502 STSJ Valencia 12 de marzo de 2013; STSJ Castilla-La Mancha 19 de diciembre de 2012 y SAN 26 de

noviembre de 2013, STSJ Andalucía 14 d octubre de 2013 503 SAN 30 de septiembre de 2013 y STSJ Madrid 9 de abril de 2013. 504 SAN 11 de marzo de 2013. 505 SAN 28 de octubre de 2013. 506 STSJ País Vasco 9 de julio de 2013.

143

4.5.9. Medidas sociales de acompañamiento.

A la finalización del periodo de consultas, el empresario comunicará a la autoridad

laboral competente el resultado del mismo. La comunicación incluirá la documentación

correspondiente a las medidas sociales de acompañamiento que se hubieran acordado u

ofrecido por la empresa y el plan de recolocación externa en los casos de empresas

obligadas a su realización507y508. Sí se incumplen cualesquiera de dichas obligaciones

(medidas sociales de acompañamiento y plan de recolocación externa), las primeras

cuando hayan sido asumidas por el empresario y las segundas en el caso de empresas de

más de cincuenta trabajadores, podrá dar lugar a la reclamación de su cumplimiento por

parte de los trabajadores509 ante la jurisdicción social510. Ello sin perjuicio de las

responsabilidades administrativas que procedan por su incumplimiento511y512.

Las medidas sociales de acompañamiento que son susceptibles de poner en

consideración en el período de consultas para evitar o reducir los despidos colectivos o

en su caso atenuar sus efectos o consecuencias, son las referidas en el artículo 8 RPDC.

1. Entre las medidas para evitar o reducir los despidos colectivos se podrán

considerar, entre otras, las siguientes:

a) La recolocación interna de los trabajadores dentro de la misma

empresa o, en su caso, en otra del grupo de empresas del que forme

parte.

b) Movilidad funcional de los trabajadores, conforme a lo dispuesto en

el artículo 39 ET513.

c) Movilidad geográfica de los trabajadores, conforme a lo dispuesto en

el artículo 40 ET.

d) Modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo de los

trabajadores, conforme a lo dispuesto en el artículo 41 ET514.

507 Artículo 12.2 RPDC. 508 Artículo 12.3 RPDC. 509 Artículo 51.10 ET. 510 Artículo 15.3 RPDC. 511 Artículo 51.10 ET y artículo 15.3 RPDC. 512 Se tipifica como falta muy grave en el artículo 8.14 LISOS, el incumplimiento por el empresario de la

obligación establecida en el artículo 51.10 ET (medidas sociales de acompañamiento y plan de recolocación

externa). 513 STS 16 septiembre de 2013: declara lícita las medidas de movilidad geográfica acordadas en el período

de consultas de un despido. 514 Transformación de contratos indefinidos en contratos fijos discontinuos, con la posible posterior

recuperación de los mismos a su estado originario de contratos indefinidos a tiempo completo, a pesar de

la expresa prohibición existente en el artículo 12.4.e ET que dispone que “la conversión de un trabajo a

tiempo completo en un trabajo parcial y viceversa tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador y

no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de

condiciones de trabajo al amparo de lo dispuesto en el artículo 41.1.a). El trabajador no podrá ser despedido

ni sufrir ningún otro tipo de sanción o efecto perjudicial por el hecho de rechazar esta conversión, sin

perjuicio de las medidas que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 51 y 52.c), puedan adoptarse

por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción”. STS 19 de marzo de 2014.

144

e) Inaplicación de las condiciones de trabajo previstas en el convenio

colectivo aplicable conforme a lo dispuesto en el artículo 82.3 ET515.

f) Acciones de formación o reciclaje profesional de los trabajadores que

puedan contribuir a la continuidad del proyecto empresarial.

g) Cualquier otra medida organizativa, técnica o de producción dirigida

a reducir el número de trabajadores afectados516.

2. Entre las medidas para atenuar las consecuencias en los trabajadores

afectados, podrán considerarse, entre otras, las siguientes517y518:

a) El derecho de reingreso preferente en las vacantes del mismo o

similar grupo profesional que se produzcan en la empresa dentro del

plazo que se estipule.

b) La recolocación externa de los trabajadores a través de empresas de

recolocación autorizadas. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo

siguiente, en el caso de que se consideren estas medidas, deberá

incluirse en la documentación del procedimiento, además de la

concreción y detalle de las mismas, la identificación de la empresa de

recolocación autorizada para llevarlas a cabo.

c) Acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la

empleabilidad de los trabajadores.

d) Promoción del empleo por cuenta propia como autónomos o en

empresas de economía social, siempre que no persigan la continuidad

de la prestación laboral de los trabajadores afectados hacia la misma

empresa mediante contratas de obras o de servicios o tipos contractuales

análogos que tengan por fin la elusión en fraude de ley de las

obligaciones dimanantes del contrato de trabajo.

e) Medidas compensatorias de los gastos derivados de la movilidad

geográfica.

f) Medidas compensatorias de las diferencias salariales con un nuevo

empleo.

515 Articular en el periodo de consultas del despido colectivo, la medida de descuelgue como elemento que

minora los efectos o consecuencias del despido colectivo, a pesar de su inaplicación conjunta de ambas

medidas, conforme a lo estipulado en el artículo 8 RPDC (SAN 4 de julio de 2013). 516 Es posible articular medidas referidas a movilidad geográfica, de modificación sustancial de condiciones

de trabajo y de suspensión de contratos o de reducción de la jornada de trabajo de manera temporal, en el

contexto del periodo de consultas de un procedimiento de despido colectivo (SAN 20 de mayo de 2013). 517 Este segundo grupo de medidas no son obligatorias y deben ser entendidas como buenas prácticas

propuestas directamente por el legislador durante el período de consultas, de tal forma que su omisión por

el empresario en el plan de acompañamiento elaborado por la empresa, no constituye causa de nulidad del

despido (SAN 13 de mayo de 2013). 518 Las partes son libres de pactar medidas relativas a garantizar el empleo, en relación con los trabajadores

que no son afectados por la medida extintiva, de tal forma que dicho pacto supone para el empresario la

obligación de mantener el empleo durante el tiempo acordado (STSJ Valencia11 de junio de 2013).

145

El incumplimiento de la obligación establecida sobre el plan de recolocación

externa, cuando la empresa cuente con más de cincuenta trabajadores519, a través de

empresas de recolocación autorizadas520, así como de las medidas sociales de

acompañamiento asumidas por el empresario, podrá dar lugar, de acuerdo con lo

dispuesto en el artículo 4.2.g) ET, a la reclamación de su cumplimiento por parte de los

trabajadores ante la jurisdicción social, sin perjuicio de las responsabilidades

administrativas que procedan521. La autoridad laboral, a través del servicio público de

empleo competente, verificará la acreditación del cumplimiento de esta obligación y, en

su caso, requerirá a la empresa para que proceda a su cumplimiento522. Se tipifica como

falta muy grave el incumplimiento por el empresario de las obligaciones referidas (plan

de recolocación y mediadas sociales de acompañamiento)523. En todo caso, lo anterior no

será de aplicación en las empresas que se hubieran sometido a un procedimiento

concursal524.

El coste de la elaboración e implantación de dicho plan no recaerá en ningún caso

sobre los trabajadores525.

El plan deberá garantizar a los trabajadores afectados por el despido colectivo, con

especial extensión e intensidad a los de mayor edad, una atención continuada por un

periodo mínimo de seis meses, con vistas a la realización de las acciones a que se refieren

los apartados siguientes526.

El plan de recolocación presentado por la empresa al inicio del procedimiento

deberá contener medidas efectivas adecuadas a su finalidad en las siguientes materias527:

a) De intermediación consistentes en la puesta en contacto de las ofertas de

trabajo existentes en otras empresas con los trabajadores afectados por el

despido colectivo.

b) De orientación profesional destinadas a la identificación del perfil

profesional de los trabajadores para la cobertura de puestos de trabajo en las

posibles empresas destinatarias de la recolocación.

c) De formación profesional dirigidas a la capacitación de los trabajadores

para el desempeño de las actividades laborales en dichas empresas.

519 A efectos del cómputo del número de trabajadores, se tendrán también en cuenta los trabajadores cuyos

contratos de trabajo se hayan extinguido por iniciativa de la empresa o empresas del mismo grupo, en virtud

de motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c) ET,

siempre que dichas extinciones de contratos se hayan producido dentro de los noventa días inmediatamente

anteriores al inicio del despido colectivo (artículo 9.5 RPDC). 520 Artículo 9.1 RPDC y artículo 51.10 ET. 521 Artículo 15.3 RPDC. 522 Artículo 51.10, segundo párrafo ET. 523 Artículo 8.14 LISOS. 524 Artículo 51.10 ET. 525 Artículo 51.10 ET. 526 Artículo 9.2 RPDC. 527 Artículo 9.3 RPDC.

146

d) De atención personalizada destinadas al asesoramiento de los trabajadores

respecto de todos los aspectos relacionados con su recolocación, en especial,

respecto de la búsqueda activa de empleo por parte de los mismos.

El contenido del plan de recolocación podrá ser concretado o ampliado a lo largo

del periodo de consultas, si bien al finalizar el mismo deberá ser presentado su redacción

definitiva528.

4.6. Participación en el procedimiento de la Autoridad Laboral, la Inspección de

Trabajo y Seguridad Social y la Entidad Gestora de la prestación por desempleo.

4.6.1. La Autoridad Laboral.

La reforma laboral de 2012 supuso un punto de inflexión en la institución de los

despidos colectivos, hasta entonces llamados expedientes de regulación de empleo. Ahora

se apuesta por una flexibilidad negociada y por un tipo de intervencionismo público

administrativo instrumental, atribuyéndosele a la autoridad laboral funciones de apoyo y

mediación, mientras que a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se le otorgan

funciones de fiscalización y control del procedimiento en sí, incluyendo ahora la

documentación acreditativa de las causas que se invocan, fundamental en el

procedimiento negocial en que consiste el período de consultas. Es decir, sigue existiendo

una cierta intervención administrativa de control, apoyo, asesoramiento y mediación

previa al control judicial posterior. O sea, hemos pasado de un procedimiento

administrativo de despido colectivo, que exigía autorización administrativa previa529,

para que el empresario procediese a la decisión extintiva de los contratos de trabajo, lo

que significaba un intervencionismo exacerbado. La resolución administrativa que

agotaba la vía administrativa, dejaba expedita la vía jurisdiccional contenciosa

administrativa, lo que hacía ineficaz por su tardanza en el tiempo, la futura resolución

jurisdiccional, dado que las crisis empresariales deben ser resueltas sobre la marcha y en

un tiempo que apremia para que sea eficaz el pronunciamiento que fuere.

La Autoridad Laboral y la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se erigen en

elementos esenciales de la Administración laboral conforme al Convenio 150 OIT, y la

Recomendación 158 OIT. El artículo 6 Convenio 150 OIT es determinante cuando

atribuye a la Administración una doble consideración, la función de la Administración

pro-activa y no meramente represiva. El artículo 6.1 Convenio 150 OIT dice al respecto

528 Artículo 9.4 RPDC. 529 Informe de Evaluación del Impacto de la Reforma Laboral, Madrid, Ministerio de Empleo y Seguridad

Social, 2014, pág. 29. Se vincula expresamente la supresión de la autorización administrativa en los

despidos colectivos con acomodar mejor el periodo de consultas a la finalidad prevista en la normativa

comunitaria. Esto es, negociar sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y atenuar

sus consecuencias para los trabajadores.

147

que “los organismos competentes dentro del sistema de administración del trabajo

deberán, según sea apropiado, tener la responsabilidad de la preparación, administración,

coordinación, control y revisión de la política laboral nacional o el derecho de participar

en esas actividades, y ser, en el ámbito de la administración pública, los instrumentos para

la preparación y aplicación de las leyes y reglamentos que le den efecto”. Por su parte el

artículo 6.2 se refiere a “los ámbitos de intervención de la administración en la política

nacional de empleo; estudio de la situación de las personas empleadas, desempleadas o

subempleadas; promover consultas y cooperación efectivas entre los tres grandes actores

del sistema de relaciones laborales”.

La reforma suprimió el trámite de autorización administrativa previa de los

despidos. Esto no significa que no exista un expediente administrativo, inmerso en el

propio procedimiento de despido colectivo. De lo dicho no hay duda en cuanto que es

corroborado por el artículo 124.9 LJS, que hace mención a que “al admitirse la demanda,

el letrado de la Administración de Justicia acordará recabar de la Autoridad Laboral copia

del expediente administrativo relativo al despido colectivo”.

Intervención de la Autoridad laboral en las tres fases en las que debe diseccionarse

el procedimiento de despido colectivo: Fase de inicio, fase del período de consultas y fase

de finalización.

A. Fase inicial de iniciación del procedimiento.

1. Se inicia el procedimiento con la comunicación del inicio del

procedimiento a la autoridad laboral:

a) el empresario hará llegar a la autoridad laboral, simultáneamente a

la comunicación remitida por los representantes legales de los

trabajadores, copia del escrito a que se refiere el artículo 2 RPDC, así

como la documentación señalada en el artículo 3 RPDC y en los

artículos 4 y 5 RPDC.

b) También, deberá acompañar copia del escrito de solicitud de informe

a los representantes legales de los trabajadores a que se refiere el

artículo 3 RPDC, conforme a lo dispuesto en el artículo 6.1 RPDC.

c) El empresario deberá remitir la información sobre la composición de

las diferentes representaciones de los trabajadores, sobre los centros de

trabajo sin representación unitaria de los trabajadores y, en su caso, las

actas relativas a la atribución de la representación a la comisión

mencionada en el art. 27 RPDC, conforme a lo dispuesto en el artículo

6.2 RPDC.

d) La Autoridad Laboral competente aparece recogida en el artículo 25

RPDC, distinguiendo entre la Autoridad laboral de ámbito

autonómico530 y la de ámbito estatal531.

530 artículo 25.1 RPDC. 531 artículo 25.2 RPDC.

148

2. Recibida la comunicación de iniciación del procedimiento de despido

colectivo referida en el artículo 2 RPDC, la autoridad laboral dará traslado de

la misma, a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo, así como a

la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, a efectos de la emisión del

informe a que se refiere el art. 11, Informe de la Inspección de Trabajo y

Seguridad Social, previsto en el artículo 6. 3 RPDC.

3. Sí el procedimiento de despido colectivo incluye a trabajadores respecto de

los que deba aplicarse lo dispuesto en el art. 51.9 ET, la autoridad laboral

remitirá a la Administración de la Seguridad Social copia de la comunicación

a que se refiere el artículo 2 RPDC, incluyendo la documentación referida en

el artículo 3 RPDC, conforme a lo dispuesto en el artículo 6.3, RPDC.

4. En los casos previstos en los que la empresa tiene la obligación legal de

ofrecer a los trabajadores afectados un plan de recolocación externa a través

de empresas de recolocación autorizadas, la autoridad laboral, a través del

servicio público de empleo competente, verificará la acreditación del

cumplimiento de esta obligación y, en su caso, requerirá a la empresa para

que proceda a su cumplimiento, conforme establece el artículo 51.10 ET.

5. Sí la comunicación de iniciación del expediente de despido colectivo no

reuniese los requisitos exigidos, la autoridad laboral lo advertirá así al

empresario, y remitirá al unísono copia del escrito a los representantes de los

trabajadores y a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. También, si

durante el periodo de consultas la Inspección de Trabajo y Seguridad Social

observarse que la comunicación empresarial no reúne los requisitos exigidos,

lo comunicará, antes de la finalización de aquél, a la Autoridad Laboral para

que proceda en la forma antes referida (lo advertirá así al empresario, y

remitirá al unísono copia del escrito a los representantes de los trabajadores).

La advertencia de la Autoridad Laboral sobre la comunicación empresarial

defectuosa no supondrá en ningún caso la paralización ni la suspensión del

procedimiento532.

B. Desarrollo del período de consultas.

1. La autoridad laboral velará por la efectividad del período de consultas

llevando a cabo las advertencias y recomendaciones a las partes que procedan,

que no supondrán, en ningún caso, la paralización ni la suspensión del

procedimiento. La autoridad laboral dará traslado a ambas partes de los

escritos que contengan dichas advertencias o recomendaciones, aun cuando

se dirijan a una de ellas en particular533.

2. Los representantes de los trabajadores podrán dirigir en cualquier fase del

procedimiento observaciones a la autoridad laboral sobre las cuestiones que

532 artículo 6. 4 RPDC. 533 artículo 10.1 RPDC.

149

estimen oportunas. La autoridad laboral, a la vista de las mismas, dará

traslado a ambas partes de los escritos que contengan dichas advertencias o

recomendaciones, aun cuando se dirijan a una de ellas en particular.

3. El empresario deberá responder por escrito a la autoridad laboral, antes de

la finalización del período de consultas, sobre las advertencias o

recomendaciones que ésta le hubiere formulado. El empresario dará traslado

de las copias correspondientes a los representantes de legales de los

trabajadores534.

4. La función represiva ante los incumplimientos empresariales en el

desarrollo del período de consultas, aparecen invocados en el artículo 7.7

LISOS que dispone que “la transgresión de los derechos de información,

audiencia y consulta de los representantes de los trabajadores y de los

delegados sindicales, en los términos en que legal o convencionalmente

estuvieren establecidos” se tipifican como falta grave. De igual modo,

respecto al plan de recolocación externa de los trabajadores despidos y de las

medidas sociales de acompañamiento asumidas por el empresario, la

autoridad laboral, a través del servicio público de empleo competente,

verificará la acreditación del cumplimiento de esta obligación y, en su caso,

requerirá a la empresa para que proceda a su cumplimiento”535, calificándose

su incumplimiento como falta muy grave conforme a lo dispuesto en al

artículo 8.14 LISOS.

5. La autoridad laboral podrá realizar durante el período de consultas, siempre

que de manera conjunta las partes así lo acuerden, actuaciones de mediación.

De igual forma también podrá realizar funciones de asistencia técnica a

petición de cualquiera de las partes o por propia iniciativa536. Dichas

actuaciones de mediación y asistencia técnica se desarrollan en el artículo 10

RPDC.

La actuación mediadora no se plantea de oficio, sino siempre a instancia

de parte, según dispone el artículo 10.3 RPDC. Lo que difiere de la función

de asistencia técnica que puede producirse a petición de cualquiera de las

partes y también por propia iniciativa, según prevé el artículo 51.2 ET.

C) Finalizado el período de consultas.

1. El empresario comunicará a la autoridad laboral competente el resultado

habido en el período de consultas, si ha habido acuerdo y la documentación

que proceda correspondiente a las medidas sociales de acompañamiento, el

plan de recolocación externa, y las actas de las reuniones del período de

consultas. Además de ello, la autoridad laboral dará traslado de la

comunicación extintiva a la Entidad Gestora de las prestaciones por

desempleo y a la Administración de la Seguridad Social, cuando el

534 artículo 10.1 RPDC. 535 artículo 51.10 ET. 536 artículo 51.2 ET.

150

procedimiento de despidos colectivos, de empresas no incursas en

procedimiento concursal, que incluyan trabajadores con cincuenta y cinco o

más años de edad que no tuvieren la condición de mutualistas el 1 de enero

de 1967, existirá la obligación de abonar las cuotas destinadas a la

financiación de un convenio especial respecto de los trabajadores

anteriormente señalados en los términos previstos en la LGSS537, haciendo

constar en todo caso la fecha en la que el empresario le ha remitido dicha

comunicación538.

2. El artículo 4.2 de la Directiva 98/59/CE otorga una amplia libertad de

acción a la autoridad laboral, en relación con las actividades a desarrollar en

el procedimiento de despido colectivo, en orden a buscar soluciones a los

problemas planteados. No se puede, ni se debe entender la intervención de la

autoridad laboral como actuación exclusivamente pasiva, sino pro-activa, de

ayuda a los procesos negociadores referidos al periodo de consulta. Las

funciones de apoyo, asesoramiento y mediación están enfocadas no sólo a

minorar las consecuencias perniciosas que suponen los despidos de parte de

la plantilla o de toda ella en su caso, sino que también está incardinada dicha

actividad administrativa a tratar de apoyar las iniciativas de las partes

intervinientes en el procedimiento tendentes a evitar o reducir los despidos y

en su caso atenuar sus consecuencias, a través de medidas sociales de

acompañamiento.

4.6.2. La Inspección de Trabajo y Seguridad Social: informe preceptivo.

La actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se lleva a cabo desde

el inicio del procedimiento539, pero se ve reforzada durante la realización del período de

consultas540. De esta forma las funciones encomendadas a la Inspección de Trabajo se

califican como funciones instrumentales de vigilancia y control del cumplimiento de la

legalidad vigente, amén de funciones informativas y de asistencia técnica durante todo

el período de consultas.

Recibida la comunicación de iniciación del procedimiento de despido colectivo a

que se refiere el artículo 2 RPDC, la autoridad laboral dará traslado de la misma,

incluyendo la documentación a que se refiere el apartado 1 y la información a que se

refiere el apartado 2, a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo, así como a

la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a efectos de la emisión del informe a que se

refiere el artículo 11 RPDC541.

537 Artículo 51.9 ET. 538 Artículo 12.5 RPDC. 539 Artículos 6.3 y 4 RPDC. 540 Artículo 11 RPDC. 541 Artículo 6.3 RPDC.

151

Finalizado el período de consultas y recibida por la Autoridad laboral la

comunicación de la decisión empresarial del despido colectivo, ésta dará traslado de la

misma a la Inspección de Trabajo, junto con la documentación referida a las medidas

sociales de acompañamiento acordadas o bien ofrecidas por la empresa y cuando proceda,

el plan de recolocación externa, así como las actas de las reuniones habidas durante el

período de consultas, que se encontrarán firmadas por todos los asistentes a las reuniones

desplegadas durante el mismo. Todo ello para que la Inspección de Trabajo emita su

Informe preceptivo542, que deberá ser evacuado en el improrrogable plazo de quince

días543, a contar desde la notificación a la autoridad laboral de la finalización del período

de consultas, quedando dicho informe incorporado al procedimiento. Éste versará sobre

los extremos de la comunicación del empresario y sobre el desarrollo del período de

consultas.

El Informe contendrá el siguiente contenido:

1. El informe deberá contener las constataciones de las cuestiones

contempladas en el artículo 51.2, párrafos 2º y 3º ET y artículo 3.1.RPDC544.

2. Comprobará que la documentación presentada por el empresario545 en

relación con las causas invocadas justificativas del despido colectivo se ajusta

a lo dispuesto a los artículos 4 y 5 RPDC546. “La Inspección de Trabajo no

deberá entrar a analizar la existencia o suficiencia de las causas alegadas por

la empresa para despedir”547. Es de especial importancia, la constatación de

los criterios seguidos por el empresario para la designación de los

542 Preceptivo pero no vinculante. STS 18 de marzo de 2014: el informe de la Inspección de Trabajo no

tiene efecto vinculante alguno para los órganos judiciales. Para el TS “la actuación de la Inspección de

Trabajo tiene un carácter informativo que conduce a la ulterior valoración por parte de quien juzga en

instancia, como medio probatorio más sin que quepa atribuirle efecto vinculante alguno y sin que puede

excluirse el análisis de los demás medios de prueba y, en suma, la necesaria convicción de quien juzga tras

la valoración de todos ellos. La reforma legal operada en 2012 en materia de despido colectivo reorienta la

función de la autoridad laboral, a quien asiste la Inspección de Trabajo. La función de ésta es de apoyo a la

Autoridad Laboral que, a su vez, cumpla con la misión de advertir, hacer observaciones y recomendaciones

a la empresa, quien resulta la única responsable de su seguimiento”. 543 El plazo es de quince días hábiles. El Criterio Operativo 92/2012 de la Inspección de Trabajo y Seguridad

Social, invoca para ello al artículo 48 Ley 30/1992, del Procedimiento Administrativo común. El plazo es

de quince días hábiles. El Criterio Operativo 92/2012 de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social,

invoca para ello al artículo 48 Ley 30/1992, del Procedimiento Administrativo Común. Hoy recogido en el

artículo 30 Ley 39/2015, 1 de octubre del procedimiento administrativo común de las administraciones

públicas. 544 a) La especificación de las causas del despido colectivo, conforme a lo establecido en el artículo 1. b)

Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por el despido. Cuando el procedimiento

de despido colectivo afecte a más de un centro de trabajo, esta información deberá estar desglosada por

centro de trabajo y, en su caso, provincia y Comunidad Autónoma. c) Número y clasificación profesional

de los trabajadores empleados habitualmente en el último año. Cuando el procedimiento de despido

colectivo afecte a más de un centro de trabajo, esta información deberá estar desglosada por centro de

trabajo y, en su caso, provincia y Comunidad Autónoma. d) Periodo previsto para la realización de los

despidos. e) Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos. 545 Conforme al Criterio Operativo 92/2012, el inspector de Trabajo no debe solicitar información

complementaria a la empresa, ya que lo que se pretende es que el inspector de Trabajo “conozca el

cumplimiento de los extremos incluidos en la comunicación empresarial y el desarrollo del período de

consultas”. 546 El informe ha de constatar que la documentación presentada por el empresario en relación con la causa

del despido, se ajusta a la legalmente exigida en función de la concreta causa alegada para despedir. 547 Criterio Operativo 92/2012

152

trabajadores que serán afectados por el despido, así como de la existencia de

supuestos de discriminación de los contemplados en el artículo 17 ET, sin

perjuicio del cumplimiento de las prioridades de permanencia en la empresa

a que se refiere el artículo 51.5 ET y artículo 14 RPDC.

3. Informará cuando compruebe que concurre fraude, dolo, coacción o abuso

de derecho en la conclusión del acuerdo adoptado en el período de

consultas548.

4. Sí se llega a la convicción que el acuerdo tiene por objeto la obtención

indebida de prestaciones por desempleo por parte de los trabajadores, se hará

constar en el informe, circunstancia que se será remitida a través de la

Autoridad laboral a la entidad gestora de la prestación de desempleo549.

5. Se fiscalizarán los criterios de designación de los trabajadores afectados

por el despido colectivo, en concreto que no resultan discriminatorios

conforme a lo dispuesto en el artículo 17.1 ET, sin perjuicio del cumplimiento

de las prioridades de permanencia en la empresa en los términos referidos en

el artículo 13 RPDC550.

6. Se comprobará haciéndolo constar en el informe que se ha cumplido las

previsiones y obligaciones referidas al período de consultas en los términos

del artículo 7 RPDC551.

7. Se informará sobre el contenido de las medidas sociales de

acompañamiento, comprobándose que las empresas obligadas han

presentado el plan de recolocación externa recogido en el artículo 9 RPDC552.

A pesar de los cambios sufridos consecuencia de la reforma laboral de 2012, el

informe de la Inspección de Trabajo sigue siendo relevante en el contexto de un despido

colectivo. Antes se informaba sobre la procedencia o no de la causa alegada por la

empresa, lo que era determinante en la justificación jurídico-técnica de la resolución por

la Autoridad Laboral. Y cuando ésta se desviaba del criterio técnico del inspector de

Trabajo, su informe era utilizado como base y fundamento del recurso contencioso

administrativo interpuesto por el empresario.

El informe de la Inspección de Trabajo es decisiva en la actuación desempeñada

durante la tramitación del procedimiento de despido colectivo por la Autoridad Laboral.

Además, “las actuaciones de mediación y asistencia a que se refiere este apartado y el

anterior podrán ser realizadas por la autoridad laboral con la asistencia y apoyo de la

Inspección de Trabajo”553.

548 Artículo 51.6 ET. 549 Artículo 11.4 RPDC. 550 Artículo 11.5 RPDC. 551 Artículo 11.6 RPDC. 552 Artículo 11.7 RPDC. 553 Artículo 10.3 RPDC.

153

A pesar de que se “impide” al inspector de Trabajo entrar a conocer el fondo de la

cuestión, dando su opinión al respecto en el informe sobre la procedencia o no de la causa

alegada por el empresario, en la práctica el informe incidirá formalmente sobre cuestiones

de fondo, ya que en el “informe constará que la documentación presentada por el

empresario en relación con las causas del despido se ajusta a la exigida en los artículos

4554 y 5 RPDC555, teniendo en cuenta la concreta causa alegada para despedir”556.

Cuando el despido colectivo afecta a empresas con centros de trabajo ubicados en

más de una Comunidad Autónoma, el informe de la Inspección de Trabajo será emitido

la Dirección Especial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, sin perjuicio, si así

se determinase, de la colaboración y participación de las Inspecciones Provinciales bajo

unidad de acción y de criterio557. La Dirección Especial de la Inspección de Trabajo y

Seguridad Social, podrá recabar informe o cualquier tipo de colaboración de las

estructuras territoriales de la Inspección. Mediante Resolución de la Autoridad Central de

la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se podrá adscribir el personal inspector o de

apoyo necesario a la Dirección Territorial, para la realización de este o de otros cometidos

que requieran igualmente unidad y homogeneidad de las actuaciones inspectoras558.

En los procedimientos de despidos colectivos que afecten a centros de trabajo de

una empresa ubicados en distintas provincias dentro de la misma Comunidad Autónoma,

actuará un solo Inspector de Trabajo y Seguridad Social, designado para éste u otros

cometidos que igualmente requieran identidad de criterio, por la Autoridad Central de la

Inspección de Trabajo y Seguridad Social. No obstante, las Comunidades Autónomas que

hayan recibido el traspaso de funciones y servicios en materia de Función Pública

Inspectora referente a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, tendrán capacidad

para designar al inspector de Trabajo a quien corresponda la realización de las funciones

a que se refieren los dos párrafos anteriores559.

4.6.3. Entidad Gestora de la prestación por desempleo.

La participación de la Autoridad Laboral en el procedimiento ha cambiado

radicalmente desde la reforma de 2012. Hasta entonces, el procedimiento tenía por objeto

obtener la autorización de la Autoridad laboral para proceder a la extinción de los

contratos de trabajo. Desde la Ley 3/2012, la Autoridad Laboral ejerce una mera actividad

de control de naturaleza formal. El artículo 10 RPDC, establece las actuaciones de la

Autoridad laboral, que velará por la efectividad del periodo de consultas pudiendo remitir,

en su caso, advertencias y recomendaciones a las partes que no supondrán, en ningún

caso, la paralización ni la suspensión del procedimiento. La Autoridad Laboral dará

traslado a ambas partes de los escritos que contengan dichas advertencias o

554 Documentación en los despidos colectivos por causas económicas. 555 Documentación en los despidos colectivos por causas técnicas, organizativas o de producción. 556 Artículo 11.3 RPDC. 557 Artículo 33.3 RD 138/2000. 558 Artículo 33.3.bis RD 138/2000. 559 Artículo 33.3.bis RD 138/2000.

154

recomendaciones, aun cuando se dirijan a una de ellas en particular. El empresario deberá

responder por escrito a la Autoridad Laboral antes de la finalización del periodo de

consultas sobre las advertencias o recomendaciones que le hubiere formulado esta. Los

representantes de los trabajadores podrán dirigir en cualquier fase del procedimiento

observaciones a la autoridad laboral sobre las cuestiones que estimen oportunas. La

autoridad laboral, a la vista de las mismas, podrá actuar conforme lo indicado en el

apartado anterior.

Además y ya hicimos alusión a ello, el artículo 6.4 RPDC refiere también a la

intervención de la Autoridad laboral, cuando la comunicación de iniciación del

procedimiento no reuniese los requisitos exigidos, en cuyo caso lo advertirá al

empresario, remitiendo copia del escrito a los representantes de los trabajadores y a la

Inspección de Trabajo y Seguridad Social. De igual forma, si durante el periodo de

consultas la Inspección de Trabajo y Seguridad Social observase que la comunicación

empresarial no reúne los requisitos exigidos, dará traslado a la autoridad laboral para que

proceda a ponerlo en conocimiento del empresario, dando traslado también de ello a la

representación de los trabajadores.

La participación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el

procedimiento, también se ha visto alterada desde la reforma de 2012. Hasta entonces el

informe de la Inspección versaba sobre el cumplimiento de las formas seguidas en el

procedimiento, dando especial importancia a la documentación incorporada al

expediente por el empresario, en la que se invocaba la causa o causas fundamentadoras

del expediente y su acreditación y se llevaba a cabo como parte integrante del informe un

análisis de las causas y su relación con la pretensión del empresario. Desde la Ley 3/2012,

la Inspección controla el procedimiento formal, con especial dedicación al análisis de la

documentación aportada por el empresario, dictaminando sí es suficiente o no para

acreditar la causa invocada. El artículo 11 RPDC se refiere al informe de la Inspección

de Trabajo y Seguridad Social. A la finalización del periodo de consultas, el empresario

comunicará a la autoridad laboral competente el resultado del mismo y ésta comunicará

a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la finalización del periodo de consultas,

dando traslado, en su caso, de la copia del acuerdo alcanzado y, en todo caso, de la

decisión empresarial sobre la extinción de los contratos de trabajo. El informe deberá ser

evacuado en el improrrogable plazo de quince días desde la notificación a la autoridad

laboral de la finalización del periodo de consultas, y quedará incorporado al

procedimiento. El informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social versará sobre

los extremos de la comunicación empresarial por la que se inicia el período de consultas

y sobre el desarrollo del periodo de consultas y deberá seguir en su elaboración los

criterios fijados en el artículo 11 RPDC.

