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LECCIN 6. EL DERECHO A RECIBIR INFORMACIN: VISIN GENERAL

6.1. NATURALEZA Y CONTENIDO DEL DERECHO A RECIBIR INFORMACION A) El derecho a recibir informacin como derecho autnomo y diferenciado del derecho a emitirla El derecho a recibir libremente informacin aparece reconocido expresamente en el art.

20.1.d CE. Se trata de un derecho que carece de precedentes en la historia constitucional espaola. Ha de tenerse en cuenta que, comparndolo con el derecho a emitir informacin, nos

encontramos ante un derecho al que se le ha prestado una menor atencin.

El derecho a recibir informacin no significa que todo el que ejercita la libre emisin de informaciones tenga una audiencia o un pblico garantizado. El derecho a emitir informacin puede existir autnomamente, sin que nadie ejercite simultneamente el derecho a recibir esa misma informacin (suele ponerse como ejemplo el de los speakers espordicos del Hyde Parks corneren Londres, cuya actividad podra ser objeto de proteccin aunque el discurso se dirija a una audiencia inexistente). Por otra parte, el derecho a recibir informacin es -como su propio nombre indica- un derecho y no una obligacin derivada de que alguien ejercite activamente la libertad de informacin.

De esta forma, el derecho a recibir informacin es autnomo y diferenciado, jurdicamente hablando, de la libre emisin de informaciones . Ordinariamente, en el proceso comunicativo ambos derechos suelen ir unidos, de tal manera que, en muchos casos, una lesin del primero supone tambin la del segundo, y viceversa (de ah la existencia de la idea de la libertad de informacin como garanta de la conformacin de una opinin pblica libre). Aunque no siempre: el TEDH ha afirmado por ejemplo que si se bloquea judicialmente el acceso a determinados sitios web para proteger los derechos de autor, los usuarios de dichos sitios carecen de la cualidad de vctima para alegar la vulneracin de su derecho a recibir informacin (Akdeniz c. Turqua, Decisin de Inadmisibilidad de 11 de marzo de 2014), excepto en los casos en los que el bloqueo les impida acceder a sus propios sitios web o contenidos.

Tambin son imaginables supuestos de restriccin indebida de la libre recepcin de informaciones que no afecten para nada a la situacin jurdica del sujeto emisor. Pinsese en una medida como la prohibicin de recibir noticias provenientes de emisoras de radio o televisin extranjeras. Una medida de estas caractersticas (claramente contraria -por otro lado- al mnimo de libertades garantizado en un Estado de Derecho) resultara inconstitucional por vulnerar el contenido esencial del derecho a recibir informacin del art.

20.1 d CE, sin que -ms que muy indirectamente- pudiera hablarse de una lesin de la libre emisin de informaciones.

Por eso no resulta demasiado convincente, y de hecho ha sido ya superada, la doctrina establecida por la STC 6/1981, supresin de La Voz de Espaa y Unidad, al afirmar que el derecho a recibir es en rigor una redundancia (no hay comunicacin cuando el mensaje no tiene receptor posible), cuya inclusin en el texto constitucional se justifica, sin embargo, por el propsito de ampliar al mximo el conjunto de legitimados para impugnar cualquier perturbacin de la libre comunicacin social. Ni el derecho a recibir informacin es una redundancia, pues aade algo al concepto de libre emisin de informaciones y funciona en ocasiones autnomamente respecto de ste; ni es cierto que sin receptor no pueda existir ejercicio de la libertad activa de emisin de informaciones que, por lo tanto, tambin deber ser tutelada en tales casos.

