Medidas de protección

durante un proceso de

violencia familiar

Ab OLIVA DIAZ, Leidi Yanina1

En los últimos tiempos estamos asistiendo a un notable incremento en el número de

agresiones intrafamiliares de los que son víctimas directas generalmente las mujeres,

casadas o con pareja estable. Los medios de comunicación nos informan casi a diario

de actos de violencia contra mujeres, principalmente cuando ocasionan lesiones o

terminan con la muerte de las mismas. Sin embargo, y siendo preocupante el número

de muertes públicamente conocido, no es más que la punta del «iceberg», porque,

bajo esos hechos aislados, fluye una corriente constante de malos tratos y vejaciones

a las mujeres. No se trata, como podría parecer, de un fenómeno reciente. Estos

hechos han ocurrido siempre, en todas las épocas, y se han visto amparados por el

silencio y la vergüenza de las víctimas, por las estructuras y los prejuicios sociales, y

por los sistemas legislativos y judiciales.

Uno de los grandes retos del siglo XXI es la erradicación de la violencia de género.

Desde ese marco de referencia, la meta supone el reconocimiento y la utilización de

un paradigma de análisis: feminicidio - femicidio. El término apareció en la segunda

mitad del siglo pasado y su validación actual certifica que aquellos conceptos políticos

que se construyeron por la alianza entre los movimientos sociales y la academia,

sientan las bases para un cambio social sin precedentes.

Pero, ¿de qué hablamos cuando nombramos la palabra feminicidio? Hablamos de un

fenómeno invisibilizado durante milenios, de un hecho normalizado desde los inicios

de la sociedad humana global. El asesinato de las mujeres por el hecho de ser

mujeres cometido por hombres -la definición más básica y que debería aparecer en los

diccionarios- es tan difícil de comprender y de asimilarse socialmente que nos vemos

en la necesidad fáctica de situarlo en el centro mismo de la barbarie. Una barbarie que

no distingue entre países del norte o países del sur, ni clases sociales, ni origen étnico

El Feminicidio es una de las formas de la Violencia Feminicida, que es la forma

extrema de violencia de género contra las mujeres, producto de la violación de sus

1 Secretaria en el Segundo Juzgado Civil Mixto de JaénEstudios de maestría en Derecho Civil y Comercial-Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo

derechos humanos, en los ámbitos público y privado, conformada por el conjunto de

conductas misóginas que pueden conllevar tolerancia social e indiferencia del

Estado y puede culminar en Feminicidio, homicidio y otras formas de muerte violenta

de mujeres.

Entre estas formas de violencia feminicida se encuentran los homicidios dolosos, así

como todas las formas evitables de muerte de las mujeres que están relacionadas con

la falta de acceso a sus derechos humanos: salud, el trabajo, educación, justicia,

igualdad, libertad, seguridad.

El concepto y el potencial alcance de la figura de feminicidio es complejo, ya que

engloba una serie de fenómenos que van desde la violencia sistémica y la impunidad,

hasta el “homicidio de mujeres por el simple hecho de ser mujeres”. De forma

particular, en los últimos años, activistas y las y los legisladores han vislumbrado la

necesidad de tipificar al feminicidio como delito, siendo ésta una medida legal y política

que entre otras podría contribuir a la erradicación de esta grave forma de violencia

contra las mujeres

Sin duda alguna, el debate sobre la pertinencia de la tipificación de dicha conducta es

de gran importancia, pero no debería distraer la atención respecto a otras obligaciones

que los Estados tienen. Además de la obligación de adoptar disposiciones legales que

garanticen los derechos y libertades de las mujeres, en este caso el derecho a una

vida libre de violencia, los Estados también tienen la obligación de adoptar otro tipo de

medidas apropiadas para eliminar dicha violencia, sea ésta ejercida por agentes

estatales o privados, organizaciones, comunidades o empresas.

Esta obligación incluye la debida diligencia para impedir la violación de los derechos

de las mujeres y para investigar y castigar efectiva y adecuadamente los actos de

violencia en su contra.

La violencia contra las mujeres ha tenido, y tiene, distintas manifestaciones según las

épocas y los contextos en los cuales se realiza y reproduce.

