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Unidad 7: Reorganización societaria, Disolución y Liquidación Reorganización societaria.

La reestructuración de las sociedades es un fenómeno que cada vez se presenta con mayor frecuencia, atento la globalización y la dinámica de los negocios en general. La transformación consiste en la adopción por parte de la sociedad de un tipo distinto al adoptado originariamente, debiendo someterse al régimen de la nueva forma societaria adoptada, liberándose de las disposiciones que regían el tipo anterior. Con la transformación no se produce la disolución de la sociedad transformada, sino que supone la continuación de dicho organismo pero con modificaciones en su forma. Estamos frente al mismo sujeto jurídico que abandona una forma vieja, para asumir una nueva, manteniéndose las relaciones jurídicas preexistentes en el mismo estado en que se hallaban con anterioridad a la transformación. El proceso de transformación en nada puede afectar a los terceros, que resultan ajenos, siguiendo de esta manera los lineamientos del art. 1195 del Código Civil. Es por este motivo que la LSC mantiene la responsabilidad asumida por los socios con respecto a las obligaciones que resultaren anteriores a la transformación, así lo dispone el art. 75 de la LSC. Los requisitos que deben cumplimentarse a los fines de la reorganización bajo análisis consisten en: 1) El acuerdo unánime de los socios, salvo pacto en contrario; 2) Balance específico de transformación, cuya fecha deberá ser anterior al acuerdo que los socios que resuelvan la transformación, deberá cerrarse en una fecha que no exceda de un mes a la del acuerdo y puesto a disposición de los socios con no menos de quince días de antelación al acuerdo de transformación; 3) Otorgamiento del acto que instrumente la transformación, que debe hacerse a través de los órganos competentes de la sociedad que se transforma y la concurrencia de los nuevos otorgantes, dejando expresa constancia de los socios que se retiran, capital que éstos representan y cumplimiento de las formalidades del nuevo tipo societario; de esa manera todo el proceso queda debidamente documentado, ya que el acuerdo de transformación modifica el originario contrato social; 4) Cumplir con las publicaciones de edictos pertinentes a los fines de la publicidad del acto y 5) Inscripción del mismo en el Registro Público de Comercio. Dado que la transformación importa una modificación en el contrato social originario, los socios tienen el derecho de receso propio de su calidad. Decidido el ejercicio de este derecho debemos recordar que procederá solamente para aquellos socios que hayan votado en contra de la transformación y aquellos que se encontraban ausentes al momento de su tratamiento, debiendo ejercerse dentro de los quince días de adoptado el acuerdo de transformación. Al momento de su salido, el socio tendrá derecho al reembolso de su participación societaria, utilizando a tales fines el balance especial de transformación, los socios que decidan permanecer en la nueva sociedad tendrá derecho de preferencia sobre las participaciones de los recedentes, salvo pacto en contrario (art. 79 LSC). ¿Qué sucede si los socios deciden dejar sin efecto la transformación? Mientras no haya sido inscripto el acto en el Registro Público de Comercio, no hay mayores inconvenientes; si aconteció la publicación de edictos, deberá realizarse una nueva a los fines de cumplir con la publicidad pertinente. Por otro lado ¿Puede caducar el acuerdo de transformación? La respuesta es afirmativa. En efecto si los socios no inscriben el acuerdo en el plazo de tres meses, queda sin efecto, con la sola excepción de que el plazo se excediera por el normal cumplimiento de los trámites correspondientes. La fusión es otra de las formas de reorganización societaria y tiene lugar cuando dos o más sociedades se disuelven sin liquidarse para formar una nueva sociedad o cuando una sociedad ya existente incorpora o absorbe a otra, que sin liquidarse se disuelve. Tiene por objeto la

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transferencia universal del patrimonio, sea a la nueva sociedad, en el primer caso, sea a la sociedad absorbente. Esta es la diferencia principal que existe respecto de la transferencia de fondos de comercio, donde existe una transferencia parcial de bienes. Es por ello, que no cumplen idénticas funciones ni gozan de los mismos efectos, sin que puedan ser comparados bajo ningún aspecto. Ello en cuanto al transferirse el fondo de comercio el adquirente asume el activo, pero no el pasivo del establecimiento, salvo que se pacte lo contrario. Es así que la transferencia no implica la extinción de quien lleva a cabo la enajenación, pudiendo continuar en su personalidad jurídica. Ya hemos analizado que es lo que implica la operatoria de fusión, valga destacar que para que pueda llevarse adelante los sujetos intervinientes deberán estar constituidos regularmente, debiendo tratarse exclusivamente de sociedades comerciales salvo la incorporación a una sociedad comercial de una sociedad civil. Cabe preguntarse a este punto ¿Cuáles son los motivos y factores que deben tenerse en cuenta en las operaciones de fusiones y adquisiciones? El siguiente artículo nos trae algunas respuestas.