B) Derecho a recibir informacin y pluralismo informativo

El pluralismo informativo es reconocido por la doctrina como una garanta institucional derivada del propio art. 20 CE. Un rgimen de monopolio informativo (pblico o privado) atentara contra el derecho pblico subjetivo a recibir informacin veraz, pues impedira acceder a una verdad suficiente, habitualmente slo alcanzable por medio de la diversidad de fuentes. Ha de sealarse el diferente papel que juega la veracidad informativa en relacin a los derechos del art. 20.1.d CE. As como la veracidad es un requisito necesario (otros lo denominan un lmite interno) del ejercicio del derecho a emitir libremente informacin; por lo que se refiere al derecho a recibir informacin, tal derecho no puede quedar condicionado por la veracidad de las informaciones que se desean recibir. La veracidad de la informacin, en trminos constitucionales, se refiere al emisor de la

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informacin y no a su receptor o destinatario. Puede tericamente existir ese derecho a recibir

informacin (y ser lesionado) con independencia del contenido, de las caractersticas y del objeto de la informacin que se pretenda recibir. De ah que, por lo que respecta a la libre recepcin de informaciones, la veracidad quede protegida por la existencia de un suficiente grado de pluralismo informativo.

El pluralismo informativo es un requisito tericamente necesario, pero no suficiente, para garantizar el derecho a recibir informacin. Este derecho tiene unas posibilidades de desarrollo ms amplias, que no se agotan slo con la garanta de que existan unos medios de informacin plurales o de diversas lneas o tendencias (pluralismo externo), aunque ello sea necesario para que tal derecho pueda proyectarse sobre unos contenidos plurales. Poco podra hablarse de que se satisface el derecho a recibir informacin, al menos en su vertiente meramente pasiva, si existiera slo una fuente o lnea de la que poder informarse.

Por supuesto, si eso se predica respecto de los medios como tales, con mayor razn podr proyectarse sobre los propios programas o informaciones. Pero respecto a lo que podramos denominar pluralismo informativo interno, ha de sealarse que el art. 20.1.d CE no garantiza en general el derecho a recibir de los medios una informacin plural, sino veraz.

De todas formas siempre ha resultado jurdicamente difcil articular y admitir una posible reclamacin judicial por vulnerarse individualmente el derecho a recibir informacin debido a la falta previa de pluralismo informativo. Ms an si se tiene en cuenta que el pluralismo informativo no es en s un valor absoluto, sino una categora gradual (cual sera el grado suficiente de pluralismo a garantizar?). La falta de una normativa general anticoncentracin de medios y -por lo tanto- de mecanismos jurdicos para tutelar efectivamente el pluralismo externo de los medios, convierte esta exigencia previa de pluralismo informativo externo en una mera hiptesis de partida, ordinariamente aceptada pero muy difcil de concretar jurdicamente. Salvo en el sector audiovisual, en el que s se establecen a diferencia de lo que

sucede con los medios escritos- normas anticoncentracin para las emisoras de radio y de televisin (por ejemplo, no se puede adquirir participaciones en ms de una televisin si su audiencia conjunta supera el 27 % de la total durante el ao anterior, o no se puede controlar ms de la mitad de las licencias de radio -y nunca ms de cinco- que coincidan en su mbito de cobertura). Normas cuyo control podra instarse a travs de la autoridad audiovisual independiente prevista en la Ley 7/2010, General de Comunicacin audiovisual.

C) Titularidad del derecho a recibir informacin

El derecho a recibir informacin es, en cualquier caso, un derecho que puede ser tutelado de manera individual, aunque eso no signifique que sirva para articular cualquier pretensin en relacin al contenido, tipo o forma de la informacin que se desea recibir (como ya hemos analizado al hablar del pluralismo informativo).

Se podran poner ejemplos supuestos en los cuales este derecho puede ser vulnerado en relacin a individuos concretos: una prohibicin de suscribirse a determinadas revistas, la prohibicin de importar o comprar prensa extranjera, la no autorizacin para instalar antenas parablicas (por razones diferentes de las urbansticas, ambientales o estticas), etc. Tales conductas (aunque de improbable adopcin en un Estado de Derecho) habran de ser calificadas como inconstitucionales por vulnerar el contenido esencial del derecho a recibir informacin.