Ante ella, los sistemas de justicia han respondido de forma diversa por múltiples

factores: desde la incomprensión de la magnitud de estos hechos como consecuencia

de los patrones culturales patriarcales y misóginos prevalecientes en la sociedad, la

excesiva burocratización de los procedimientos legales, las dificultades para investigar

las complejas y crueles modalidades de esta violencia, hasta la imposibilidad de

establecer una caracterización de los responsables, según sean estos miembros del

entorno familiar o cercano a las victimas o pertenezcan a estructuras estatales y/o

criminales poderosas.

Es indignante el número y forma en que diariamente mueren las mujeres e igualmente

indignante la impunidad social y estatal que se produce alrededor de esos hechos

La violencia contra las mujeres, y en par=cular el feminicidio, han captado un particular

interés en la opinión pública y los medios de comunicación durante los últimos años.

En el estudio que presentamos, 67,5% de las personas encuestadas señaló que la

violencia contra la mujer había aumentado mucho en el país en los últimos cinco; en

contraste, solo 24,5% indicó que había aumentado mucho en su barrio. Estas

diferencias nos indican que la percepción se ha visto alimentada tanto por la amplia y

reciente cobertura en los medios de comunicación como porque, psicológicamente, es

más fácil para las personas percibir la violencia como algo distante que como parte de

su cotidianeidad.

Por todo ello, las estadísticas muestran un fenómeno preocupante no solo por su

magnitud, sino también –como señala uno de nuestros comentaristas– por su

prevalencia. Según la Defensoría del Pueblo, de enero a setiembre de 2012 se

presentaron 97 mil denuncias por violencia familiar; de otro lado, el Observatorio de

Criminalidad del Ministerio Público, registró 116 casos de feminicidio debidamente

comprobado durante 2011, y 36 en el transcurso de la primera mitad de 2012 –si se

incluyen casos de “posible” feminicidio la cifra se eleva a 86.

En los últimos años el tema ha sido objeto también de debate legal. En diciembre de

2011 se aprobó en el Congreso la ley que incorpora el feminicidio en el Código Penal,

con penas de entre 15 a 25 años de cárcel para los perpetradores. En 2012la

Comisión de la Mujer y Familia del Parlamento aprobó modificar dicha normap ara

incorporar, no solo los casos en los que la víctima es la pareja o ex pareja del

victimario, sino aquellos en los que la víctima sufrió acoso sexual en el trabajo u otro

lugar. Esta norma sigue aún pendiente de aprobación por el Pleno.

Mientras tanto, en la opinión pública se observa un rechazo mayoritario ante el tema,

pero persisten algunos estereotipos que, lejos de favorecer su comprensión, tienden a

exculpar al agresor e invisibilizar el problema: la mayor parte de personas encuestadas

piensa que los hombres que les pegan a sus parejas tienen una enfermedad mental

(76.4%), o que las mujeres víctimas de violencia doméstica dependen

económicamente del esposo (70.7%) e, incluso, que se trata de mujeres pobres y poco

instruidas (66.1%).

En nuestra Región los supuestos móviles de los asesinos nos evidencian que la

violencia feminicida es el medio extremo para ejercer control sobre la vida de las

mujeres; ya que cuando las mujeres deciden ejercer sus derechos y su autonomía, se

genera una situación de tensión y crítica de poder, que culmina con la violencia como

mecanismo de dominación final. Ello quiere decir que realmente no existe una

conciencia de que las mujeres son seres independientes y con derechos legítimos más

allá de la voluntad delos otros.

Nuestra Ley de Violencia Familiar se percibe que es débil e incipiente y para

fortalecerlo debemos recurrir al artículo 25 inciso 1 y 2 de la Convención Americana de

Derechos Humanos, la misma que prescribe que toda persona tiene derecho a un

recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales

competentes, que dañen o afecten los derechos fundamentales de la persona.

Consecuentemente los que estamos involucrados en el tema del derecho de familia no

podemos sustraernos de utilizar estos mecanismos internacionales en forma oportuna

y eficaz.