El informe constatará que la documentación presentada por el empresario en

relación con las causas de despido se ajusta a la exigida en los artículos 4 y 5 RPDC,

referida a cada tipo de causas (económicas, organizativas, técnicas y de producción).

También se incluirá en el informe de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cuando

se compruebe que concurre fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión

del acuerdo adoptado en el periodo de consultas. Además, si considerase que el acuerdo

tiene por objeto la obtención indebida de prestaciones por desempleo por parte de los

trabajadores, así se hará constar en el informe, para su valoración por la Entidad Gestora

155

de las prestaciones por desempleo. Constatará así mismo el resto de extremos formales

recogidos en el artículo 11 RPDC y en especial, verificará que los criterios utilizados para

la designación de los trabajadores afectados por el procedimiento, no resultan

discriminatorios por los motivos contemplados en el artículo 17.1 ET, sin perjuicio del

cumplimiento de las prioridades de permanencia en la empresa a que se refiere el artículo

13 RPDC560.

Además, el informe deberá verificar que se ha cumplido tolo lo concerniente a la

tramitación y constatará la existencia real o no de un auténtico período de consultas,

constatándose que efectivamente las partes han negociado, con propuestas reales y con el

amparo de la buena fe.

Es infracción muy grave proceder a la aplicación de la medida de suspensión de

contratos o de reducción de jornada, sin acudir al procedimiento exigido al efecto. Se

tipifica la conducta en el artículo 8.3 LISOS.

4.7. Finalización del período de consultas: la decisión extintiva del empresario y

finalización del procedimiento de despido colectivo.

4.7.1. Procedimientos extra judiciales de solución de discrepancias surgidas

en el período de consultas.

Los convenios colectivos pueden prever procedimientos para resolver las

discrepancias surgidas en los periodos de consulta previstos en el artículo 51 ET; los

laudos arbitrales que a estos efectos puedan dictarse tendrán la misma eficacia y

tramitación que los acuerdos en el periodo de consultas, siendo susceptibles de

impugnación en los mismos términos que los laudos dictados para la solución de las

controversias derivadas de la aplicación de los convenios561. No obstante lo dicho, en el

supuesto de que, aun no habiéndose pactado en el convenio colectivo aplicable un

procedimiento para resolver las discrepancias en los periodos de consultas, se hubieran

establecido, conforme al artículo 83 ET, órganos o procedimientos no judiciales de

solución de conflictos en el ámbito territorial correspondiente, quienes sean parte en

dichos periodos de consultas podrán someter de común acuerdo sus controversias a dichos

órganos562. Incluso no habiéndolo previsto el convenio colectivo, no produciéndose en

560Los representantes legales de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa respecto

de los demás trabajadores afectados por el procedimiento de despido colectivo. Dicha prioridad de

permanencia favorecerá igualmente a los trabajadores pertenecientes a otros colectivos cuando así se

hubiera pactado en convenio colectivo o en el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas, tales

como trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad. La

empresa deberá justificar en la decisión final de despido colectivo, la afectación de los trabajadores con

prioridad de permanencia en la empresa. 561 Artículo 85.1 ET. 562 Disposición Adicional Décimo tercera ET.

156

consecuencia la adhesión en principio prevista en la Disposición Adicional Décimo

Tercera. En la práctica se puede acceder sin lugar a dudas a dichos procedimientos,

conforme a lo dispuesto en el artículo 3.2 y 3.3 ASAC, que establece la posibilidad

cuando no lo contempla “ex profeso” el convenio colectivo, la posibilidad de hacerlo

mediante “acta ad hoc”, contemplada en el referido artículo 3.3.d) ASAC. Aun así, el

artículo 28.4 RPDC dispone que el empresario y la representación de los trabajadores

podrán acordar, en cualquier momento del periodo de consultas, la sustitución del mismo

por los procedimientos de mediación o de arbitraje que sean de aplicación en el ámbito

de la empresa, en particular los regulados en los acuerdos sobre solución extrajudicial de

conflictos laborales de nivel estatal o de nivel autonómico. En todo caso, el procedimiento

de mediación o arbitraje deberá desarrollarse dentro del plazo máximo de duración

establecido para la consulta con los representantes de los trabajadores.

4.7.2. Exigencias para la debida formalización del acuerdo.

Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con

vistas a la consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo colectivo requerirá la conformidad

de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría

de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores563 siempre que, en

ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo

afectados564.

En el supuesto de que la comisión negociadora esté integrada por representantes

de varios centros de trabajo, para la atribución de la mayoría a esa comisión, se aplicará

lo que decida la propia comisión negociadora. En el caso de no existir una decisión al

respecto, será considerado el porcentaje de representación que tenga, en cada caso, cada

uno de sus integrantes565.

Si el procedimiento afectase a varios centros de trabajo y se hubieran formado

tantas comisiones negociadoras como centros afectados, se considerará que se ha

alcanzado acuerdo en el periodo de consultas únicamente en los centros de trabajo donde

haya votado a favor del mismo la mayoría de los miembros de la comisión negociadora

de cada centro566.

4.7.3. Comunicación a la Autoridad Laboral del acuerdo alcanzado.

563 La recogida en el artículo 26.3 RPDC. 564 Artículo 51.2 ET y artículo 28.1 RPDC. 565 Artículo 28.2 RPDC. 566 Artículo 28.3 RPDC.

157

Transcurrido el periodo de consultas el empresario comunicará a la Autoridad

Laboral el resultado del mismo. Si se hubiera alcanzado acuerdo, trasladará copia íntegra

del mismo. En caso contrario, remitirá a los representantes de los trabajadores y a la

Autoridad Laboral la decisión final de despido colectivo que haya adoptado y las

condiciones del mismo. Si en el plazo de quince días567 desde la fecha de la última reunión

celebrada en el periodo de consultas, el empresario no hubiera comunicado a los

representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral su decisión sobre el despido

colectivo, se producirá la caducidad del procedimiento de despido colectivo568.

La comunicación a que se refiere el párrafo anterior incluirá la documentación

correspondiente a las medidas sociales de acompañamiento que se hubieran acordado u

ofrecido por la empresa y el plan de recolocación externa en los casos de empresas

obligadas a su realización569.

La empresa deberá remitir a la autoridad laboral, además de la información a que

se refieren los dos párrafos anteriores, las actas de las reuniones del periodo de consultas

debidamente firmadas por todos los asistentes570.

Transcurrido el plazo de quince días desde la última reunión celebrada en el

período de consultas, sin que el empresario haya comunicado la decisión de despido

colectivo, se producirá la caducidad del procedimiento de despido colectivo, lo que

impedirá al empresario proceder a la notificación individual de los despidos, sin perjuicio,

en su caso, de la posibilidad de iniciar un nuevo procedimiento571.

La autoridad laboral dará traslado de la comunicación empresarial a la Entidad

Gestora de las prestaciones por desempleo y a la Administración de la Seguridad Social

cuando el procedimiento de despido colectivo incluya a trabajadores con cincuenta y

cinco o más años de edad, que no tuvieren la condición de mutualistas el 1 de enero de

1967, existirá la obligación de abonar las cuotas destinadas a la financiación de un

convenio especial respecto de los trabajadores anteriormente señalados en los términos

previstos en LGSS, haciendo constar en todo caso la fecha en la que el empresario le ha

remitido dicha comunicación572.

4.7.4. Notificación de los despidos por el empresario.

El empresario notificará a los trabajadores y a la Autoridad Laboral su decisión

sobre la extinción de los contratos, que surtirá efectos a partir de la fecha de su

567 Sí en la comunicación practicada a la Autoridad Laboral no se recogiese expresamente el número

definitivo de trabajadores afectados por la decisión extintiva, porque estaba pendiente para su

determinación un procedimiento de adscripción voluntaria en principio, en cuanto que de manera paralela

había en marcha procedimientos sobre movilidad geográfica y funcional, se entiende que dicha omisión en

ningún caso determina la caducidad del procedimiento (SAN 12 de junio de 2014). 568 Artículo 51.2, último párrafo. 569 Artículo 12.2 RPDC. 570 Artículo 12.3 RPDC. 571 Artículo 12.4 RPDC. 572 Artículo 12.5 RPDC.

158

comunicación a la Autoridad Laboral, salvo que en ella se contemple una posterior. Tras

la comunicación el empresario podrá comenzar a notificar los despidos de manera

individual a los trabajadores afectados573, lo que deberá realizar en los términos y

condiciones establecidos en el artículo 53.1 ET. En todo caso deberán haber transcurrido

como mínimo treinta días entre la fecha de la comunicación de la apertura del periodo de

consultas a la autoridad laboral a que se refiere el artículo 2 y la fecha de efectos de los

despidos574.

La Autoridad Laboral comunicará la decisión empresarial a la entidad gestora de

la prestación de desempleo. Si en el plazo de quince días desde la fecha de la última

reunión celebrada en el periodo de consultas, el empresario no hubiera comunicado a los

representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral su decisión sobre la suspensión

de contratos, se producirá la caducidad del procedimiento en los términos que

reglamentariamente se establezcan575.

La situación legal de desempleo se considerará acreditada cuando la Autoridad

laboral notifique a la entidad gestora de la prestación de desempleo, la decisión del

empresario adoptada conforme a lo estipulado en el procedimiento instituido en el artículo

51 ET y su desarrollo reglamentario en el RPDC.

Procede la confección individualizada de comunicación de despido a cada

trabajador. Lógicamente, ésta sin perjuicio de la comunicación de naturaleza colectiva

que deberá practicar con antelación a ésta el empresario, tanto a la Autoridad Laboral y a

la representación de los trabajadores. La comunicación de naturaleza colectiva tendrá

como contenido el propio acuerdo por el que se da por finalizado el período de consultas,

que deberá actualizar en ese momento los extremos de la comunicación por la que se

iniciaba el procedimiento, abriéndose de esa forma el período de consultas576.

La notificación de los despidos de manera individual a los trabajadores afectados,

requieren las formalidades del despido objetivo previsto en el artículo 53.1 ET. De tal

forma y conforme a la misma o carta de despido, se exige comunicación escrita al

trabajador, en la que se expresará la causa y simultáneamente a la entrega de la misma,

se pondrá a disposición del trabajador la indemnización legal que proceda.

4.7.5. La indemnización.

El empresario indemnizará en el mismo acto en que se comunique el despido con

la carta de despido por causas objetivas, con el importe dinerario577 al que asciende la

indemnización legal. Se calificará la improcedencia del despido cuando se omite dicha

573 STSJ País Vasco 27 de noviembre de 1992: El plazo de los treinta días deberá ser cumplido, incluso

habiendo acuerdo entre las partes. 574 Artículo 14.1 y 2 RPDC. 575 Artículo 51.2, último párrafo ET y artículo 12.4 RPDC. 576 Artículo 12.1 RPDC. 577 Existen limitaciones para practicar el pago en metálico por importe superior a 2500 € (Artículo 7 Ley

7/2012).

159

entrega578y579. El incumplimiento de este requisito no permite subsanación posterior580.

Se deberá hacer entrega del importe exacto. Siendo subsanable, cuando el error en el

importe adquiera la consideración de excusables (para su calificación se tendrán en

cuenta: entidad de la diferencia dejada de abonar es pequeña y existencia de discrepancias

jurídicas razonables, como son los casos de existencia de sucesión de empresas,

subrogaciones de plantillas, en los que racionalmente se pueden tener problemas de saber

con exactitud la antigüedad real del trabajador.)

Sólo existe una excepción al pago al unísono de la indemnización y la entrega de

la carta de despido581, consistente en el supuesto de despido colectivo por causa

económica, que acredite una situación de iliquidez.

La cuantía de la indemnización por despido objetivo consiste en 20 días por año

de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores al año y con un máximo de

12 mensualidades. Sí el despido colectivo, devienen calificado como improcedente por el

órgano de la jurisdicción social, la cuantía de la indemnización sería equivalente a la que

procedería para el despido disciplinario, esto es de 33 días por año de servicio,

prorrateándose por meses los períodos inferiores al año y hasta un máximo de 24

mensualidades582 a partir del día 12 de febrero de 2012 y el período anterior, a razón de

45 días de salario por año de servicios, prorrateándose lo períodos inferiores al año y hasta

un máximo de 42 mensualidades. De tal modo que el montante total indemnizatorio está

topado hasta un máximo de 720 días583y584. El sistema de cálculo en dos tramos de la

indemnización, es el que deberá ser seguido también para el cálculo de la indemnización

para el despido disciplinario improcedente, formalizado con anterioridad al 12 de febrero

de 2012 un contrato para el fomento de la contratación indefinida585.

La cuantía del salario para calcular la indemnización, es la del existente a la fecha

del despido, o sea, el percibido en concepto de salario el último mes. Se debe considerar

para este cálculo, el salario prorrateado incluyendo las pagas extraordinarias586. Se

plantea un previsible debate en relación con el salario procedente, cuando el salario que

debiera percibir el trabajador es superior al que efectivamente venía percibiendo el mes

anterior a la fecha de despido. Dicho desfase salarial con incidencia en la determinación

de la indemnización, es planteable en el proceso de despido.

El tiempo de prestación de servicios para determinar la cuantía indemnizatoria,

computa desde la fecha de inicio de la prestación, hasta la fecha del despido. De tal forma

que no se extiende el período a la fecha de la sentencia, aunque esta declare el despido

578 Se permite en el caso de trasferencia bancaria, de un pequeño desfase ente la entrega de la carta de

despido y la puesta a disposición del trabajador en su cuenta corriente, del importe de la indemnización. 579 STS 2 de junio de 2014, acepta el acuerdo colectivo que posterga la percepción de la indemnización a

la fecha de la efectiva extinción de la relación laboral. 580 STS 26 de julio de 2005. 581 Es lícito el acuerdo colectivo habido en el propio período de consultas, en cuya virtud se decide un

aplazamiento de la puesta a disposición de la indemnización en un despido colectivo, no demorándose más

allá de la fecha de extinción efectiva de la relación laboral (STS2 de junio de 2014). 582 Artículo 56.1 ET. 583 Disposición Transitoria Quinta Ley 3/2012. 584 STS Unificación de doctrina 29 de septiembre de 2014 585 Disposición Transitoria Sexta Ley 3/2012. 586 STS 26 de enero de 2006.

160

como improcedente. Como excepción a lo dicho, se estimó que cuando el empresario optó

por la readmisión, habiéndose producido esta irregularmente, se admite el cómputo del

período que va desde el despido hasta la fecha de la sentencia del Tribunal sentenciador

en la instancia (TSJ o AN). Por último advertir, que el período de cálculo para la

determinación de la indemnización, no tiene que ser coincidente con la antigüedad del

trabajador en la empresa587.

4.7.5.1. Responsabilidad del FOGASA.

Corresponde al FOGASA las indemnizaciones por despido colectivo588

procedente con carácter subsidiario, tras la declaración de insolvencia de la empresa o

concurso de acreedores. La cuestión que ahora se dilucida aparece contemplada en el

artículo 33.2 ET y artículo 17 RD 505/1985, de 6 de marzo, sobre organización y

funcionamiento del FOGASA. Del contenido de ambos artículos se establece que

declarada la insolvencia o el concurso de acreedores, el FOGASA abona las

indemnizaciones adeudadas que hayan sido reconocidas en sentencia, auto, acto de

conciliación judicial, por la extinción del contrato causas económicas, técnicas,

organizativas o de producción.

No es responsable subsidiario el FOGASA del abono de una indemnización de

despido colectivo, si no es impugnada y en consecuencia reconocida en sentencia

judicial, auto o acto de conciliación judicial589.

4.7.5.2. Incidencia del IRPF en la indemnización.

Las indemnizaciones por despidos establecidas con carácter obligatorio en el ET

y en la normativa reguladora de la ejecución de sentencias en la LJS, estaban

completamente exenta del pago del IRPF. Ahora bien, a partir del 1 de agosto de 2014, el

artículo 7 Ley reguladora del impuesto del IRPF (Ley 35/2006, de 28 de noviembre),

redacción dada por Ley 26/2014, el importe de la indemnización exenta, además del

requisito ya mencionado que limita la exención al importe de la cantidad obligatoria

legalmente impuesta, tiene como límite máximo en cualquier caso el de 180.000 €. De tal

587 Las excedencias voluntaria y forzosa se computan para calcular la antigüedad, pero no para el cálculo

de la indemnización. Sin embargo, la excedencia para el cuidado de hijos sí que computa como tiempo de

trabajo para el cálculo de la indemnización por despido. 588 La Ley 22/2013, dio nueva redacción al artículo 33.8 ET, eliminado desde la fecha del 1 de enero de

2014, la responsabilidad directa del FOGASA de una parte de la indemnización de los despidos objetivos,

colectivos o por procedimiento concursal en empresa de menos de 25 trabajadores. Hasta entonces, el

FOGASA asumía el 40% de la indemnización o su equivalente a 8 días por año de servicios. 589 STS Unificación Doctrina 13 de marzo de 2012.

161

forma que lo que exceda de esos dos límites, están sujeto fiscalmente al IRPF como

rendimientos del trabajo personal.

En el caso de despido colectivo, a diferencia del despido disciplinario calificado

improcedente, no es necesario acudir al acto de conciliación judicial para tener derecho a

la exención tributaria, siempre que se hayan cumplido los requisitos dispuestos al efecto

por la normativa laboral para la adopción de la decisión extintiva empresarial590.

4.7.6. El contenido de la Comunicación individualizada de la decisión

extintiva al trabajador o Carta de despido.

Con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma laboral operada por Ley

3/2012 la jurisprudencia venía a decir que la comunicación del cese en los despidos

colectivos, no exigía el cumplimiento de las obligaciones formales establecidas para los

despidos objetivos, puesto que el artículo 53 ET estaba pensado exclusivamente para el

despido objetivo previsto en el artículo 52.c) del ET y que no era posible aplicarlo por

analogía en el procedimiento de despido colectivo al no existir “identidad de razón”.

Aunque se trataba de extinciones de contratos por las mismas causas (económicas,

técnicas, organizativas o de producción), el régimen jurídico aplicable era del todo

diferente, siendo de importancia el hecho consistente en que el despido objetivo se lleva

a cabo por decisión unilateral del empresario, sin control previo sobre la existencia de

causa legal, sino posterior en proceso iniciado por el trabajador, y que por ello se

justificaba, pensando sin lugar a dudas en el derecho de defensa del trabajador, la

comunicación por escrito carta de despido, con expresión de la causa de la extinción. Sin

embargo, en los despidos colectivos la decisión del empresario se realizaba, después de

haber superado ciertos trámites, en los que se había negociado la existencia de las causas

que se invocaban. Además, en la resolución de la Autoridad laboral que en su caso

autorizaba la extinción de los contratos, en la que se admitía la existencia de la causa o

causas que se alegaban, bastaba para que el trabajador conociese el motivo del despido,

no existiendo entonces la necesidad de la empresa, de hacer acto de entrega de la

comunicación escrita o carta de despido591.

Tras la reforma dispuesta por la Ley 3/2012, conforme al artículo 51.4 ET, tras

haberse alcanzado el acuerdo o comunicada la decisión extintiva a los representantes de

los trabajadores con acuerdo o sin él, “el empresario podrá notificar los despidos

individualmente a los trabajadores afectados592, lo que deberá realizar conforme a lo

establecido en el artículo 53.1 ET”. Remisión en la que insiste el artículo 14.4 RPDC,

cuando manifiesta que la notificación de los despidos de manera individual a los

trabajadores afectados se “deberá realizar en los términos y condiciones establecidos en

el artículo 53.1 ET”. Disponiendo éste último que “la adopción del acuerdo de extinción

590 Dirección General de Tributos, Consulta Vinculante 16 de julio de 2013. 591 STS 10 de julio de 2007. 592 STSJ Madrid 14 de octubre de 2013, exige la entrega de copia de la carta de despido individual a los

representantes de los trabajadores en un procedimiento de despido colectivo en el que se había alcanzado

acuerdo y en el mismo aparecía la relación de trabajadores afectados por el mimo.

162

al amparo de lo prevenido en el artículo 52 ET exige la observancia, entre otros de los

requisitos siguientes: “comunicación escrita al trabajador expresando la causa”. La

jurisprudencia ha venido desarrollando el contenido de la carta de despido en los despidos

colectivos, refiriéndose en consecuencia a la suficiencia del contenido de la carta de

despido individual comunicada a los trabajadores en un procedimiento de despido

colectivo, teniendo en cuenta el alcance que haya de darse a la expresión “causa”,

invocada de manera expresa en el artículo 53.1.a) ET.

El contenido de la carta individual de despido puede reproducir o sintetizar la

expresión de la causa, la memoria explicativa y la decisión final adoptada, comunicadas

en su momento a la Autoridad Laboral y a los representantes de los trabajadores. Sin

embargo se observa cierta tendencia judicial, al menos por ciertos órganos judiciales

sociales, a exigir como contenido de la carta de despido, no sólo la expresión de la causa

objetiva del despido, sino que deberá contener la carta además de ello, expresión de la

causa subjetiva del mismo, es decir, el porqué del despido del trabajador individualmente

considerado y receptor de la carta de despido y por qué ha sido ese trabajador despedido.

El contenido deficiente de la causa subjetiva del despido, ha llevado a considerar

improcedente el despido individual dentro de un procedimiento de despido colectivo.

Se establecen las siguientes puntualizaciones jurisprudenciales al respecto593y594:

1. la exigencia legal de expresar la “causa”595 no queda cumplida con la mera

mención del tipo genérico de causa o de la causa remota, sino que han de

señalarse las causas “motivadoras” concretas596.

2. La mención referida a la “causa” en la carta del despido objetivo prevista

en el artículo 53.1.a) ET es equivalente a la expresión “hechos que lo

motivan” previsto en la carta de despido disciplinario, recogido en artículo

55.1 ET, que para el supuesto de despido objetivo, debemos entender los

datos fácticos suficientes que conforman el concepto de causas "económicas,

técnicas, organizativas o de producción" establecido en el artículo 51.1 ET al

593 STS 15 de marzo de 2016. 594 No obstante lo apuntado como doctrina aplicable a fecha de hoy, es importante advertir las discrepancias

habidas con el voto particular de cuatro magistrados, que cuestionan lo anteriormente expuesto. Dicho voto

particular de la STS 15 de marzo de 2016 en lo esencial considera que: “... Con la tesis adoptada

mayoritariamente en la sentencia que objetamos, (difícilmente) los jueces y tribunales van a poder controlar

jurisdiccionalmente un despido colectivo ex artículo 51 ET en orden a la concreta elección del trabajador

despedido, sí resulta que el empresario no tiene ni siquiera que escuetamente reflejarlos en la carta del

despido, (amén de que podrá) comunicar el despido sin indicarle al trabajador despedido qué criterio de

selección le ha llevado a incluirlo en el despido colectivo, como resulta en el presente supuesto, en el que

se afirma con rotundidad en la sentencia mayoritaria la “Inexigible constancia (en la carta de despido) de

la concreta aplicación de los criterios al personal afectado” y que “excluimos la necesidad de que en la

referida comunicación se lleve a cabo la justificación individualizada del cese que se comunica, con

detallada referencia a la singular aplicación de los criterios de selección utilizados en el procedimiento de

despido colectivo de que se trate” (FD 4.1); por lo que si el trabajador no lo conoce tampoco lo va a conocer

el órgano judicial que no podrá determinar, aunque no se discutan en el litigio los criterios generales de

selección adoptados por el empresario o convenidos con la representación de los trabajadores, la posible

regularidad aplicativa de dichos criterios generales a la concreta elección del trabajador despedido, es decir,

como establece el citado artículo 3.3.v) Directiva 98/59/CE “los criterios tenidos en cuenta para designar a

los trabajadores que vayan a ser despedidos”. 595 Debe interpretarse como alusiva a las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. 596 STS 12 de mayo de 2015.

163

que se remite el artículo 52.c) ET. Es decir, “la comunicación escrita o carta

de despido debe proporcionar al trabajador un conocimiento claro, suficiente

e inequívoco de las causas que se invocan, como constitutivos del despido

objetivo para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos,

pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que

juzgue convenientes para su defensa”597.

3. No se le pueden exigir mayores requisitos a la comunicación o carta de

despido que los que de manera escueta obliga el artículo 53.1.a) ET. No vale

el argumento que justificaría la actividad probatoria a los efectos de los

artículos 105.2 y 122.1 LJS598.

4. La comunicación o carta notificando el despido individual en los

procedimientos de despido colectivo deberán contener las mismas

formalidades que las exigidas en la carta de despido del despido objetivo,

precisamente porque la remisión realizada por el artículo 51.4 ET al artículo

53.1.a) ET, se hace sin precisión singular alguna599.

5. Hay que realizar ciertas matizaciones a lo dicho en los párrafos que

preceden, considerando de igual forma la propia jurisprudencia, debido a

determinadas diferencias procedimentales entre el despido objetivo y el

despido colectivo, por más que juegue la remisión referida en el artículo 51.4

ET al artículo 53.1.a) ET. Partimos a estos efectos del propio procedimiento

de despido colectivo, que requiere una previa negociación con los

representantes de los trabajadores, por lo que aquella obligación de naturaleza

formal de comunicación de la causa al trabajador afectado, queda atemperada

porque existe esa negociación durante el período de consultas, hasta el punto

de que se deba “conectar lo acaecido en el período de consultas en el que las

partes negocian, con la comunicación individualizada, lo que trae a colación

necesariamente la minoración de las exigencias interpretativas previstas para

los casos de extinciones objetivas individuales o plurales”, de manera que “el

contenido de la carta de despido en los despidos colectivos puede ser

suficiente si se contextualiza”600. Siendo por ello, por lo que “deberá

admitirse la suficiencia de la comunicación extintiva o carta de despido

efectuada a los trabajadores, cuando la misma refiere el acuerdo alcanzado

con sus representantes legales en el marco de un despido colectivo, del que

aquellos informan al colectivo social”601y602.

597 STS 12 de mayo de 2015. 598 STS 24 de noviembre de 2015. 599 STS 20 de junio de 2012: “la interpretación de las normas ha de realizarse conforme a los criterios

hermenéuticos establecidos en el artículo 3 CC y que entre estas reglas interpretativas adquiere singular

relevancia el elemento de la literalidad, que ordena al intérprete estar “al sentido propio de sus palabras”. 600 STS 23 de septiembre de 2014. 601 STS 2 de junio de 2014. 602 La comunicación individual del despido en los procedimientos de despido colectivo, no puede llegar al

absurdo consistente en que la formalidad propia establecida para el despido objetivo, no puede

distorsionarse llegando al injustificado extremo interpretativo de entender que el despido colectivo, pase a

tener aún mayor formalidad que el despido objetivo. En todo caso, de existir alguna diferencia, más bien

ha de serlo en el sentido de atenuar el rigor formal cuando se trata del procedimiento de despido colectivo,

164

6. Por las razones aludidas en el párrafo anterior, en la comunicación

individual del despido colectivo, no es necesaria la reproducción de los

criterios de selección fijados o acordados durante las negociaciones, toda vez

que tal requisito está ausente en el artículo 53.1 ET y en la remisión legal que

al mismo hace el art. 54.1, de manera que su exigencia desbordaría el mandato

legal603.

7. De igual forma y siguiendo el hilo argumental invocado en los dos párrafos

anteriores, no puede exigirse en la carta de despido que se lleve a cabo la

justificación individualizada del cese que se comunica, haciendo alusión de

manera pormenorizada a la aplicación de los criterios de selección de los

trabajadores afectados por el despido colectivo. Ya que sí así fuere, se exigiría

no solo la justificación de la aplicación al trabajador singularmente

considerado de los criterios de selección, sino también la aplicación de los

mismos al resto de trabajadores afectados, porque la decisión del empresario

tiene naturaleza colectiva, de tal forma que siempre estarán conectados los

criterios de selección de los trabajadores afectados.

La exigencia de tener que expresar de manera profusa en la comunicación o carta

de despido la llamada “causa subjetiva” individual, supone querer recuperar una vieja

doctrina aplicable en el pasado a los expedientes de regulación de empleo innominados,

consistentes en aquellos expedientes en los que el trabajador desconocía de manera

radical, los criterios en virtud de los cuales el empresario conformaba su decisión

extintiva individual, cosa que no ocurriría con la actual regulación y la importancia

concedida al período de consultas, en el que una de las cuestiones básicas objeto de debate

y en su caso acuerdo, son la fijación de los criterios de designación de los trabajadores

afectados por el despido colectivo. Criterios que quedan incorporados al expediente y son

remitidos a la finalización del período de consultas por el empresario a la Autoridad

laboral y a la representación de los trabajadores. El trabajador sin dudas tendrá derecho

a que quede acreditado en el procedimiento judicial que entable de manera individual, la

aplicación o no, de los criterios previamente fijados de selección, lo que nada tiene que

ver con la pretendida, en ocasiones, imposición de la obligación de incorporar como

contenido ineludible en la carta de despido de una información profusa sobre los referidos

criterios, que vayan más allá de la mera aplicación de los criterios de designación a ese

trabajador individualmente considerado que es despedido604. Hay que advertir por ser

reiterado en la doctrina legal, que es el empresario el legitimado para adoptar la decisión

extintiva individual, sin perjuicio de que esa decisión no transgreda los límites existentes

al respecto, en relación con las causas de discriminación invocada en el artículo 17 ET,

porque el mismo va precedido de negociaciones entre la empresa y la representación de los trabajadores

durante el período de consultas, en el que se exige la entrega por aquel a estos de una profusa documentación

relacionada con la causa o causas invocadas en el expediente, sobre la que los representados (trabajadores)

van a conocer en cualquier caso de sus representantes (representación de los trabajadores intervinientes en

el proceso de negociación). 603 El artículo 122.1 LJS dispone que se declarará procedente la decisión extintiva, cuando el empresario

“acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita”, de donde debemos deducir

que dicha referencia textual de la “causa legal” es lo único que ha de constar en la carta de despido. 604 STSJ Extremadura 26 de julio de 2013.

165

respeto a los criterios de prioridad de permanencia y los criterios de selección y que la

decisión adoptada por el empresario se tome no lesionando derechos fundamentales, o no

se adopte la decisión en fraude de ley o abuso de derecho. La cuestión que subyace al

efecto en caso de impugnación de la decisión empresarial por el trabajador, es que en el

procedimiento judicial que se entable, es donde se revisará la correcta o no aplicación de

los criterios de selección o sí hubo o no transgresión de los límites antes enunciados. Lo

que nada tiene que ver con que se exija como contenido de la carta de despido una profusa

explicación de los criterios y del por qué ese trabajador ha sido despedido, más allá de

invocar en la misma que el empresario procedió a aplicar dichos criterios de selección

acordados en el período de consultas o en su caso, los que fueron decididos por la

empresa, incorporados lógicamente como documentación exigible al inicio del

procedimiento, que por ende fueron comunicados a la Autoridad Laboral y a la

representación de los trabajadores.

4.7.7. La situación legal de desempleo de los trabajadores despedidos.

Se encontrarán en situación legal de desempleo los trabajadores que extingan su

relación laboral en virtud de despido colectivo, adoptado por decisión del empresario al

amparo de lo establecido en el artículo 51 ET, o de resolución judicial adoptada en el seno

de un procedimiento concursal605.

En el supuesto de despido o extinción de la relación laboral, la decisión del

empresario de extinguir dicha relación se entenderá, por sí misma y sin necesidad de

impugnación, como causa de situación legal de desempleo. El ejercicio de la acción contra

el despido o extinción no impedirá que se produzca el nacimiento del derecho a la

prestación606.

En las resoluciones recaídas en procedimientos de despidos o extinción del

contrato de trabajo, se pueden plantear las siguientes situaciones en relación con la

prestación de desempleo:

a) Cuando el despido sea considerado improcedente y se opte por la

indemnización, el trabajador continuará percibiendo las prestaciones por

desempleo o, si no las estuviera percibiendo, comenzará a percibirlas con

efectos desde la fecha del cese efectivo en el trabajo, siempre que se cumpla

lo establecido en el apartado 1, tomando como fecha inicial para tal

cumplimiento la del acta de conciliación o providencia de opción por la

indemnización o, en su caso, la de la resolución judicial.

b) Cuando se produzca la readmisión del trabajador, mediante conciliación o

sentencia firme, o aunque aquella no se produzca como consecuencia del

incumplimiento del empresario en los términos contemplados en el artículo

284 LJS, las cantidades percibidas por este en concepto de prestaciones por

605 Artículo 267.1.a) LGSS 606 Artículo 268.4 LGSS.

166

desempleo se considerarán indebidas por causa no imputable al trabajador.

En tal caso, la entidad gestora cesará en el abono de las prestaciones por

desempleo y reclamará a la Tesorería General de la Seguridad Social las

cotizaciones efectuadas durante la percepción de las prestaciones. El

empresario deberá ingresar a la Entidad Gestora las cantidades percibidas por

el trabajador, deduciéndolas de los salarios dejados de percibir que hubieran

correspondido, con el límite de la suma de tales salarios.