Pero, en ciertos casos, la condicin subjetiva de los titulares del derecho puede influir en el alcance de las posibles limitaciones. As, puede restringirse el acceso de ciertas publicaciones y la recepcin de concretos medios de comunicacin en los establecimientos militares (STEDH de 8 de junio de 1976, Engel c. Paises Bajos). La Ley Orgnica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, seala (art. 12.1) que el derecho a recibir informacin de sus miembros (como su libertad de expresin y el derecho a comunicar informacin) puede tener como lmites especficos la salvaguarda de la seguridad y defensa nacional, el deber de reserva y el respeto a la dignidad de las personas y de las instituciones y poderes pblicos. El TC ha admitido tambin la posibilidad de establecer un rgimen singularizado en relacin a los presos. En la STC 11/2006, de 16 de enero (asunto Kale Gorria), se afirma que la retencin de una revista susceptible de poner en peligro la seguridad del centro penitenciario, de los trabajadores del mismo o el tratamiento individualizado de su destinatario puede constituir una medida adecuada. Que la medida de retencin afecte a una revista de circulacin legal

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contra la que en ningn momento se han abierto diligencias por su posible ilicitud penal () no es bice () para que la medida cuestionada deba considerarse en este caso como ajustada al principio de proporcionalidad () en cuanto que razonablemente cabe entender que los nmeros de la revista retenidos por el centro penitenciario podan contener subrepticiamente alguna informacin, dato, instruccin o mensaje destinado al demandante o a otros internos, que comprometiesen directa o indirectamente los fundamentales y valores dignos de proteccin constitucional. El caso ms evidente es el de los menores de edad. La Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor, aunque afirma (art. 5) que los menores tienen derecho a buscar, recibir y utilizar la informacin adecuada a su desarrollo, aade que los padres o tutores y los poderes pblicos velarn porque la informacin que reciban los menores sea veraz, plural y respetuosa con los principios constitucionales y que para garantizar que la publicidad o mensajes dirigidos a menores o emitidos en la programacin dirigida a stos no les perjudique moral o fsicamente, podr ser regulada por normas especiales.

Que este derecho sea autnomo respecto a la libre emisin de informaciones tambin implica que en

ningn caso sea legtimo trasladar la carga negativa o las consecuencias perjudiciales derivadas

del abuso de la libertad de informacin a los sujetos que reciben la misma. As, si en el ejercicio de la libre emisin de informaciones un sujeto se extralimita (por ejemplo, difamando o injuriando, etc.), la indemnizacin o sancin correspondiente debe recaer en el sujeto que se ha extralimitado, y no en los restantes sujetos que reciben esa informacin. La duda se halla en el hecho de si luego stos a su vez

la transmiten, pues habra que fijar en cada caso la cadena de posibles responsabilidades cuando los medios (o los particulares) difunden en sus mismos trminos una noticia ya publicada o difundida -por ejemplo, no es igual reproducir una noticia ya publicada que lesiona el derecho al honor, que una foto contraria al derecho a la propia imagen-, si bien el anlisis se escapa ya de la mera conducta receptiva de la informacin, que es a la que nos estbamos refiriendo.

En el ejercicio del derecho a recibir informacin no puede haber discriminaciones entre ciudadanos en general y periodistas, que perjudiquen a stos ltimos (de ah que resulten chocantes decisiones consistentes en negar el acceso a determinados mbitos a periodistas cuando s se permite el acceso al pblico en general, amn de que se duda de la viabilidad de la puesta en prctica de este tipo de decisiones).