En este sentido, es propicio citar lo dicho por Eto Cruz, respecto de la aplicación de las

normas principios a efectos de resolver un conflicto presentado ante la justicia

ordinaria: “Por otro lado, en el ámbito del método jurídico, dicha constitucionalización

del orden jurídico conduce a que las distintas controversias jurídicas no sean resueltas

sólo apelando a las normas-regla que el conjunto normativo específico provea

(derecho civil, penal, laboral, etc.), sino también a las normas-principio contenidas en

los mismos conjuntos normativos o en la Constitución en forma de derechos

fundamentales. La creciente incorporación de los principios en la resolución de los

casos judiciales ha generado, pues, una revolución copernicana en el método jurídico.

Del tradicional método de la subsunción judicial, aplicado a las denominadas normas-

regla se ha pasado, de modo muy intenso en los últimos años, a emplear el método

ponderativo construido para la aplicación de las normas-principio. Dicho cambio en el

modo de operar con las normas jurídicas, producida principalmente por la presencia en

el ordenamiento jurídico de las normas constitucionales (de carácter

fundamentalmente principialistas) genera, además de un cambio en el paradigma

jurídico del que muchos han hablado, un modo distinto en el modo de ejercer el control

constitucional

El 23 de marzo de 2012, en el marco del 144º Periodo de Sesiones de la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos,  se trató el cumplimiento del Estado peruano,

entre otros, de sus obligaciones internacionales en materia de acceso a justicia de las

mujeres.

Las agresiones a los seres más desvalidos del grupo familiar, se relaciona con

factores de muy diversa índole -sociales, culturales, económicos, etc. que no deben

ser desconocidos por la policía, es por ello que se ha previsto que en todas las

delegaciones de la Policía Nacional además de recibirse las denuncias por violencia

familiar, el personal a cargo de dicha atención debe encontrarse capacitado y

sensibilizado en la materia, pues como viene quedando establecido no estamos ante

un problema exclusivamente jurídico, que pueda ser atajado en sus raíces y reprimido

en sus manifestaciones con la sola acción de la Ley.

Hay muchos factores y responsabilidades que confluyen en hechos de esta

naturaleza, por ello, el personal policial encargado de la atención de víctimas de

violencia familiar debe estar premunido de los conocimientos básicos en temas

relacionados a derechos humanos, la protección de la persona en el ámbito

constitucional, pues su labor no solamente se concretiza en la recepción de denuncias,

sino, como se encuentra reglamentado, el policía tiene que estar en la capacidad de

informar a los denunciantes sobre sus derechos, y brindar las garantías necesarias a

las víctimas en caso que éstas lo soliciten o cuando dichas medidas fueren necesarias

Los miembros de la Policía Nacional del Perú están impedidos de propiciar o realizar

cualquier tipo de acuerdo conciliatorio, pues la regulación normativa, conviene ver

cómo se vive la realidad en una comisaría.

En éstos suele denunciarse supuestos de agresión psicológica como injurias o

amenazas de carácter leve o agresiones, que constituirán delito o, en la mayor parte

de las ocasiones, falta de lesiones, malos tratos y, supuestos de violencia habitual,

que se convertirán tras una sumaria investigación en atestados o partes, y serán

enviados para su calificación ante los órganos competentes.

El mecanismo inicial es simple: una persona, normalmente cansada o cansado de

sufrir maltratos durante años, acude a la División de Familia de la Policía Nacional

para formular denuncia contra su pareja. Se recibe la denuncia, en su caso se dispone

el reconocimiento médico legal o el examen psicológico respectivo, se le da la

oportunidad al agresor de hacer su descargo, redactado el atestado o parte, se envía

al Juzgado o al Ministerio Público. El problema radica en que los miembros de la

Policía que participan en este tipo de investigaciones son constantemente rotados,

trasladados de una unidad a otra, luego la incipiente capacitación desplegada a favor

de ellos se difumina por una gestión de personal inadecuada propiciada por la misma

policía haciendo que la intervención de éste órgano sea ineficiente e ineficaz,

estimamos que la solución no se va a conseguir con la dación de una ley o diez o cien.