Artículo publicado en el diario COMERCIO Y JUSTICIA, de fecha 1º de Octubre de 2007, Córdoba, Argentina. COMO DECIDIR LA COMPRA DE UNA EMPRESA Por Sebastián Vanella Godino Introducción La realidad de las empresas y sociedades comerciales se presenta dinámica, en un panorama que ofrece distintas alternativas para generar nuevos negocios de manera permanente. El éxito de las mismas no sólo depende de la capacidad de los directivos o gerentes, sino también de un asesoramiento profesional serio y responsable. Podemos decir que esta diligencia se acentúa, para todos los intervinientes, de manera particular a la hora de adquirir una empresa en marcha. Distinguimos el concepto empresa del de sociedad, entendiéndola como una organización de capital y trabajo para la producción o tráfico de bienes o la prestación de servicios, organización en la que el empresario (ya sea una persona física o de existencia ideal) provee el capital, tiene la dirección y asume el riesgo económico de la explotación (1). Diremos entonces que una empresa se considera en marcha cuando cambiando su titularidad, continúa con el giro normal de sus negocios. En el presente trabajo analizaremos cuales son los primeros pasos de este interesante camino. Tomar la decisión correcta La adquisición de empresas puede encontrar su fundamento en distintos motivos: el primero de ellos suele ser la Generación de Valor, donde básicamente el adquirente considera que una empresa no está siendo aprovechada en todo su potencial y decide adquirirla para, con su experiencia, volverla mayormente eficiente, generando ganancias; otro motivo para realizar esta operatoria suele ser la disminución de costos que podría generarse al incorporar la nueva empresa (logrando por ej. una integración vertical) o la utilización de quebrantos impositivos disponibles de ésta última, que serían aprovechados en la operación. Sin embargo, es común (y muy peligroso), que quienes tienen el poder de decisión para encarar la compra de una empresa en marcha, lo hagan por motivos equivocados, lo que acarrearía no sólo la pérdida de la inversión, (generalmente de importancia ya que se paga, además del precio, la denominada “prima de control” o “valor llave”), sino también la imposibilidad de generar las ganancias pretendidas. Sólo recordaremos a los fines de no exceder el objeto del presente que los mecanismos de adquisición

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pueden ser la transferencia de acciones o cuotas sociales, o bien el mecanismo de la Ley 11.867, relativa a la transferencia de Fondos de Comercio. Algunos de los motivos por los que una adquisición puede considerarse como equivocada son (2): Cuestiones de Ego: salvo que coexista con razones legítimas y racionales, mezclar el ego con los negocios suele ser negativo. Mero Posicionamiento Geográfico: a menos que los clientes realmente existan, realizar una compra para demostrar expansión geográfica, puede no ser una buena decisión. “Más grande es más lucrativa”: el tamaño por sí solo no genera beneficios. No contar con un management calificado: si las empresas no cuentan con un management adecuado, la compra, por sí sola, no lo generará, por lo que no es conveniente apoyar una operación en estas circunstancias. Pérdida de personal clave: es conveniente previo a realizar la operación, contar con el apoyo del personal clave, o bien considerar su alejamiento para evaluar la conveniencia o no de la compra. Due diligence inadecuada: si bien toda due diligence es relativa en cierto punto, se deberá tener particular cuidado en aspectos esenciales para el comprador, evitando en lo posible que surjan los denominados “pasivos ocultos”. No haber pactado convenios de confidencialidad y/o de exclusividad: el primero de gran importancia a la hora de intercambiar información interna, financiera o de cualquier otra naturaleza, ya que la operación puede no llegar a concretarse, habiendo “mostrado nuestras cartas” a un competidor. El segundo importante para negociar en un ámbito de tranquilidad, sin la intervención de terceros interesados, que podría incidir en el precio o en las condiciones de la compra. Pérdida de clientes: puede que algunos clientes no sean entusiastas con la operación y busquen otros proveedores. Evaluación de la empresa a adquirir Una vez que hemos tomado la correcta decisión de realizar la compra de una empresa en marcha, debemos localizar nuestra compañía target, respecto de la cual deberemos evaluar particularmente su situación jurídica institucional, el resultado de la auditoria de sus activos y pasivos y su situación en el mercado y contexto social. Situación Jurídica Institucional: el objeto de este análisis consiste en una evaluación formal de la empresa, relevando toda la información sobre el cumplimiento de las normas vigentes y de la Ley en general. Además se realiza un análisis legal de su situación patrimonial (por ej. medidas cautelares). Algunos de los puntos a considerar en este análisis son: el cumplimiento de normas societarias, previsionales, laborales, sobre higiene y seguridad del trabajo, análisis de los juicios de la empresa, medidas cautelares, estudio de títulos, seguros, enfermedades profesionales, etc. Auditoria de activos y pasivos: esta etapa tiene un doble objetivo. Por un lado verificar la existencia y asiento en el patrimonio de la empresa a adquirir de todos los bienes y de todas las obligaciones que componen su activo y pasivo respectivamente, con especial cuidado de que éstos hayan sido valuados siguiendo principios generalmente aceptados y las disposiciones específicas establecidas por las normas vigentes que resulten aplicables. Por el otro confeccionar un balance especial que servirá como base de la negociación, recordando que éste se diferencia de un balance formal auditado porque tiene en cuenta los valores de mercado a la hora de evaluar los activos. Situación de mercado y contexto social: el objeto de esta etapa es ubicar el lugar que ocupa la empresa desde el punto de vista de su actividad comercial. Pondremos entonces énfasis en analizar el mercado presente y el potencial desarrollo del mismo, su estructura de costos, sus fuentes de aprovisionamiento y financiamiento, su evolución y perspectivas económicas e impositivas, etc. Sin dudas, también la imagen que tiene la empresa adquiere relevancia, por lo que deberemos interpretarla desde el punto de vista interno (directores, dueños, trabajadores) y externo (proveedores, clientes, bancos, competencia, etc.). Se tendrán también en cuenta el estado de sus instalaciones, equipos y maquinaria, nivel tecnológico comparado y la capacitación de la mano de obra empleada, entre otros.