El derecho a recibir informacin es un derecho de todos los ciudadanos, no slo de los profesionales

de la informacin, pero puede reconocerse a stos una posicin privilegiada en el ejercicio del mismo. En este sentido s que resultan plenamente constitucionales las discriminaciones en favor de los periodistas en el acceso a ciertos mbitos de informacin (as, en el acceso a la sala en la que se celebra un juicio, o a rganos parlamentarios, etc.) por el papel de intermediarios que los mismos juegan entre la fuente y el receptor de la noticia. As se observa, por ejemplo, en la STSJ Castilla y Len de 23 de febrero de 2000, Canal 54 c. Ayuntamiento de Burgos, al afirmar que: la cobertura de las distintas comisiones del ayuntamiento, por ser rganos y foros de debate pblicos han de permitir el acceso a los medios de comunicacin, al menos para garantizar el nivel necesario de informacin que requiere la ciudadana. No caben excusas, sobre la planta o lugar en que stas se celebran, y mxime cuando la negativa al acceso de la informacin relativa a la actividad municipal, no es fruto de una restriccin excepcional, y mediante resolucin motivada para todos los medios de comunicacin, al objeto de salvaguardar superiores intereses de otro orden; sino fruto de una actitud unilateral, irrespetuosa con las garantas del procedimiento administrativo y discriminadora respecto de otros medios informativos.

Lo que no sera de recibo es establecer discriminaciones negativas para el ejercicio de la profesin periodstica. No puede negarse a los periodistas realizar una serie de conductas que se permiten a los restantes ciudadanos (por ejemplo, acceder a ciertos lugares pblicos: archivos, registros, bibliotecas; retirar las grabadoras o cmaras -si ello a su vez, no se hace en general y sin perjuicio de las responsabilidades que puedan derivar de su difusin-; expulsar de una rueda de prensa oficial a un periodista determinado -siempre y cuando no estuviera ello motivado por otras causas: orden pblico, etc.).

El TEDH ha admitido, respecto del derecho a recibir informacin, que por el papel de perro guardin (chien de garde) que ejercen respecto de la actividad de los poderes pblicos, puede reconocerse un estatus tambin privilegiado y similar al que se atribuye a los profesionales y a los medios de comunicacin, a determinadas organizaciones no gubernamentales de defensa de los derechos humanos (STEDH de 25 de junio de 2013, Youth Initiative for Human Rights c. Serbia).

D) Derecho a recibir informacin y derecho de acceso activo a la informacin

La informacin sobre hechos y acontecimientos de inters social puede obtenerse ordinariamente de

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tres maneras:

a) A travs de la informacin oficial de carcter pblico que los propios poderes pblicos suministran.

b) Mediante la intermediacin de los medios de comunicacin y profesionales de la informacin, que seleccionan y deciden lo que debe ser objeto de difusin.

c) A travs de la configuracin de un derecho subjetivo de acceso a los propios documentos de inters social en s.

Algunos autores diferencian en el derecho a recibir informacin dos aspectos: el derecho a recibir informacin entendido como estrictamente pasivo y el derecho a informarse en sentido activo. En el primer caso se tratara de garantizar que, una vez divulgada una informacin, su recepcin no se vea impedida u obstaculizada por injerencias u omisiones de los poderes pblicos o particulares. En el segundo, de garantizar el derecho a buscar y obtener aquella informacin que no debe negarse por el Estado o, segn el caso, por los particulares.

Por eso no resulta jurdicamente correcto conceptuar siempre el derecho a recibir informacin como un mero aspecto pasivo de la libertad de informacin. El ejercicio de aqul conlleva, en ocasiones, una actitud positiva y activa de mayor envergadura que la correspondiente a la mera recepcin pasiva de informaciones, e -incluso- puede constituir un autntico derecho de prestacin, al generar la obligacin de prestar cierta informacin documental a determinados sujetos.

Se plantea as la necesidad de reivindicar e instrumentar un efectivo derecho a recibir informacin de los poderes pblicos distinto del mero derecho de acceso a documentos. Se tratara de ir configurando un derecho a demandar del Estado la prestacin consistente en recibir informacin permanente y veraz sobre hechos que puedan tener trascendencia pblica. La diferencia entre ambas situaciones es clara. Ejemplo: ante una determinada crisis sanitaria no es lo mismo pedir la documentacin existente sobre la misma (que puede no proporcionarse por la mera evidencia de su inexistencia), que solicitar que se aporten ciertos datos y estadsticas que obliguen a las autoridades a elaborarlos y a plasmarlos en el soporte informativo adecuado.