La situación legal de desempleo que se produzcan al amparo de lo establecido en

el artículo 51 ET se acredita:

1. Comunicación escrita del empresario al trabajador en los términos

establecidos en el artículo 51 ET. La causa y fecha de efectos de la situación

legal de desempleo deberá figurar en el certificado de empresa

considerándose documento válido para su acreditación. La fecha de efectos

de la situación legal de desempleo indicada en el certificado de empresa habrá

de ser en todo caso coincidente con, o posterior a la fecha en que se

comunique por el empresario a la autoridad laboral la decisión empresarial

adoptada sobre el despido colectivo. Se respetará el plazo de treinta días entre

la fecha de la comunicación de la apertura del periodo de consultas a la

autoridad laboral y la fecha de efectos del despido, en los términos dispuesto

en el artículo 51.4 ET.

2. Acta de conciliación administrativa o judicial o resolución judicial

definitiva.

En los dos casos anteriores la acreditación de la situación legal de desempleo

deberá completarse con la comunicación de la autoridad laboral a la entidad gestora de

las prestaciones por desempleo, de la decisión del empresario adoptada al amparo de lo

establecido en el artículo 51 ET, en la que deberá constar la fecha en la que el empresario

ha comunicado su decisión a la autoridad laboral, la causa de la situación legal de

desempleo y los trabajadores afectados.

La tramitación de la prestación por desempleo aplicable a los procedimientos de

despidos colectivos607:

1. La empresa deberá comunicar a la Entidad Gestora de las prestaciones por

desempleo, a través de los medios electrónicos, las medidas de despido

colectivo adoptadas conforme al artículo 51 ET. El contenido de dicha

comunicación deberá incluir la siguiente información:

a) El ámbito territorial de los despidos colectivos.

607 Artículo 22 del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril, redacción dada Disposición Final Segunda RPDC.

Preceptos desarrollados por Orden ESS/982/2013, 20 de mayo.

167

b) El nombre o razón social de la empresa, número de identificación

fiscal, código de cuenta de cotización a la Seguridad Social y domicilio

del centro o centros de trabajo afectados.

c) La relación nominal de los trabajadores afectados y su número de

identificación fiscal.

d) Asimismo, la empresa acompañará a la comunicación el acuerdo

empresarial remitido a la Autoridad Laboral. Este documento se

remitirá igualmente a través de medios electrónicos.

2. En los supuestos de despido colectivo por causa de fuerza mayor previsto

en el artículo 51.7 ET, en la resolución de la autoridad laboral figurarán, entre

otros, los siguientes datos:

a) Nombre o razón social de la empresa, domicilio del centro o centros

de trabajo y código de cuenta de cotización a la Seguridad Social.

b) Relación nominal de los trabajadores afectados y números de

identificación fiscal de los mismos.

c) Causa y carácter de la situación legal de desempleo de los

trabajadores, consignando que es definitivo.

El incumplimiento de la obligación del empresario consistente en comunicar a la

Entidad Gestora de las prestaciones por desempleo, con carácter previo a su efectividad

las medidas de despido colectivo, se tipifica como infracción grave en el artículo 22.13

LISOS.

4.7.8. El convenio especial con la Seguridad Social.

Cuando se trate de procedimientos de despidos colectivos de empresas no incursas

en procedimiento concursal, que incluyan trabajadores con cincuenta y cinco o más años

de edad que no tuvieren la condición de mutualistas el 1 de enero de 1967, existirá la

obligación de abonar las cuotas destinadas a la financiación de un convenio especial

respecto de los trabajadores anteriormente señalados en los términos previstos en la

LGSS608.

La Disposición Adicional Decimotercera LGSS determina el régimen jurídico del

convenio especial a suscribir en determinados expedientes de despido colectivo, que

incluyan trabajadores con cincuenta y cinco o más años de edad que no tuvieren la

condición de mutualistas el 1 de enero de 1967:

608 Artículo 51.9 ET.

168

1. En el convenio especial a que se refiere el artículo 51.9 ET, las cotizaciones

abarcarán el periodo comprendido entre la fecha en que se produzca el cese

en el trabajo o, en su caso, en que cese la obligación de cotizar por extinción

de la prestación por desempleo contributivo, y la fecha en la que el trabajador

cumpla la edad de sesenta y siete años, o sesenta y cinco años cuando se

acrediten treinta y ocho años y seis meses de cotización, sin que se tenga en

cuenta la parte proporcional correspondiente a las pagas extraordinarias. Para

el cómputo de los períodos de cotización se tomarán años y meses completos,

sin que se equiparen a ellos las fracciones de los mismos.

2. A tal efecto, las cotizaciones por el referido periodo se determinarán

aplicando al promedio de las bases de cotización del trabajador, en los últimos

seis meses de ocupación cotizada, el tipo de cotización previsto en la

normativa reguladora del convenio especial. De la cantidad resultante se

deducirá la cotización, a cargo del Servicio Público de Empleo Estatal,

correspondiente al periodo en el que el trabajador pueda tener derecho a la

percepción del subsidio de desempleo, cuando corresponda cotizar por la

contingencia de jubilación, calculándola en función de la base y tipo aplicable

en la fecha de suscripción del convenio especial.

Las cotizaciones correspondientes al convenio serán a cargo del

empresario hasta la fecha en que el trabajador cumpla los sesenta y tres años,

salvo en los casos de expedientes de despido colectivo por causas

económicas, en los que dicha obligación se extenderá hasta el cumplimiento,

por parte del trabajador, de los sesenta y un años.

Dichas cotizaciones se ingresarán en la TGSS, bien de una sola vez, dentro

del mes siguiente al de la notificación por parte del citado servicio común de

la cantidad a ingresar, bien de manera fraccionada garantizando el importe

pendiente mediante aval solidario o a través de la sustitución del empresario

en el cumplimiento de la obligación por parte de una entidad financiera o

aseguradora, previo consentimiento de la TGSS, en los términos que

establezca el Ministerio de Empleo y Seguridad Social.

A partir del cumplimiento por parte del trabajador de la edad de sesenta y

tres o, en su caso, sesenta y un años, las aportaciones al convenio especial

serán obligatorias y a su exclusivo cargo, debiendo ser ingresadas, en los

términos previstos en la normativa reguladora del convenio especial, hasta el

cumplimiento de la edad de sesenta y siete años de edad, o sesenta y cinco

años cuando se acrediten treinta y ocho años y seis meses de cotización o

hasta la fecha en que, en su caso, acceda a la pensión de jubilación anticipada.

3. Si durante el período de cotización a cargo del empresario el trabajador

realizase alguna actividad por la que se efectúen cotizaciones al sistema de la

Seguridad Social, las cuotas coincidentes con las correspondientes a la

actividad realizada, hasta la cuantía de estas últimas, se aplicarán al pago del

convenio especial durante el período a cargo del trabajador y sin perjuicio del

derecho del empresario al reintegro de las cuotas que procedan, de existir

remanente en la fecha en que aquel cause la pensión de jubilación.

169

El Real Decreto 3/2014, de 10 de enero, por el que se establecen las normas

especiales para la concesión de ayudas previas a la jubilación ordinaria en el sistema de

la Seguridad Social, a trabajadores afectados por procesos de reestructuración de

empresas, tiene por objeto establecer las normas especiales para la concesión directa de

las subvenciones denominadas ayudas previas a la jubilación ordinaria en el sistema de

la Seguridad Social, a trabajadores afectados por procesos de reestructuración de

empresas, cuyo fin es facilitar una cobertura económica a estos trabajadores, siempre que

se cumplan las condiciones y requisitos establecidos en el mismo.

Podrán ser beneficiarios609 de las ayudas previas a la jubilación ordinaria los

trabajadores despedidos de acuerdo con los artículos 51 y 52.c) ET, que cumplan los

siguientes requisitos:

1. Tener cumplida una edad, real o teórica por aplicación de coeficientes

reductores de edad, que sea inferior en cuatro años, como máximo, a la edad

que en cada caso resulte de aplicación según lo establecido en el artículo 205

LGSS. A efectos de determinar dicha edad legal de jubilación se considerará

como tal la que le hubiera correspondido al trabajador teniendo en cuenta las

cotizaciones correspondientes al periodo de percepción de la ayuda.

2. Tener cubierto el periodo de cotización exigido para causar derecho a la

pensión de jubilación en su modalidad contributiva en el régimen de la

Seguridad Social de encuadramiento al alcanzar la edad legal para el acceso

a la misma que en cada caso resulte de aplicación.

3. Acreditar una antigüedad mínima en la empresa o grupo de empresas de al

menos dos años en el momento de la solicitud del reconocimiento.

4. En el caso de trabajadores afectados por despido colectivo, no podrán

transcurrir más de cuatro años entre la fecha de comunicación del acuerdo

alcanzado en el periodo de consultas a la autoridad laboral competente, y la

fecha de acceso de los trabajadores al sistema de ayudas previas.

5. Encontrarse inscritos en las oficinas de empleo como demandantes de

empleo en el momento de la concesión de la ayuda, siendo compatible la

percepción de la ayuda con la realización de actividades por cuenta ajena a

tiempo parcial remuneradas, siempre que los ingresos anuales no superen el

Salario Mínimo Interprofesional en cómputo anual, haber agotado la

prestación contributiva por desempleo, en el caso de que tuvieran derecho a

la misma y no haber sido objeto de sanción durante el periodo de cobro

misma, como consecuencia de alguna infracción de las previstas LISOS, que

implique la pérdida del derecho a la prestación por desempleo. Si la sanción

implica la suspensión temporal del cobro de la misma, el inicio de la

percepción de la ayuda se retrasará por el mismo periodo de tiempo en que

haya quedado suspendida la prestación por desempleo.

609 Artículo 3 Real Decreto 3/2014, de 10 de enero.

170

6. No estar incursos en alguna causa de incompatibilidad para percibir la

ayuda, ni en alguno de los supuestos previstos en el artículo 13.2 de la Ley

38/2003, de 17 de noviembre.

El Contenido y la cuantía de la ayuda610:

1. La ayuda previa a la jubilación ordinaria en el sistema de la Seguridad

Social consistirá en una ayuda económica que percibirá mensualmente el

trabajador y en la cotización a la Seguridad Social durante el periodo de

percepción.

2. La cuantía inicial de la ayuda que percibirá el beneficiario será el 75 por

100 del resultado de dividir entre siete la suma de las bases de cotización de

accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, excluidas las horas

extraordinarias, correspondientes a los seis meses anteriores a la fecha del

despido, sin que en ningún caso pueda superar la pensión máxima establecida

en el sistema de la Seguridad Social para el año en que tenga lugar dicha

efectividad. En el caso de los trabajadores con contrato a tiempo parcial o

fijos discontinuos, el cálculo consistirá en dividir entre catorce las bases de

cotización de los doce meses anteriores al despido.

3. La ayuda sólo podrá percibirse, con participación de las Administraciones

Públicas, hasta un máximo de cuatro años y, en todo caso, hasta el

cumplimiento de la edad prevista en el artículo 205 LGSS.

Durante el primer año de percepción, la cuantía de la ayuda será la que

resulte de aplicar lo dispuesto en el apartado anterior. Para el segundo y

sucesivos años, se incrementará acumulativamente de acuerdo con el

promedio del índice de revalorización de las pensiones contributivas de la

Seguridad Social establecido en la Ley de Presupuestos Generales del Estado

para el año en que se comience a devengar la ayuda, más los índices de

revalorización establecidos en las Leyes de Presupuestos Generales del

Estado de los tres años anteriores.

4.7.8.1. Reintegro de cotizaciones al empresario.

En caso de fallecimiento del trabajador o de reconocimiento de una pensión de

incapacidad permanente durante el período de cotización correspondiente al empresario,

éste tendrá derecho al reintegro de las cuotas, que hubieran sido ingresadas en concepto

de convenio especial, por el período posterior a la fecha del fallecimiento o de la

declaración de la incapacidad permanente, previa regularización anual611.

610 Artículo 4 Real Decreto 3/2014, de 10 de enero. 611 Disposición Adicional Decimotercera LGSS, 3.

171

Si durante el período de cotización a cargo del empresario el trabajador realizase

alguna actividad por la que se efectúen cotizaciones al sistema de la Seguridad Social, las

cuotas coincidentes con las correspondientes a la actividad realizada, hasta la cuantía de

estas últimas, se aplicarán al pago del convenio especial durante el período a cargo del

trabajador y sin perjuicio del derecho del empresario al reintegro de las cuotas que

procedan, de existir remanente en la fecha en que aquel cause la pensión de jubilación612.

Los reintegros a que se refieren los dos párrafos anteriores devengarán el interés

legal del dinero vigente en la fecha en que se produzca su hecho causante, calculado desde

el momento en que tenga lugar hasta la propuesta de pago613.

A tal efecto, el hecho causante del reintegro tendrá lugar en la fecha del

fallecimiento del trabajador o en aquella en la que este hubiera causado pensión de

incapacidad permanente y en la fecha en que el trabajador hubiera causado pensión de

jubilación614.

4.8. Venta de bienes de la empresa.

Cuando la extinción afectase a más del cincuenta por ciento de los trabajadores,

se dará cuenta por el empresario de la venta de los bienes de la empresa, excepto de

aquellos que constituyen el tráfico normal de la misma, a los representantes legales de los

trabajadores y, asimismo, a la autoridad competente615.

4.9. Despidos colectivos en empresas con beneficios que incluyen entre los afectados

a mayores de cincuenta años.

Las empresas que realicen despidos colectivos de acuerdo con lo establecido en el

artículo 51 ET y que incluyan a trabajadores de cincuenta o más años de edad, deberán

efectuar una aportación económica al Tesoro Público de acuerdo con lo establecido

legalmente616.

El artículo 10 RD-ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la

continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el

envejecimiento activo, da nueva redacción a la Disposición Adicional Decimosexta Ley

27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de

Seguridad Social, referidas a las aportaciones económicas por despidos que afecten a

612 Disposición Adicional Decimotercera LGSS, 4. 613 Disposición Adicional Decimotercera LGSS, 5. 614 Disposición Adicional Decimotercera LGSS, 5, segundo párrafo. 615 Artículo 51.3 ET. 616 Artículo 51.11 ET.

172

trabajadores de cincuenta o más años en empresas con beneficios. Determina el siguiente

régimen jurídico regulador de la cuestión:

1. Las empresas que realicen despidos colectivos de acuerdo con lo

establecido en el artículo 51 ET, deberán efectuar una aportación económica

al Tesoro Público, siempre que concurran las siguientes circunstancias:

a) Que los despidos colectivos sean realizados por empresas de más de

100 trabajadores o por empresas que formen parte de grupos de

empresas que empleen a ese número de trabajadores.

b) Que el porcentaje de trabajadores despedidos de cincuenta o más

años de edad sobre el total de trabajadores despedidos sea superior al

porcentaje de trabajadores de cincuenta o más años sobre el total de

trabajadores de la empresa.

A los efectos del cálculo del porcentaje de trabajadores despedidos

de cincuenta o más años sobre el total de trabajadores despedidos, se

incluirán los trabajadores afectados por el despido colectivo y aquellos

cuyos contratos se hayan extinguido por iniciativa de la empresa en

virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador

distintos de los previstos en el artículo 49.1.c) ET, siempre que dichas

extinciones de contratos se hayan producido en los tres años anteriores

o en el año posterior al inicio del procedimiento de despido colectivo.

En relación con el cálculo del porcentaje de trabajadores de

cincuenta o más años sobre el total de trabajadores de la empresa, se

tendrá en cuenta la plantilla de la empresa a la fecha de inicio del

procedimiento de despido colectivo.

c) Que, aun concurriendo las causas económicas, técnicas,

organizativas o de producción que justifiquen el despido colectivo, se

cumpla alguna de las dos condiciones siguientes:

1ª. Que las empresas o el grupo de empresas del que formen parte

hubieran tenido beneficios en los dos ejercicios económicos

anteriores a aquél en que el empresario inicia el procedimiento de

despido colectivo.

2ª. Que las empresas o el grupo de empresas del que formen parte

obtengan beneficios en al menos dos ejercicios económicos

consecutivos, dentro del periodo comprendido entre el ejercicio

económico anterior a la fecha de inicio del procedimiento de

despido colectivo y los cuatro ejercicios económicos posteriores

a dicha fecha.

A estos efectos, se considera que una empresa ha tenido

beneficios cuando el resultado del ejercicio, tal y como se define

en los modelos de cuentas anuales de pérdidas y ganancias, tanto

normal como abreviada, recogidos en el Real Decreto 1514/2007,

de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de

173

Contabilidad, o en la normativa contable que sea de aplicación,

sea positivo.

2. Para el cálculo de la aportación económica a que se refiere el apartado

anterior, se tomará en consideración el importe bruto, desde la fecha del

despido, de las prestaciones y subsidios por desempleo de los trabajadores de

cincuenta o más años de edad afectados por el despido colectivo, incluidas las

cotizaciones a la Seguridad Social realizadas por el Servicio Público de

Empleo Estatal de acuerdo con lo establecido en los siguientes apartados.

También se incluirán a los efectos del cálculo de la aportación económica los

importes abonados por el Servicio Público de Empleo Estatal por los referidos

conceptos de los trabajadores de cincuenta o más años cuyos contratos se

hayan extinguido por iniciativa de la empresa en virtud de otros motivos no

inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo

49.1.c) ET, siempre que dichas extinciones de contratos se hayan producido

en los tres años anteriores o en el año posterior al inicio del procedimiento de

despido colectivo.

No obstante, se excluirán del cálculo de la aportación económica, a

petición de la empresa afectada, los importes de prestaciones y subsidios por

desempleo de los trabajadores de cincuenta o más años de edad afectados que

hubieran sido objeto de recolocación en la misma empresa, o en otra empresa

del grupo del que forme parte, o en cualquier otra empresa, en los seis meses

siguientes a la fecha en que se produzca la extinción de sus contratos de

trabajo. En estos casos la empresa deberá acreditar estos extremos en el

procedimiento.

3. El importe de la aportación se determinará anualmente mediante la

aplicación del tipo establecido en la propia norma sobre cada uno de los

siguientes conceptos:

a) Cuantía total efectivamente abonada por el Servicio Público de

Empleo Estatal por prestaciones por desempleo de nivel contributivo de

los trabajadores de cincuenta o más años afectados por los despidos,

generadas total o parcialmente en virtud de las cotizaciones acreditadas

en la empresa que promovió su despido.

b) Cuantía total efectivamente abonada por el Servicio Público de

Empleo Estatal por cotizaciones a la Seguridad Social a cargo de la

entidad gestora de las prestaciones por desempleo por los trabajadores

afectados, durante el periodo de percepción de las mismas.

c) Un canon fijo por cada trabajador que haya agotado la prestación por

desempleo de nivel contributivo y que comience a percibir algún

subsidio de los establecidos en el artículo 274 LGSS. Este canon se

calculará mediante la totalización durante un periodo de seis años de la

suma del coste anual del subsidio por desempleo más el de la cotización

por jubilación por cuenta de la entidad gestora en el año del

174

agotamiento. También se hará efectivo el canon fijo por cada trabajador

que, no teniendo derecho al cobro de la prestación por desempleo

contributiva, acceda directamente al subsidio por desempleo previsto

en el artículo 274 LGSS, como consecuencia de la situación legal de

desempleo motivada por el despido.

4. El tipo aplicable será el fijado por la escala que aparece recogida en la

norma (Disposición Adicional Decimosexta Ley 27/2011, de 1 de agosto,

redacción dada por el artículo 10 RD-ley 5/2013, de 15 de marzo), en función

del número de trabajadores de la empresa, del número de trabajadores de

cincuenta o más años de edad afectados por el despido y del porcentaje de los

beneficios de la empresa sobre los ingresos.

Tipo aplicable para calcular la aportación económica

Porcentaje de trabajadores afectados

de 50 o más años en relación con el

número de trabajadores despedidos

Porcentaje de

beneficios sobre los

ingresos

Número de trabajadores en la empresa

Más

de 2.000

Entre

1.000

y

2.000

Entre 101 y 999

Más del 35 %.

Más del 10 %. 100 % 95 % 90 %

Menos del 10 %. 95 % 90 % 85 %

Entre 15 % y 35 %.

Más del 10 %. 95 % 90 % 85 %

Menos del 10 %. 90 % 85 % 80 %

Menos del 15 %.

Más del 10 %. 75 % 70 % 65 %

Menos del 10 %. 70 % 65 % 60 %

5. Para el cálculo de los tipos dispuestos en el apartado anterior se tendrán en

cuenta las siguientes reglas:

a) El porcentaje de trabajadores despedidos de cincuenta o más años

sobre el total de trabajadores despedidos se calculará año a año, dentro

del periodo previsto para la realización de los despidos que figure en la

comunicación de la decisión empresarial a la autoridad laboral tras la

finalización del periodo de consultas, teniendo en cuenta el número total

175

de ambos colectivos que ha sido objeto de despido hasta el año en que

se efectúa el cálculo.

b) En el supuesto de empresas o grupo de empresas del que formen

parte, hubieran tenido beneficios en los dos ejercicios económicos

anteriores a aquél en que el empresario inicia el procedimiento de

despido colectivo, los beneficios de la empresa o grupo de empresas se

cuantificarán en función del porcentaje medio de los mismos respecto

de los ingresos obtenidos en los dos ejercicios inmediatamente

anteriores a aquél en que se inicie el procedimiento de despido

colectivo.

c) En el supuesto empresas o grupo de empresas del que formen parte,

obtengan beneficios en al menos dos ejercicios económicos

consecutivos dentro del periodo comprendido entre el ejercicio

económico anterior a la fecha de inicio del procedimiento de despido

colectivo y los cuatro ejercicios económicos posteriores a dicha fecha,

los beneficios de la empresa o grupo de empresas se cuantificarán en

función del porcentaje medio de los mismos respecto de los ingresos

obtenidos en los dos primeros ejercicios consecutivos en que la empresa

haya obtenido beneficios dentro del periodo indicado en dicho apartado.

d) El número de trabajadores de la empresa o grupo de empresas se

calculará según los que se encuentren en alta en la empresa o grupo de

empresas al inicio del procedimiento de despido colectivo, con

independencia de que trabajen a jornada completa o a tiempo parcial.

6. En el supuesto de empresas o el grupo de empresas del que formen parte

obtengan beneficios en al menos dos ejercicios económicos consecutivos

dentro del periodo comprendido entre el ejercicio económico anterior a la

fecha de inicio del procedimiento de despido colectivo y los cuatro ejercicios

económicos posteriores a dicha fecha, el cálculo de la primera aportación

incluirá todos los conceptos (cuantía total efectivamente abonada por el

Servicio Público de Empleo Estatal por prestaciones por desempleo de nivel

contributivo, más la cuantía total efectivamente abonada por el Servicio

Público de Empleo Estatal por cotizaciones a la Seguridad Social, más un

canon fijo por cada trabajador que haya agotado la prestación por desempleo

de nivel contributivo y que comience a percibir algún subsidio de los

establecidos en el artículo 274 LGSS y un canon fijo por cada trabajador que,

no teniendo derecho al cobro de la prestación por desempleo contributiva,

acceda directamente al subsidio por desempleo previsto en el artículo 274

LGSS), correspondientes al periodo comprendido desde la fecha de los

despidos hasta el segundo ejercicio consecutivo, incluido éste, en que la

empresa haya obtenido beneficios. Este mismo periodo se considerará para la

determinación del porcentaje de trabajadores despedidos de cincuenta o más

años sobre el total de trabajadores despedidos.

176

7. Las empresas presentarán ante la Autoridad Laboral competente en el

procedimiento de despido colectivo, un certificado firmado por persona con

poder suficiente en el que deberá constar la información que se determine

reglamentariamente, en los siguientes plazos:

a) Cuando concurran las circunstancias establecidas en el apartado 1,

letras a), b) y c).1ª, tres meses a contar desde que finalice el año

siguiente al inicio del procedimiento de despido colectivo.

b) Cuando concurran las circunstancias establecidas en el apartado 1,

letras a), b) y c).2ª, antes de que finalice el ejercicio inmediatamente

posterior a aquél en que se cumpla el último de los tres requisitos

mencionados.

En ambos casos, la Autoridad Laboral deberá remitir dicho

certificado al Servicio Público de Empleo Estatal.

8. El procedimiento para la liquidación y pago de la aportación económica se

determina en el RD 1484/2012, de 29 de octubre, sobre las aportaciones

económicas a realizar por las empresas con beneficios que realicen despidos

colectivos que afecten a trabajadores de cincuenta o más años.

La Autoridad Laboral que reciba la comunicación de la decisión

empresarial de despido colectivo por parte de la empresa, remitirá al Servicio

Público de Empleo Estatal617 una certificación acreditativa de los siguientes

aspectos:

a) Número de trabajadores que se encuentren en alta en la empresa o

empresas del mismo grupo. A tal efecto se incluirá la relación de los

códigos de cuenta de cotización de la empresa que realiza el despido

colectivo y, en su caso, del resto de las empresas que conforman el

grupo de empresas, con mención del número de trabajadores adscritos

a cada uno de ellos al momento de la comunicación de inicio del periodo

de consultas.

b) Número de trabajadores afectados por el despido colectivo.

Igualmente se incluirá, en su caso, la relación de los contratos de trabajo

que se hayan extinguido en los tres años inmediatamente anteriores a la

fecha de la comunicación de inicio del periodo de consultas por

iniciativa de la empresa o empresas pertenecientes al mismo grupo, en

617 El Servicio Público de Empleo Estatal podrá en todo caso iniciar el procedimiento, cuando verifique la

concurrencia de las circunstancias exigidas para iniciar el procedimiento para la liquidación y pago de la

aportación económica que se determina en el RD 1482/2012, de 29 de octubre, aun cuando no se haya

emitido por la Autoridad Laboral, la certificación que debiera formalizar una vez la empresa obligada remite

la documentación a que está obligada, en función de lo dispuesto en el artículo 5.2 RD 1484/2012 (artículo

5.3 RD 1484/2012).

177

virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador

distintos de los previstos en el artículo 49.1, c) ET.

c) Porcentaje medio de beneficios de la empresa o del grupo de

empresas del que forme parte respecto de los ingresos, en los dos

ejercicios económicos anteriores a aquel en el que se inicie el

procedimiento de despido colectivo.

9. Cuando el despido colectivo implique la cesación total de la actividad de

la empresa en el territorio español, se podrán adoptar las medidas cautelares

oportunas, de acuerdo con la ley, para asegurar el cobro de la deuda

correspondiente a la aportación económica, aun cuando esta no haya sido

objeto de cuantificación y liquidación con carácter previo.

10. En el supuesto de cambio de titularidad de la empresa, el nuevo

empresario quedará subrogado en las obligaciones establecidas en esta

disposición.

11. A los efectos previstos en esta disposición, se considerarán incluidos en

el concepto de empresa los entes, organismos y entidades que formen parte

del sector público y no tengan la consideración de Administración Pública

conforme a lo previsto en el artículo 3.2 LCSP.

No presentar, en tiempo y forma, ante la Autoridad Laboral competente el

certificado a que se refiere el apartado 7 de la Disposición Adicional Decimosexta de la

Ley 27/2011, de 1 de agosto, desarrollado en el artículo 5.2 RD 1484/2012, así como

presentar información que resulte falsa o inexacta, se tipifica en el artículo 8.18 LISOS,

calificándose falta muy grave.

Una vez ha sido cuantificada la aportación, el procedimiento618 a seguir es el

siguiente:

1. El Servicio Público de Empleo remitirá cada ejercicio, una propuesta de

liquidación a la empresa.

2. En el plazo de quince días desde la notificación de la misma, la empresa

puede realizar alegaciones, incorporando a ella, las pruebas que considere

oportunas.

3. El Director del Servicio Público de Empleo dictará resolución de

liquidación, siendo el plazo de ingreso de la liquidación de treinta días.

4. Contra dicha resolución, la empresa podrá interponer recurso de alzada.,

ante el Ministro de Empleo y Seguridad Social. La interposición del recurso

no suspende en principio la ejecución de la resolución, salvo que se solicite

618 Artículo 6 RD 1484/2012, de 29 de octubre.

178

la suspensión, en cuyo caso es preceptivo se garantice ello mediante aval

bancario.

5. El órgano competente podrá adoptar medidas cautelares cuando el despido

colectivo implique la cesación total de las actividades en territorio español619.

6. Es de aplicación subsidiaria, la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del

Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas620.

4.10. La impugnación del despido ante la jurisdicción social: impugnación colectiva

e individual.

4.10.1. La diferente tipología de acciones judiciales.

La impugnación de las decisiones extintivas colectivas e individuales adoptadas

por los empresarios consecuencia de un despido colectivo, así como contra los acuerdos

alcanzados en el período de consultas, admite cuatro tipos de acciones, que pueden

formularse de manera conjunta, por lo que no son mutuamente excluyentes,

determinándose al respecto reglas de coordinación cuando se ejercitan acciones de

manera simultánea.

Las diferentes acciones ante el despido colectivo son:

1. Acción de oficio:

La Autoridad Laboral podrá impugnar los acuerdos adoptados en el

periodo de consultas cuando estime que estos se han alcanzado mediante

fraude, dolo, coacción o abuso de derecho a efectos de su posible declaración

de nulidad, así como cuando la Entidad Gestora de las prestaciones por

desempleo hubiese informado de que la decisión extintiva empresarial

pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte

de los trabajadores afectados por inexistencia de la causa motivadora de la

situación legal de desempleo621.

El cauce procedimental adecuado para su sustanciación es el previsto en el

artículo 148.b LJS.

2. Acción colectiva a iniciativa de la representación de los trabajadores:

La decisión empresarial podrá impugnarse por los representantes legales

de los trabajadores a través del proceso previsto en el artículo 124 LJS.

619 Artículo 8 RD 1484/2012, de 29 de octubre. 620 Disposición Final Tercera RD 1484/2012, de 29 de octubre. 621 Artículo 51.6, segundo párrafo ET y artículo 148.b LJS.

179

Cuando la impugnación sea formulada por los representantes sindicales, éstos

deberán tener implantación suficiente en el ámbito del despido colectivo622.

La legitimación para plantearla corresponde a los representantes de los

trabajadores y puede ser ejercitada por ellos, bien en el caso de en el que el

periodo de consultas finalizó con acuerdo, como si no lo hubo623. Sí finalizó

el período de consultas con acuerdo deberá demandarse también a los

firmantes del mismo624.

3. Acción colectiva ejercitada por el empresario:

Se exige para ello que los representantes de los trabajadores no impugnen

el despido colectivo y que la Autoridad Laboral no accione a través del

procedimiento de oficio, en cuyo caso el empresario estará legitimado para

solicitar que se declare ajustado a derecho la decisión extintiva. Se califica la

legitimación del empresario para incoar este procedimiento como subsidiaria.

El cauce procedimental adecuado para su sustanciación es el previsto en el

artículo 124 LJS.

4. Acciones judiciales individuales:

Están legitimados para su promoción los propios trabajadores

individualmente considerados afectados por el despido, con la finalidad sean

declarados nulos o improcedentes las decisiones extintivas del empresario de

carácter individual, consecuencia o aplicación de la decisión extintiva

colectiva.

El cauce procedimental adecuado para su sustanciación es el previsto para

el despido objetivo en los artículos 120 a 123 LJS, considerando al efecto las

particularidades previstas en el artículo 124.13 LJS. Las demandas

individuales sólo podrán referirse a aquellas cuestiones individuales que no

se hayan planteado en la impugnación colectiva del despido colectivo.

4.10.2. Órganos judiciales intervienes.

Las Salas de lo Social de los TSJ y AN son competentes para conocer en la

instancia de las impugnaciones de los despidos colectivos efectuadas por los

representantes de los trabajadores. La competencia se atribuye a la Sala de lo Social de

los TSJ, para todos los despidos cuyos efectos no se extiendan fuera del ámbito territorial

de una Comunidad Autónoma. Es competente la Sala Social de la AN, cuando los efectos

del despido colectivo extienden sus efectos en un ámbito que supera el del territorio de

una Comunidad Autónoma.

622 Artículo 124.1 LJS. 623 Artículo 124.4 LJS. 624 SAN 11 de marzo de 2013.

180

Se atribuye la competencia a la Sala de lo Social AN, aun cuando la demanda la

interpongan solo los representantes de los trabajadores de uno de los centros afectados

por el despido colectivo625.

La competencia en la instancia para los supuestos de procedimientos de oficio,

corresponde a la Sala de lo Social TSJ, cuando el acuerdo impugnado extiende sus efectos

a un ámbito territorial no superior al de una Comunidad Autónoma. Correspondiendo a

la AN, cuando el ámbito del despido supera el límite territorial de una Comunidad

Autónoma.

Las sentencias de las Salas de lo Social de los TSJ y las de la Sala de lo Social de

la AN, son recurribles en casación ordinaria.

Cuando el objeto del proceso es la impugnación individual de la extinción del

contrato, conoce de dicho despido el Juzgado de lo Social competente626. Además de las

acciones típicamente impugnatoria del despido por el trabajador individualmente

considerado, los trabajadores en el contexto de un despido colectivo, podrán demandar

ante el Juzgado de lo Social en el caso de incumplimiento por el empresario del pago de

las indemnizaciones debidas o por disconformidad en su cuantía, en cuyo caso para la

petición de la diferencia deberá utilizar el cauce procedimental del proceso ordinario. Lo

mismo ocurre con los incumplimientos empresariales en relación con las medidas sociales

de acompañamiento y el plan de recolocación externa.