(1) Otaegui, Julio C: Concentración societaria – Ed. Abaco - 1984

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(2) Donald H. Oppenheim: Will you survive big? Twelve Merger Pitfalls – Law practice management July/August 2000

El primer paso para llevar adelante este complejo proceso consiste en la firma del acuerdo preliminar o previo de fusión, donde tiene lugar un proceso denominado due diligence, que cumple las funciones de auditoría a los fines de evaluar en términos precisos la operatoria que se pretende. Al respecto acercamos las reflexiones del siguiente artículo.

Publicado en la página www.infobaeprofesional.com.ar el día Miércoles 17 de Septiembre de 2008

¿Qué aspectos legales deben auditarse en los procesos de Due Diligence?

En la actualidad, las fusiones y adquisiciones de empresas se multiplican y hacen de estos estudios una pieza fundamental para decidir la compra de una firma. Expertos explican cuestiones clave que deben investigarse y remarcan contingencias que deben ser evaluadas antes de concretar la operación

La proliferación de fusiones y adquisiciones de empresas (M&A, por sus siglas en inglés) hace que en la actualidad los procesos de due diligence (DD) adquieran una singular importancia al momento de decidir la compra de una compañía. En este contexto, los expertos advierten sobre el rol de estos procesos y las cuestiones clave que en ellos deben auditarse.

Puntos Importantes

• La proliferación de fusiones y adquisiciones hace que los procesos de due diligence adquieran una singular importancia al momento de decidir la compra de una compañía.

• Los expertos indican que una de las cuestiones que más interés despiertan en estos procesos son el control de la normativa cambiaria y las contingencias ambientales

• Especialistas explican qué información buscar en un proceso de due diligence.

Los especialistas destacan que los DD son una herramienta de gran utilidad y que se implementan en la etapa previa a la decisión de la compra o fusiones de empresas. Constituyen una “radiografía” que permite detectar los pasivos, juicios y contingencias que poseen las compañías. En la actual transferencia de negocios hay que puntualizar “aquellas contingencias de última generación como las de naturaleza ambiental, tributarias, la responsabilidad por los daños

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causados a los consumidores, y aquellos litigios o arbitrajes de mediana y gran complejidad, los cuales resultan adicionalmente relevantes por los costos derivados de la sustanciación de dichos procesos”, sostuvo Rodolfo Papa, abogado y profesor de la Universidad Austral.

Papa indicó que la identificación de este tipo de contingencias “debe realizarse en el marco de un proceso de DD, bajo el cual asesores legales y auditores contables e impositivos del proyectado comprador puedan desarrollar una completa investigación respecto al estado de los activos y pasivos del negocio objeto de la operación”, añadió.

Hay que recalcar que la Argentina ha registrado importantes niveles de inversión en operaciones de M&A. Así, y de acuerdo a un informe de Pricewaterhouse Coopers (PwC), el año pasado se verificaron en el país fusiones y adquisiciones por u$s11.152 millones.

“La estructuración de un proceso de DD resulta clave en el normal desenvolvimiento de este tipo de negocios corporativos, en atención a que la detección de contingencias le posibilitaría al comprador establecer anticipadamente los mecanismos de “protección contractual”. Necesarios ante la inversión a ser realizada como consecuencia de su ingreso al negocio en marcha”, recalcó Papa.

Radiografía Vanina Caniza, socia de Baker & McKenzie, indicó que el proceso de DD es una “radiografía” de una empresa que sirve para identificar las contingencias de la sociedad target y permite negociar mejor el valor de entrada de la compañía que se pretende adquirir.

Es por eso que la especialista lo comparó, salvando las distancias, con “llevar el auto al mecánico cuando uno quiere comprar un automóvil usado”.

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Caniza puntualizó que los aspectos que deberán auditarse en el DD dependerán fundamentalmente del rubro y negocio de la compañía que se pretenda comprar.

Así, advirtió que si la transacción involucra una empresa dedicada a la exportación de productos será muy importante fiscalizar el cumplimiento de la normativa de control de cambios “que es mucha y establece sanciones severas”.

También agregó que las contingencias ambientales son importantes, ya que en los últimos años las normas se han vuelto muy rigurosas y las penalidades en caso de incumplimientos son muy altas.