Esta misma evolucin se observa en la jurisprudencia del TEDH. La STEDH de 19 de enero de 1998, Guerra y otros c. Italia, afirm que el art. 10.1 CEDH (que tambin incluye la libertad de recibir informaciones o ideas) esencialmente prohbe a un gobierno impedir a cualquiera recibir informaciones que otros aspiran a (o consienten en) proporcionar. Pero la citada libertad no puede comprenderse como que impone a los Estados obligaciones positivas de recopilacin y de difusin, motu propio, de las informaciones (si bien ello se expresa en las circunstancias del caso concreto, que era un supuesto de peticin de informacin de riesgos por la instalacin de una industria qumica). Sin embargo en la STEDH de 14 de abril de 2009, Trsasg a Szabadsgjogokrt c. Hungra, el propio rgano judicial avanza hacia una concepcin amplia del derecho a recibir informacin, incluyendo en algunos casos (como en el caso concreto: rechazo de un organismo pblico a proporcionar documentos cuyo acceso ha sido solicitado y que resultan necesarios para el debate pblico de la cuestin) el propio derecho de acceso a la informacin en manos pblicas. Frente a este ltimo derecho no se podra alegar por parte de la autoridad o funcionario pblico la existencia de un derecho a no emitir informacin (STEDH de 3 de abril de 2012, Gillberg c. Suecia), aunque s es posible que las leyes fijen criterios, supuestos o circunstancias concretas en las que dicha informacin solicitada no ha de ser entregada (sin que ello se haga depender de la mera discrecionalidad de la autoridad o funcionario).

Pero el derecho a recibir informacin como derecho de acceso activo a la informacin, encuentra -por ahora- su manifestacin ms trascendente en el derecho a informarse de la actividad realizada por

los poderes pblicos (sea el legislativo, el ejecutivo o el judicial) a travs, sobre todo, de la documentacin que los mismos generan. Hemos de centrar nuestro anlisis en este ltimo caso pues supone, a diferencia del lado pasivo de este derecho, un derecho de acceder a documentos pblicos que ya no se satisface con la mera abstencin de intervencin de los poderes pblicos, sino que se ha convertido en un autntico derecho de prestacin. En el ordenamiento interno no existe una regulacin unitaria de este derecho de acceso a la documentacin pblica, pues son distintos los requisitos, condicionantes y lmites, en el supuesto de documentos judiciales, administrativos o parlamentarios.

Lgicamente ha de hacerse una acotacin previa. Estamos tratando del derecho general de acceso (el de todo ciudadano o el de los periodistas en particular, si existiera un rgimen singularizado para los

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mismos que los privilegiase), pero no de aquellos otros supuestos en los que el acceso a la informacin de carcter pblico tiene un carcter especial derivado de la condicin de partcipe o interesado en un procedimiento judicial o administrativo abierto (en cuyo caso el acceso a la informacin sirve para proteger otros derechos distintos de los contenidos en el art. 20 CE: el derecho a la defensa de los intereses propios, el derecho a la tutela judicial, el derecho a ser informado de la acusacin que se formula, etc.), o de ostentar quien lo ejercita la condicin de representante de los intereses de la comunidad (parlamentarios, concejales, representantes en organismos pblicos, etc.) o de los trabajadores . Estos supuestos se regulan por normas especficas (normas sobre procedimientos administrativos o judiciales, en el primer caso; normas de funcionamiento interno, parlamentarias o similares, en el segundo; normas laborales en el ltimo) que slo indirectamente sirven para poner a disposicin de los informadores y, por ende, de la opinin publica, lo all contenido (a travs de filtraciones, o revelaciones -interesadas o no- de los afectados). Aunque tambin ha de destacarse que el derecho de los miembros de esos colectivos o de los afectados en dichas situaciones, puede hallar tambin en el art. 20 CE un cierto respaldo constitucional a su situacin privilegiada (por ejemplo, en relacin a los representantes de los trabajadores).