Las sentencias del Juzgado de lo Social son recurribles en suplicación.

4.10.3. La impugnación colectiva del despido colectivo por los

representantes legales o sindicales de los trabajadores.

La decisión empresarial podrá impugnarse por los representantes legales de los

trabajadores a través del proceso previsto en los apartados siguientes. Cuando la

625 SAN 20 de marzo de 2013. 626 Artículo 6.1 LJS.

181

impugnación sea formulada por los representantes sindicales627, éstos deberán tener

implantación suficiente628y629en el ámbito del despido colectivo630.

Las comisiones “ad hoc”631 integradas por trabajadores de la empresa, elegidos

entre trabajadores de las mismas y por ellos para negociar durante el período de consultas,

están plenamente legitimadas para impugnar el despido colectivo, debiendo ser firmada

la demanda por la mayoría de sus integrantes632.

Los legitimados para la interposición de la demanda son los representantes de los

trabajadores: representaciones unitarias633, sindicales o integrantes de la comisión “ad

hoc”, no requiriéndose en ningún caso el beneplácito de sus representados634.

Se plantea el dilema de sí pueden impugnar la decisión empresarial, los

representantes legales, sindicales, o “comisión ad hoc” firmante del acuerdo que da por

finalizado el período de consultas. Sin lugar a dudas podrán impugnar la decisión

empresarial de despido colectivo, los representantes legales o sindicales, incluyendo las

“comisiones ad hoc” participantes en el período de consultas, pero que no firmaron el

acuerdo635. Cuando el período de consultas finalice con acuerdo, la impugnación del

627 Los sindicatos de trabajadores tendrán legitimación para la defensa de los intereses económicos y

sociales que les son propios. Los sindicatos con implantación suficiente en el ámbito del conflicto están

legitimados para accionar en cualquier proceso en el que estén en juego intereses colectivos de los

trabajadores, siempre que exista un vínculo entre dicho sindicato y el objeto del pleito de que se trate;

podrán igualmente personarse y ser tenidos por parte en dichos procesos, sin que tal intervención haga

detener o retroceder el curso de las actuaciones (artículo 17.2 LJS). 628 Hay que probar la implantación suficiente en el ámbito del despido colectivo, siendo relevante para ello,

el haber participado en las negociaciones articuladas en el período de consultas (SAN 12 de junio de 2013). 629 SAN 4 de julio de 2013: la impugnación por el sindicato requiere implantación suficiente, lo que

constituye un presupuesto necesario para ello. La verificación del requisito de la implantación, admite la

prueba a través de diferentes variables: efectiva presencia del sindicato en los órganos de representación

unitaria de los trabajadores, la presencia de un asesor del sindicato en las reuniones celebradas en el periodo

de consultas, la existencia de una sección sindical en la empresa… 630 Artículo 124.1 LJS y artículo 17.2 LJS. 631 Artículo 41.4 ET y artículo 51.2 ET. El TS relata en su resolución la regulación de las “comisiones ad

hoc” incorporadas al ordenamiento jurídico español por el RDL 10/2010 de 16 de junio y las competencias

asignadas para negociar en materia de modificación de condiciones de trabajo, suspensiones contractuales

y despidos colectivos, y critica que esa modificación sustantiva de los sujetos legitimados para negociar un

despido colectivo, como el caso que ahora nos ocupa, no hayan sido incorporados de forma expresa entre

los sujetos legitimados activamente para impugnarlo. Dice el TS que “el legislador no ha tenido en cuenta

esa realidad a la hora de acomodar las reglas procesales por las que ha de regirse la eventual impugnación

de la decisión empresarial adoptada sin acuerdo y, como se ha visto, al señalar a los sujetos legitimados

para accionar por la vía del artículo 124 LRJS, se ha limitado a mencionar a los representantes “clásicos”,

no habiendo incluido después de la reforma de la Ley 3/2012, a dichas “comisiones ad hoc” (STS 18 de

marzo de 2014). 632 STS 18 de marzo de 2014. 633 No lo están sin embargo, un solo miembro del comité de empresa, ya que la legitimación la ostenta el

órgano como tal y no sus integrantes individualmente considerados (SAN 11 de marzo de 2013). La STS

25 de febrero de 2015 dice que no se encuentra legitimado para accionar un solo delegado de personal, ya

que no representa la mayoría del órgano de representación unitaria, en cuanto que ejerce su representación

mancomunadamente, conforme al art. 62.2 ET. 634 SAN 13 de mayo de 2013. 635 SAN 11 de marzo de 2013.

182

despido colectivo exigirá se demanden, además de al empresario, a los firmante del

acuerdo en representación de los trabajadores636.

No podrán ser partes en el proceso de despido colectivo, aquellos que

intervinieron en la comisión negociadora durante el período de consultas sin acuerdo, y

dejaron pasar el plazo de caducidad sin impugnar la decisión empresarial del despido

colectivo637.

Los firmantes del acuerdo durante el periodo de consultas solo podrán impugnar

el mismo, cuando la decisión extintiva empresarial se ha adoptado mediando fraude, dolo,

coacción o abuso derecho638. Se estima contrario a la buena fe, que los representantes de

los trabajadores que llegaron a un acuerdo durante el período de consultas, entendiendo

acreditada la causa o causas alegadas por el empresario, así como su sustento documental

precisa para su acreditación, pudieran accionar conforme a lo dispuesto en el artículo

124.2.a y b LJS639.

La impugnación colectiva va a suponer una solución homogénea para todos los

afectados, con independencia de las demandas individuales que los trabajadores

individualmente considerados entablen. Lo normal será que dicha impugnación colectiva

se produzca, frente a la decisión extintiva empresarial sin haber mediado acuerdo durante

el período de consultas. De igual modo, la impugnación se va a producir con toda certeza,

cuando exista en la representación unitaria un grupo disidente de la mayoría o bien,

cuando exista en el ámbito de la empresa una representación sindical minoritaria, que se

separa del acuerdo alcanzado en el período de consultas, por la mayoría de ese ámbito de

representación social.

4.10.3.1. Motivos de la demanda.

La demanda podrá fundarse en los siguientes motivos640:

a) Que no concurra la causa legal indicada en la comunicación escrita.

b) Que no se ha realizado el período de consultas o entregado la

documentación prevista en el artículo 51.2 ET o no se ha respetado el

procedimiento establecido en el artículo 51.7 ET.

636 Que podrán haber sido miembros de la comisión negociadora, exigiéndosele que no hayan formado en

cualquier caso el acuerdo. 637 SAN 8 de julio de 2013. 638 Artículo 124.2.c) LJS. 639 a) Que no concurre la causa legal indicada en la comunicación escrita.

b) Que no se ha realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2

ET o no se ha respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 ET. 640 Artículo 124.2 LJS.

183

c) Que la decisión extintiva se ha adoptado con fraude, dolo, coacción o abuso

de derecho641.

d) Que la decisión extintiva se ha efectuado vulnerando derechos

fundamentales y libertades públicas.

En ningún caso podrán ser objeto de este proceso las pretensiones relativas a la

inaplicación de las reglas de prioridad de permanencia previstas legal o

convencionalmente o establecidas en el acuerdo adoptado en el período de consultas.

Tales pretensiones se plantearán a través del procedimiento individual al que se refiere el

artículo 124.13 LJS642.

4.10.3.2. Los trámites procesales.

La presentación de la demanda no exige agotar ninguna de las formas de evitación

del proceso643.

La demanda deberá presentarse en el plazo de caducidad de veinte días desde la

fecha del acuerdo alcanzado en el período de consultas o de la notificación a los

representantes de los trabajadores de la decisión empresarial de despido colectivo644.

Si una vez iniciado el proceso por los representantes de los trabajadores se

plantease demanda de oficio de conformidad con lo previsto en el artículo 148.b) LJS, se

suspenderá ésta hasta la resolución de aquél. En este supuesto, la autoridad laboral estará

legitimada para ser parte en el proceso incoado por los representantes de los trabajadores

o por el empresario. La sentencia, una vez firme, tendrá eficacia de cosa juzgada sobre el

proceso de oficio pendiente de resolución645.

Este proceso tendrá carácter urgente. La preferencia en el despacho de estos

asuntos será absoluta sobre cualesquiera otros, salvo los de tutela de los derechos

fundamentales y libertades públicas. Contra las resoluciones de tramitación que se dicten

no cabrá recurso, salvo el de declaración inicial de incompetencia646.

Admitida a trámite la demanda, el letrado de la Administración de Justicia dará

traslado de la misma al empresario demandado y le requerirá para que en el plazo de cinco

641 Se consideran causas de impugnación del despido colectivo, pero no se recogen de manera expresa como

causas de nulidad en el artículo 124 LJS. Dicha omisión no imposibilita la calificación del despido como

nulo, conforme a reiterada jurisprudencia (STS 19 de febrero de 2014, STS 20 de febrero de 2014, STS 12

de marzo de 2014, SAN 25 de junio de 2012, SAN 25 julio de 2012, STSJ Cataluña 23 de mayo de 2012. 642 Artículo 124.2 y 13 LJS. 643 Artículos 124.5, 64.1 70.1 LJS. 644 Artículo 124.6 LJS y artículo 51.2 ET. 645 Artículo 124.7 LJS. 646 Artículo 124.8 LJS.

184

días presente, preferiblemente en soporte informático, la documentación y las actas del

período de consultas y la comunicación a la autoridad laboral del resultado del mismo.

En ese mismo requerimiento, el Letrado de la Administración de Justicia ordenará

al empresario que, en el plazo de cinco días, notifique a los trabajadores que pudieran

resultar afectados por el despido colectivo la existencia del proceso planteado por los

representantes de los trabajadores, para que en el plazo de quince días comuniquen al

órgano judicial un domicilio a efectos de notificación de la sentencia.

En caso de negativa injustificada del empresario a remitir estos documentos o a

informar a los trabajadores que pudieran resultar afectados, el Letrado de la

Administración de Justicia reiterará por la vía urgente su inmediata remisión en el plazo

de tres días, con apercibimiento de que de no cumplirse en plazo este segundo

requerimiento se impondrán los apremios pecuniarios a las partes a que se refiere el

artículo 75.5 LJS y se podrán tener por ciertos a los efectos del juicio posterior, los hechos

que pretende acreditar la parte demandante.

Al admitirse la demanda, el Letrado de la Administración de Justicia acordará

recabar de la Autoridad Laboral copia del expediente administrativo relativo al despido

colectivo647.

En la misma resolución de admisión a trámite, el Letrado de la Administración de

Justicia señalará el día y la hora en que haya de tener lugar la celebración del acto del

juicio, que deberá tener lugar en única convocatoria dentro de los quince días siguientes

a la admisión a trámite de la demanda. En la citación se acordará de oficio el previo

traslado entre las partes o la aportación anticipada, en soporte preferiblemente

informático, con cinco días de antelación al acto de juicio, de la prueba documental o

pericial que, por su volumen o complejidad, sea conveniente posibilitar su examen previo

al momento de la práctica de la prueba648.

4.10.3.3. La sentencia.

La sentencia se dictará dentro de los cinco días siguientes a la celebración del

juicio y será recurrible en casación ordinaria649. Los tres posibles supuestos:

1. Ajustada a derecho. Se declarará ajustada a derecho la decisión extintiva

cuando el empresario, habiendo cumplido lo previsto en los artículos 51.2 o

51.7 ET, acredite la concurrencia de la causa legal esgrimida.

Casuística cuando la sentencia declara ajustado a derecho la decisión

extintiva:

647 Artículo 124.9 LJS. 648 Artículo 124.10 LJS. 649 Artículo 124.11 LJS.

185

1. Se declara ajustada a derecho un despido colectivo en el que la

extinción iba seguida de un proceso de subcontratación, como remedio

último para la supervivencia de la empresa, con garantía de

recolocación y con un salario previsto en la nueva empresa inferior al

que se venía disfrutando hasta ahora650.

2. Cuando la documentación exigida por la representación de los

trabajadores y no aportada por el empresario, no es trascendente para

que los trabajadores tengan una información suficiente para conocer las

causas que se invocan en el procedimiento y poder afrontar el período

de consultas con garantías651.

3. No obsta confirmar el ajuste a derecho del despido colectivo, cuando

el despido fue promovido en mitad del período de cumplimiento de un

ERTE con acuerdo (reducción de jornada y salario durante doce meses),

al haberse agravado la situación determinante de éste, al punto de haber

sido declarada en concurso a solicitud efectuada ocho días después del

despido652.

4. Se ha declarado parcialmente ajustado a derecho el despido colectivo,

cuando se entienden que concurren causas para proceder a la extinción

de sólo parte de los contratos en principios previstos para ser

extinguidos653.

5. Concurre causa económica, debido al descenso de alumnos en el

curso escolar, con la disminución de los ingresos por matriculación, que

le ha llevado a cesar en la gestión de la escuela municipal de música

que llevaba a cabo, antes del vencimiento de la contrata. También

dispuso la sentencia que el titular del servicio, el Ayuntamiento,

explotador directo del servicio hasta el curso 1996/1997 y titular del

local donde se desarrolla la actividad y de su mobiliario, al que han

revertido, no está obligado a subrogarse en dicho personal, dado que no

implica sucesión de empresa, ya que no continúa con la actividad de la

citada escuela ni era obligado que mantuviera el servicio654.

6. Confirma el ajuste a derecho del despido colectivo por causas

económicas, entendiéndose que no se ha vulnerado por la empresa el

deber de negociar con buena fe, ya que no puede considerarse como

incumplimiento del mismo que la empresa manifieste, en la primera

reunión, que no tiene liquidez para abonar la indemnización propia del

despido improcedente que, como única propuesta, hizo el delegado de

personal, ante lo cual éste dio por rotas las negociaciones655.

650 SAN 15 de julio de 2013. 651 STS 20 de noviembre de 2014. 652 STS 24 de septiembre de 2014. 653 STSJ País Vasco 9 de julio de 2013. 654 STS 17 de noviembre de 2014. 655 STS 22 de diciembre de 2014.

186

7. Confirma el ajuste a derecho del despido colectivo por causas

organizativas no pudiendo declararse nulo, dado que se alega para ello

una causa que no es de las legalmente previstas para esa calificación en

el artículo 124 LJS, ya que se limita a discutir el número de afectados

en base a un informe técnico y en segundo lugar no puede declarase no

ajustado a derecho, al quedar acreditado que, con ocasión de la fusión

empresarial entre dicha sociedad y otra, no sólo había 16 puestos

duplicados sino también unas incoherencias que exigían un nuevo

conjunto organizativo, del que resulta la supresión de los otros 33

puestos656.

8. Confirma el ajuste a derecho del despido colectivo por causas

económicas, dadas las pérdidas millonarias en los últimos años, la

ausencia de defectos relevantes en su negociación y en la entrega de la

documentación (o su falta de denuncia en el período de consultas)657.

9. Confirma el ajuste a derecho del despido colectivo, que impugna un

sindicato no firmante del acuerdo habido, toda vez que: 1) se ajusta a

derecho que el período de negociación no haya agotado el plazo

máximo de treinta días naturales legalmente dispuesto, dado el acuerdo

alcanzado el día vigésimo tercero; 2) no se ha incumplido el deber de

entrega de determinada documentación con defectos invalidantes, sin

que obste a ello que la autoridad laboral requiriese a la empresa alguna,

de carácter complementario y aportada durante una negociación

finalizada con acuerdo; 3) en consecuencia, no cabe negar que la

negociación se ajustó a criterios de buena fe.658.

10. Confirma el ajuste a derecho del despido colectivo finalizado con

acuerdo, dado que no cabe calificarlo como nulo por defecto de

legitimación de quienes lo negociaron en base a una causa que por vez

primera se alega en fase de conclusiones del juicio oral y más cuando

se rechazó ya entonces por el órgano judicial de instancia sin protesta y

en segundo lugar, no es contrario a la buena fe negocial que en el

convenio de empresa y en acuerdo previo al despido, se hubiera pactado

por el propio comité intercentros, que ha negociado éste, que no iba a

haber despidos, dada que el acuerdo en el despido colectivo se ha

alcanzado con quienes firmaron el convenio y demás acuerdos

posteriores invocados659.

2. No ajustada a derecho. La sentencia declarará no ajustada a Derecho la

decisión extintiva cuando el empresario no haya acreditado la concurrencia

de la causa legal indicada en la comunicación extintiva.

656 STS 28 de enero de 2015. 657 STS 25 de febrero de 2015. 658 STS 18 de julio de 2014. 659 STS 22 de septiembre de 2014.

187

Casuística cuando la sentencia declara no ajustado a derecho la decisión

extintiva:

1. El empresario no ha acreditado la concurrencia de la causa legal

invocada en la comunicación extintiva660.

2. La sentencia declara no ajustado a derecho, pero no nulo, el despido

colectivo finalizado sin acuerdo, dado que la no aportación de los

criterios de selección de los afectados, aunque no se suple por el hecho

de que se incluya relación expresa de afectados al iniciar el expediente,

no ha generado indefensión en la negociación del mismo sobre dicho

particular, a la vista del desarrollo de las negociaciones, sin que la

nulidad prevista en el art. 124 LJS opere de forma automática por

cualquier incumplimiento del deber de documentación ahí previsto.

Además, la apreciación del carácter coyuntural o estructural de la causa

en orden a determinar la procedencia de un ERTE suspensivo o un ERE

extintivo es de apreciación empresarial, no controlable judicialmente,

salvo abuso de derecho. Y por último, tramitado un ERTE suspensivo

por unas causas productivas y tramitado sin acuerdo, con suspensión de

contratos para toda la plantilla, no cabe alegar éstas más tarde para

fundar un ERE extintivo, salvo que concurran circunstancias

sobrevenidas e imprevisibles, lo que en el caso no se han dado y

determinan la falta de ajuste a derecho de dicho despido661.

3. La sentencia declara no ajustado a derecho el despido colectivo,

manifestando en primer lugar que no es contrario al principio de

igualdad, que el despido afecte exclusivamente a los trabajadores

temporales. En segundo lugar, en esta modalidad procesal no procede

examinar si la notificación del despido a cada trabajador afectado

cumple las exigencias del artículo 53.1.a) ET. Y por último, la entidad

de los problemas económicos no justifica un despido tan masivo como

el realizado662.

4. Declara no ajustado a derecho el despido colectivo porque la empresa

no respetó unos pactos previos, que a juicio del tribunal estaban

vigentes y que exigían antes de acudir a la vía extintiva colectiva, a

otros procedimientos extrajudiciales de solución de conflictos663.

5. Declara no ajustado a derecho el despido colectivo, a pesar de que la

empresa que inició el procedimiento de despido colectivo, atraviesa una

situación económica negativa, derivada de un descenso en los ingresos

comerciales y por publicidad, manteniendo un nivel de gasto

sobredimensionado en relación con las aportaciones reales por

actividad propia, unida a las aportaciones públicas, entienden los

magistrados que integran el Tribunal que esa situación, que no es nueva

660 STS 26 de marzo de 2014. 661 STS de 17 de julio de 2014. 662 STS 23 de septiembre de 2014. 663 STSJ Madrid 8 de enero de 2013.

188

y que no puede operar de forma abstracta, debería haber actuado sobre

la plantilla de la empleadora –cosa que no ocurrió- creando la necesidad

de reducir el número de puestos de trabajo o provocando un cese total

de la actividad, respondiendo las medidas extintivas a esa finalidad. Sin

embargo, ha sido el número de ceses y la afectación mayoritaria a los

contratos sometidos al convenio colectivo, dejando fuera a los contratos

de alto valor en el gasto de personal, lo que ha llevado al Tribunal a

estimar que el despido masivo no sea el único camino para solventar el

desajuste presupuestario, congénito a un servicio público, al no

ponderarse bien la causa y no ser el resultado razonable a la causa

económica alegada664.

6. El Supremo ha revocado la nulidad del despido, declarada por el TSJ

Valencia al apreciar "mala fe" en la empresa porque acabado el periodo

de consultas redujo el número de afectados y porque adoptó una postura

"fija e inamovible", porque la empresa ofreció información e incluso

sin acuerdo, redujo el número de afectados, una actitud proclive a

mantener el empleo. Rechazada la nulidad, el TS dictamina como "no

ajustado a derecho" el despido colectivo, ya que la empresa procedió a

incorporar nuevos trabajadores a la plantilla durante el año 2012, lo que,

según la sentencia, "difícilmente permitiría justificar la necesidad de

amortizar puestos de trabajo"665.

7. Declara no ajustado a derecho el despido colectivo, en cuanto que no

se puede invocar la aplicación del principio rebus sic stantibus, en

cuanto excepción al principio pacta sunt servanda, ya que no se

acreditan circunstancias excepcionales para despedir estando vigente

ERTE suspensivo666.

8. Declara no ajustado a derecho el despido colectivo, ya que la decisión

extintiva empresarial se adoptó contraviniendo lo acordado en pacto de

fin de huelga667.

9. Declara no ajustado a derecho en parte y ajustado a derecho en otra

parte el despido colectivo. El Tribunal acota la valoración de la causa

productiva al descenso de producción producido en el centro de trabajo

durante los tres años de contraste. Además, el Tribunal concluye que

los datos que justifican fundamentalmente la decisión extintiva, están

descompensados si se comparan con la incidencia del ajuste de plantilla

en comparación con el total de la misma. El Tribunal efectúa una regla

aritmética de cálculo de proporciones y relaciones numéricas, en cuya

virtud viene a admitir la causa alegada, pero referida a un número de

trabajadores sensiblemente inferior al previsto inicialmente. Lo que nos

lleva a pensar la posibilidad consistente en que debiera permitirse la

664 STSJ Madrid 9 de abril de 2013. 665 STS 21 de mayo de 2014. 666 STS 18 de marzo de 2014. 667 STS 30 de Octubre de 2013.

189

coexistencia de los pronunciamientos de “ajustado a derecho” y “no

ajustado a derecho” cuando en un mismo despido las causas sólo se

acreditan respecto a una parte de las extinciones y resulta necesario

enjuiciarlo con el baremo de la proporcionalidad. De hecho, a ello

contribuye tanto el principio de conservación del negocio jurídico,

como el principio de economía procesal, aplicables ambos en la

jurisdicción social668.

10. Declara no ajustado a derecho, pero no ve motivo de nulidad,

cuando la decisión extintiva se adoptó mediante fraude, dolo, coacción

o abuso de derecho669. Ahora bien, en contra de esta sentencia existen

muchas otras (STSJ Castilla-La Mancha 16 de julio de 2013).

3. Nulidad. La sentencia declarará nula la decisión extintiva únicamente

cuando el empresario no haya realizado el período de consultas o entregado

la documentación prevista en el artículo 51.2 ET o no haya respetado el

procedimiento establecido en el artículo 51.7 ET u obtenido la autorización

judicial del Juez del concurso en los supuestos en que esté legalmente

prevista, así como cuando la medida empresarial se haya efectuado en

vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas. En este

supuesto la sentencia declarará el derecho de los trabajadores afectados a la

reincorporación a su puesto de trabajo, de conformidad con lo previsto el

artículo 123.2 y 3 LJS.

Casuística cuando la sentencia declara nula la decisión extintiva:

1. Se ha declarado nulo el despido colectivo cuando la empresa

incumple sus obligaciones de información y consulta con los

representantes de los trabajadores en caso de sucesión de empresas,

habiéndose presentado por sorpresa la nueva empresa ante los

trabajadores e iniciar de inmediato el procedimiento de despido

colectivo. Además, se daba el caso de que la empresa intentó desactivar

una huelga durante el período de consultas, atentándose contra la

libertad sindical670.

2. Declaración de nulidad por no haber aportado a los representantes de

los trabajadores, toda aquella información que fuere trascendente a los

efectos de una negociación adecuadamente informada671.

3. Es nulo el despido colectivo finalizado sin acuerdo, dado que se

vulneró el deber de negociar de buena fe, ya que la empresa simultaneó

la negociación con contactos individuales con los afectados. Para su

668 STSJ País Vasco 9 de julio de 2013. 669 STSJ Galicia 13 de diciembre de 2012. 670 SAN 12 de junio de 2014. 671 SAN 12 de junio d e2013.

190

adecuada comprensión, hay que partir de que el despido colectivo

promovido por la empresa afectaba a trabajadores de los centros de

trabajo ubicados en varias provincias, desarrollándose negociaciones

por separado en cada uno de ellos al no existir comité intercentros.

Finalizando el periodo de consultas con acuerdo en algunas de las

provincias, no así en otra 672.

4. Declara nulo el despido colectivo, porque sumando los despidos

objetivos, producidos en 90 días, los despidos disciplinarios cuya

improcedencia se admitió, se superan los umbrales. No deben

adicionarse los despidos por absentismo, porque son inherentes al

trabajador673.

5. Declara nulo un despido colectivo, porque la empresa obligó a los

representantes de los trabajadores a elegir entre el despido o su

preferencia de permanencia, advirtiéndoles que la segunda opción

comportaba la extinción de contratos no afectado674.

6. Declara nulo el despido colectivo cuando la empresa incumple sus

obligaciones informativas, no precisando los datos técnicos necesarios

para acreditar la causa organizativa alegada y poder valorar por los

representantes legales de los trabajadores, su entidad real675.

7. Nulidad del despido colectivo por una supuesta vulneración del

derecho de huelga durante el periodo de consultas. La cuestión jurídica

que ha de resolverse entonces es si realmente esos hechos suponen una

vulneración del derecho de huelga contenido en el artículo 28.2 CE y si

además interfirieron de manera relevante en el proceso de negociación

de las condiciones del despido colectivo, que se debatía en la

correspondiente comisión. La respuesta que sobre ello dio el Tribunal

fue afirmativa en sus dos vertientes, de manera que realmente se

produjo esa vulneración del derecho de huelga y que la misma incidió

de manera directa y frontal en el proceso de negociación del despido

colectivo676.

8. Declaró la nulidad del despido colectivo por estar afiliados a un

mismo sindicato la totalidad de los despedidos677.

9. Declara la nulidad de la decisión extintiva basándose en dos causas

de nulidad: 1. Existencia de grupo de empresas a efectos laborales:

fraude en la decisión extintiva por cuanto que el empresario real (el

grupo de empresas a efectos laborales) ha escondido fraudulentamente

su auténtica dimensión empresarial, viciando con ello irremisiblemente

todo el proceso de despido al desenvolverse el mismo en un marco

672 STS 20 de mayo de 2014. 673 San 4 septiembre de 2013. 674 SAN 12 de junio de2013. 675 SAN 12 de junio de 2014. 676 STS 20 de abril de 2015. 677 STS 28 de enero de 2014.

191

mucho más reducido que aquel que correspondía con la clara y obvia

intención de poder acreditar en tal marco la concurrencia de la causa

invocada. El fraude en la necesaria y correcta identificación del

empresario al inicio del proceso ha contaminado, indefectible y

necesariamente, el acto extintivo ejercido; 2. Falta de especificación de

la clasificación profesional de los afectados: ha quedado acreditado que

en la documentación facilitada a los representantes de los trabajadores

al inicio del periodo de consultas, no especificó la clasificación

profesional de los afectados por el despido. Esta no comunicación de la

clasificación profesional y la falta de la necesaria concreción en los

criterios de designación de los trabajadores afectados, impide los

objetivos básicos del período de consultas, que es el de buscar las

posibilidades de reducir los efectos del despido mediante medidas de

acompañamiento social, lo que resulta imposible si los representantes

desconocen la clasificación profesional de los trabajadores afectados así

como los criterios de afectación678.

Una vez firme la sentencia se notifica a quienes hubieran sido parte y a los

trabajadores que pudieran resultar afectados por el despido colectivo que hubiesen puesto

en conocimiento del órgano judicial un domicilio a efectos de notificaciones. La sentencia

firme se notificará para su conocimiento a la autoridad laboral, la entidad gestora de la

prestación por desempleo y la Administración de la Seguridad Social cuando no hubieran

sido parte en el proceso679.

4.10.4 La demanda empresarial cuyo “petitum” consiste en que se declare

ajustado a derecho su decisión extintiva.

El empresario puede interponer demanda contra su propia decisión extintiva,

siempre que no sea impugnada por la representación legal de los trabajadores, ni por la

Autoridad Laboral a través del procedimiento de oficio, con la finalidad de que sea

declarada ajustada a derecho dicha decisión empresarial. El plazo de interposición de la

demanda, exige haber transcurrido el plazo de caducidad de veinte días, desde la fecha

del acuerdo alcanzado en el período de consultas o de la notificación a los representantes

de los trabajadores de la decisión empresarial de despido colectivo (plazo de ejercicio de

la acción por los representantes de los trabajadores)680. Es decir, finalizado éste, queda

expedita la vía para que el empresario demande.

El empresario, en el plazo de veinte días desde la finalización del plazo anterior,

podrá interponer demanda con la finalidad de que se declare ajustada a derecho su

decisión extintiva. Estarán legitimados pasivamente los representantes legales de los

678 STSJ Cataluña 23 de mayo de 2012. 679 Artículo 124.12 LJS. 680 Artículo 124.3 y 6 LJS.

192

trabajadores, y la sentencia que se dicte tendrá naturaleza declarativa y producirá efectos

de cosa juzgada sobre los procesos individuales en los términos del artículo 160.5 LJS681.

La presentación de la demanda por el empresario suspenderá el plazo de caducidad

de la acción individual del despido682.

La finalidad de esta modalidad, definida como "autodemanda", es evitar la

dispersión de respuestas judiciales, cuando la decisión empresarial no es impugnada por

los representantes de los trabajadores, legales o sindicales, ni por la Autoridad Laboral, y

la decisión colectiva queda destinada a su valoración y calificación, en cada uno de los

procesos individuales, con la posibilidad de contradicción que ello supone. La Exposición

de Motivos de la Ley 3/2012, recoge de forma expresa este propósito, cuando reconoce

que se ha previsto "una acción para la que están legitimados los representantes de los

trabajadores y que permitirá dar una solución homogénea para todos los trabajadores

afectados por el despido". Busca por ello asegurar jurídicamente la decisión extintiva del

empresario que, a través de esta nueva acción procesal se puede "blindar" frente a las

impugnaciones individuales de despido, al obtener con carácter previo el acuerdo o

beneplácito del Tribunal sobre la legitimidad de su medida, para reducir o evitar así la

litigiosidad individual683.

Calificada como una "acción de jactancia"684, pese a reconocer, que se trata de

una acción declarativa, el empresario obraría, en cambio, movido por un interés legítimo,

pidiendo que se declare que la decisión es conforme a derecho para desautorizar a las

reclamaciones particulares. Pese a tal finalidad y que despliegue su eficacia de cosa

juzgada por razones de identidad de objeto o de conexidad, también es posible que los

trabajadores pretendan la declaración de nulidad por razones individualizadas.

Se contempla ahora la legitimación activa empresarial con carácter residual, o sea,

sólo en aquellos supuestos en los que no haya habido impugnación por la representación

de los trabajadores, ni por parte de la Autoridad Laboral.

La norma no regula la legitimación activa de los trabajadores individualmente

considerados, para impugnar este tipo de decisiones de despido colectivo, ni tampoco la

pasiva. Remitiendo la LJS las reclamaciones individuales a la modalidad procesal prevista

en los artículos 120 y siguientes LJS. La legitimación pasiva se refiere en la noma a los

representantes legales de los trabajadores, incluidos los sindicatos que cumplan el

requisito de la implantación suficiente. Así, cuando el período de consultas hubiera

concluido con acuerdo, el empresario solo tiene que demandar a quienes, estando

legitimados para impugnarlo, no lo hayan hecho en tiempo y forma. Es decir, sólo debería

convocarse a los no firmantes del acuerdo habido. Lo que nos lleva a un punto

controvertido, de tal forma que si en el periodo de consultas, el empresario llegó a un

acuerdo con todos los sujetos colectivos legitimados para negociar, habría que entender

681 Artículo 124.3 LJS. 682 Artículo 124.3 LJS. 683 M. E. Casas Baamonde M.E, "Las reformas de 2012 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social", en

Relaciones Laborales, n 23, Sección Monografías, dic. 2012. 684 Bodas Martín, R, "Modificaciones de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción

Social, producidas por la Ley 3/2012, de 6 de julio, en VV.AA., La regulación del Mercado Laboral, Un

análisis de la Ley 3/2012 y de los aspectos laborales del Real Decreto-ley 20/2012, I. García-Perrote

Escartín-J.R. Mercader Uguina, Dirs., Lex Nova, 2012, pág. 538).

193

que no sería posible incoar la demanda correspondiente, con lo que en este supuesto no

se lograría la finalidad preventiva antes referida. Es decir, "legitimados pasivamente

quedan únicamente los representantes legales de los trabajadores, que podrían haber

impugnado el despido colectivo"685. Es por ello, por lo que pudiera ser encontrarnos con

un proceso sin contradicción, porque el acuerdo se haya suscrito por la totalidad de la

representación de los trabajadores, en cuyo caso existirá ausencia de contradicción686.

La sentencia tendrá exclusiva naturaleza declarativa. Puede estimar la pretensión

del empresario (declarando ajustada a derecho su decisión extintiva), como desestimarla

(declararla no ajustada a derecho). La sentencia, una vez firme, "se notificará a quienes

hubieran sido parte y a los trabajadores que pudieran resultar afectados por el despido

colectivo que hubiesen puesto en conocimiento del órgano judicial un domicilio a efectos

de notificaciones a los efectos previstos en el artículo 124.13.b) LJS687.