La solución debe ser integral, lo que implica capacitación del personal policial y una

articulación multisectorial que permita enfrentar el problema en sus diferentes

contextos

El artículo 5 del Texto Único Ordenado de la Ley 26260, constituye una afirmación, y

en realidad no contribuye absolutamente en nada, en la lucha contra la violencia

familiar, el registro al que hace referencia la Ley se llama Sistema de Información de

Apoyo al Trabajo Fiscal, y en ella no solo se registran los casos de violencia familiar

con todos los datos de la víctima y del agresor, sino todos los que tienen que ver con

el trabajo fiscal.

Se advierte que lo más importante es: “la defensa de la legalidad y la representación

de la sociedad en juicio entendido como la promoción del interés público o social que

establezca funciones que consideramos deben cumplirse buscando únicamente que

garantizar los derechos fundamentales de la persona, pues es claro que en el “Estado

Constitucional de Derecho”, como lo es el Perú, se pone el acento, en la defensa de

los derechos fundamentales, en este sentido, la intervención del Fiscal para los casos

en que se susciten agresiones en el contexto intrafamiliar, se concretiza de tal manera

que, luego que el fiscal toma conocimiento de hechos constitutivos de violencia familiar

ya sea por noticia de terceros, de oficio, por petición verbal o denuncia escrita de la

víctima o sus familiares, e inclusive cuando la denuncia la formula cualquier ciudadano

en forma directa o mediante radio-noticieros o noticieros televisivos, despliega de

inmediato una actividad investigadora, con la finalidad de proteger a la víctima y evitar

la continuidad de las agresiones, para ello concretiza su investigación en la búsqueda

de los medios de prueba que le permitan establecer la existencia de violencia familiar,

sus probables causas, los daños ocasionados, las circunstancias de tiempo lugar y

modo de las agresiones, para luego adoptar medidas de protección a favor de la

víctima y sustentar un eventual proceso jurisdiccional”; ahora bien, la Ley, desde

antaño legisló la expedición de formularios tipo para facilitar las denuncias de violencia

familiar, pero dicha norma ya se modificó y nunca se supo de la existencia de

formulario alguno

El artículo 10 de la Ley de Protección Frente a la Violencia Familiar precisa que el

dictado de las medidas de protección debe darse lugar en el término de 48 horas, esta

providencia, conforme a la norma anotada, debe darse lugar a la sola petición de la

“víctima”, como ya lo advirtiéramos: “la preocupación matriculada, tiene que ver con la

morosidad judicial, pero aunque resulte ser una afirmación vaga, no podemos dejar de

anotar que en el afán de garantizar el efectivo cumplimiento de un fallo jurisdiccional

definitivo o simplemente en el afán de realizar o garantizar la plena vigencia de los

derechos conculcados, se han creado una gama de formas de protección

jurisdiccional”, sin tomar en cuenta aspectos importantes de la teoría general de los

procesos urgentes. La modificación anotada no tendrá mayor trascendencia pues la

intervención del Fiscal en el dictado de las medidas de protección siempre tendrá lugar

cuando exista peligro en la demora y resulten indispensables para evitar mayores

perjuicios a la víctima o para garantizar su integridad física, psíquica y moral, tal como

se encuentra reglamentado en el Art.11 del Reglamento de la Ley de Protección

Frente a la Violencia Familiar (D.S. 002-98-JUS); y no puede ser de otra manera si

queremos evitar la concreción del abuso del derecho, esto implica que el fiscal

necesariamente debe realizar una adecuada ponderación de los hechos

meridianamente probados que le permita establecer en el curso de la investigación,

que existe peligro en la demora y que es indispensable su dictado, ello puede darse

lugar en términos brevísimos o latos.