El derecho a recibir informacin tambin puede extenderse a las relaciones entre particulares . El TEDH ha sealado que es contraria al Convenio la rescisin de un contrato de alquiler cuando tiene como causa la implantacin por el inquilino de una antena parablica sin permiso del propietario del inmueble. En el caso concreto, se trataba de una familia de inmigrantes iraques en Suecia. El hecho de recibir no solo informacin de eventos de inters pblico, sino emisiones culturales y de entretenimiento en su cultura y lengua maternas, se ha estimado como parte integrante de su derecho a recibir informacin (STEDH de 16 de octubre de 2008, Khurshid Mustafa c. Suecia).

No obstante, de este derecho a recibir informacin no puede derivarse la obligacin jurdica de

informar por parte del medio privado o del profesional que posee la informacin. El derecho a recibir

informacin no tiene en tales casos un carcter prestacional, ni impone el deber de informar sobre

determinados asuntos, por mucho que los ciudadanos (o los mismos protagonistas de la noticia) consideren que ciertos hechos son de por s noticiables . As se reconoce (incluso siendo un medio pblico) en la STS de 3 de marzo de 2011, Penya Espaolista c. TV de Catalunya): queda a criterio de los profesionales de la informacin (..) decidir cules son las noticias de las que se va a informar y no se les puede obligar a informar sobre determinados hechos en contra de su criterio, si bien deja abierta la posibilidad de apreciar una posible vulneracin del principio de igualdad (en abstracto, no en el caso concreto que se resuelve) pues seala que en este supuesto no se aprecia una igualdad de circunstancias en grado suficiente para considerar restringida la libertad de valoracin de la respectiva importancia

informativa y el consiguiente poder de decisin sobre las cuestiones que deben ser objeto de tratamiento informativo, la cual corresponde, en el mbito de sus funciones profesionales, a los integrantes de la televisin de Catalunya.

E) Derecho a investigar en las fuentes de la noticia

Un aspecto fundamental del derecho a recibir informacin, en especial para los profesionales, es el de la libre investigacin en las fuentes de las noticias . Esta libertad de investigacin e indagacin (que ya aparece citada en los tratados internacionales sobre derechos humanos con los trminos investigar y buscar informaciones e ideas) es muy amplia, pero ha de respetar siempre los lmites genricos de la libertad de informacin, en especial el derecho a la intimidad de aqulla persona sobre la que se est investigando (en todas sus proyecciones: el domicilio, la correspondencia, las comunicaciones, etc.).

De todas maneras al ejercicio de esta libertad de investigacin pueden exigirse ciertos lmites formales para garantizar un correcto funcionamiento de, por ejemplo, los servicios pblicos (as: las normativas particulares de acceso a museos, archivos, bibliotecas, dependencias pblicas, en general). Estos lmites debern estar justificados por las propias necesidades del servicio (por ejemplo, documentos de valor histrico, libros de actas de ciertos rganos, horario de atencin al pblico, lugar de acceso, y similares) y resultaran contrarios a la CE cuando su finalidad no sea otra que impedir el ejercicio del derecho a recibir informacin, esto es, cuando se impongan sin fundamento legal alguno ni conexin con el servicio pblico que se presta. Por ejemplo, en un asunto muy delicado, el TEDH ha reconocido que se ha vulnerado el derecho a la informacin cuando las autoridades penitenciarias han denegado la posibilidad de que una televisin efectuara una entrevista a un preso condenado por homicidio (que estaba de acuerdo en concederla). La emisora pretenda realizar una entrevista de corta duracin, dentro de la prisin, en la estancia reservada a las visitas, con la presencia de un solo cmara y de un periodista, y cuando los otros internos estuvieran realizando sus actividades laborales. Las autoridades

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penitenciarias alegaron motivos relacionados con la tranquilidad, el orden y la seguridad que deben imperar dentro del establecimiento penitenciario. Adems consideraron que ya exista, disponible en internet, una entrevista realizada telefnicamente al recluso sobre el mismo asunto. El TEDH consider (en una votacin de cinco contra dos) que la denegacin de la entrevista en tales circunstancia haba vulnerado el art. 10 CEDH, por no haber ponderado adecuadamente los derechos e intereses en juego de manera convincente (STEDH de 21 de junio de 2012, Schweizerische Radio c. Suiza).