La sentencia producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales

pendientes de resolución o que puedan plantearse, que versen sobre idéntico objeto o en

relación de directa conexidad con aquél, que quedarán en suspenso durante la tramitación

de este proceso. La suspensión se acordará aunque hubiere recaído sentencia de instancia

y estuviere pendiente el recurso de casación.

Si la Autoridad Laboral no inicia el procedimiento de oficio previsto en el artículo

148 LJS, se encuentra legitimada para ser parte en el proceso incoado por el empresario688

(art. 124.7 LJS).

Ahora bien, deducida la demanda de oficio, una vez iniciado el proceso por el

empresario, nada dice la norma al respecto, lo que nos lleva a pensar que ambos procesos

llevan caminos independientes. Sólo el proceso iniciado por los representantes de los

trabajadores tiene efectos suspensivos y efecto de cosa juzgada sobre el proceso de oficio.

4.10.5. La acción de oficio: impugnación por la autoridad laboral del

acuerdo adoptado en el periodo de consultas.

La Autoridad Laboral podrá impugnar los acuerdos adoptados en el periodo de

consultas cuando estime que estos se han alcanzado mediante fraude, dolo, coacción o

abuso de derecho a efectos de su posible declaración de nulidad, así como cuando la

Entidad Gestora de las prestaciones por desempleo, hubiese informado de que la decisión

extintiva empresarial pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones

685 M. E. Casas Baamonde M.E, "Las reformas de 2012 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social", en

Relaciones Laborales, n 23, Sección Monografías, dic. 2012. 686 STS 26 de diciembre de 2013: La empresa carece de acción, si no existe un sujeto colectivo que se

oponga al despido. 687 Artículo 124.12 LJS. 688 Artículo 124.7 LJS.

194

por parte de los trabajadores afectados por inexistencia de la causa motivadora de la

situación legal de desempleo689.

El proceso podrá iniciarse de oficio como consecuencia de los acuerdos de la

Autoridad Laboral competente, cuando ésta apreciara fraude, dolo, coacción o abuso de

derecho en la conclusión de los acuerdos de extinción a que se refiere artículo 51.6 ET, y

los remitiera a la Autoridad Judicial a efectos de su posible declaración de nulidad. Del

mismo modo actuará la Autoridad Laboral cuando la Entidad Gestora de la prestación por

desempleo hubiese informado que la decisión extintiva de la empresa pudiera tener por

objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados,

por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo690. Lo que

aparece confirmado también en el artículo 124.3 y 7 LJS.

La LJS no contempla plazo de prescripción para el ejercicio de la acción por la

Autoridad laboral. Se especula serle de aplicación, el plazo de prescripción general de un

año, a contar desde la fecha de conocimiento del acuerdo por parte de la Administración

laboral. Otra posibilidad, sería la aplicación de la normativa general que regula la

impugnación de las decisiones extintivas colectivas empresariales, siéndole de aplicación

para ésta opción ahora planteada, el plazo de caducidad para la impugnación del despido

colectivo.

4.10.6. La impugnación individual de la extinción del contrato de trabajo.

Los trabajadores despedidos no están legitimados para oponerse a la decisión

extintiva empresarial de despido colectivo por la vía de la modalidad procesal prevista en

el artículo 124 LJS. De igual forma tampoco pueden cuestionar la validez del acuerdo

llegado durante el periodo de consultas entre la empresa y los representantes de los

trabajadores. Sin embargo, si están legitimados los trabajadores para impugnar ante el

juzgado de lo social, la extinción de su contrato de trabajo y ello con independencia de

que el período de consultas haya finalizado con acuerdo o sin él. De igual modo, estarán

legitimados los trabajadores individualmente considerados para impugnar el despido, con

independencia de que el despido colectivo haya sido impugnado por los representantes

de los trabajadores, el empresario o la Autoridad Laboral, mediante la modalidad procesal

del artículo 124 LJS.

El objeto del proceso será la declaración de nulidad o improcedencia del despido

de un concreto trabajador afectado o de una pluralidad de ellos afectados y la condena al

empresa a la readmisión, con abonos de salarios de tramitación y en su caso

indemnización complementaria por vulneración de derechos fundamentales, cuando sea

declarado el despido nulo. En el caso que sea declarado improcedente el despido, el

empresario optará entre la readmisión o la indemnización legalmente prevista para el

despido disciplinario.

689 Artículo 51.6, segundo párrafo ET. 690 Artículo 148.b LJS.

195

Las demandas individuales serán acumulables en los términos legalmente

establecidos.691

El trabajador individualmente considerado afectado por el despido, podrá

impugnarlo a través del procedimiento recogido en los artículos 120 a 123 LJS y artículo

124.13 LJS, con una serie de peculiaridades que a continuación de exponen:

1. Cuando el despido colectivo no haya sido impugnado por la representación

de los trabajadores, por el empresario o por la Autoridad Laboral, a través del

procedimiento de oficio, al proceso incoado por el trabajador le será aplicable

lo siguiente:

a. El plazo para la impugnación por el trabajador comenzará a contar,

una vez haya transcurrido el plazo de caducidad de veinte días para el

ejercicio de la acción por los representantes de los trabajadores. Sí quien

accionó fue el empresario, la presentación de la demanda por éste,

suspenderá el plazo de caducidad de la acción individual de despido.

Una vez firme la sentencia en este caso, no se inicia de nuevo el plazo

de caducidad, sino que se reinicia desde el momento que quedó

suspendido

b. Sí el objeto del debate consiste en las preferencias de ciertos

trabajadores sobre otros para permanecer en sus puestos de trabajo,

éstos deberán ser demandados.

c. El despido solo podrá ser calificado como nulo, además de por los

motivos recogidos en el artículo 122.2 LJS, por el hecho de no haberse

llevado a cabo el período de consultas o entregada la documentación

prevista en el artículo 51.2 ET, o en su caso no haya respetado el

procedimiento dispuesto en el artículo 51.7 ET (despido colectivo por

fuerza mayor), o cuando no se hubiera obtenido la autorización del Juez

del concurso. También, cuando no se haya respetado por el empresario

las prioridades de permanencia, dispuestas en las leyes, convenios

colectivos o en su caso en acuerdos alcanzados en el periodo de

consultas.

d. No queda limitada la posibilidad de examinar a través de esta

modalidad procesal (extinción por causas objetivas), la decisión de

extinción colectiva, ya que no se ha ejercitado la acción colectiva692. No

parecen existir ningún tipo de limitaciones entonces, por lo que además

de prioridades de permanencia, la impugnación podrá versar sobre

pretensiones sobre discriminación y conculcación de derechos

fundamentales.

e. Fundamento de la demanda: no se imponen límite al objeto del

proceso individual, que podrá recaer por tanto, sobre temas de

naturaleza colectivos, entre los que se encuentran, los relacionados con

691 Artículo 30 y siguientes LJS. 692 Artículo 124.13 LJS, redacción dada por Ley 1/2014.

196

la tramitación del procedimiento de despido colectivo, la inexistencia

de la causa legal invocada en el procedimiento como fundamento del

mismo, o bien, la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de

derecho. Es decir, no se limita en este caso la posibilidad de examinar

mediante esta modalidad procesal, aquellas cuestiones de naturaleza

colectiva.

2. Cuando el despido colectivo hay sido impugnado por los representantes de

los trabajadores, el empresario o la Autoridad laboral, le son aplicables las

siguientes prescripciones:

a. El plazo de caducidad para la impugnación del despido por el

trabajador comenzará a contar desde la firmeza de la sentencia dictada

en el proceso colectivo o en su caso desde la conciliación judicial.

b. La sentencia firme o el acuerdo habido en conciliación judicial,

tendrá eficacia de cosa juzgada sobre los procesos individuales,

quedando limitados dichos procesos individuales, a aquellas cuestiones

de carácter individual, que no hayan sido objeto de la demanda

formulada de carácter colectivo.

c. Será nulo el despido sin respetar las prioridades de permanencia

dispuestas en las leyes, convenios colectivos o fruto del acuerdo habido

durante el período de consultas. Lógicamente esta nulidad no afectará

a las extinciones llevadas a cabo respetando las mismas.

d. Fundamento de la demanda: el objeto del proceso queda limitado a

aquellas cuestiones de carácter individual que no hayan sido objeto de

la demanda formulada a través de la modalidad procesal de despido

colectivo693.

e. Partes procesales: sí el objeto del proceso tiene que ver con las

preferencias atribuidas a determinados trabajadores, estos deberán ser

demandados.

4.10.6.1. Cuestiones procedimentales comunes.

Para la presentación de la demanda, será necesario agotar algunas de las formas

de evitación del proceso previstas en los artículos 64.1 (excepciones a la conciliación o

mediación previas, donde no se contempla la modalidad procesal de despido objetivo) y

70.1 (excepciones al agotamiento de la vía administrativa, tampoco se contempla para el

despido objetivo) LJS.

693 Artículo 124.13.b), segundo párrafo LJS.

197

La decisión extintiva será procedente694 cuando queda acreditada la procedencia

de la causa en la que se fundamentó dicha decisión y siempre que hayan cumplido los

requisitos formales exigidos por el artículo 53.1 ET, al que remite el artículo 51.4 ET695.

En caso contrario, la decisión extintiva empresarial será considerada improcedente696 o

nula697 en su caso.

4.10.6.1.1. La improcedencia.

El despido objetivo va a ser calificado como improcedente cuando el empresario

no cumpla con los requisitos formales exigidos698 o bien no acredite la concurrencia de la

causa699 invocada en la carta de despido o comunicación escrita.

Una vez el tribunal falla y califica el despido objetivo como improcedente, el

empresario en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la sentencia, debe

optar entre la readmisión del trabajador, o por compensar económicamente al trabajador,

lo que significa que optó por la extinción del contrato, con derecho del trabajador a ser

indemnizado, como si de un despido disciplinario improcedente se tratara.

Si el empresario opta por la readmisión, el trabajador deberá reintegrar al

empresario la indemnización percibida700. El trabajador tendrá derecho a los salarios de

tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de

percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la

improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera

anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento

de los salarios de tramitación701. El empresario será sujeto responsable de la obligación

de cotización por los salarios de tramitación abonados como consecuencia del despido

objetivo, sin perjuicio de su derecho a reclamar del Estado el reembolso de lo abonado,

cuando la sentencia sea dictada pasados los noventa días siguientes a contar desde la

interposición de la demanda702(se excluye de la reclamación los noventa primeros días).

Cuando el empresario no opta por la readmisión del trabajador, en cuyo caso se

sustituye la readmisión por una compensación económica o indemnización, equivalente

a la del despido disciplinario. En cuyo caso, se deducirá de esta el importe de la

indemnización que fue objeto de entrega en el momento del preaviso del despido objetivo

y entrega de la carta de despido. El artículo 52 ET se remite a estos efectos al artículo

694 Artículo 53.4 ET y artículo 122.1 LJS. 695 “…el empresario podrá notificar los despidos individualmente a los trabajadores afectados, lo que deberá

realizar conforme a lo establecido en el artículo 53.1 ET…” 696 Artículo 53.4 ET y 122.1 y 3 LJS. 697 Artículo 53.4 ET y artículo 122.2 LJS. 698 La adopción del acuerdo de extinción, exige el cumplimiento de los requisitos dispuestos en el artículo

53.1 ET y artículo 122.3 LJS. 699 Si no la acreditase, se calificará de improcedente, conforme a lo dispuesto en el artículo 122.1 LJS. 700 Artículo 53.5.b) ET. 701 Artículo 56.2 ET. 702 Artículo 57 ET y su desarrollo reglamentario RD 418/2014, y artículos 116 1 119 LJS.

198

56.1 ET, que determina “el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días

de salario por año de servicio703, prorrateándose por meses los periodos de tiempo

inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades”. Además, la opción

por la indemnización “determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá

producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo”. Sí el período de antigüedad del

trabajador despedido es anterior a la fecha del 12 de febrero de 2012, deberá ser

indemnizado siguiendo lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta Ley 3/2012: “la

indemnización por despido prevista en el artículo 56.1 ET correspondientes a los

contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de

45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a

dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año”. Hemos

dicho que a partir de la fecha del 12 de febrero de 2012, la indemnización por despido se

calcula a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de

servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo

inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días

de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de

febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como

importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42

mensualidades, en ningún caso.

4.10.6.1.2. La nulidad.

Las causas de nulidad y sus efectos jurídicos, son las dispuestas para el despido

disciplinario. Desde la Ley 35/2010, el incumplimiento por el empresario de los requisitos

de forma legalmente establecidas para el despido objetivo, determinan la calificación del

despido como improcedente y no de nulo704.

El artículo 122.2 LJS y artículo 53.4 ET enumeran los supuestos en los que el juez

de oficio procede a la declaración de nulidad de la decisión extintiva del empresario:

a) Cuando resulte discriminatoria o contraria a los derechos fundamentales y

libertades públicas del trabajador. Lo que tiene lugar cuando la decisión

extintiva del empresario tuviera como móvil algunas de las causas de

discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley o bien se hubiera

703 La reducción de la indemnización por despido improcedente a treinta y tres días por año de servicio con

un máximo de veinticuatro mensualidades, permite eliminar la modalidad contractual del contrato de

trabajo para fomento del empleo de la contratación indefinida, que ya había fijado esta cuantía

indemnizatoria para los despidos objetivos improcedentes. La Disposición Derogatoria Única.1.b) Ley

3/2012, derogó Disposición Adicional Primera Ley 12/2001, sobre el contrato para el fomento a la

contratación indefinida. Al no haberse derogado el artículo 121.3 LJS solo encuentra explicación, para

poder aplicar a los contratos de fomento a la contratación indefinida celebrados antes de la entrada en vigor

del RD-Ley 3/2012, lo que tuvo lugar en fecha 12 de febrero de 2012. Por lo que la indemnización de treinta

y tres días por año de servicios, con un máximo de veinticuatro mensualidades, será de aplicación a los

contratos suscritos con anterioridad del día 12 de febrero de 2012, fecha de entrada en vigor del RD-Ley

3/2012. 704 Artículo 53.4 ET y artículo 122.3 LJS

199

producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del

trabajador. En estos casos la autoridad judicial deberá declarar de oficio la

nulidad.

b) Cuando se haya efectuado en fraude de ley eludiendo las normas

establecidas por los despidos colectivos, en los casos a que se refiere el

artículo 51.1, párrafo último ET, que dispone otra causa de nulidad, cuando

en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones

contenidas en el artículo 51 ET, la empresa realice extinciones de contratos

al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) ET, en un número inferior a los

umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal

actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de

ley, y serán declaradas nulas y sin efecto.

Se considera nulo el despido objetivo, cuando el trabajador fue incluido

previamente en un expediente suspensivo del contrato de trabajo, conforme a

lo previsto en el artículo 47 ET, cuando la causa alegada en la decisión

extintiva posterior era la misma que la alegada en la decisión suspensiva, al

no concurrir causa distinta y sobrevenida a la alegada inicialmente, cuando la

suspensión del contrato, no habiéndose producido un cambio relevante

respecto de las circunstancia que motivó ese primer expediente suspensivo

del contrato705. Lo dicho no obsta a que una modificación de las

circunstancias, que supongan la alegación de nuevas causas, el despido pueda

ser calificado conforme a derecho.

c) La de los trabajadores durante los periodos de suspensión del contrato de

trabajo por maternidad, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento,

paternidad, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural a

que se refieren los artículos 45.1.d) y e) ET o por enfermedades causadas por

embarazo, parto o lactancia natural, o la notificada en una fecha tal que el

plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos.

d) La de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo

hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); la de

los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren

los artículos 37.4, 5 y 6 ET, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o

estén disfrutando la excedencia prevista en el artículo 46.3 ET; y la de las

trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos

de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad

geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación

laboral en los términos y condiciones reconocidos en esta ley.

e) La de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar

los periodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción, guarda con

fines de adopción, acogimiento o paternidad a que se refiere el artículo 45.1.d)

ET, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha

705 STS 12 de marzo de 2014.

200

de nacimiento, adopción, delegación de guarda con fines de adopción o

acogimiento del hijo o del menor.

Lo establecido con anterioridad en los apartados c), d) y e) serán de aplicación

como causas de nulidad, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia de la decisión

extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a

los permisos y excedencia señalados. Es decir, sigue existiendo la libertad del empresario

a la hora de seleccionar aquellos empleados sobre los que va a operar la decisión extintiva

empresarial. Sin embargo, estableciéndose la nulidad y no la improcedencia, en los casos

en los que no exista conexión con la causa extintiva alegada, la jurisprudencia se decanta

por la interpretación dada por el TC706, que exige para declarar la procedencia de la

extinción de esos contratos, un grado de relación con la causa extintiva alegada mayor

que para el resto.

Los efectos de la declaración de nulidad de la decisión extintiva del empresario,

conforme al artículo 123.2 LJS, serán los mismos que los previstos para el despido

disciplinario: readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de

percibir. Éstos, no podrán deducirse respecto de los correspondientes al período de

preaviso. El trabajador habrá de reintegrar la indemnización recibida una vez sea firme la

sentencia707.

Cuando la decisión extintiva empresarial mediante despido objetivo, sea calificada

de discriminatoria o lesiva de derechos fundamentales del trabajador, el juez deberá

pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la

parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos

fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la

vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales

derivados708.

En los supuestos de despidos objetivos nulos por casos de acoso laboral, sexual, o

por razón de sexo o de violencia de género en el trabajo, la victima del acoso podrá optar

por extinguir la relación laboral con el correspondiente abono de la indemnización

procedente y de los salarios de tramitación709. Ya en el trámite de ejecución de sentencias,

cuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la

empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal, el juez dictará

auto en el que declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución y

acordará se abonen al trabajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir710.

706 STC 48/2002, 25 de febrero. 707 Artículo 123.2 y 3 LJS. 708 Artículo 183.1 LJS. 709 Artículo 286.2 LJS. 710 Artículo 286.1 LJS.

201

4.10.6.2. Recurso contra la sentencia y la ejecución provisional y definitiva.

Las sentencias sobre despidos son siempre recurribles en suplicación711.

4.10.6.2.1. Opción por la readmisión.

La ejecución provisional de la sentencia recurrida, que declaró el despido

improcedente, habiendo optado el empresario o en su caso el trabajador por la readmisión,

el empresario deberá abonar al trabajador el salario que viniere percibiendo con

anterioridad al despido y el trabajador deberá continuar prestando servicios. Lo que no

obsta a que el empresario abone los salarios, eximiendo al trabajador de seguir prestando

sus servicios712.

Todo lo dicho en el párrafo anterior sería aplicable al despido calificado nulo por

la sentencia, sin perjuicio de las medidas cautelares que procedan adoptarse, en especial

para la protección frente al acoso, así como en los procesos seguidos a instancia de la

trabajadora víctima de la violencia de género, para el ejercicio de los derechos que le sean

reconocidos en tal situación, en cuyo caso podrán solicitarse, además, la suspensión de la

relación o la exoneración de prestación de servicios, el traslado de puesto o de centro de

trabajo, la reordenación o reducción del tiempo de trabajo y cuantas otras tiendan a

preservar la efectividad de la sentencia que pudiera dictarse, incluidas, en su caso,

aquéllas que pudieran afectar al presunto acosador o vulnerador de los derechos o

libertades objeto de la tutela pretendida, en cuyo supuesto deberá ser oído éste713.

En los supuestos referidos en los dos párrafos anteriores, se suspende el derecho

a la prestación por desempleo714.

Sí presentase petición el trabajador, por escrito o por comparecencia, con el fin de

exigir del empresario el cumplimiento de la obligación de abono del salario, o es el

empresario quien reclama la prestación de servicios por el trabajador, el juez o Sala, oídas

las partes, resolverá lo que proceda715. El incumplimiento injustificado por parte del

trabajador del requerimiento empresarial de reanudación de la prestación de servicios,

acarreará la pérdida definitiva de los salarios716.

Si la sentencia favorable al trabajador fuere revocada en todo o en parte, éste no

vendrá obligado al reintegro de los salarios percibidos durante el período de ejecución

provisional y conservará el derecho a que se le abonen los devengados durante la

711 Artículo 191.3.a) LJS. 712 Artículos 111.1.a), 112.1.a) y 297.1 y 3 LJS. 713 Artículo 180.4 LJS. 714 Artículo 297.4 LJS y aartículo 271 LGSS. 715 Artículo 298 LJS. 716 Artículo 299 LJS.

202

tramitación del recurso y que no hubiere aún percibido en la fecha de la firmeza de la

sentencia717.

Cuando el empresario no diese cumplimiento a la orden de reposición, sí el

despedido fuere un delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado

sindical que continúa desarrollando, en el seno de la empresa, las funciones y actividades

propias de su cargo, se advertirá al empresario por el Letrado de la Administración de

Justicia que de impedir u oponer algún obstáculo a dicho ejercicio, se pondrán los hechos

en conocimiento de la Autoridad Laboral a los efectos de sancionar su conducta de

acuerdo con lo que se dispone en la LISOS718.

4.10.6.2.2. Opción por la indemnización.

Si la sentencia que declarase la improcedencia o en su caso la nulidad del despido

fuese recurrida, cuando la opción del empresario hubiera sido por la indemnización, tanto

en el supuesto de que el recurso fuere interpuesto por éste como por el trabajador, no

procederá la readmisión ni el abono de salarios mientras penda el recurso, si bien durante

la tramitación del recurso el trabajador se considerará en situación legal de desempleo

involuntario según lo dispuesto en el artículo 267.1.a).3ª LGSS719.

Si la sentencia que resuelva el recurso que hubiera interpuesto el trabajador

elevase la cuantía de la indemnización, el empresario, dentro de los cinco días siguientes

al de su notificación, podrá cambiar el sentido de su opción y, en proceder entonces a la

readmisión. Ésta retrotraerá sus efectos económicos a la fecha en que tuvo lugar la

primera elección. Hemos dicho que el empresario optó ahora por la readmisión y el

trabajador había venido percibiendo la prestación de desempleo. Como el empresario

asume ahora la obligación del pago del salario, en que consiste la readmisión desde la

primera elección (consecuencia del fallo en la instancia), deducirá lo percibido por el

trabajador en concepto de prestación por desempleo y hará acto de entrega de la diferencia

entre lo percibido por dicho concepto y el salario que dejó de percibir el trabajador desde

que el empresario optó por la readmisión, ya que en esta opción el empresario está

obligado al pago del salario. Las cantidades deducidas al trabajador en concepto de

prestación por desempleo, así como la correspondiente a la aportación empresarial a la

Seguridad Social por dicho trabajador, habrán de ser ingresada por el empresario en la

Entidad Gestora de la prestación por desempleo.

A efectos del reconocimiento de un futuro derecho a la protección por desempleo,

el período al que se refiere el párrafo anterior se considerará de ocupación cotizada720.

717 Artículo 300 LJS. 718 Artículo 284.c) LJS. 719 Artículos 111.1.b) y 112.1.b) LJS. 720 Artículo 111.1, párrafo último LJS.

203

Cualquiera que sea el sentido de la opción ejercitada, ésta se tendrá por no hecha

si el Tribunal Superior, al resolver el recurso, declarase nulo el despido. Cuando se

confirme la sentencia recurrida, el sentido de la opción no podrá ser alterado721.

4.10.6.2.3. La ejecución definitiva de las sentencias firmes de despido.

4.10.6.2.3.1. Existencia de sentencia firme declaratoria de la

improcedencia del despido, optando el empresario por la readmisión.

Cuando el empresario haya optado por la readmisión deberá comunicar por escrito

al trabajador, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se le notifique la sentencia,

la fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres

días siguientes al de la recepción del escrito. Serán de cuenta del empresario los salarios

devengados desde la fecha de notificación de la sentencia que por primera vez declare la

improcedencia hasta aquella en la que tenga lugar la readmisión, salvo que, por causa

imputable al trabajador, no se hubiera podido realizar en el plazo señalado722.

Cuando el empresario no procediere a la readmisión del trabajador, podrá éste

solicitar la ejecución del fallo ante el Juzgado de lo Social, en los términos previstos en

el artículo 279.1 LJS. Instada la ejecución del fallo en cuanto a la condena a readmisión,

por el juez competente se dictará auto despachando la ejecución por la vía de incidente

de no readmisión y seguidamente, el Letrado de la Administración de Justicia señalará la

vista del incidente dentro de los cinco días siguientes, citando de comparecencia a los

interesados723. En la comparecencia, la parte o partes que concurran serán examinadas

por el Juez sobre los hechos de la no readmisión o de la readmisión irregular alegada.

Finalizada la comparecencia, dentro de los tres días siguientes, el juez dictará auto en el

que, salvo en los casos donde no resulte acreditada ninguna de las dos circunstancias

alegadas por el ejecutante (la no readmisión o de la readmisión irregular)724:

a) Declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución.

b) Acordará se abone al trabajador la indemnización a la que se refiere el

artículo 110.1 LJS, que a su vez se remite al artículo 56 ET. En atención a las

circunstancias concurrentes y a los perjuicios ocasionados por la no

readmisión o por la readmisión irregular, podrá fijar una indemnización

adicional de hasta quince días de salario por año de servicio y un máximo de

doce mensualidades. En ambos casos, se prorratearán los períodos de tiempo

inferiores a un año y se computará, como tiempo de servicio, el transcurrido

hasta la fecha del auto.

721 Artículo 112.2 LJS. 722 Artículo 278 LJS. 723 Artículo 280 LJS. 724 Artículo 281.2 LJS.

204

c) Condenará al empresario al abono de los salarios dejados de percibir desde

la fecha de la notificación de la sentencia que por primera vez declare la

improcedencia hasta la de la fecha del auto.

4.10.6.2.3.2. La sentencia firme debe ser ejecutada en sus propios

términos: cuando el despido es calificado nulo o cuando el despedido

improcedentemente pertenece a la representación unitaria de los

trabajadores y opta por la readmisión.

Cuando el despido es calificado nulo o cuando el despedido improcedentemente

pertenece a la representación legal de los trabajadores y opta por la readmisión, una vez

solicitada la readmisión, sí el empresario no procede a la readmisión o lo hace en

condiciones distintas a las que regían con anterioridad al despido, el juez competente

dictará auto conteniendo la orden general de ejecución y despachando la misma, y

acordará requerir al empresario para que reponga al trabajador en su puesto en el plazo

de tres días, sin perjuicio de que adopte, a instancia de parte, las medidas que dispone el

artículo 284 LJS725. El Letrado de la Administración de Justicia acuerda entonces,

conforme al referido artículo 284 LJS, las siguientes medidas:

a) Que el trabajador continúe percibiendo su salario con la misma

periodicidad y cuantía que la declarada en la sentencia, con los incrementos

que por vía de convenio colectivo o mediante norma estatal se produzcan

hasta la fecha de la readmisión en debida forma. A tal fin, cumplimentará la

autorización contenida en el auto despachando ejecución en tantas ocasiones

como fuese necesario, por una cantidad equivalente a seis meses de salario,

haciéndose efectivas al trabajador con cargo a la misma las retribuciones que

fueran venciendo, hasta que, una vez efectuada la readmisión en forma

regular, acuerde la devolución al empresario del saldo existente en esa fecha.

b) Que el trabajador continúe en alta y con cotización en la Seguridad Social,

lo que pondrá en conocimiento de la entidad gestora o servicio común a los

efectos procedentes.

c) Que el delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado

sindical continúe desarrollando, en el seno de la empresa, las funciones y

actividades propias de su cargo, advirtiendo al empresario que, de impedir u

oponer algún obstáculo a dicho ejercicio, se pondrán los hechos en

conocimiento de la autoridad laboral a los efectos de sancionar su conducta

de acuerdo con lo que dispone la LISOS.

Sí el trabajador ocupare una vivienda por razón del trabajo y recae resolución

firme en que se declare la extinción del contrato de trabajo, deberá abandonarla en el

725 Artículo 282 LJS.

205

plazo de un mes. El Letrado de la Administración de Justicia, si existe motivo fundado,

podrá prorrogar dicho plazo por dos meses más. Una vez transcurridos los plazos del

apartado anterior, el empresario podrá solicitar del juzgado la ejecución mediante el

oportuno lanzamiento, que se practicará seguidamente observando las normas previstas

en la Ley de Enjuiciamiento Civil726.

La imposibilidad de readmisión del trabajador por cese o cierre de la empresa

obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal, el juez dictará auto en

el que declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución y acordará

se abonen al trabajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que señala

el artículo 281.2 LJS (la indemnización a la que se refiere el artículo 110.1 LJS y artículo

56 ET). En atención a las circunstancias concurrentes y a los perjuicios ocasionados por

la no readmisión o por la readmisión irregular, podrá fijar una indemnización adicional

de hasta quince días de salario por año de servicio y un máximo de doce mensualidades.

En ambos casos, se prorratearán los períodos de tiempo inferiores a un año y se

computará, como tiempo de servicio, el transcurrido hasta la fecha del auto. Condenará

al empresario al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la notificación

de la sentencia que por primera vez declare la improcedencia hasta la de la mencionada

solución727.

En los supuestos de declaración de nulidad del despido por acoso laboral, sexual

o por razón de sexo o de violencia de género en el trabajo, la víctima del acoso podrá

optar por extinguir la relación laboral con el correspondiente abono de la indemnización

procedente y de los salarios de tramitación, en su caso, conforme al artículo 281.2 LJS y

que aparecen recogidas en el párrafo anterior.

4.10.6.3. Cuestiones atinentes a la indemnización: intervención del

FOGASA e incidencia del IRPF en la cuantía de la indemnización.

4.10.6.3.1. Responsabilidad del FOGASA.

Corresponde al FOGASA las indemnizaciones por despido objetivo728 procedente

con carácter subsidiario, tras la declaración de insolvencia de la empresa o concurso de

acreedores. La cuestión que ahora se dilucida aparece contemplada en el artículo 33.2 ET

y artículo 17 RD 505/1985, de 6 de marzo, sobre organización y funcionamiento del

FOGASA. Del contenido de ambos artículos se establece que declarada la insolvencia o

el concurso de acreedores, el FOGASA abona las indemnizaciones adeudadas que hayan

726 Artículo 285 LJS. 727 Artículo 286.1 LJS. 728 La Ley 22/2013, dio nueva redacción al artículo 33.8 ET, eliminado desde la fecha del 1 de enero de

2014, la responsabilidad directa del FOGASA de una parte de la indemnización de los despidos objetivos,

colectivos o por procedimiento concursal en empresa de menos de 25 trabajadores. Hasta entonces, el

FOGASA asumía el 40% de la indemnización o su equivalente a 8 días por año de servicios.

206

sido reconocidas en sentencia, auto, acto de conciliación judicial, por la extinción del

contrato por causa de despido objetivo. No es responsable subsidiario el FOGASA del

abono de una indemnización de despido por causas objetivas, si no es impugnada y en

consecuencia reconocida en sentencia judicial, auto o acto de conciliación judicial729.

4.10.6.3.2. Incidencia del IRPF en la indemnización.

Las indemnizaciones por despidos establecidas con carácter obligatorio en el ET

y en la normativa reguladora de la ejecución de sentencias en la LJS, estaban

completamente exenta del pago del IRPF. Ahora bien, a partir del 1 de agosto de 2014, el

artículo 7 Ley reguladora del impuesto del IRPF (Ley 35/2006, de 28 de noviembre),

redacción dada por Ley 26/2014, el importe de la indemnización exenta, además del

requisito ya mencionado que limita la exención al importe de la cantidad obligatoria

legalmente impuesta, tiene como límite máximo en cualquier caso el de 180.000 €. De tal

forma que lo que exceda de esos dos límites, están sujeto fiscalmente al IRPF como

rendimientos del trabajo personal.

En el caso de despido objetivo, a diferencia del despido disciplinario calificado

improcedente, no es necesario acudir al acto de conciliación judicial para tener derecho a

la exención tributaria, siempre que se hayan cumplido los requisitos dispuestos al efecto

por la normativa laboral para la adopción de la decisión extintiva empresarial730.

4.10.6.4. Situación de alta en la Seguridad Social y la situación legal de

desempleo.

La prestación por desempleo se percibe tras la pérdida involuntaria, definitiva de

un empleo, que es lo que acontece cuando el empresario notifica a los trabajadores

individualmente considerados su decisión extintiva. Ello sin perjuicio de que el trabajador

impugne dicha decisión extintiva por la modalidad procesal del despido objetivo.

El trabajador despedido por causas objetivas pasa a estar en situación legal de

desempleo731 desde el momento del despido, sin que se le exija al trabajador la

impugnación del despido732.

729 STS Unificación Doctrina 13 de marzo de 2012. 730 Dirección General de Tributos, Consulta Vinculante 16 de julio de 2013. 731 El artículo 267.1.a).4º LGSS dispone que “se encontrarán en situación legal de desempleo, los

trabajadores a los que se les extinga el contrato de trabajo por causas objetivas”. 732 El artículo 268.4 LGSS establece que “en el supuesto de despido o extinción de la relación laboral, la

decisión del empresario de extinguir dicha relación se entenderá, por sí misma y sin necesidad de

impugnación, como causa de situación legal de desempleo. El ejercicio de la acción contra el despido o

extinción no impedirá que se produzca el nacimiento del derecho a la prestación”.