En consecuencia  las medidas de protección inmediatas no responderán a la simple

petición de la víctima, pues la práctica nos demuestra que son muchas las

denunciantes que obran frente a simples desavenencias familiares, obnubiladas por un

arrebato de cólera ciego e irreflexivo que las conduce a formalizar peticiones del que

más tarde se arrepienten; además la práctica demuestra que muchas de las víctimas

que solicitan medidas de protección en realidad son pseudo víctimas, “que se

presenta, relatando en medio de llantos, tristeza  y melancolía aparente, la forma

despiadada en la que fueron objeto de maltratos por un miembro de su familia,

afirmando además que dichos actos se violencia familiar se vienen dando de manera

sistemática, frecuente, desde tiempos pretéritos, en ocasiones dicho tipo de denuncia,

aparenta verosimilitud por la presencia de arañones, tumefacciones que expone la

“víctima” ante el fiscal, exigiendo que de inmediato se ordene el retiro del agresor del

hogar conyugal, pues teme que las agresiones se recrudezcan y pongan en peligro su

vida; frente a tal situación más de un incauto fiscal ha cometido el desacierto de

ordenar el inmediato retiro del presunto “agresor” del hogar conyugal, en aplicación del

mandamus contenido en el art. 10 de la Ley de Protección Frente a la Violencia

Familiar, decimos que se cometen desaciertos, pues en forma posterior a dicha

denuncia, o “cuando se está tratando de ejecutar la medida, se advierte que la realidad

es otra, así, suele ocurrir que la pseudo víctima es quien en realidad agredía y agredió

al denunciado o denunciada, motivado generalmente por carencias económicas,

atentando contra su integridad física, psicológica y moral, y luego de haberle

propinado tremenda golpiza, en un afán de evitar ser denunciada o denunciado suele

adelantarse y presentar en primer lugar su denuncia, y claro está los arañones y

tumefacciones son el resultado de la defensa ejercida por el real agraviado, quien ya

sea por vergüenza o porque se encuentra sometido, subyugado, avasallado, demora

en denunciar o simplemente no denuncia el hecho, y encima le corresponde enfrentar

una medida de protección por la que es conminado a retirarse de su única vivienda. Y

así podemos señalar un sin fin de casos que únicamente puede descubrirse tras un

proceso indagatorio, que aparentemente pretende soslayar la Ley 29282 al precisar 

que el fiscal debe dictar las medidas de protección en el término de cuarenta y ocho

horas de recibida la petición.

Como ya lo advirtiéramos, “quienes nos encargamos de investigar y demandar el cese

de las agresiones intrafamiliares, lidiamos con el principal problema de determinar

cuando la situación es realmente urgente y la probabilidad de que el aplazamiento de

la medida es impostergable, ello nos obliga a compulsar una actividad probatoria

mínima, a partir del cual establezcamos no una simple verosimilitud, sino una fuerte

probabilidad de que el aplazamiento de la medida traería consigo mayores perjuicios a

la víctima, aunque debemos admitir, en ciertas situaciones, se ha resuelto que no se

requiere compulsar más pruebas, como cuando la situación de urgencia es notoria o

se infiere de la magnitud o intensidad de las agresiones, que puede ser apreciado

fácilmente sin que pueda ser contradicho válidamente, casos que excepcionalmente

son conocidas en flagrancia; en tales casos ni siquiera será un elemento de interés la

actividad probatoria”  pero ello no debe servir de justificación para eludir la labor

indagatoria previa a la expedición de las medidas de protección

La legitimidad del fiscal en la ejecución de las medidas dictadas, ello implica una

extensión del derecho a la tutela judicial efectiva al ámbito fiscal, pues comprende

también el derecho a que la decisión fiscal se cumpla, configurándose la ejecución de

las resoluciones fiscales como un derecho de carácter subjetivo, para lo cual  inclusive

la norma establece que el fiscal debe solicitar el auxilio de la fuerza pública si fuera

necesario.

Este aserto nos pone sobre la pista de un presupuesto necesario para el ejercicio del

derecho del justiciable a instar la ejecución de lo decidido: el principio de intangibilidad

de las decisiones fiscales cuando se trata de proteger a las víctimas de violencia

familiar al igual que las resoluciones dictadas por los órganos judiciales.

Este principio, que implica la protección de la integridad de las sentencias firmes, si

bien conectado dogmáticamente con el principio de seguridad jurídica, ahora también

cobra vigencia en las decisiones fiscales.