La especialista añadió que la parte regulatoria del DD será sumamente importante si el negocio se encuentra regulado y afirmó que también adquieren trascendencia las cuestiones vinculadas con el régimen de defensa de la competencia en la hipótesis en que el comprador tenga otras actividades en el mercado local.

Los nuevos Rubros

“Además de los tópicos tradicionales, creo que es importante prestar atención a asuntos tales como la entrega de toda la documentación relevante de la compañía, tanto en soporte material como informático; y las relaciones con sociedades vinculadas, controladas o controlantes, que pueden generar obligaciones a largo plazo”, dijo Leandro Caputo, asociado a M & M Bomchil. El especialista agregó que también deberán auditarse aquellas cuestiones relacionadas con la reforma de la Ley de Defensa del Consumidor, que ha agravado sustancialmente las multas y daños; así recomendó revisar la política de información a los consumidores, el cumplimiento de las ofertas indeterminadas y de garantías.

Finalmente, Caputo añadió que “no puede obviarse el tema ambiental que abarca un espectro amplio que va desde la correcta habilitación de la planta hasta la estabilidad de la relación con ciertos proveedores, como por ejemplo los que reciben residuos”, señaló.

Aspectos relevantes

Siro Astolfi, socio de Bruchou, Fernández Madero & Lombardi, indicó al momento de decidir la operación, las empresas compradoras deben tener cuidado con posibles transgresiones de la normativa sobre control cambiario.

"Al momento del DD se debe tener presente si la empresa vendedora ha liquidado correctamente las divisas por ventas de exportación; si cumplió con los encajes o con el deber de información requerido por el Banco Central”, afirmó.

Y aconsejó revisar los precios de transferencia. “Es común que las empresas realicen operaciones intercompany con subsidiarias. En estos casos, la AFIP y la Aduana requieren que esas compañías encomienden estudios de precios de transferencia donde se establezca que esas operaciones fueron concertadas a precio de mercado”, agregó.

“En caso de no contar con esos estudios, la sociedad adquirente podría quedar expuesta a multas o sanciones”, concluyó Astolfi.

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Minimizar contingencias

Iván Di Chiazza, integrante de Beccar Varela, dijo que una de las cuestiones principales a tener en cuenta en estas operaciones es que el comprador pueda minimizar determinadas contingencias, como pasivos ocultos y eventuales conflictos con accionistas minoritarios. El especialista aclaró que esas deudas no exteriorizadas se encuentran relacionados en forma directa con el flujo de información que la empresa vendedora coloque a disposición del comprador: a menor información mayor será la posibilidad de detectar reclamos comerciales de proveedores, deuda financiera o impositiva.

Continuando con el acuerdo previo de fusión, éste deberá contener: 1) Los motivos de la fusión y los objetivos pretendidos; 2) Balances especiales de fusión; 3) La relación de cambio entre las participaciones sociales, cuotas sociales o acciones, esta operación es muy importante ya que determina la participación en el capital social de la nueva sociedad o de la absorbente; 4) Proyecto de nuevo contrato social o modificaciones del contrato de la absorbente. Remitimos a la bibliografía Curso de Derecho Societario, R. Nissen, Ed. Ad Hoc. Bs. As. 1998, pág. 295/297 para el pertinente detalle del procedimiento. Nos limitaremos a mencionar que luego del mismo se otorga el acuerdo definitivo de fusión, que deberá contener: 1) Las resoluciones aprobatorias de la operación; 2) La nómina de socios que hayan ejercido el receso y el capital que éstos representen en la sociedad; 3) La nómina de los acreedores que habiéndose opuesto hubieren sido garantizados y de los que consiguieron embargo preventivo; 4) La agregación de los balances especiales y balance consolidado de las sociedades que se fusionan. Luego de ello se procede por último a la inscripción del acuerdo definitivo de fusión en el Registro Público de Comercio, lo que torna la operación oponible a terceros. El compromiso previo de fusión podrá revocarse por cualquiera de los intervinientes, si no se obtuvieran la totalidad de las resoluciones que aprueben la operación, en el término de tres meses desde la suscripción del mismo. Asimismo el acuerdo definitivo podrá rescindirse por cualquiera de las sociedades, siempre que exista causa justificada, pudiendo ejercerse esta facultad hasta el momento de la inscripción en el Registro Público de Comercio. La demanda de rescisión se interpondrá en la jurisdicción del acuerdo definitivo y se tramitará como juicio abreviado. La escisión, que es otra de las formas de reorganización societaria, puede presentarse de distintas formas: 1) Escisión incorporación o con absorción, se presenta cuando una sociedad sin disolverse destina parte de su patrimonio a otra sociedad que ya existe; b) Fusión escisión, cuando una sociedad participa con otra en la creación de una nueva sociedad con parte de sus patrimonios, en este supuesto los socios de ambas sociedades pasan a ser socios de la nueva sociedad; c) Escisión propiamente dicha, entendiéndola como aquellas en la que una sociedad destina parte de su patrimonio par la creación de una nueva sociedad o varias de ellas; 4) Escisión división, donde una sociedad se disuelve sin liquidarse para constituir nuevas sociedades con la totalidad de su patrimonio. Salvo el supuesto de escisión división no existe en este tipo de operación una transferencia universal de bienes, lo que la diferencia netamente de la fusión, que ya hemos tratado. El supuesto de excepción mencionado es considerado como el tipo más puro de escisión, ya que lleva a la formación de dos o más sociedades nuevas, dividiendo el activo de la escindente, que se disuelve sin liquidarse, y en ese estado se produce la entrega del patrimonio a las nuevas sociedades, donde cada una recibe su parte a título universal. Los accionistas de la sociedad desmembrada reciben la participación accionaria que les corresponde de la nueva sociedad, a cambio de sus acciones en la escindente, adjudicándoselas directamente. ¿Podrán adjudicarse acciones entre los socios de la nueva sociedad que no respeten las participaciones en la escindente? La respuesta es afirmativa, siempre que exista el consentimiento expreso de todos los socios, ya que de otra manera se estarían avasallando sus derechos. Salvo para el supuesto