207

La Entidad Gestora de la prestación por desempleo podrá exigir a los trabajadores

cuya relación laboral se haya extinguido por despido objetivo y se encuentren en situación

legal de desempleo conforme a lo dispuesto en el artículo 267.1.a).4º LGSS, acreditación

de haber percibido la indemnización legal correspondiente. En el caso de que la

indemnización no se hubiera percibido, ni se hubiera interpuesto demanda judicial en

reclamación de dicha indemnización o de impugnación de la decisión extintiva, o cuando

la extinción de la relación laboral no lleve aparejada la obligación de abonar una

indemnización al trabajador, se reclamará la actuación de la Inspección de Trabajo y

Seguridad Social a los efectos de comprobar la involuntariedad del cese en la relación

laboral. La Entidad Gestora podrá suspender el abono de las prestaciones por desempleo

cuando se aprecien indicios suficientes de fraude en el curso de las investigaciones

realizadas por los órganos competentes en materia de lucha contra el fraude733.

4.11. Despido colectivo por fuerza mayor.

El contrato de trabajo podrá ser extinguido por causa derivada de fuerza mayor734

con arreglo al procedimiento establecido en el artículo 51.7 ET y normas reglamentarias

de desarrollo735. La existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de la extinción

de los contratos de trabajo, deberá ser constatada por la Autoridad Laboral, cualquiera

que sea el número de los trabajadores afectados, previo procedimiento tramitado

conforme a lo dispuesto en los artículos 51.7. ET y artículos 31 a 33 RPDC.

El segundo elemento que debe darse (el primero hemos dicho que es la

constatación de la fuerza mayor), para que el contrato de trabajo se extinga por fuerza

mayor, es el efecto que despliega sobre el contrato de trabajo y que se traduce en una

733 Artículo 297 LGSS, sobre control de las prestaciones. 734 La jurisprudencia acude al artículo 1105 del Código Civil, el cual indica que “fuera de los casos

expresamente mencionados en la Ley y de los que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos

sucesos que no hubieran podido preverse o que, previstos, fueran inevitables”. La Ley de Contratos del

Sector Público indica determinados supuestos que se consideran como de fuerza mayor “a) Los incendios

causados por la electricidad atmosférica; b) Los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como

maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos,

inundaciones u otros semejantes; c) Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos,

tumultos o alteraciones graves del orden público”. En base a esto, la jurisprudencia ha definido la fuerza

mayor como aquel “acontecimiento extraordinario que las partes no han podido prever o que, previsto, no

han podido evitar”. Así, se ha clasificado los supuestos de fuerza mayor en dos grupos, diferenciando entre

fuerza mayor propia e impropia, recogidas en los arts. 49.1 h) y 49.1 i) ET. El primero de los mencionados

se refiere a los casos de fuerza mayor propia que calificamos como extraordinarios, imprevisibles e

inevitables como los incendios, terremotos, explosiones, guerras, tumultos o sediciones y los segundos,

calificados como fuerza mayor impropia que incluyen “cualquier otro acontecimiento semejante de carácter

extraordinario, que los contratantes no hayan podido prever o que, previstos, no se hayan podido evitar”,

es decir, todos aquellos supuestos que, no siendo técnicamente causas concretamente constitutivas de la

fuerza mayor propia, pero que por asimilación legal, pueden provocar los mismos efectos sobre el ámbito

de las relaciones laborales que los supuestos de fuerza mayor propia. Nos referimos ahora a la STS 28 de

septiembre de 1990: “Acaecimiento externo al círculo de la empresa, independiente de la voluntad del

empresario respecto de las consecuencias que acarrea en orden a la prestación de trabajo, existiendo una

desconexión entre el evento dañoso y el área de actuación de la empresa”. 735 Artículos 31 a 33 RPDC.

208

imposibilidad definitiva de la prestación de trabajo, que además debe ser irreversible y

total. Ya que sí tuviera naturaleza transitoria, coyuntural o meramente temporal,

determinaría la suspensión del contrato, pero no la extinción del mismo. Hay que advertir,

que la imposibilidad de la prestación se refiere exclusivamente a la del trabajador, no a la

del empresario.

El procedimiento se iniciará mediante solicitud de la empresa, dirigida a la

Autoridad Laboral competente, acompañada de los medios de prueba que estime

necesarios, y simultánea comunicación a los representantes legales de los trabajadores.

Éstos ostentarán la condición de parte interesada en la totalidad de la tramitación del

procedimiento736. La existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de la extinción

de los contratos de trabajo, deberá ser constatada por la Autoridad Laboral737. La

autoridad laboral competente se determinará conforme a lo establecido en el artículo 25

RPDC738.

La Autoridad Laboral competente recabará, con carácter preceptivo, informe de

la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y realizará o solicitará cuantas otras

actuaciones o informes considere indispensables, dictando resolución en el plazo máximo

de cinco días a contar desde la fecha de entrada de la solicitud en el registro del órgano

competente para su tramitación739.

En el caso de que figuren en el procedimiento y puedan ser tenidos en cuenta en

la resolución otros hechos, alegaciones y pruebas distintos de los aportados por la empresa

en su solicitud, se dará a ésta y a los representantes legales de los trabajadores el oportuno

trámite de audiencia, que deberá realizarse en el término de un día740.

736 Artículo 32 RPDC. 737 Artículo 31 RPDC. 738 En el ámbito de las Comunidades Autónomas, cuando el procedimiento afecte a trabajadores que

desarrollen su actividad o que se encuentren adscritos a centros de trabajo ubicados en su totalidad dentro

del territorio de una Comunidad Autónoma, tendrá la consideración de autoridad laboral competente, el

órgano que determine la Comunidad Autónoma respectiva. Como excepción a lo manifestado, cuando el

procedimiento afecte a trabajadores que desarrollen su actividad o se encuentren adscritos a centros de

trabajo situados en el territorio de dos o más Comunidades Autónomas, pero el 85 por ciento, como mínimo,

de plantilla de la empresa radique en el ámbito territorial de una Comunidad Autónoma y existan

trabajadores afectados en la misma, corresponderá a la autoridad laboral competente de esa Comunidad

Autónoma realizar la totalidad de las actuaciones de intervención en el procedimiento.

En el ámbito de la Administración General del Estado, tendrá la consideración de autoridad laboral

competente: a) La Dirección General de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social; b) La

Delegación del Gobierno si la Comunidad Autónoma es uniprovincial o a la Subdelegación del Gobierno

en la provincia cuando el procedimiento afecte a empresas o centros de trabajo relacionados con créditos

extraordinarios o avales acordados por el Gobierno de la Nación; con empresas pertenecientes al Patrimonio

del Estado y, en general, aquellas que tengan la condición de sociedades mercantiles estatales de acuerdo

con la Ley 47/2003, así como con empresas relacionadas directamente con la Defensa Nacional u otras

cuya producción sea declarada de importancia estratégica nacional mediante norma con rango de ley; c) La

Delegación del Gobierno en las ciudades de Ceuta o Melilla respectivamente, cuando los trabajadores

afectados por el procedimiento desarrollen su actividad o se encuentren adscritos a centros de trabajo

ubicados en dichas ciudades; d) los procedimientos en los casos establecidos en los párrafos b) y c) puedan

afectar a más de doscientos trabajadores o la medida tenga especial trascendencia social, la Dirección

General de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social podrá avocar la competencia para realizar

las actuaciones que le encomienda el presente Reglamento. 739 Artículo 33.1 RPDC. 740 Artículo 33.2 RPDC.

209

La resolución de la Autoridad Laboral deberá limitarse, en su caso, a constatar la

existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa, correspondiendo a esta la decisión

sobre la aplicación de medidas de extinción de los contratos de trabajo, que surtirán

efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor. La empresa deberá dar

traslado de dicha decisión a los representantes de los trabajadores y a la Autoridad

Laboral. La resolución de la Autoridad Laboral se dictará en el plazo de cinco días desde

la solicitud.

La Autoridad Laboral que constate la fuerza mayor podrá acordar que la totalidad

o una parte de la indemnización que corresponda a los trabajadores afectados por la

extinción de sus contratos sean satisfechas por el FOGASA, sin perjuicio del derecho de

éste a resarcirse del empresario.

La resolución de la Autoridad Laboral que no haya constatado la existencia de

fuerza mayor por la empresa, podrá ser recurrida en alzada e impugnarla posteriormente

por el empresario ante la jurisdicción social. Los trabajadores podrán impugnar la

decisión empresarial extintiva de los contratos de trabajo, en los términos establecidos en

el artículo 15 RPDC, que se remite a lo dispuesto en la LJS741.

En el supuesto de que, instruido el procedimiento, no se haya constatado la

existencia de la fuerza mayor alegada, se podrá iniciar el oportuno procedimiento de

despido colectivo, de acuerdo con lo establecido en el Título I RPDC.

A continuación nos referiremos a cierta casuística relacionada con la materia

objeto de análisis:

1. Circunstancias exigidas por la jurisprudencia que acreditan la fuerza

mayor: “que para que un suceso pueda originar la irresponsabilidad a que se

refiere el artículo 1105 CC, es menester que en su acaecimiento concurran,

entre otros, los siguientes requisitos: que sea imprevisible, por exceder del

curso normal de la vida (STS 2 de enero 1945), o que previsto sea inevitable

(STS 23 de marzo 1926), insuperable (STS 17 de junio 1964) o irresistible

(STS 10 de noviembre 1924); que no se deba a la voluntad del presunto

deudor (STS 9 de mayo de 1960); Cuando por aplicación de los artículos 1182

y 1184 CC, haga imposible el cumplimento de una obligación previamente

contraída e impida el nacimiento de la que pueda sobrevenir, con arreglo a lo

dispuesto en los artículos 1093 y 1092 y siguientes CC; y que entre dicho

resultado y el evento que lo produjo deberá existir un nexo de causalidad

eficiente, STS 4 de junio de 1902”742.

2. STSJ Castilla-León 30 de noviembre de 2006. Los desastres naturales de

intensidad suficiente que racionalmente imposibilitan el trabajo, como las

nevadas, las inundaciones por lluvias torrenciales743

741 Artículo 33.4 y 5 RPDC. 742 STS de 17 de mayo de 1983. 743 STSJ Castilla-León 30 de noviembre de 2006.

210

3. los incendios744.

4. los terremotos, suelen ser calificados como supuestos de fuerza mayor que

legitima la extinción de los contratos745.

5. Hechos externos a la empresa que imposibilitan el desarrollo productivo,

como huelga en la empresa titular de las instalaciones, con bloqueos de la

entrada en las instalaciones de la titular donde desarrollan sus actividades las

empresas contratistas y subcontratistas, situación que suele ser calificada

como de fuerza mayor que legitima la suspensión de los contratos746.

6. Rescate por la Autoridad administrativa de una concesión administrativa

por la que se prestaba un servicio público por una empresa. Su rescate,

constituyendo, por tanto, un acto unilateral de la autoridad otorgante, ajeno a

la voluntad de la concesionaria, imprevisible e inevitable que impide la

continuidad de los contratos de trabajo, situación que suele ser calificada

como de fuerza mayor que legitima la extinción de los contratos747.

7. la revocación de licencia de forma sorpresiva por la Administración,

situación que suele ser calificada como de fuerza mayor que legitima la

extinción de los contratos de trabajo748.

8. El cese de la explotación ganadera en virtud de autorización administrativa

para el vacío sanitario y sacrificio de la totalidad de los animales de la

explotación, situación que suele ser calificada como de fuerza mayor que

legitima la extinción de los contratos749.

9. El precinto judicial de la empresa por sentencia judicial provocando la

imposibilidad de continuar la actividad laboral, situación que suele ser

calificada como de fuerza mayor que legitima la extinción de los contratos750.

10. La suspensión de pagos no es supuesto de fuerza mayor “en cuanto ésta

no implica causa ajena a la voluntad del que la invoca sino de vicisitudes en

la actuación empresarial, que si en la esfera civil o mercantil deriva en aquella

situación, en la del trabajo determina una realidad de incumplimiento de

obligaciones laborales, tales como el proporcionar trabajo u ocupación y el

de satisfacer los salarios devengados y adeudados”751.

11. No considera fuerza mayor los casos de carencia de materia debido a sus

circunstancias previsibles, como es la climatología adversa en zonas de

montaña, que ha de llevar al empresario a prever sus consecuencias752.

744 STS 16 de julio de 2008. 745 STS 27 de febrero de 2008 746 STSJ Asturias 13 de marzo de 2009. 747 STS 25 de noviembre de 2008. 748 STSJ Aragón 26 de enero de 2004. 749 STSJ Castilla-La Mancha, de 15 de julio de 2010. 750 STSJ Cataluña 1 de febrero de 2005. 751 STS 20 de septiembre de 1983. 752 STS 15 de diciembre de 1988.

211

12. Concurren los requisitos para la fuerza mayor en los casos de declaración

de ruina que conlleva el desalojo y precinto del centro de trabajo o empresa753.

13. La rescisión del contrato de arrendamiento de un local debido a la

situación de ruina del edificio754.

14. El cese de la actividad de un centro militar deportivo debido a la entrada

de un nuevo régimen jurídico y de funcionamiento de los mismos755.

15. El cierre del centro de trabajo de menores por decisión administrativa756.

16. El caso usual de fuerza mayor impropia es la expropiación forzosa, pues

se caracteriza por un hecho que tiene su origen en el ejercicio por cualquier

Administración Pública de las potestades exorbitantes y competencias que

como tal Administración le otorgan las leyes para el cumplimiento de los fines

públicos que tiene encomendados, comprendiéndose en los supuestos

mencionados, sin carácter exhaustivo, el cierre o la clausura de

establecimientos y locales, el rescate de una concesión administrativa, la

requisa y la expropiación forzosa de un centro de trabajo o de una actividad,

o del suelo en el que se asientan. En todos estos supuestos existe, sin duda,

una causa de fuerza mayor porque se produce un acontecimiento ajeno a la

voluntad y a la actividad del empresario de que se trata, que es la actuación

imperativa de la Administración757.

17. La fuerza mayor que permite la extinción del contrato de trabajo por

fuerza mayor no sólo tiene que concurrir en cada caso, sino que además tiene

que imposibilitar definitivamente la prestación de trabajo de que se trate, de

manera que sólo si se da este segundo requisito será posible la extinción de

las relaciones laborales758.

18. El rescate de concesión administrativa, en cuyo caso se aprecia la

existencia de fuerza mayor, que ampara la extinción de los contratos de

trabajo, puesto que la autoridad municipal que había otorgado una concesión

administrativa procede a su rescate, constituyendo, por tanto, un acto

unilateral de la autoridad otorgante, ajeno a la voluntad de la concesionaria,

imprevisible e inevitable que impide la continuidad de los contratos de

trabajo. Se señala al respecto que “se produce una circunstancia ajena a la

voluntad empresarial, pretender la administración municipal el

desmantelamiento del mercado tras el rescate de la concesión administrativa.

Tal actuación es un acontecimiento externo al círculo de la empresa adoptado

por la autoridad municipal titular del mercado de abastos y adjudicadora de

las correspondientes concesiones. Era, por tanto, extraordinario e

imprevisible para los concesionarios”759. Sin embargo, otra doctrina judicial

753 STSJ Andalucía 18 de septiembre de 2002. 754 STSJ Castilla-La Mancha 30 de enero de 2007. 755 STSJ Andalucía 13 de octubre de 2004. 756 STSJ Canarias 15 de mayo de 2012. 757 STSJ Madrid 15 de septiembre de 2006. 758 STS 10 de junio de 2009. 759 STS 25 de noviembre de 2008.

212

en caso similar, no aprecia fuerza mayor porque el rescate, por mucho que

constituya un acto unilateral de la corporación local, no es ajeno a la esfera

interna de los concesionarios, de tal forma que no concurre el requisito de

imprevisibilidad ni tampoco de inevitabilidad760.

19. La doctrina761 ha clasificado las causas de fuerza mayor en dos grupos,

diferenciando entre fuerza mayor propia e impropia, recogidas en los artículos

49.1. h) y 49.1. i) ET, respectivamente. Constituyen supuestos de fuerza

mayor propia los acontecimientos extraordinarios, imprevisibles e inevitables

como los incendios, inundaciones, terremotos, explosiones, plagas del

campo, guerras, tumultos o sediciones. Por su parte, se configuran como

causas de fuerza mayor impropia los sucesos susceptibles de quedar incluidos

en la expresión “cualquier otro acontecimiento semejante de carácter

extraordinario, que los contratantes no hayan podido prever o que, previstos,

no se hayan podido evitar”. La diferencia entre ambos tipos de fuerza mayor

consiste en que mientras la propia conoce como causa hechos ajenos a la

voluntad de las partes contratantes, en la impropia se observa una cierta

intervención indirecta de esa voluntariedad, en virtud de actuaciones

impremeditadas, pero no ajenas a la voluntad, o bien la intervención de

terceros ajenos a la relación de trabajo762.

20. No se considera situación de fuerza mayor, la pérdida del cliente principal

de la empresa, que si pudiera constituir una causa extintiva organizativa763.

21. No se puede invocar la fuerza mayor, cuando acontece la muerte de la

persona física titular de la empresa764.

4.12. Despido colectivo en el concurso.

4.12.1. El régimen jurídico del despido colectivo en el concurso.

En caso de concurso, al procedimiento de extinción colectiva de los contratos de

trabajo, se le aplicarán las especialidades previstas en la Ley 22/2003, de 9 de julio,

Concursal765. En concreto le es de aplicación al efecto el artículo 64 LC. En todo lo no

760 STSJ Madrid, de 24 de junio de 2008. 761 Fernández Domínguez, J.J., La fuerza mayor como causa de extinción y suspensión del contrato de

trabajo. Madrid: Civitas, 1993.Página 132. 762 DEL PESO Y CALVO, C., “La fuerza mayor propia”, en AA.VV., Diecisiete lecciones sobre fuerza

mayor, crisis de trabajo, reconversión y desempleo. Madrid: Universidad de Madrid, 1970. p. 91. 763 STS 7 de marzo de 1995. 764 STS 9 de septiembre de 1999. 765 Artículo 57 ET.

213

previsto en este artículo se aplicará la legislación laboral y, especialmente, mantendrán

los representantes de los trabajadores cuantas competencias les atribuye la misma766.

4.12.2. Autorización del Juez del concurso para que opere el despido

colectivo.

La extinción colectiva de los contratos de trabajo debe ser autorizada por el Juez

del concurso. Por lo tanto en este caso, ni es una decisión del empresario (decisión

inmediatamente ejecutiva del empresario, una vez ha finalizado el periodo de consultas,

con o sin acuerdo), en los procedimiento de despidos colectivos sustanciados conforme

al artículo 51 ET y desarrollado en RPDC, ni tampoco autorización administrativa

conforme a lo previsto en el artículo 51.7 ET, para los procedimientos de despidos

colectivos cuando lo que se invoque como causa determinarte del mismo es la fuerza

mayor.

La solicitud del despido colectivo ha de dirigirse al Juez mercantil, siendo él el

que tramitará dicha solicitud y quien en su caso autorizará el despido colectivo, una vez

finalizado el procedimiento sustanciado ante el mimo. Además de ello, hay que indicar

una diferenciación curiosa al respecto desde el prisma del procedimiento aplicable en el

artículo 64 LC, que exige un informe de la Autoridad Laboral y no de la Inspección de

Trabajo, sin perjuicio, que aquella lo solicite de este y lo incorpore en su propio informe,

que es lo que acontece la gran mayoría de veces.

4.12.3. La previa declaración del concurso y el Juez mercantil competente.

Los procedimientos de despido colectivo una vez declarado el concurso, se

tramitarán ante el juez del concurso por las reglas establecidas en el artículo 64 LC.

Si a la fecha de la declaración del concurso estuviere en tramitación un

procedimiento de despido colectivo, la autoridad laboral remitirá lo actuado al juez del

concurso. Dentro de los tres días siguientes al de recepción del expediente, el secretario

judicial citará a comparecencia a los legitimados previstos en el apartado siguiente para

exponer y justificar, en su caso, la procedencia de continuar con la tramitación de las

medidas colectivas, conforme a lo previsto en este artículo. Las actuaciones practicadas

766 Artículo 64.11 LC.

214

en el procedimiento administrativo anterior hasta la fecha de la declaración de concurso

conservarán su validez en el procedimiento que se tramite ante el juzgado767.

Si a la fecha de la declaración del concurso el empresario ya hubiera comunicado

a la autoridad laboral la decisión adoptada al amparo de lo establecido en los artículos 51

ET, en su caso, ya hubiera recaído resolución administrativa autorizando medidas de

extinción en el caso dl artículo 51.7 ET, corresponderá a la administración concursal la

ejecución de tales medidas. En todo caso, la declaración de concurso ha de ser

comunicada a la autoridad laboral a los efectos que procedan768.

En el caso de que la empresa fuera declarada en situación de concurso antes de

que la autoridad laboral reciba la comunicación de la decisión empresarial de despido

colectivo a que se refiere el artículo 12 la autoridad laboral procederá a archivar las

actuaciones, dando traslado de las mismas al Juez del concurso, conforme a lo dispuesto

en el artículo 64.1 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal769.

4.12.4. La triple legitimación para incoar el procedimiento de despido

colectivo: La administración concursal, la empresa deudora y la

representación legal de los trabajadores.

La administración concursal, el deudor o los trabajadores de la empresa

concursada a través de sus representantes legales770, podrán solicitar del juez del concurso

la extinción de los contratos de trabajo en que sea empleador el concursado.

La representación de los trabajadores en la tramitación del procedimiento

corresponderá a los sujetos indicados en el artículo 41.4 ET, en el orden y condiciones

señalados en el mismo. Transcurridos los plazos indicados en el referido artículo771 sin

que los trabajadores hayan designado representantes, el juez podrá acordar la intervención

de una comisión de un máximo de tres miembros, integrada por los sindicatos más

representativos y los representativos del sector al que la empresa pertenezca.

767 Artículo 64.1, segundo párrafo LC. 768 Artículo 64.1, tercer párrafo LC. 769 Artículo 29 RPDC (archivo de actuaciones por la Autoridad Laboral por la declaración del concurso). 770 Supone una diferencia sustancial con el despido colectivo regulado en el artículo 51 ET, en el que el

único legitimado para su incoación es el empresario, ya que desde la modificación operada en el artículo

51ET por ley 3/2012, desapareció la posibilidad de su incoación por los trabajadores a través de sus

representantes. 771 El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de siete días desde la fecha de

la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el

procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de quince

días.

215

Con carácter general el procedimiento de despido colectivo ante el Juez mercantil

se podrá llevar a efecto, cuando la administración concursal haya emitido su informe772.

Sin embargo, la incoación del procedimiento podrá anticiparse, formulándosela al Juez

mercantil, en cualquier momento desde la declaración del concurso, cuando se acredite

que la demora en la presentación del procedimiento de despido colectivo pudiera

comprometer gravemente la viabilidad futura de a empresa y del empleo, o en si caso

causar graves perjuicios a los trabajadores773.

Hay que advertir ahora la posibilidad de aplicar un procedimiento expeditivo de

cierre total o parcial de las instalaciones de la empresa. Si bien el artículo 44.1 LC

determina que “la declaración de concurso no interrumpirá la continuación de la actividad

profesional o empresarial que viniera ejerciendo el deudor”, el artículo 44.4 LC a modo

de excepción a lo dispuesto en el artículo 44.1 LC, dispone que “el Juez, a solicitud de la

administración concursal y previa audiencia del deudor y de los representantes de los

trabajadores de la empresa, podrá acordar mediante auto el cierre de la totalidad o de parte

de las oficinas, establecimientos o explotaciones de que fuera titular el deudor, así como,

cuando ejerciera una actividad empresarial, el cese o la suspensión, total o parcial, de

ésta”. Cuando las medidas supongan la extinción el Juez simultáneamente iniciará el

expediente del artículo 64 LC. La administración concursal en su solicitud deberá dar

cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 64.4 LC774.

4.12.5. Inicio del procedimiento y la documentación que debe acompañarse

a la solicitud.

La solicitud deberá exponer y justificar, en su caso, las causas motivadoras de las

medidas colectivas pretendidas y los objetivos que se proponen alcanzar con éstas para

asegurar, en su caso, la viabilidad futura de la empresa y del empleo, acompañando los

documentos necesarios para su acreditación. La administración concursal podrá solicitar

la colaboración del concursado o el auxilio del juzgado que estime necesario para su

comprobación775.

772 Artículos 74 y 75 LC, reguladores respectivamente del plazo y la estructura del informe de la

administración concursal. 773 Artículo 64.3 LC. 774La solicitud deberá exponer y justificar, en su caso, las causas motivadoras de las medidas colectivas

pretendidas y los objetivos que se proponen alcanzar con éstas para asegurar, en su caso, la viabilidad futura

de la empresa y del empleo, acompañando los documentos necesarios para su acreditación. La

administración concursal podrá solicitar la colaboración del concursado o el auxilio del juzgado que estime

necesario para su comprobación. 775 Artículo 64.4 LC.

216

Si el despido colectivo afecta a empresas de más de cincuenta trabajadores, deberá

acompañarse a la solicitud un plan que contemple la incidencia de las medidas laborales

propuestas en la viabilidad futura de la empresa y del empleo776.

No contempla la LC “plan de recolocación externa” cuando el procedimiento de

despido colectivo es promovido por empresa de más de cincuenta trabajadores, como sí

lo hace el artículo 51.10 ET y artículo 8 RPDC. No obstante, en el período de consultas

en el procedimiento de despido colectivo concursal, pudiera ser que se acuerde entre otras

medidas dicho plan de recolocación, en cuyo caso nace la obligación del empresario para

llevarlo a cabo y documentarlo al finalizar dicho período de consultas.

La documentación e información a suministrar por la empresa en caso de solicitud

de concurso conforme a lo prevenido en el artículo 6 LC, contempla de manera específica

alguna de ellas referente a los trabajadores y a sus representantes, que aparece contenido

en el artículo 6.2.5º LC, que se refiere a “la plantilla de trabajadores en su caso y la

identidad del órgano de representación de los mismos si lo hubiere”.

De lo dicho se desprende que cuando se dé inicio al procedimiento de despido

colectivo concursal, el Juez del concurso ya tiene conocimiento de la documentación

referida con anterioridad en el artículo 6.2.5º LC y normalmente dispondrá del informe

del administrador concursal, conforme a lo estipulado en el artículo 64.3 LC y su

excepción recogida en el artículo 44 LC.

4.12.6. El período de consultas777.

Durante el período de consultas, los representantes de los trabajadores y la

administración concursal deberán negociar de buena fe para la consecución de un

acuerdo. El acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los representantes legales

de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión

representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría

de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados.

El acuerdo suscrito por la administración concursal y los representantes de los

trabajadores podrá ser acompañado con la solicitud, en cuyo caso, no será necesaria la

apertura del período de consultas. Lo que significa aceptar que son posible las

negociaciones informales de las partes legitimadas para ello, antes de que se incoe

formalmente el procedimiento de despido colectivo. Lo que viene a confirmarse

legalmente lo que con anterioridad era comúnmente aceptado.

776 Artículo 64.5 LC. 777 Artículo 64.6 LC.

217

En el acuerdo se recogerá la identidad de los trabajadores afectados y se fijarán

las indemnizaciones, que se ajustarán a lo establecido en la legislación laboral, salvo que,

ponderando los intereses afectados por el concurso, se pacten de forma expresa otras

superiores.

Al finalizar el plazo señalado o en el momento en que se consiga un acuerdo, la

administración concursal y los representantes de los trabajadores comunicarán al juez del

concurso el resultado del período de consultas.

Recibida dicha comunicación, el Letrado de la Administración de Justicia

recabará un informe de la Autoridad Laboral sobre las medidas propuestas o el acuerdo

alcanzado, que deberá ser emitido en el plazo de quince días, pudiendo ésta oír a la

administración concursal y a los representantes de los trabajadores antes de su emisión.

Recibido el informe por el juez del concurso o transcurrido el plazo de emisión,

seguirá el curso de las actuaciones. Si el informe es emitido fuera de plazo, podrá no

obstante ser tenido en cuenta por el juez del concurso al adoptar la correspondiente

resolución.

La representación de los trabajadores en la tramitación del procedimiento y por

consiguiente en el período de consultas, corresponderá a los sujetos indicados en el

artículo 41.4 ET778.

La consulta se llevará cabo en una única comisión negociadora, si bien de existir

varios centros de trabajo, se procederá en consecuencia en cada uno de ellos. Que resulten

afectados por el procedimiento de despido colectivo.

La intervención como interlocutores en el procedimiento de despido colectivo

concursal en el procedimiento de consultas corresponderá a las secciones sindicales,

cuando así sea decidida por ellas, siempre que tenga representación mayoritaria en los

órganos de representación unitaria de los trabajadores en la empresa.

En cualquier caso el número máximo de miembros en la comisión representativa

de los trabajadores no podrá superar el número de trece.

Con la excepción de que la comisión representativa esté representada por las

secciones sindicales, se aplican las reglas que a continuación se enuncian en orden a la

constitución y número de las mismas, conforme a las prescripciones contenidas en el

artículo 41.4 ET.

En defecto de lo previsto en el párrafo anterior, la intervención como

interlocutores se regirá por las siguientes reglas779:

a) Si el procedimiento afecta a un único centro de trabajo, corresponderá al

comité de empresa o a los delegados de personal. En el supuesto de que en el

778 Artículo 64.2 LC. 779 Artículo 41.4, tercer párrafo ET.

218

centro de trabajo no exista representación legal de los trabajadores, estos

podrán optar por atribuir su representación para la negociación del acuerdo, a

su elección, a una comisión de un máximo de tres miembros integrada por

trabajadores de la propia empresa y elegida por éstos democráticamente o a

una comisión de igual número de componentes designados, según su

representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del

sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar

parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la

misma. En el supuesto de que la negociación se realice con la comisión cuyos

miembros sean designados por los sindicatos, el empresario podrá atribuir su

representación a las organizaciones empresariales en las que estuviera

integrado, pudiendo ser las mismas más representativas a nivel autonómico,

y con independencia de que la organización en la que esté integrado tenga

carácter intersectorial o sectorial.

b) Si el procedimiento afecta a más de un centro de trabajo, la intervención

como interlocutores corresponderá:

1. En primer lugar, al comité intercentros, siempre que tenga atribuida esa

función en el convenio colectivo en que se hubiera acordado su creación.

2. En otro caso, a una comisión representativa que se constituirá de acuerdo

con las siguientes reglas:

2-1 Si todos los centros de trabajo afectados por el procedimiento

cuentan con representantes legales de los trabajadores, la comisión

estará integrada por estos.

2-2 Si alguno de los centros de trabajo afectados cuenta con

representantes legales de los trabajadores y otros no, la comisión estará

integrada únicamente por representantes legales de los trabajadores de

los centros que cuenten con dichos representantes. Y ello salvo que los

trabajadores de los centros que no cuenten con representantes legales

opten por designar la comisión, en cuyo caso la comisión representativa

estará integrada conjuntamente por representantes legales de los

trabajadores y por miembros de las comisiones, en proporción al

número de trabajadores que representen. En el supuesto de que uno o

varios centros de trabajo afectados por el procedimiento que no cuenten

con representantes legales de los trabajadores opten por no designar la

comisión referida, se asignará su representación a los representantes

legales de los trabajadores de los centros de trabajo afectados que

cuenten con ellos, en proporción al número de trabajadores que

representen. La otra opción prevista en la norma es la constitución de

una comisión de tres miembros designados, según su representatividad,

por los sindicatos más representativos y representativos del sector al

que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar

parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación

219

a la misma780y781. En este caso de que la negociación se realice con la

comisión cuyos miembros sean designados por los sindicatos, el

empresario podrá atribuir su representación a las organizaciones

empresariales en las que estuviera integrado782.

2-3 Si ninguno de los centros de trabajo afectados por el procedimiento

cuenta con representantes legales de los trabajadores, la comisión

representativa estará integrada por quienes sean elegidos por y entre los

miembros de las comisiones designadas en los centros de trabajo

afectados, en proporción al número de trabajadores que representen.

El procedimiento de despido colectivo concursal tiene una serie de especialidades,

a saber:

a. En caso de intervención de las facultades de administración y disposición

del deudor783, el juez podrá autorizar la participación del concursado en el

período de consultas. Ahora bien, conforme a lo dispuesto en el artículo 64.5,

primer párrafo LC, el juez convocará al concursado, una vez recibida la

solicitud.

b. Los representantes de los trabajadores o la administración concursal podrán

solicitar al juez la participación en el período de consultas de otras personas

físicas o jurídicas que indiciariamente puedan constituir una unidad de

empresa con la concursada. A estos efectos, podrá interesar el auxilio del

juzgado que se estime necesario para su comprobación. Igualmente, para el

caso de unidad empresarial, y a efectos de valorar la realidad económica del

conjunto empresarial, se podrá reclamar la documentación económica

consolidada o la relativa a otras empresas.

c. De donde se deduce que además de las dos partes naturales intervinientes

en la comisión negociadora del período de consultas en el procedimiento de

despido colectivo concursal, a saber, el administrador concursal y la

representación de los trabajadores en los términos dispuestos con

anterioridad, el concursado podrá comparecer en la misma como

interviniente, cuando lo autorice el Juez o en su caso cuando el concurso es

calificado de voluntario784 y sus facultades de administración y disposición

780 No se aclara de qué forma deberán designarse a esos tres miembros de los sindicatos que formarán parte

de la comisión sindical ad hoc, negociadora del acuerdo de descuelgue. No es necesario que decidida la

formación de la comisión, sea precisa la aprobación de los trabajadores. Los designados no tiene por qué

ser trabajadores de la empresa. 781 Del Rey Rodríguez; S. Las medidas sobre flexibilidad interna en la Ley 35/2010. TL, nº 107, 2010.