En definitiva, las decisiones fiscales ingresan a formar parte del derecho a la tutela

judicial efectiva que supone una dimensión positiva, consistente en que la decisión

fiscal adoptada en una medida de protección se cumpla, pero si bien es cierto que,

desde una vertiente positiva, las normas que regulan el proceso de ejecución han de

ser interpretadas en sentido más favorable a la efectividad de aquel derecho

fundamental; no es menos cierto que desde una vertiente negativa, el derecho a la

tutela judicial efectiva constituye también un límite a la actuación de la potestad

jurisdiccional ejecutiva; y ahora de la potestad fiscal ejecutiva, de modo que los actos y

omisiones producidos en el ejercicio de tal potestad que violen la tutela deben ser

nulos de pleno derecho

En Argentina la ley civil de protección contra la violencia familiar en el orden provincial

12569 (y su modificatoria, ley 14509), persigue la protección de los derechos

personalísimos de las víctimas de violencia familiar (ya sean mujeres, hombres, niñas,

niños, adolescentes, ancianos, personas con discapacidad), que gozan de protección

jurídica por vía interna de la Constitución Nacional y las leyes, como por vía

internacional a través de instrumentos de protección de los derechos humanos, como

la CEDAW y la Convención Belém do Pará.

Las medidas cautelares en el contexto de la violencia familiar son aquellas medidas

autosatisfactivas, con miras al cese de actos perturbatorios y a la protección de los

derechos personalísimos de los integrantes de la familia (como el derecho a mantener

incólume la integridad física y psíquica), cuando en dicho ámbito otro de los

integrantes se los lesiona

Recibida la petición o apreciados de oficio los hechos, el Fiscal puede dictar las

medidas de protección inmediatas que la situación exija.

Las medidas de protección inmediatas que pueden ser adoptadas a solicitud de la

víctima incluyen, sin que la enumeración sea limitativa, el retiro del agresor del

domicilio, impedimento de acoso a la víctima, suspensión temporal de visitas,

inventarios sobre sus bienes y otras medidas de protección inmediata que garanticen

su integridad física, psíquica y moral.

El Fiscal de Familia debe poner en conocimiento del Juez de Familia las medidas de

protección adoptadas.

Si la seguridad de la víctima o de su familia requiriera de una decisión jurisdiccional,

solicitará las medidas cautelares pertinentes al Juez Especializado de Familia, las que

se tramitarán como Medidas Anticipadas fuera de proceso, de conformidad con lo

dispuesto por los Artículos 635 y siguientes del Código Procesal Civil. Es

especialmente procedente la solicitud de una asignación anticipada de alimentos. Las

medidas cautelares se concederán sin el requisito de contracautela.

La medida de protección se ejecutará en forma inmediata, sin perjuicio de solicitar su

confirmación judicial.

En caso de que la seguridad de la víctima o la de su familia requiera de medidas

cautelares, el Fiscal las solicitará al juez competente, tales como impedimento de

acercamiento del agresor a la víctima.

La Medida de Protección tiene vigencia determinada en el tiempo. Si el Fiscal archiva

la denuncia deberá dejarla sin efecto. Su vigencia dependerá también de la

confirmación o modificación por parte de la autoridad judicial

En cuanto a la  violencia contra las mujeres, hace falta una ley integral que la enfrente

en los ámbitos familiar, comunitario y de parte del Estado así como la persistencia del

enfoque familista en la aplicación de las normas existentes que establecen procesos

no especializados en la protección de derechos de las mujeres. Esto tiene como

consecuencia la  ineficacia de las medidas de protección que en los casos de violencia

familiar terminan siendo casos de feminicidio.

Cuando los casos de violencia contra las mujeres quedan impunes por prejuicios y

estereotipos de género en el trámite de la denuncia, investigación y juicio,  se envía a

la sociedad un mensaje de tolerancia a la violencia y desprotección de las mujeres, por

ello, insistimos en la necesidad urgente de institucionalizar la formación en género,

derechos humanos e interculturalidad de las y los operadores de justicia para impedir

que el machismo siga desconociendo el derecho de las mujeres a vivir libres de

discriminación y violencia.