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de escisión fusión, que sigue las disposiciones propias de la fusión, los requisitos de la escisión son: 1) Resolución aprobatoria de la escisión del contrato social o estatuto de la sociedad escisionaria, la reforma del contrato o estatuto de la escindente en su caso y el balance especial de escisión, que sigue lo dispuesto por el art. 83 inc. 2 LSC, relativo a la fusión; 2) La resolución aprobatoria que deberá incluir la atribución de las partes sociales, o acciones de la sociedad escisionaria a los socios o accionistas de la escindente, en proporción a las participaciones en ésta; 3) Cumplimentar con las publicaciones pertinentes; 4) Otorgar el debido plazo de para que los acreedores ejerzan su derecho de oposición, similar a lo dispuesto para la fusión; 5) Inscribir la operación en el Registro Público de Comercio.

Resolución parcial, Disolución y Liquidación de las sociedades comerciales. Desde ya anticipamos que la técnica legislativa que trata bajo un mismo título a la resolución parcial y a la disolución, incurre en error, toda vez que no son institutos ni complementarios, ni compatibles, sino por el contrario son contrapuestos. La resolución parcial, en efecto, importa la desvinculación del socio, siguiendo los restantes con la actividad propia de la sociedad. Opera generalmente cuando existe reducción en el elenco de los integrantes de la sociedad, modificándose el contrato constitutivo, pero sin afectar a la sociedad. Los supuesto que quedan encuadrados en este ítem son la muerte, exclusión o retiro voluntario de los socios; los dos primeros se encuentran regulados en la LSC en los artículos 90 a 93, mientras que el retiro del socio no está contemplado y debemos remitirnos al art. 1197 del Código Civil, en concordancia con el art. 89 LSC. Si bien la inclusión de cláusulas que habiliten el retiro voluntario no es del todo frecuente, podemos recurrir a ellas sin ningún tipo de impedimento legal. No existe la necesidad de invocar causa, ya que se trata de una decisión unilateral del socio, pero para el caso deberá existir una cláusula expresa que habilite dicha posibilidad en el contrato social. La muerte de un socio, como dicho, constituye un supuesto de resolución parcial, que tiene distintos efectos según la sociedad que haya integrado. En las sociedades colectivas y en comandita simple, resuelve parcialmente el contrato, pero es lícito pactar la continuidad de la sociedad con sus herederos; en las sociedades de capital e industria y accidentales o en participación resolverá el contrato, no pudiendo los herederos ingresar a la sociedad, pero teniendo derecho a percibir el valor de la participación correspondiente; en las sociedades de responsabilidad limitada debemos estar atentos al contrato constitutivo, si existe silencio deberá entenderse que la sociedad se resuelve parcialmente, sin embargo podrá preverse expresamente la incorporación de los socios, con las salvedades del caso; por último en las sociedades anónimas, nunca se resolverá el contrato, lo mismo sucede para el socio comanditario de las sociedades en comandita por acciones. Continuando con nuestro análisis veremos el supuesto de exclusión del socio, remedio societario utilizado contra aquellos socios que no cumplen con sus obligaciones sociales, aunque también procede para los casos de inhabilitación, incapacidad, quiebra o concurso preventivo del socio. A pesar de lo mencionado, algo debe quedar sumamente claro, aún cuando se aplica como sanción, la exclusión nunca podrá privar al socio del valor de su participación y del lucro generado. Para que proceda la exclusión, bastará con que haya existido un grave incumplimiento de las obligaciones, ello por sí mismo habilitará el camino judicial, ya que el juez es el único que decide la exclusión, no los socios, con la sola excepción del art. 37 LSC. Además de las causales expuestas en el art. 91 LSC, la jurisprudencia ha establecido las siguientes: 1) Distracción del patrimonio social en beneficio personal del socio; 2) Incumplimiento del deber de colaboración para la adopción de acuerdos imprescindibles para la sociedad; 3) Perturbación del normal funcionamiento de la sociedad; 4) Oposición sistemática a todas las iniciativas; 5) Notoria inconducta que afecte a la empresa; 6) Inasistencia permanente en un sociedad de dos socios.