Página 172. 782 García Perrote, I., Mercader Uguina, J.R. (dirs). La reforma del mercado de trabajo. Ley 35/2010, de 17

de septiembre. Lex Nova, 2010. Página 201: en este caso se exige un mandato especifico del empresario ,

no bastando la mera afiliación a la asociación empresarial para actuar como representantes 783 Artículo 40 LC. 784 Calificación del concurso como voluntario o necesario en el artículo 22 LC.

220

no se encuentren intervenidas, en cuyo caso su presencia en dicha comisión

es necesaria785.

d. El juez, a instancia de la administración concursal o de la representación

de los trabajadores, podrá acordar en cualquier momento la sustitución del

período de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea

de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del

plazo máximo señalado para dicho período786y787.

e. El período de consultas tendrá una duración no será superior a treinta días

naturales, o a quince, también naturales, en el supuesto de empresas que

cuenten con menos de cincuenta trabajadores788.

f. Durante el período de consultas, los representantes de los trabajadores y la

administración concursal deberán negociar de buena fe para la consecución

de un acuerdo789.

g. Sí participan en representación de la parte social las secciones sindicales,

tanto el inicio del periodo de consultas como la entrega de la documentación,

se hará directamente por el administrador concursal y deudor en su caso con

dichas secciones sindicales.

h. El acuerdo en el periodo de consultas cuando en la misma participen las

secciones sindicales, exigirá la mayoría que representen a la mayoría de los

trabajadores del centro de trabajo o centros de trabajos afectados790.

i. En el acuerdo se recogerá la identidad de los trabajadores afectados y se

fijarán las indemnizaciones, que se ajustarán a lo establecido en la legislación

laboral, salvo que, ponderando los intereses afectados por el concurso, se

pacten de forma expresa otras superiores791.

j. Al finalizar el plazo señalado o en el momento en que se consiga un acuerdo,

la administración concursal y los representantes de los trabajadores

comunicarán al juez del concurso el resultado del período de consultas.

4.12.7 La indemnización legal.

785 Auto Juez mercantil de Cádiz 22 de mayo de 2007. 786 Artículo 64.5, último párrafo LC. 787 En relación con los plazos exigidos al efecto me remito a lo dispuesto en el ASAC. 788 Artículo 64.5, primer párrafo LC. 789 Artículo 64.6 LC. 790 Artículo 64.6 LC. 791 Artículo 64.6 LC.

221

En el acuerdo se recogerá la identidad de los trabajadores afectados y se fijarán

las indemnizaciones, que se ajustarán a lo establecido en la legislación laboral792, salvo

que, ponderando los intereses afectados por el concurso, se pacten de forma expresa otras

superiores. Es decir, una indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose

por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce

mensualidades793.

No puede el Juez determinar indemnizaciones superiores al mínimo legal, cuando

no haya acuerdo794.

4.12.8. Informe de la Autoridad Laboral795.

Al finalizar el plazo señalado para el período de consultas o en el momento en que

se consiga un acuerdo, la administración concursal y los representantes de los trabajadores

comunicarán al juez del concurso el resultado del período de consultas.

Recibida dicha comunicación, el Letrado de la Administración de Justicia

recabará un informe de la autoridad laboral sobre las medidas propuestas o el acuerdo

alcanzado, que deberá ser emitido en el plazo de quince días, pudiendo ésta oír a la

administración concursal y a los representantes de los trabajadores antes de su emisión.

Recibido el informe por el Juez del concurso o transcurrido el plazo de emisión,

seguirá el curso de las actuaciones. Si el informe es emitido fuera de plazo, podrá no

obstante ser tenido en cuenta por el juez del concurso al adoptar la correspondiente

resolución.

4.12.9. Finalización del procedimiento y Auto del Juez del concurso796.

Cumplidos los trámites procedimentales previstos en el artículo 64 LC, el Juez

resolverá en un plazo máximo de cinco días, mediante auto, sobre las medidas propuestas,

aceptando, de existir, el acuerdo alcanzado, salvo que en la conclusión del mismo aprecie

la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho. En este caso, así como en el

792 El artículo 64.6 LC se remite a la legislación laboral a los efectos del cálculo de la indemnización, por

lo que debemos considerar al efecto el artículo 51.4 ET y su remisión a los efectos indemnizatorios al

artículo 53.1 ET. 793 Artículo 64.6 LC. 794 STSJ Asturias 16 de abril de 2010. 795 Artículo 64.6 LC. 796 Artículo 64.7 LC

222

supuesto de no existir acuerdo, el juez determinará lo que proceda conforme a la

legislación laboral.

Si no hubiera sido alcanzado un acuerdo, el juez del concurso dará audiencia a

quienes hubieran intervenido en el período de consultas, para lo cual, el Letrado de la

Administración de Justicia les convocará a una comparecencia en la que podrán formular

alegaciones y aportar prueba documental. El juez podrá sustituir esta comparecencia por

un trámite escrito de alegaciones por tres días.

El auto, en caso de acordarse la extinción colectiva de los contratos de trabajo,

surtirá efectos desde la fecha en que se dicte, salvo que en él se disponga otra fecha

posterior, y producirá las mismas consecuencias que la decisión extintiva adoptada por el

empresario al amparo de lo establecido en los artículos 51 ET o que, en su caso, la

resolución administrativa de la Autoridad Laboral recaída en un expediente de regulación

de empleo, a efectos del acceso de los trabajadores a la situación legal de desempleo.

La identidad de los trabajadores deberá recogerse de no haber acuerdo en el

período de consultas, cuando se comunica por los intervinientes en la comisión del

período de consultas, el resultado del mismo. Correspondiendo al Juez del concurso la

extinción de los contratos de trabajo, formalizando su decisión extintiva mediante Auto.

Ante la falta de acuerdo en el período de consultas, el Juez del concurso procedió

a la extinción de los contratos de trabajo solicitados por la empresa, pero al no estimar

probada las razones que permitieren probar la causa objetiva alegada por la empresa,

fundamentando ésta en la declaración de insolvencia de la matriz, procedió a declarar los

despidos como improcedente con los efectos indemnizatorios que ello supone, conforme

al artículo 56.1 ET797.

4.12.10. Impugnación del Auto del Juez del concurso, ante la Sala de lo

Social del TSJ: acciones colectivas y acciones individuales.

El auto del Juez mercantil que aprueba o no la extinción de los contratos de

trabajo, es susceptible de recurso en suplicación ante la Sala de lo Social del TSJ, por la

administración concursal, el concursado, la representación legal de los trabajadores y el

FOGASA. La tramitación del recurso de suplicación no tiene efectos suspensivos sobre

la tramitación del concurso, ni tampoco sobre los incidentes concursales798.

La tramitación del recurso de suplicación no exime a la empresa de la

consignación del importe de la condena799. Existen pronunciamientos contrarios en los

797 Juzgado Mercantil Nº 3 Barcelona, auto 19 de mayo de 2008. 798 Artículo 64.8 LC y artículos 190.1 y 191.1 LJS. 799 STSJ Andalucía STSJ Madrid 5 de febrero de 2008.

223

que se justifica la exención de la consignación800. Pero, se tendrá por no preparado el

recurso de casación por faltar el requisito de la consignación correspondiente al importe

de la condena801.

Las acciones que los trabajadores o el FOGASA puedan ejercer contra el Auto802

en cuestiones que se refieran estrictamente a “la relación jurídica individual”, se

sustanciarán por el procedimiento del incidente concursal en materia laboral803. Lo que

significa que el Auto en su dimensión individual será recurrido vía incidente concursal,

regulado en el artículo 195 LC, ante y por el propio Juez mercantil. Y contra la sentencia

que resuelve el incidente concursal, cabe la interposición del recurso de suplicación ante

el TSJ.

Qué se entiende por cuestiones que se refieran estrictamente a “la relación jurídica

individual”, es una pregunta que deberá ser resuelta. Entendemos que hay que entender,

la indemnización, cuestiones salariales, antigüedad, categoría profesional…

El plazo para interponer la demanda de incidente concursal es de un mes desde

que el trabajador conoció o pudo conocer el Auto del juez del concurso.

Anulado por operar mediante fraude el acuerdo extintivo al que se llegó durante

el período de consultas, permite a los trabajadores individualmente considerados el

accionar contra el despido o resoluciones de los contratos de trabajo, ya que el acuerdo

habido deja de tener efectos, subsistiendo entonces las relaciones laborales pretéritas804.

4.13. Despido colectivo del personal laboral del sector público.

El Título III RPDC contiene las normas específicas de los procedimientos de

despido colectivo del personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades

que forman parte del sector público, conforme a las previsiones contenidas en la

Disposición Adicional Décimosexta ET. Distingue ésta, entre entes, organismos y

entidades que forman parte del Sector Público, de aquellos otros que revisten la condición

de Administraciones Públicas, de conformidad con lo previsto en el artículo 3.1 y 2

LCSP805 respectivamente (forman parte del sector público los entes, organismos y

800 STSJ Andalucía 29 de octubre de 2009. 801 TS Auto 7 de noviembre de 2011. 802 Se especula con que el Auto en su dimensión individual pueda ser recurrido vía incidente laboral,

regulado en el artículo 195 LC, ante y por el propio Juez mercantil. 803 Debiera exigirse cierta coordinación entre las acciones individuales y las acciones colectivas contra el 804 STSJ Asturias 14 de noviembre de 2008. 805 1. A los efectos de esta Ley, se considera que forman parte del sector público los siguientes entes,

organismos y entidades:

a) La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las

Entidades que integran la Administración Local.

b) Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social.

c) Los organismos autónomos, las entidades públicas empresariales, las Universidades Públicas, las

Agencias Estatales y cualesquiera entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas

a un sujeto que pertenezca al sector público o dependientes del mismo, incluyendo aquellas que, con

224

entidades enumerados en el artículo 3.1 LCSP y tendrán la consideración de

Administraciones Públicas los entes, organismos y entidades recogidos en el artículo 3.2

LCSP).

Los procedimientos de despidos colectivos se desarrollarán en el marco de los

mecanismos preventivos y correctivos regulados en la normativa de estabilidad

presupuestaria y sostenibilidad financiera de las Administraciones Públicas806. A

continuación el RPDC distingue diferentes procedimientos, según se trate de despidos

producidos en entes, organismos o entidades que no tengan la consideración de

Administraciones Públicas y los que se planteen en organismos que sí la tengan.

Los criterios de designación de los trabajadores afectados por la decisión extintiva

han de ser lo suficientemente concretos como para permitir su aplicación directa,

excluyendo toda posible arbitrariedad e incluso discrecionalidad de la Administración807

Los principios propios del acceso al empleo público, igualdad, mérito, capacidad y

publicidad, también deben operar sobre los criterios de designación de los trabajadores

independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones

de regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector o actividad.

d) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de entidades de

las mencionadas en las letras a) a f) del presente apartado sea superior al 50 por 100.

e) Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia a los que se refieren el artículo 6.5 de la Ley

30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento

Administrativo Común, y la legislación de régimen local.

f) Las fundaciones que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias

entidades integradas en el sector público, o cuyo patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia,

esté formado en más de un 50 por 100 por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades.

g) Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social.

h) Cualesquiera entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia, que hayan sido creados

específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil,

siempre que uno o varios sujetos pertenecientes al sector público financien mayoritariamente su actividad,

controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración,

dirección o vigilancia.

i) Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades mencionados en las letras anteriores.

2. Dentro del sector público, y a los efectos de esta Ley, tendrán la consideración de Administraciones

Públicas los siguientes entes, organismos y entidades:

a) Los mencionados en las letras a) y b) del apartado anterior.

b) Los Organismos autónomos.

c) Las Universidades Públicas.

d) Las entidades de derecho público que, con independencia funcional o con una especial autonomía

reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo sobre un

determinado sector o actividad, y

e) las entidades de derecho público vinculadas a una o varias Administraciones Públicas o dependientes de

las mismas que cumplan alguna de las características siguientes:

1ª Que su actividad principal no consista en la producción en régimen de mercado de bienes y

servicios destinados al consumo individual o colectivo, o que efectúen operaciones de redistribución

de la renta y de la riqueza nacional, en todo caso sin ánimo de lucro, o

2ª que no se financien mayoritariamente con ingresos, cualquiera que sea su naturaleza, obtenidos

como contrapartida a la entrega de bienes o a la prestación de servicios.

No obstante, no tendrán la consideración de Administraciones Públicas las entidades públicas

empresariales estatales y los organismos asimilados dependientes de las Comunidades Autónomas

y Entidades locales.

g) Las Diputaciones Forales y las Juntas Generales de los Territorios Históricos del País Vasco en lo que

respecta a su actividad de contratación. 806 Artículo 34.2 RPDC. 807 STSJ Castilla-León 17 de julio de 2013.

225

afectados, valorándose por lo tanto el mérito y la capacidad de los trabajadores808. En

estos casos se recalca la aplicación inexcusable en la que debe imperar la objetividad por

encima de cualquier otra consideración809.

4.13.1. Despido colectivo en entes u organismos que no tienen la

consideración de Administración Pública.

En los casos de despido colectivo del personal laboral al servicio de los entes,

organismos y entidades que, formando parte del sector público de acuerdo con el artículo

3.1 LCSP, no tengan la consideración de Administraciones Públicas en los términos

establecidos en el artículo 3.2 de dicha norma, se entenderá que concurren causas

económicas, técnicas, organizativas o de producción en los mismos casos que se

describen en el artículo 1.2 RPDC, es decir, las normas generales aplicables al objeto del

procedimiento de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada

por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, recogidos en el Título I

RPDC. De igual forma, a estos despidos colectivos le es aplicables el mismo

procedimiento para los despidos colectivos, referidos con carácter general en el Título I

RPDC.

En el procedimiento ahora objeto de análisis, y por lo que afecta a la

documentación mencionada en el artículo 3.1 RPDC, los entes, organismos y entidades

deberán indicar, además, la relación de las causas del despido con los principios

contenidos en la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y

Sostenibilidad Financiera, con las medidas o mecanismos previstos en la misma o con los

objetivos de estabilidad presupuestaria a que dicha norma se refiere810.

4.13.2. Despido colectivo del personal laboral al servicio de las

Administraciones Públicas.

La extinción de contratos de trabajo del personal laboral al servicio de los entes,

organismos y entidades a que se refiere el artículo 3.2 LCSP, fundada en causas

económicas, técnicas u organizativas se llevará a efecto mediante el procedimiento

establecido en los artículos 37 a 48 RPDC en los mismos supuestos contemplados en el

artículo 51 ET, en los que en un periodo de noventa días tal extinción afecte al menos a:

a) Diez trabajadores, en el Departamento Ministerial, en el ente u organismo

dependiente de la Administración General del Estado o vinculado a esta, en

la Consejería de las Comunidades Autónomas o en el órgano que estas

808 STSJ Castilla-León 17 de julio de 2013. 809 STSJ Andalucía 20 de marzo de 2013. 810 Artículo 34.3, segundo párrafo RPDC.

226

determinen, en los entes u organismos dependientes o vinculados a ellas, así

como en las entidades de la Administración Local y en los entes u organismos

dependientes de ellas, que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El 10 por 100 del número de trabajadores de los mismos, en aquel

Departamento Ministerial, ente u organismo dependiente de la

Administración General del Estado o vinculados a esta, en la Consejería de

las Comunidades Autónomas o en el órgano que estas determinen, en los

entes u Organismos dependientes o vinculados a ellas, así como en las

entidades de la Administración Local y en los entes u organismos

dependientes de ellas, que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en el Departamento Ministerial, en el ente u organismo

dependiente de la Administración General del Estado o vinculado a esta, en

la Consejería de las Comunidades Autónomas o en el órgano que estas

determinen, en los entes u organismos dependiente o vinculados a ellas, así

como en las entidades de la Administración Local y en los entes u organismos

dependientes de ellas que ocupen más de trescientos trabajadores.

A efectos del cómputo del número de trabajadores a que se refiere el presente

artículo, se incluirá la totalidad del personal laboral contratado en el ámbito

correspondiente con arreglo al Estatuto de los Trabajadores o normativa dictada en su

desarrollo811.

En lo concerniente a los criterios de concurrencia de las causas de estos despidos

colectivos en las Administraciones Públicas, entendiendo como tales, a los entes,

organismos y entidades a que se refiere el artículo 3.2 LCSP, se entenderá que concurren

causas económicas812 cuando se produzca en las mismas una situación de insuficiencia

presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos

correspondientes. En todo caso, se entenderá que la insuficiencia presupuestaria es

persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos. Se entenderá que concurren

causas técnicas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o

instrumentos de la prestación del servicio público de que se trate y causas organizativas,

cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de

trabajo del personal adscrito al servicio público.

A los efectos de determinar la existencia de causas económicas, para los sujetos a

los que se refiere el citado artículo 3.2 LCSP, se entenderá que existe insuficiencia

presupuestaria cuando concurran las siguientes circunstancias:

a) Que en el ejercicio anterior la Administración Pública en la que se integra

el Departamento, órgano, ente, organismo o entidad hubiera presentado una

situación de déficit presupuestario, y

b) Que los créditos del Departamento o las transferencias, aportaciones

patrimoniales al órgano, ente, organismo o entidad, o sus créditos, se hayan

811 Artículo 35.3 RPDC. 812 Disposición Adicional Décima sexta ET.

227

minorado en un 5 por ciento en el ejercicio corriente o en un 7 por ciento en

los dos ejercicios anteriores.

A estos efectos, se tendrán en cuenta tanto las minoraciones efectuadas en el

Presupuesto inicial como, respecto del ejercicio en curso, las realizadas en fase de

ejecución presupuestaria813.

Se entenderá que concurren causas técnicas, cuando se produzcan cambios, entre

otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de la prestación del servicio público de

que se trate y causas organizativas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el

ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal adscrito al servicio público814.

El procedimiento de despido colectivo se iniciará por escrito mediante la

comunicación de la apertura del periodo de consultas dirigida por el Departamento,

Consejería, Entidad Local, organismo o entidad de que se trate, a los representantes

legales de los trabajadores en el correspondiente ámbito, así como a la Autoridad Laboral

y al órgano competente en materia de Función Pública en los términos recogidos en los

artículos 42 y 43 respectivamente. A dicho escrito deberá acompañarse, según la causa

alegada, la documentación establecida en los artículos 38, 39 o 40 RPDC815.

El Departamento, Consejería, Entidad Local, organismo o entidad que inicie el

procedimiento, hará llegar a la autoridad laboral simultáneamente a su comunicación a

los representantes legales de los trabajadores, copia del escrito de la comunicación de la

apertura del periodo de consultas y al órgano competente en materia de función pública.

A dicho escrito deberá acompañarse, según la causa alegada, la documentación

establecida en los artículos 38 (documentación común a todos los procedimientos de

despido colectivo), 39 (documentación en los despidos colectivos por causas económicas)

y 40 (documentación en los despidos colectivos por causas técnicas u organizativas):

1. Documentación común a todos los procedimientos de despido colectivo

cualquiera que sea la causa alegada para los despidos colectivos816. La

comunicación de inicio del periodo de consultas deberá contener, además de

la documentación especificada en el artículo 3 RPDC817 (documentación

813 Artículo 35.3 RPDC. 814 Disposición Adicional Décima sexta ET. 815 Artículo 37 RPDC. 816 Artículo 38 RPDC. 817 1. Cualquiera que sea la causa alegada para los despidos colectivos, la comunicación de inicio del

periodo de consultas contendrá los siguientes extremos:

a) La especificación de las causas del despido colectivo, conforme a lo establecido en el artículo 1.

b) Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por el despido.

Cuando el procedimiento de despido colectivo afecte a más de un centro de trabajo, esta información deberá

estar desglosada por centro de trabajo y, en su caso, provincia y Comunidad Autónoma.

c) Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año.

Cuando el procedimiento de despido colectivo afecte a más de un centro de trabajo, esta información deberá

estar desglosada por centro de trabajo y, en su caso, provincia y Comunidad Autónoma.

d) Periodo previsto para la realización de los despidos.

e) Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos.

228

común a todos los procedimientos de despido colectivo con carácter general),

la siguiente información:

a) Memoria explicativa de las causas del despido y su relación con los

principios contenidos en la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de

Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, con las medidas

o mecanismos previstos en la misma o con los objetivos de estabilidad

presupuestaria a que hace referencia.

b) Criterios tenidos en cuenta en relación con el establecimiento de la

prioridad de permanencia del personal laboral fijo que hubiera

adquirido esta condición de acuerdo con los principios de igualdad,

mérito y capacidad a través de un procedimiento selectivo de ingreso

convocado al efecto.

2. Documentación en los despidos colectivos por causas económicas818. Las

Administraciones Públicas correspondientes deberán aportar la siguiente

documentación justificativa:

a. Una memoria explicativa de las causas económicas que

acrediten la situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida

y persistente para la financiación de los servicios públicos

correspondientes.

b. Los presupuestos de los dos últimos ejercicios, dónde consten

los gastos de personal y, en su caso, las modificaciones de los

créditos presupuestarios.

c. Certificación del responsable de la oficina presupuestaria u

órgano contable dónde conste que concurre la causa de

insuficiencia presupuestaria conforme a lo previsto en el artículo

35 RPDC.

d. Plantilla de personal laboral del Departamento, Consejería,

Entidad Local, organismo o entidad de que se trate.

e. El Plan de Ordenación de Recursos Humanos, en caso de que

este se haya tramitado.

f. Cualquier otra documentación que justifique la necesidad de la

medida extintiva.

2. La referida comunicación deberá ir acompañada de una memoria explicativa de las causas del despido

colectivo, según lo establecido en los artículos 4 y 5, y de los restantes aspectos relacionados en este

apartado, así como, en su caso, del plan de recolocación externa previsto en el artículo 9.

3. Simultáneamente a la entrega de la comunicación a los representantes legales de los trabajadores, el

empresario solicitará por escrito de estos la emisión del informe a que se refiere el artículo 64.5.a) y b) del

Estatuto de los Trabajadores. 818 Artículo 39 RPDC.

229

3. Documentación en los despidos colectivos por causas técnicas u

organizativas. Las Administraciones Públicas correspondientes deberán

presentar una Memoria explicativa que acredite la concurrencia de dichas

causas, así como la documentación a que se refiere el artículo 39.4.5 y 6

RPDC:

-Plantilla de personal laboral del Departamento, Consejería,

Entidad Local, organismo o entidad de que se trate.

-El Plan de Ordenación de Recursos Humanos, en caso de que

este se haya tramitado.

-Cualquier otra documentación que justifique la necesidad de la

medida extintiva.

El Departamento, Consejería, Entidad Local, organismo o entidad que inicie el

procedimiento, remitirá también a la Autoridad laboral información sobre la composición

de la representación de los trabajadores, así como de la comisión negociadora del

procedimiento de despido colectivo. Resultará de aplicación a este trámite lo previsto en

el artículo 6.3.4 y 5 RPDC819 si bien la documentación a acompañar con la comunicación

de inicio del procedimiento, será la que corresponda a los procedimientos regulados en el

Título III RPDC.

Además de la comunicación practicada a la Autoridad Laboral y a la

representación legal de los trabajadores, por parte del Departamento, Consejería, Entidad

Local, organismo o entidad que inicia el procedimiento de despido colectivo, éste deberá

proceder a comunicar el inicio del procedimiento al órgano competente en materia de

Función Pública820. Éste es el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas o

autoridad equivalente en el ámbito de las Comunidades Autónomas, cuando se trate,

819 3. La autoridad laboral dará traslado de la misma, incluyendo la documentación a que se refiere el

apartado 1 y la información a que se refiere el apartado 2, a la entidad gestora de las prestaciones por

desempleo, así como a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a efectos de la emisión del informe a

que se refiere el artículo 11 RPDC. Cuando el procedimiento de despido colectivo incluya a trabajadores

respecto de los que deba aplicarse lo dispuesto en el artículo 51.9 ET, la autoridad laboral remitirá a la

Administración de la Seguridad Social copia de la comunicación a que se refiere el artículo 2, incluyendo

la documentación común a que se refiere el artículo 3.

4. Si la comunicación de iniciación del procedimiento de despido colectivo por causas económicas,

técnicas, organizativas o de producción no reuniese los requisitos exigidos, la autoridad laboral lo advertirá

así al empresario, especificando los mismos, y remitiendo copia del escrito a los representantes de los

trabajadores y a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Si durante el periodo de consultas la Inspección de Trabajo y Seguridad Social observase que la

comunicación empresarial no reúne los requisitos exigidos, lo comunicará, antes de la finalización de aquel,

a la autoridad laboral para que proceda conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior.

La advertencia de la autoridad laboral a que se refiere este apartado no supondrá la paralización ni la

suspensión del procedimiento.

5. Si la autoridad laboral que recibe la comunicación a que se refiere el artículo 6.1 RPDC careciera de

competencia según lo dispuesto en el artículo 25, deberá dar traslado de la misma a la autoridad laboral que

resultara competente, dando conocimiento de ello simultáneamente al empresario y a los representantes de

los trabajadores. 820 Artículo 43 RPDC.

230

respectivamente, de procedimientos que afecten al personal laboral de la Administración

General del Estado o a las Comunidades Autónomas. Esta obligación de comunicación al

Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas del inicio del procedimiento, tal y

como relatamos, no existe en los procedimientos que afecten al personal laboral de las

entidades que integran la Administración Local o a los entes u organismos dependientes

de ellas.

El Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas o autoridad equivalente,

podrá:

a) Acordar la aplicación de la prioridad de permanencia en el ente, organismo o

entidad pública821, que tendrá carácter vinculante en los términos que figuren en el

acuerdo o resolución que se dicte822.

b) Emitir informe sobre el procedimiento, sobre sus causas y sobre el resto de

las circunstancias derivadas del mismo. En estos casos, el Ministerio de

Hacienda y Administraciones Públicas o autoridad equivalente remitirá al

Departamento, Consejería, organismo o entidad promotora del

procedimiento, a la representación de los trabajadores y a la Autoridad

Laboral, antes de la finalización del período de consultas, copia de la

resolución por la que se establezca la citada prioridad y, en su caso, del

informe emitido.

Cuando proceda en función del número de trabajadores afectados, más de

cincuenta, teniendo en cuenta las previsiones existentes al respecto en el artículo 9 RPDC,

el Plan de recolocación externa será elaborado por los correspondientes Servicios

Públicos de Empleo. Su elaboración corresponderá al Servicio Público de Empleo Estatal

en el caso de despidos colectivos que afecten al personal laboral de la Administración

General del Estado u organismos o entidades dependientes de ella y a los Servicios

Públicos de Empleo de las correspondientes Comunidades Autónomas en los demás

casos823.

Iniciado el procedimiento en la forma antes dicha (habiéndose practicado las

comunicaciones y adjuntando a las mismas la documentación al efecto exigibles), el

artículo 44 RPDC desarrolla el periodo de consultas, que tendrá por objeto llegar a un

821 1. Tendrá prioridad de permanencia en el ente, organismo o entidad pública afectados por el

procedimiento de despido, el personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición, de acuerdo con los

principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al

efecto, cuando así lo establezca dicho ente, organismo o entidad pública.

2. La Secretaría de Estado de Administraciones Públicas o autoridad equivalente en el ámbito de las

Comunidades Autónomas, podrá establecer la aplicación de dicha prioridad en los procedimientos que

afecten al personal laboral de sus respectivos ámbitos, aun cuando el Departamento, Consejería, organismo

o entidad que promueva el procedimiento no lo hubiera previsto, si, a la vista del expediente, entendiese

que es aplicable dicha prioridad, por ser adecuada a las circunstancias concurrentes, teniendo en cuenta la

ordenación general en materia de recursos humanos y el interés público.

3. En cuanto a la prioridad de permanencia en el ente, organismo o entidad pública afectados por el

procedimiento de despido, resultará de aplicación, igualmente, lo previsto en el artículo 13. 822 Disposición adicional decimosexta, párrafo tercero. Aplicación del despido por causas económicas,

técnicas, organizativas o de producción en el sector público. 823 Artículo 45 RPDC.

231

acuerdo entre el ente, organismo o entidad afectados, y los representantes de los

trabajadores sobre las circunstancias del despido colectivo. La consulta deberá versar,

como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos y de atenuar sus

consecuencias mediante el recurso a las medidas sociales de acompañamiento contenidas

en el artículo 8, siempre que sean compatibles con la naturaleza y régimen jurídico de la

Administración Pública de que se trate. Es por ello por lo que, los representantes de los

trabajadores deberán disponer, desde el inicio del periodo de consultas, de la

documentación preceptiva establecida en los artículos 38, 39 o 40, según proceda y las

partes deberán negociar de buena fe.

El periodo de consultas se desarrollará conforme a lo previsto en artículo 7.2 a 7

RPDC. A la apertura del periodo de consultas se fijará un calendario de reuniones a

celebrar dentro del mismo, si bien las partes podrán acordar de otra forma el número de

reuniones e intervalos entre las mismas. Salvo pacto en contrario, la primera reunión del

periodo de consultas se celebrará en un plazo no inferior a tres días desde la fecha de la

entrega de la comunicación.

En relación con el número de trabajadores a considerar para determinar su

duración, se estará al que corresponda al ámbito del procedimiento, que vendrá

constituido por el correspondiente al del Departamento Ministerial, al del ente,

Organismo o entidad dependiente de la Administración General del Estado, y en el caso

de las Comunidades Autónomas, por el de la Consejería u órgano que estas determinen o

por el ente u Organismo vinculado o dependiente de ellas. En el caso de la Administración

Local el ámbito del procedimiento será el de la correspondiente entidad local o el de los

entes, u organismos o entidades vinculadas o dependientes de ella824, computando

únicamente el personal laboral contratado en dicho ámbito, con arreglo al ET o normativa

dictada en su desarrollo.

Así, cuando el ente u órgano sea de menos de cincuenta trabajadores, el periodo

de consultas tendrá una duración no superior a quince días naturales. En principio y con

carácter general, se deberán celebrar durante el mismo, al menos, dos reuniones,

separadas por un intervalo no superior a seis días naturales, ni inferior a tres días naturales,

salvo pacto en contrario, en cuya virtud las partes podrán acordar de otra forma el número

de reuniones e intervalos entre las mismas.

Cuando el ente u órgano tenga cincuenta o más trabajadores, el periodo de

consultas tendrá una duración no superior a treinta días naturales. En principio y con

carácter general, se deberán celebrar durante el mismo, al menos, tres reuniones,

separadas por un intervalo no superior a nueve días naturales ni inferior a cuatro días

naturales, salvo pacto en contrario, en cuya virtud las partes podrán acordar de otra forma

el número de reuniones e intervalos entre las mismas.

A pesar de lo dispuesto en los dos párrafos anteriores, el periodo de consultas

podrá darse por finalizado en todo caso cuando las partes alcancen un acuerdo.

Igualmente, las partes, de común acuerdo, podrán en cualquier momento dar por

finalizado el periodo de consultas, por entender que no resulta posible alcanzar acuerdo

alguno, debiendo comunicarlo expresamente a la Autoridad Laboral. De todas las

824 Artículo 36 RPDC.

232

reuniones celebradas en el periodo de consultas se levantará acta, que deberán firmar

todos los asistentes.

La interlocución durante el periodo de consultas aparece recogida en el artículo

46 RPDC.

Se encuentran legitimados para intervenir en este periodo de consultas como

interlocutores ante el órgano competente del Departamento, Consejería, ente, organismo

o entidad pública afectados, los representantes legales de los trabajadores del ámbito

correspondiente. Dicha intervención corresponderá a las secciones sindicales cuando

estas así lo acuerden, siempre que tengan la representación mayoritaria en los comités de

empresa o entre los delegados de personal, en su caso. De producirse dicho acuerdo, en

la Administración General del Estado la interlocución se canalizará, en el caso de los

Departamentos Ministeriales, a través de las Subcomisiones Delegadas de la CIVEA en

el ámbito del Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Administración

General del Estado, u órganos de naturaleza análoga en el resto de los Convenios

Colectivos.

En los entes, organismos o entidades públicas en las que no exista representación

legal de los trabajadores, éstos podrán optar por atribuir su representación para la

negociación del acuerdo, a su elección, a una comisión de un máximo de tres miembros

integrada por trabajadores del propio ente, organismo o entidad pública, o a una comisión

de igual número de componentes designados, según su representatividad, por los

sindicatos más representativos y los representativos del ente, organismo o entidad pública

afectado por el despido y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión

negociadora del convenio colectivo de aplicación a los mismos.