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La decisión social de la exclusión y la promoción de la demanda deben producirse en el término de los 90 días contados desde que se tomó conocimiento del hecho que motiva la exclusión. Respecto del plazo mencionado, analicemos el siguiente archivo.

Archivo enviado desde LexisNexis OnLine

05/ 09/ 2006 RDCO_JUR_ANOTADA_D.zip 21_Janot.txt; Citar Lexis Nº 0021/000612 Género: Jurisprudencia anotada; Título: El plazo de extinción del derecho en la exclusión de socio Autor: Vázquez Ponce, Héctor O.; Fuente: RDCO 1987-649 SOCIEDADES (EN GENERAL) - 15) Resolución parcial - d) Exclusión del socio Comentario a: - C. Nac. Com., sala A, 23/12/1986 - Establecimiento Galvanotécnico Amalfi S.R.L. v. Viglione, Juan J., Acerca de la materia señalada en el título, el fallo que comentamos establece: a) que el derecho a obtener la exclusión del socio se extingue por su falta de ejercicio dentro del plazo de noventa días que fija el art. 91 de la LSC., pues se trata éste de un plazo de caducidad (por lo que no son aplicables las normas sobre prescripción; ver, al respecto: Guillermo A. Borda, "Tratado de derecho civil", Perrot, Bs. As., 1980, t. II, p. 406, n. 1238; Manuel Aráuz Castex, "Derecho civil", Ed. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Bs. As., 1974, Parte general, t. II, ps. 494/5, n. 2043 y 2044); b) que la exclusión debe ejercerse judicialmente.

La cuestión que menciona el fallo, pero que no decide atento a las circunstancias especiales de la causa, es la del momento a partir del cual debe contarse el mencionado plazo de caducidad (a partir de la fecha en que se conoció el hecho justificativo de la exclusión del socio o desde que lo considera algún órgano societario). Por nuestra parte, al respecto, compartimos la opinión de Escuti, quien sostiene que el plazo de caducidad del art. 91,, LSC., se computará en forma distinta según el sujeto de derecho que intente la acción; así, para la sociedad, empezará a correr desde el momento en que lo conozca alguno de sus órganos, sea el de gobierno, sea el de administración y representación, y para los socios, desde el momento en que ellos individualmente lo conozcan, sea directamente o por medio de la sociedad (Ignacio A. Escuti [h], "Receso, exclusión y muerte del socio", Depalma, Bs. As., 1978, p. 75, n. 6).

Respecto de las dos cuestiones que resolvió el fallo, es decir, la determinación de que el plazo de 90 días que establece el art. 91 , LSC., es de caducidad y de que la exclusión debe ejercerse judicialmente, hemos computado en concordancia con el fallo que comentamos, la siguiente doctrina: Isaac Halperin, "Sociedades de responsabilidad limitada", Depalma, Bs. As., 1972, p. 295; Enrique Zaldívar y otros, "Cuadernos de derecho societario", Abeledo-Perrot, Bs. As., 1976, t. III, vol. IV, ps. 217/8, n. 57.5.7.3. y 57.5.8. y p. 214, n. 57.5.6.; Alberto V. Verón, "Sociedades comerciales", Astrea, Bs. As., 1983, ps. 161 y 163; Ignacio A. Escuti (h), "Receso, exclusión y muerte del socio", Depalma, Bs. As., 1978, p. 75, n. 6; Martín Arecha y Héctor M. García Cuerva, "Sociedades comerciales", Depalma, Bs. As., 1981, p. 152; Fernando H. Mascheroni, "Manual de sociedades de responsabilidad limitada", Cangallo, Bs. As., 1976, ps. 265/6.

Por su parte, la jurisprudencia también fue uniforme al respecto y concordante con el fallo que comentamos. Así, hemos computado: C. Nac. Com., sala A, 14/8/1979, in re "Roth, José F. v. Baulies, Carlos F.", con resumen de la parte pertinente en "Ley de sociedades comerciales", Manuales de Jurisprudencia La Ley, t. 2, p. 202; C. Nac. Com., sala B, 24/8/1979, in re "Mantra S.R.L. v. Sánchez, Carlos J.", con resumen de la parte pertinente en "Ley de sociedades comerciales", Manuales de Jurisprudencia La Ley, t. 2, p. 203, n. 176.508; 1ª Instancia Juzgado

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Civil y Comercial de Rosario, firme, 17/5/1978, in re "Distribuidora Ya S.R.L. v. Scarabino, Gerardo R. F." , en JA 982-IV-578.

Como vemos, tanto la doctrina como la jurisprudencia han sido uniformes y concordantes con el fallo que comentamos respecto de las cuestiones que decidió y que hemos destacado---1987.

La acción judicial de exclusión podrá ser promovida por: 1) Representante legal de la sociedad; 2) Representante ad hoc o por nuevo representante, si el socio excluido reviste carácter de administrador en forma exclusiva; 3) Síndico, cuando estuviera prevista la existencia de ese órgano de control; 4) Cualquiera de los socios, cuando la Asamblea no se haya pronunciado o haya resuelto en contra de la promoción, siempre que haya votado a favor de la exclusión. Es importante no olvidar que la acción de exclusión corresponde a la sociedad, aunque sea promovida por alguno de los socios, según hemos analizado. Si el socio resulta excluido, se producen los efectos propios de las modificaciones al contrato social, debiendo cumplir con las inscripciones correspondientes en el Registro Público de Comercio, a los fines de su oponibilidad frente a terceros, el instrumento a inscribir será la propia sentencia. Los efectos que produce la sentencia surgen del art. 92 LSC, remitiéndonos para el caso a la bibliografía Curso de Derecho Societario, R. Nissen, Ed. Ad Hoc, Bs. As. 1998, pág. 281. Por otro lado, la disolución de la sociedad, a diferencia de la resolución parcial, implica el punto final de su existencia, en consecuencia se dejan de realizar las actividades propias de su objeto social, para dedicar sus esfuerzos a la venta de los bienes sociales, para de esa manera cancelar el pasivo y repartir el remanente, si existiere, respetando la medida de la participación de los socios. Es un momento en el que se detiene el cumplimiento del objeto social y se dedican los esfuerzos a concluir las relaciones pendientes de la sociedad. Es la primera etapa del proceso de liquidación, sin importar ello el cese intempestivo de las actividades ni la pérdida de la personalidad jurídica, que se mantiene todo a lo largo del proceso de liquidación. Es importante tener presente que la sociedad perderá el carácter de sujeto de derecho sólo con las inscripción de la cancelación de la inscripción en el Registro Público de Comercio. Las causales de disolución se encuentran previstas en el art. 94 LSC, siendo algunos de ellos: 1) la decisión de los socios, expuesta expresamente por medio del órgano de gobierno o a través de conductas de los socios que revelen la falta de voluntad de mantener el contrato social; 2) Cumplimiento del plazo por el cual se constituyó la sociedad; 3) Cumplimiento de la condición a la que se hubiese subordinado su existencia; 4) Pérdida del capital social, 5) Reducción a uno del número de socios, si no se incorporasen nuevos en el término de tres meses. La enumeración del art. 94 no es taxativa, pudiendo los socios prever estatutariamente otras causales no contempladas en la LSC (art. 89). Recordemos lo visto previamente en este Módulo 1 referido a la prórroga y reconducción de la sociedad. La disolución podrá solicitarse judicialmente, teniendo la sentencia efecto retroactivo al día que se presentó la causa que motivó su solicitud. Dicha solicitud se tramita por juicio abreviado, debiendo ser citados todos los socios, quienes deberán actuar formando un litisconsorcio necesario. ¿Qué sucede en los casos de que producida una causal resolutoria la sociedad ignora o es remisa a las mismas? En dichos supuestos nace para el socio o accionista el derecho el derecho de solicitar la disolución por vía judicial, teniendo efecto retroactivo al día en que tuvo lugar la causa generadora. Esta retroactividad permite sancionar a los administradores y socios por las consecuencias, responsabilizándolos de manera solidaria e ilimitada (art. 99 LSC). ¿Quién puede pedirla? Por supuesto los socios o accionistas, ya que de esa manera lograrán el reembolso de sus participaciones, pero también tiene facultades para hacerlo el órgano administrativo de control. Respecto de la legitimación pasiva, parte de la doctrina entiende que debe entablarse demanda contra la sociedad y los socios, formando un litisconsorcio necesario; otros entienden que basta con citar a la totalidad de los socios. Ahora bien la sentencia judicial que se dicte acogiendo la demanda sólo tiene por efecto declarar