El Departamento, Consejería, Entidad Local, organismo o entidad deberá

presentar, al finalizar el periodo de consultas el plan de recolocación externa que hubiera

sido elaborado, debiendo presentar, al inicio del mismo, la justificación acreditativa de

haberse dirigido al correspondiente Servicio Público de Empleo instando su elaboración

y el contenido previsto para el mismo825.

La finalización del procedimiento se contempla en los artículos 47 y 48 RPDC.

El artículo 47 RPDC regula la comunicación de la decisión de despido colectivo en el

ámbito de la Administración General del Estado y de la Administración de las

Comunidades Autónomas. Estable que a la finalización del periodo de consultas, el

Departamento, Consejería, organismo o entidad de que se trate, comunicará al órgano

competente de su respectiva Administración, el resultado del mismo, acompañando, en

su caso, el acuerdo que proponga suscribir o la decisión que proponga adoptar como

resultado de dichas consultas, para que éste emita informe al respecto.

Este informe será vinculante en el caso de la Administración del Estado y en el de

otras Administraciones Públicas en las que la normativa aplicable contemple, en el ámbito

de sus respectivas competencias, la obligación de emitir un informe previo y favorable a

la adopción de acuerdos, convenios, pactos o instrumentos similares, de los que puedan

825 Artículo 45 RPDC.

233

derivarse costes u obligaciones en materia de personal a su servicio. Serán nulas de pleno

derecho, las decisiones o acuerdos que se alcancen sin la concurrencia de dicho requisito.

En el caso de la Administración General del Estado, la comunicación se efectuará

al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas a través de las Secretarías de

Estado de Presupuestos y Gastos y de Administraciones Públicas. En el caso de las

Comunidades Autónomas la citada comunicación se efectuará a la Dirección General

competente.

Una vez obtenido el informe mencionado, se procederá, en su caso, a formalizar

el acuerdo alcanzado en el plazo máximo de diez días desde la recepción de aquél, o a

adoptar, en igual plazo, la decisión definitiva que proceda.

El Departamento, Consejería, organismo o entidad de que se trate comunicará a la

autoridad laboral competente el resultado del periodo de consultas. Si se hubiera

alcanzado acuerdo, trasladará a dicha autoridad copia íntegra del mismo. En todo caso,

comunicará a los representantes de los trabajadores y a la Autoridad Laboral la decisión

sobre el despido colectivo que realiza, actualizando, en su caso, los extremos de la

comunicación que sirvió de base para el inicio del procedimiento. Entre la documentación

remitida, deberá obrar el informe del órgano competente en materia de Función Pública,

la documentación correspondiente a las medidas sociales de acompañamiento que se

hubieran acordado u ofrecido por la Administración y el plan de recolocación externa, en

los casos en que proceda por el número de trabajadores afectados.

La comunicación que proceda se realizará en el plazo de diez días a contar desde

la fecha de la formalización del acuerdo o, si éste no se hubiese alcanzado, desde la

adopción de la decisión definitiva.

Transcurrido el plazo a que se refiere el apartado anterior sin que el ente,

organismo o entidad pública afectados haya comunicado la decisión de despido colectivo,

se producirá la terminación del procedimiento de despido colectivo por caducidad, sin

perjuicio, en su caso, de la posibilidad de iniciar un nuevo procedimiento.

El artículo 48 RPDC regula la comunicación de la decisión de despido colectivo

en el ámbito de la Administración Local. Conforme a este, en los procedimientos que

afecten al personal laboral de las entidades que integran la Administración Local o a los

entes u organismos dependientes de ellas, éstos comunicarán a la Autoridad Laboral

competente, el resultado del periodo de consultas. Si se hubiera alcanzado acuerdo,

trasladará a dicha autoridad copia íntegra del mismo. En todo caso, comunicará a los

representantes de los trabajadores y a la Autoridad Laboral, la decisión sobre el despido

colectivo que realiza. La comunicación que proceda se realizará en el plazo de quince

días a contar desde la fecha de la última reunión celebrada en el periodo de consultas,

acompañada de la documentación correspondiente a las medidas sociales de

acompañamiento que se hubieran acordado u ofrecido y el plan de recolocación externa

en los casos en que proceda por el número de trabajadores afectados.

Transcurrido el plazo al que se refiere el apartado anterior sin que el ente,

organismo o entidad pública afectados haya comunicado la decisión de despido colectivo,

se producirá la terminación del procedimiento de despido colectivo por caducidad, sin

perjuicio, en su caso, de la posibilidad de iniciar un nuevo procedimiento.

234

Recapitulando.

La reforma laboral de 2012, operada por la Ley 3/2012 apuesta por el equilibrio

en la regulación de nuestras relaciones de trabajo: equilibrio entre la flexibilidad interna

y la externa; entre la regulación de la contratación indefinida y la temporal, la de la

movilidad interna en la empresa y la de los mecanismos extintivos del contrato de trabajo;

entre las tutelas que operan en el contrato de trabajo y las que operan en el mercado de

trabajo, etc. El objetivo es la flexiseguridad. Con esta finalidad, la presente Ley recoge

un conjunto coherente de medidas, entre las que se encuentran el procedimiento de

suspensión del contrato de trabajo o de reducción de jornada de trabajo, el despido

colectivo y el despido por causas objetivas.

La reforma ha supuesto un importante esfuerzo de racionalizar el procedimiento

en cuanto a la invocación y acreditación de las causas, así como a haberlo dotado de

racionalidad, desapareciendo la valoración finalista de estos despidos, proyecciones de

futuro, de imposible prueba, que ha venido dando lugar a que los tribunales realizasen, en

numerosas ocasiones, juicios de oportunidad relativos a la gestión de la empresa. Ahora

queda claro que el control judicial de estos despidos debe ceñirse a una valoración sobre

la concurrencia de unos hechos: las causas. Esta idea vale tanto para el control judicial de

la decisión empresarial de suspensión del contrato de trabajo o de reducción de jornada

de trabajo, de los despidos colectivos, cuanto para los despidos por causas objetivas ex

artículo 52.c) ET.

En lo concerniente a los procedimientos de suspensión del contrato o reducción

de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas

de fuerza mayor, la reforma de 2012 pretende afianzar la suspensión del contrato de

trabajo y reducción de la jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o

productivas, como mecanismo alternativo a los despidos, dándole agilidad mediante la

supresión del requisito de autorización administrativa y estableciendo una prórroga del

sistema de bonificaciones y reposición de prestaciones por desempleo previsto para estos

supuestos.

La institución que ahora se analiza tiene por finalidad la suspensión de la relación

laboral de toda o una parte de la plantilla, por un período determinado, situándose el

trabajador en situación legal de desempleo. La suspensión del contrato supone que cesan

temporalmente las dos prestaciones básicas de las dos partes del contrato de trabajo,

empresario y trabajador, consistentes en la prestación de trabajo y el pago del salario. El

trabajador se encuentra en situación temporal de desempleo involuntario, por lo cual

durante el período que dure la suspensión y en consecuencia tenga eficacia el expediente

de suspensión del contrato de trabajo o la reducción de la jornada de trabajo, el trabajador

percibirá la prestación de desempleo.

El despido por causas objetivas, es la segunda institución en liza en este libro. La

reforma operada por la Ley 3/2012, ha tenido un carácter decisivo en el devenir de las

relaciones laborales españolas. Como también la tuvo la otra reforma habida por

Ley11/1994. Fue precisamente a través de esta, la que flexibilizó los despidos basado en

causas económicas, técnicas, organizativas o productivas, posibilitando que el empresario

pudiera extinguir las relaciones laborales de uno o de varios de sus trabajadores, siempre

235

que sobrepasara los umbrales al efecto dispuesto para el despido colectivo en el artículo

51.1 ET. Es así como se incorporó a nuestro ordenamiento laboral la institución del

despido objetivo por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas, regulado

desde entonces en el artículo 52.c) ET. Ésta vía posibilitaba la extinción del contrato de

trabajo de más de un trabajador, denominándose despidos plurales por oposición al

despido colectivo recogidos en el artículo 51 ET. El procedimiento de despido colectivo,

quizás sea la institución que conlleva un procedimiento de desvinculación del trabajador

de la empresa, que de manera más drástica ha sufrido importantísimas transformaciones.

Hasta la fecha de la promulgación de la Ley 3/2012, el empresario había hecho dejación

del uso del expediente de regulación de empleo, sobre todo de extinciones colectivas del

contrato de trabajo, primero, cuando se exigía la autorización administrativa que

autorizase las extinciones como tal. Debido a la nefasta practica de las autoridades

laborales que resolvían esos expedientes, de actuar motivados por razones de oportunidad

políticas y no limitándose a la consideración y constatación de las causas motivadoras de

los mismos, resolviendo en consecuencia. A ello se unía otra práctica insólita, la exigencia

soterrada del acuerdo de las partes para proceder a la autorización del mismo. Sin

embargo, ha sido una práctica habitual satisfacer indemnizaciones a los trabajadores

despedidos por encima de la legalmente prevista para este despido. Se desnaturalizaba

así, en buena medida, el período de consultas con los representantes de los trabajadores

que, en atención a la normativa comunitaria, deben versar sobre la posibilidad de evitar o

reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias, mediante el recurso a

medidas sociales destinadas, en especial, a la readaptación o la reconversión de los

trabajadores despedidos. Pero, es que legislador ha sido consciente de la necesidad de

excluirlos del ámbito resolutorio de los expedientes a la Autoridad Laboral, articulando

un nuevo procedimiento que a estos efectos se diferenciaba del anterior en dos cosas:

finalizado el período de consultas sin acuerdo, la decisión extintiva empresarial es

inmediatamente ejecutiva y en segundo lugar, los afectados, individual y colectivamente

pueden impugnar la decisión extintiva, ante los órganos de la jurisdicción social. De ahí

que una de las principales novedades de la reforma consista en la supresión de la

necesidad de autorización administrativa, manteniendo la exigencia comunitaria de un

período de consultas. La intervención de la Autoridad laboral permanece solo a los efectos

de comunicación por el empresario del inicio del expediente, debiendo adjuntar a la

comunicación, copia de la documentación justificativa de las causas en que se apoya el

mismo y los efectos pretendidos sobre las relaciones laborales en el seno de la empresa.

Se introducen innovaciones en el terreno de la justificación de estos despidos. La

Ley 3/2012 se ciñe ahora a delimitar las causas económicas, técnicas, organizativas o

productivas que justifican estos despidos, suprimiéndose otras referencias normativas que

han venido introduciendo elementos de incertidumbre. Más allá del concreto tenor legal

incorporado por diversas reformas desde la Ley 11/1994, de 19 de mayo, tales referencias

incorporaban proyecciones de futuro, de imposible prueba, y una valoración finalista de

estos despidos, que ha venido dando lugar a que los tribunales realizasen, en numerosas

ocasiones, juicios de oportunidad relativos a la gestión de la empresa. Ahora queda claro

que el control judicial de estos despidos debe ceñirse a una valoración sobre la

concurrencia de unos hechos: las causas. Esta idea vale tanto para el control judicial de

los despidos colectivos, cuanto para los despidos por causas objetivas ex artículo 52.c)

ET.

236

Se refuerzan los elementos sociales que deben acompañar a estos despidos. De

una parte, se incentiva que mediante la autonomía colectiva se establezcan prioridades de

permanencia ante la decisión de despido de determinados trabajadores, tales como

aquellos con cargas familiares, los mayores de cierta edad o personas con discapacidad.

De otra parte, en aquellos despidos colectivos que afecten a más de cincuenta

trabajadores, la ley contempla una efectiva obligación empresarial de ofrecer a los

trabajadores un plan de recolocación externa, que incluya medidas de formación,

orientación profesional, atención personalizada y búsqueda activa de empleo. Las

medidas referidas a la extinción del contrato de trabajo se refieren también a las

indemnizaciones y otros costes asociados a los despidos. Así, se considera necesario para

mejorar la eficiencia del mercado de trabajo y reducir la dualidad laboral acercar los

costes del despido a la media de los países europeos. La tradicional indemnización por

despido improcedente, de 45 días de salario por año de servicio con un máximo de 42

mensualidades, constituye un elemento que acentúa demasiado la brecha existente entre

el coste de la extinción del contrato temporal y el indefinido, además de ser un elemento

distorsionador para la competitividad de las empresas. Se generaliza para todos los

despidos improcedentes la indemnización de 33 días, con un tope de 24 mensualidades,

que se ha venido previendo para los despidos objetivos improcedentes de trabajadores

con contrato de fomento de la contratación indefinida. Con esta generalización se suprime

esta modalidad contractual, que se había desnaturalizado enormemente tras la última

ampliación de los colectivos con los que se podía celebrar dicho contrato.

Las nuevas reglas sobre la indemnización por despido improcedente se aplican a

los contratos celebrados a partir de la fecha de la entrada en vigor del RD-Ley 3/2012, o

sea, el día 12 de febrero de 2012. Para el caso de los contratos celebrados con anterioridad

a esa fecha, la indemnización se seguirá calculando de acuerdo con las reglas

anteriormente vigentes, si bien tan sólo con respecto al tiempo de servicios prestados

antes de la entrada en vigor de dicha norma. Para el tiempo de servicios restante, se tendrá

en cuenta la nueva cuantía de 33 días por año de servicio. Con estas reglas, se es

respetuoso con el principio de igualdad ante la ley consagrado en el artículo 14 CE, al

tiempo que se tienen en cuenta las expectativas indemnizatorias de los trabajadores con

contrato en vigor. Los cambios normativos hasta ahora reseñados en cuanto a la extinción

del contrato de trabajo, permiten dejar atrás otras reglas y previsiones cuya finalidad no

era otra que, de un modo indirecto y un tanto irrazonable, mitigar las rigideces que han

venido caracterizando al régimen jurídico del despido.

La reforma ha pretendido asimilar estos despidos colectivos con el resto de

despidos a efectos de su impugnación y calificación judicial, con la particularidad de que

se prevé una acción para la que están legitimados los representantes de los trabajadores y

que permitirá dar una solución homogénea para todos los trabajadores afectados por el

despido.

A fecha de hoy, la asunción de las competencias impugnatorias de la decisión

extintiva empresarial, por los órganos de la jurisdicción social, no han dado los frutos

esperados, habiéndose basado una gran cantidad de resoluciones judiciales denegatorias

de la extinción, en cuestiones de forma, no resolviendo el fondo de la cuestión una

mayoría de veces.

237

Todo lo dicho a colación con el procedimiento de despido colectivo y el despido

objetivo, dan pie a pensar que está en ciernes una suerte de convergencia entre el despido

objetivo y el despido colectivo.

El artículo 52.c) ET establece como tercera “causa” de despido objetivo, cuando

concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 ET y la extinción afecte a un

número inferior al umbral establecido en el mismo. Esta tercera causa, es en realidad una

retahíla de cuatro causas: económicas, técnicas, organizativas y de producción.

El límite entre el despido objetivo y el despido colectivo es simplemente

numérico. De tal forma que concurriendo las causas económicas, técnicas, organizativas

o de producción, se recurrirá al procedimiento de despido colectivo, ex artículo 51 ET,

cuando la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas,

organizativas o de producción cuando, en un periodo de noventa días, la extinción afecte

al menos a: a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores;

b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen

entre cien y trescientos trabajadores; c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen

más de trescientos trabajadores. De igual forma habrá que recurrir al procedimiento de

despido colectivo, cuando la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la

totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados

sea superior a cinco, cuando aquel se produzca como consecuencia de la cesación total de

su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas.

La Ley 3/2012, confirmó la redacción dada al artículo 51 ET, por la Ley 35/2010,

que dio nueva redacción a la definición de las causas que lo justifican. Lo que va a

trascender también al artículo 52.c) ET, ya que éste se remite a aquel. Sin embargo, fue

la Ley 3/2012, la que eliminó la necesidad de autorización administrativa para proceder

a los despidos colectivos. A partir de entonces, el control de los despidos colectivos tiene

carácter jurisdiccional y “ex post”, a la decisión inmediatamente ejecutiva del empresario,

una vez finalizado el período de consultas. Lo que confirma la tendencia a cierta

homogenización entre ambos procedimientos del despido objetivo y del despido

colectivo.

A modo de reliquia, todo hace indicar que para no romper de manera absoluta con

el pasado, el legislador ha querido mantener el procedimiento administrativo y

autorización administrativa en los casos de fuerza mayor, conforme a la dicción actual

del artículo 51.7 ET. Conforme a éste, el contrato de trabajo podrá ser extinguido por

causa derivada de fuerza mayor con arreglo al procedimiento establecido en el artículo

51.7 ET y normas reglamentarias de desarrollo. La existencia de fuerza mayor, como

causa motivadora de la extinción de los contratos de trabajo, deberá ser constatada por la

Autoridad Laboral, cualquiera que sea el número de los trabajadores afectados, previo

procedimiento tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 51.7. ET y artículos 31

a 33 RPDC. El segundo elemento que debe darse (el primero hemos dicho que es la

constatación de la fuerza mayor), para que el contrato de trabajo se extinga por fuerza

mayor, es el efecto que despliega sobre el contrato de trabajo y que se traduce en una

imposibilidad definitiva de la prestación de trabajo, que además debe ser irreversible y

total. Ya que sí tuviera naturaleza transitoria, coyuntural o meramente temporal,

determinaría la suspensión del contrato, pero no la extinción del mismo. Hay que advertir,

238

que la imposibilidad de la prestación se refiere exclusivamente a la del trabajador, no a la

del empresario. La existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de la extinción de

los contratos de trabajo, deberá ser constatada por la Autoridad Laboral.

En 2003, la LC revolucionaba una parte importante del ordenamiento laboral y su

aplicación, consecuencia de la intervención en determinados procedimientos del Juez del

concurso. En concreto, ciertas instituciones laborales iban a ser decididas por el Juez

mercantil en el ámbito del procedimiento concursal, entre las que se encuentran los

procedimientos de suspensión colectivos de los contratos de trabajo o de reducción de la

jornada de trabajo y los de despidos colectivos. En ambos casos se le aplicarán las

especialidades previstas en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. En todo lo no

expresamente previsto en los artículos reguladores en el ámbito concursal de las referidas

instituciones, se aplicará la legislación laboral y, especialmente, mantendrán los

representantes de los trabajadores cuantas competencias les atribuye la misma.

Quizás lo más llamativo se produce en el ámbito del despido colectivo. La

extinción colectiva de los contratos de trabajo debe ser autorizada por el Juez del

concurso. Por lo tanto en este caso, ni es una decisión del empresario (decisión

inmediatamente ejecutiva del empresario, una vez ha finalizado el periodo de consultas,

con o sin acuerdo), en los procedimiento de despidos colectivos sustanciados conforme

al artículo 51 ET y desarrollado en RPDC, ni tampoco autorización administrativa

conforme a lo previsto en el artículo 51.7 ET, para los procedimientos de despidos

colectivos cuando lo que se invoque como causa determinarte del mismo es la fuerza

mayor.

La solicitud del despido colectivo ha de dirigirse al Juez mercantil, siendo él el

que tramitará dicha solicitud y quien en su caso autorizará el despido colectivo, una vez

finalizado el procedimiento sustanciado ante el mimo. Además de ello, hay que indicar

una diferenciación curiosa al respecto desde el prisma del procedimiento aplicable en el

artículo 64 LC, que exige un informe de la Autoridad Laboral y no de la Inspección de

Trabajo, sin perjuicio, que aquella lo solicite de este y lo incorpore en su propio informe,

que es lo que acontece la gran mayoría de veces.

Por último, ha sido muy importante el paso dado por el legislador en aras a

racionalizar y equilibrar las estructuras de personal de ciertos órganos y entidades

públicas, cuyos efectivo de personal son considerados empleados públicos y no

funcionarios públicos, que pueden convivir por supuesto ambos, en dichos organismos.

El despido colectivo del personal laboral del sector público, aparece ahora

regulado en el Título III RPDC que contiene las normas específicas de los procedimientos

de despido colectivo del personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades

que forman parte del sector público, conforme a las previsiones contenidas en la

Disposición Adicional Décimosexta ET. Distingue ésta, entre entes, organismos y

entidades que forman parte del Sector Público, de aquellos otros que revisten la condición

de Administraciones Públicas, de conformidad con lo previsto en el artículo 3.1 y 2 LCSP

respectivamente (forman parte del sector público los entes, organismos y entidades

enumerados en el artículo 3.1 LCSP y tendrán la consideración de Administraciones

Públicas los entes, organismos y entidades recogidos en el artículo 3.2 LCSP).

239

Los procedimientos de despidos colectivos se desarrollarán en el marco de los

mecanismos preventivos y correctivos regulados en la normativa de estabilidad

presupuestaria y sostenibilidad financiera de las Administraciones Públicas. A

continuación el RPDC distingue diferentes procedimientos, según se trate de despidos

producidos en entes, organismos o entidades que no tengan la consideración de

Administraciones Públicas y los que se planteen en organismos que sí la tengan.

Los criterios de designación de los trabajadores afectados por la decisión extintiva

han de ser lo suficientemente concretos como para permitir su aplicación directa,

excluyendo toda posible arbitrariedad e incluso discrecionalidad de la Administración

Los principios propios del acceso al empleo público, igualdad, mérito, capacidad y

publicidad, también deben operar sobre los criterios de designación de los trabajadores

afectados, valorándose por lo tanto el mérito y la capacidad de los trabajadores. En estos

casos se recalca la aplicación inexcusable en la que debe imperar la objetividad por

encima de cualquier otra consideración.

240

Bibliografía

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convenios colectivos de ámbito nacional”. Revista Ministerio Trabajo y Asuntos Sociales

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243

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Catálogo de publicaciones de la Administración General del Estado.

244

Índice.

Libro VI ........................................................................................................................... 1

Extinciones y suspensiones del contrato de trabajo como medidas de ajustes ......... 1

1. Introducción. ........................................................................................................................ 3

2. Suspensión del contrato o reducción de jornada por causas económicas, técnicas,

organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor. ............................................. 6

2.1. Generalidades e importancia práctica de la institución. ........................................... 6

2.2. Las causas que justifican el expediente suspensivo del contrato de trabajo y de

reducción de la jornada. ..................................................................................................... 7

2.3 Procedimiento para la suspensión de los contratos y la reducción de la jornada. 10

2.4. Notificación y efectividad de la medida. ................................................................... 21

2.5. Efectos de la suspensión de los contratos y la reducción de la jornada sobre la

Seguridad Social. ............................................................................................................... 21

2.6. Los diferentes medios impugnatorios de la decisión empresarial: la impugnación

individual y la vía impugnatoria de conflicto colectivo. ................................................. 24

2.6.1. Impugnación judicial individual de la decisión empresarial: declaración

judicial de la justificación o injustificación de la decisión del traslado. ................... 24

2.6.2. Impugnación judicial por la modalidad de conflicto colectivo. ...................... 27

2.7. El expediente de regulación de empleo suspensivo de los contratos y de reducción

de la jornada en la Ley Concursal. .................................................................................. 31

2.8. La fuerza mayor temporal: La suspensión del contrato y la reducción de la

jornada por fuerza mayor. ............................................................................................... 34

3. El despido por causas objetivas. ....................................................................................... 38

3.1. Introducción: justificación de la reforma operada en 2012. ................................... 38

3.2. Caracterización general. ............................................................................................ 40

3.3. La ineptitud sobrevenida del trabajador. ................................................................ 41

3.4. La falta de adaptación del trabajador a las modificaciones del puesto de trabajo.

............................................................................................................................................. 44

3.5. Faltas de asistencia al trabajo. .................................................................................. 45

3.6. Insuficiencia de consignación presupuestaria. ......................................................... 46

3.7. Las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción........................... 47

3.7.1. Introducción: hacia la convergencia entre el despido objetivo y el despido

colectivo. ......................................................................................................................... 47

3.7.2. Análisis de las causas que se invocan. ................................................................ 48

3.7.2.1. Las causas económicas. ................................................................................ 50

3.7.2.2. Restantes causas: técnicas, organizativas y de producción. ........................ 55

245

3.7.3 El ámbito de concurrencia de la causa o causas que se invocan. Ámbitos de

apreciación: la empresa y el centro de trabajo; Los grupos de empresas mercantiles

y laborales. ..................................................................................................................... 61

3.7.3.1. El ámbito de apreciación es la empresa: opción del artículo 51 ET. .......... 61

3.7.3.2. El ámbito de apreciación es el centro de trabajo: doctrina del TSJUE. ...... 62

3.7.3.3. Ámbito de apreciación en los grupos laborales (patológicos). ..................... 64

3.8. El procedimiento de despido objetivo. ...................................................................... 65

3.8.1. Indemnización...................................................................................................... 67

3.8.2. Responsabilidad del FOGASA. .......................................................................... 68

3.8.3. Incidencia del IRPF en la indemnización. ......................................................... 69

3.8.4. Situación de alta en la Seguridad Social y la situación legal de desempleo. ... 69

3.9. Procedimiento de impugnación de la decisión de despido objetivo. ...................... 70

3.9.1. La calificación judicial del despido objetivo. .................................................... 71

3.9.1.1. La procedencia. ............................................................................................. 71

3.9.1.2. La improcedencia. ......................................................................................... 76

3.9.1.3. La nulidad. ..................................................................................................... 78

3.10. Recurso contra la sentencia y la ejecución provisional y definitiva. .................... 80

3.10.1. Opción por la readmisión. ................................................................................ 80

3.10.2 Opción por la indemnización............................................................................. 81

3.10.3. La ejecución definitiva de las sentencias firmes de despido. ......................... 82

3.10.3.1. Existencia de sentencia firme declaratoria de la improcedencia del

despido, optando el empresario por la readmisión. ................................................... 82

3.10.3.2. La sentencia firme debe ser ejecutada en sus propios términos: cuando el

despido es calificado nulo o cuando el despedido improcedentemente pertenece a la

representación unitaria de los trabajadores y opta por la readmisión. .................... 83

3.11. El despido objetivo en el sector público. ................................................................. 84

4. El despido colectivo. .......................................................................................................... 85

4.1. Introducción. ............................................................................................................... 85

4.2. Hacia la convergencia entre el despido objetivo y el despido colectivo. ................ 87

4.3. Los umbrales del despido colectivo. .......................................................................... 89

4.3.1. El ámbito de concurrencia de la causa o causas que se invocan: ámbitos de

apreciación: la empresa y el centro de trabajo; Los grupos de empresas mercantiles

y laborales. ..................................................................................................................... 90

4.3.1.1. El ámbito de apreciación es la empresa: opción del artículo 51 ET. .......... 90

4.3.1.2. El ámbito de apreciación es el centro de trabajo: doctrina del TSJUE. ...... 91

4.3.1.3. Ámbito de apreciación en los grupos laborales (patológicos). ..................... 93

4.3.1.4. Ámbito de apreciación en los grupos mercantiles. ...................................... 94

4.4. Las causas del despido colectivo................................................................................ 94

246

4.4.1. Las causas económicas. ...................................................................................... 98

4.4.2. Restantes causas: técnicas, organizativas y de producción. .......................... 103

4.5. Procedimiento de despido colectivo. ....................................................................... 109

4.5.1. Iniciación del procedimiento. ........................................................................... 109

4.5.2. El procedimiento de despido colectivo en el período de consultas. ............... 111

4.5.3. Notificación y efectividad de la medida. .......................................................... 121

4.5.4. La documentación del despido colectivo de carácter general y otras de

carácter particular. ..................................................................................................... 122

4.5.5. La documentación de los despidos colectivos por causas económicas. ......... 124

4.5.6. La documentación de los despidos colectivos por las demás causas (técnicas,

organizativas y productivas). ..................................................................................... 133

4.5.7. Plan de recolocación externa. ........................................................................... 134

4.5.8. Los criterios de designación de los trabajadores afectados. .......................... 135

4.5.9. Medidas sociales de acompañamiento. ............................................................ 143

4.6. Participación en el procedimiento de la Autoridad Laboral, la Inspección de

Trabajo y Seguridad Social y la Entidad Gestora de la prestación por desempleo. . 146

4.6.1. La Autoridad Laboral. ...................................................................................... 146

4.6.2. La Inspección de Trabajo y Seguridad Social: informe preceptivo. ............. 150

4.6.3. Entidad Gestora de la prestación por desempleo. .......................................... 153

4.7. Finalización del período de consultas: la decisión extintiva del empresario y

finalización del procedimiento de despido colectivo..................................................... 155

4.7.1. Procedimientos extra judiciales de solución de discrepancias surgidas en el

período de consultas. ................................................................................................... 155

4.7.2. Exigencias para la debida formalización del acuerdo. ................................... 156

4.7.3. Comunicación a la Autoridad Laboral del acuerdo alcanzado. .................... 156

4.7.4. Notificación de los despidos por el empresario. .............................................. 157

4.7.5. La indemnización. ............................................................................................. 158

4.7.5.1. Responsabilidad del FOGASA. .................................................................. 160

4.7.5.2. Incidencia del IRPF en la indemnización. ................................................. 160

4.7.6. El contenido de la Comunicación individualizada de la decisión extintiva al

trabajador o Carta de despido. .................................................................................. 161

4.7.7. La situación legal de desempleo de los trabajadores despedidos. ................. 165

4.7.8. El convenio especial con la Seguridad Social. ................................................. 167

4.7.8.1. Reintegro de cotizaciones al empresario. ................................................... 170

4.8. Venta de bienes de la empresa................................................................................. 171

4.9. Despidos colectivos en empresas con beneficios que incluyen entre los afectados a

mayores de cincuenta años. ............................................................................................ 171

247

4.10. La impugnación del despido ante la jurisdicción social: impugnación colectiva e

individual. ........................................................................................................................ 178

4.10.1. La diferente tipología de acciones judiciales. ................................................ 178

4.10.2. Órganos judiciales intervienes. ...................................................................... 179

4.10.3. La impugnación colectiva del despido colectivo por los representantes

legales o sindicales de los trabajadores...................................................................... 180

4.10.3.1. Motivos de la demanda. ............................................................................. 182

4.10.3.2. Los trámites procesales. ............................................................................ 183

4.10.3.3. La sentencia. .............................................................................................. 184

4.10.4 La demanda empresarial cuyo “petitum” consiste en que se declare ajustado

a derecho su decisión extintiva. .................................................................................. 191

4.10.5. La acción de oficio: impugnación por la autoridad laboral del acuerdo

adoptado en el periodo de consultas. ......................................................................... 193

4.10.6. La impugnación individual de la extinción del contrato de trabajo. ......... 194

4.10.6.1. Cuestiones procedimentales comunes. ..................................................... 196

4.10.6.1.1. La improcedencia. ............................................................................... 197

4.10.6.1.2. La nulidad. ......................................................................................... 198

4.10.6.2. Recurso contra la sentencia y la ejecución provisional y definitiva. ....... 201

4.10.6.2.1. Opción por la readmisión. .................................................................. 201

4.10.6.2.2. Opción por la indemnización. ............................................................. 202

4.10.6.2.3. La ejecución definitiva de las sentencias firmes de despido. ............. 203

4.10.6.2.3.1. Existencia de sentencia firme declaratoria de la improcedencia del

despido, optando el empresario por la readmisión. ........................................... 203

4.10.6.2.3.2. La sentencia firme debe ser ejecutada en sus propios términos:

cuando el despido es calificado nulo o cuando el despedido improcedentemente

pertenece a la representación unitaria de los trabajadores y opta por la

readmisión. ........................................................................................................ 204

4.10.6.3. Cuestiones atinentes a la indemnización: intervención del FOGASA e

incidencia del IRPF en la cuantía de la indemnización. ....................................... 205

4.10.6.3.1. Responsabilidad del FOGASA. ........................................................... 205

4.10.6.3.2. Incidencia del IRPF en la indemnización. .......................................... 206

4.10.6.4. Situación de alta en la Seguridad Social y la situación legal de desempleo.

................................................................................................................................... 206

4.11. Despido colectivo por fuerza mayor. .................................................................... 207

4.12. Despido colectivo en el concurso. ......................................................................... 212

4.12.1. El régimen jurídico del despido colectivo en el concurso. ........................... 212

4.12.2. Autorización del Juez del concurso para que opere el despido colectivo. .. 213

4.12.3. La previa declaración del concurso y el Juez mercantil competente. ......... 213

248

4.12.4. La triple legitimación para incoar el procedimiento de despido colectivo: La

administración concursal, la empresa deudora y la representación legal de los

trabajadores. ................................................................................................................ 214

4.12.5. Inicio del procedimiento y la documentación que debe acompañarse a la

solicitud. ....................................................................................................................... 215

4.12.6. El período de consultas ................................................................................... 216

4.12.7 La indemnización legal. ................................................................................... 220

4.12.8. Informe de la Autoridad Laboral .................................................................. 221

4.12.9. Finalización del procedimiento y Auto del Juez del concurso ..................... 221

4.12.10. Impugnación del Auto del Juez del concurso, ante la Sala de lo Social del

TSJ: acciones colectivas y acciones individuales. ..................................................... 222

4.13. Despido colectivo del personal laboral del sector público. ................................ 223

4.13.1. Despido colectivo en entes u organismos que no tienen la consideración de

Administración Pública. ............................................................................................. 225

4.13.2. Despido colectivo del personal laboral al servicio de las Administraciones

Públicas. ....................................................................................................................... 225

Recapitulando. ..................................................................................................................... 234

249