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operada la disolución de la sociedad, a la fecha de la causa generadora, pero su registración es necesaria para la oponibilidad a terceros, ello se cumplimenta con la debida inscripción en el Registro Público de Comercio. Resuelta la disolución, el siguiente paso es la liquidación de la sociedad, donde se venden los bienes sociales para pagar las obligaciones pendientes y los gastos de liquidación, quedando el saldo en poder de los socios. El procedimiento liquidatorio no es instantáneo, sino que se desarrolla en un determinado período, suficiente para realizar el activo y cancelar el pasivo, podrán venderse los bienes por separado o como integrantes de una totalidad. El proceso tiene en cuenta fundamentalmente la protección de los terceros, no tanto de los socios. Si el pasivo social quedara insatisfecho se hará responsable de manera solidaria e ilimitada a los administradores de la sociedad, sobre quienes cae el deber de conservar el activo de la sociedad y el destino de los bienes que lo integran. Dicha responsabilidad se extenderá a los síndicos, si fuera el caso, por los mismos motivos. Ahora bien, salvo disposición contractual o los casos de excepción, la liquidación corresponde al órgano de administración en funciones al momento de la liquidación, puede acontecer también que se designe en el contrato social otra persona distinta a éstos, en cuyo caso la designación procederá por mayoría simple en asamblea o reunión de socios, a celebrarse dentro de los 30 de que ha acontecido la causal de disolución. ¿Qué sucede si no el órgano de administración no lleva adelante las conductas correspondientes o no convoca a la asamblea para su designación? En este caso cualquier socio, independientemente de su participación social, podrá exigir al Juez la designación de un liquidador, habiendo incurrido los administradores en un incumplimiento de sus funciones, quedando allanado el camino para la solicitud de su remoción y desplazamiento. ¿Cuál sería la situación si los liquidadores no aceptaran el cargo? Se podrá requerir una nueva designación, por cualquiera de los procedimientos mencionados. Es importante tener presente que el liquidador no debe esperar la registración de la disolución, e incluso si se encuentra no inscripta su designación, se encuentra habilitado para ejecutar la voluntad social, siendo sus actos oponibles no sólo a la sociedad, sino también a terceros. Para la remoción del liquidador, bastará contar con las mismas mayorías de su designación, sin necesidad de expresar causa. Ahora bien, si el liquidador incurriese en incumplimientos o actos u omisiones que pongan en riesgo a la sociedad, nada obsta que sea removido con justa causa, pudiendo incluso recurrir a la figura de la intervención judicial. Las obligaciones del liquidador se encuentran tratadas en el art. 103 LSC, cuyo incumplimiento motiva su lógica remoción, le impide el cobro de la remuneración correspondiente y lo hace plausible de responsabilidad por los daños y perjuicios ocasionados. La primera de ellas es la realización, dentro de los 30 días de aceptado el cargo de liquidador, de un inventario y balance inicial de liquidación, a los fines de individualizar la composición patrimonial de la sociedad, lo que brinda seguridad a todos los intervinientes, esta obligación debe respetarse aún cuando los liquidadores sean los mismos administradores. Dicho balance debe ser puesto a consideración de todos los socios. Nótese que la LSC no exige la aprobación de dicho instrumento contable, sino sólo su puesta a disposición, sin mencionar los derechos que a éstos les asiste. Asimismo los liquidadores deberán brindar información periódica de la situación, por lo menos de manera trimestral, además de los balances anuales si el proceso de liquidación se extendiere en el tiempo. Estamos sin ningún lugar a dudas frente a una rendición de cuentas que los liquidadores deben presentar a los socios. El incumplimiento acarrea las mismas consecuencias que hemos tratado al estudiar el balance inicial. En cuanto a los derechos con los que cuenta, el liquidador podrá efectuar todos los actos necesarios para la realización del activo y la cancelación del pasivo, y si bien se encuentra subordinado a las instrucciones de los socios, se entiende que éstas tratan la manera en que debe llevar a cabo tal actividad, y no referida a algún tipo de autorización, que no es necesaria por el estado mismo en que se encuentra la sociedad. Por tal motivo es el liquidador el que ejerce de manera exclusiva y excluyente la representación del ente. A los fines de su actuación deberá sumar a la razón social la frase en liquidación, si omitiera hacerlo la LSC no lo vuelve responsable

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de manera solidaria e ilimitada, pues la disolución puede ser conocida por terceros atento su inscripción, pero sí resultará responsable por los daños y perjuicios que pudieran corresponder. ¿Qué sucede si los fondos resultan insuficientes para afrontar el pasivo? El liquidador para los casos de sociedades en que exista responsabilidad ilimitada y solidaria de los socios, deberá exigirles los montos necesarios, comúnmente denominadas contribuciones debidas. En aquellas sociedades con responsabilidad limitada, sólo podrán reclamarse las integraciones de los aportes comprometidos. Paso siguiente a la cancelación del pasivo, es la redacción del balance final de liquidación, que deberá registrar: 1) La inexistencia de deudas; 2) El producido de la enajenación; 3) El reembolso del capital aportado por los socios; 4) Si correspondiere el excedente, que se distribuirá a instancias del contrato social. Respecto de la partición, no existen reglas específicas que la traten en la LSC, resultando plenamente compatibles las disposiciones del Código Civil al tratar la partición de la herencia (art. 3449 C.C. y siguientes). Si existiesen dudas o discrepancias acerca del valor de los bienes sociales, podrá recurrirse a peritos tasadores, nombrados de común acuerdo por las partes o por el Juez, en su defecto. El art. 111 LSC trata el balance final y proyecto de distribución, que variará según las características propias de cada tipo societario. Ahora bien, luego de que se encuentren aprobados, de manera implícita o explícita, los liquidadores deberán agregarlos en el legajo de la sociedad y comenzar la ejecución de los mismos, abonando a cada socio el importe correspondiente según su participación. Dicha actividad podrá cumplirse a través de dinero en efectivo o en bienes, si se hubiera convenido de tal forma. El plazo para reclamar por cuestiones relacionadas a lo adeudado por el liquidador a los socios, en dinero en efectivo, es de tres años, plazo coincidente con el período de prescripción previsto por el Código de Comercio (art. 848, inc. 1). Cumplidos los tres años y no siendo reclamados los importes por el socio, el liquidador depositará dichos montos en una cuenta destinada a la autoridad escolar de la jurisdicción que corresponda. Cumplido el proceso de liquidación, se procede a la cancelación de la inscripción del contrato social en el Registro Público de Comercio, acordando los socios quienes conservarán los libros sociales y la documentación relacionada con la sociedad, o en su defecto será el juez quien indique al responsable.