F) El derecho a no recibir informacin

El derecho a recibir informacin se manifiesta y protege tambin desde su perspectiva negativa, como derecho fundamental a no recibir informacin, la llamada libertad de informacin negativa. Esta libertad podra implicar en nuestro campo no slo una actitud meramente pasiva, sino tambin la posibilidad, por ejemplo, de negarse a cumplimentar suscripciones obligatorias o a la recepcin de determinadas informaciones con carcter obligatorio.

Este aspecto negativo, en realidad, no ha tenido mucha influencia ni impacto en el Derecho de la Informacin. La influencia de esta vertiente negativa ha sido mayor en el Derecho de la Publicidad, en el cual existe una jurisprudencia limitativa de ciertas formas de venta a domicilio o por correo que sealaban que, en caso de silencio del receptor de la publicidad, haba de entenderse que manifestaba su consentimiento para adquirir o suscribirse a aquello que se le haba publicitado. Existen varias sentencias del TS que declaran ilegal esa presuncin de consentimiento derivada de la no emisin de una voluntad contraria a la adquisicin (esta clusula sola incluirse en el propio texto de la publicidad que se entregaba, ordinariamente en unas condiciones especiales -letra ms pequea, lugar marginal, etc.-). Otra manifestacin de tal derecho seran las llamadas listas Robinson, que expresan el deseo de no recibir determinados tipos de informaciones (las publicitarias) y que estn reguladas en la Ley Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre, de Proteccin de Datos de carcter personal (LOPD), cuyo art. 28.2, apartado segundo, dice: los interesados tendrn derecho a exigir gratuitamente la exclusin de la totalidad de sus datos personales que consten en el censo promocional.

En esta misma lnea, merece la pena hacer una precisin sobre la publicidad de las normas jurdicas. El art. 6.1 Cdigo Civil (CC) establece (y ste es un principio esencial en un Estado de Derecho) que la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento. La publicidad de las normas es algo garantizado en el art. 9.3 CE. Todas las normas generales han de ser publicadas y los ciudadanos tienen, por tanto, la posibilidad terica de conocerlas. Otra cosa diferente es que de hecho las conozcan (y en la prctica es imposible no slo conocer todo, sino la mayor parte del ordenamiento). Pero si no existiera ese principio reflejado en el CC, se pondra en grave riesgo la aplicabilidad de las normas jurdicas, la igualdad de los ciudadanos y la propia seguridad jurdica. La posible existencia de un derecho a no recibir informacin no puede alterar esas premisas. Pero las exigencias de la publicidad normativa estn hoy en da siendo conectadas con el propio derecho a recibir informacin en otra perspectiva, existiendo una incipiente doctrina que manifiesta la obligacin que recaera sobre el Estado (en su sentido amplio) de poner a disposicin de la sociedad, pblica y gratuitamente, sus normas, no slo a travs de los medios tradicionales (boletines oficiales) sino de las nuevas posibilidades tcnicas existentes (especialmente internet).

6.2. EL DERECHO DEL PBLICO A LA INFORMACIN EN EL SECTOR AUDIOVISUAL A) El derecho a recibir informacin de los medios audiovisuales pblicos

El derecho a recibir informacin plantea una especial significacin en relacin a la actividad de los medios de comunicacin pblicos que, como es conocido, hoy operan en lo fundamental en el sector de la radio y la televisin. La actividad de los medios de comunicacin pblicos audiovisuales siempre ha estado normativamente sujeta a los principios de objetividad, imparcialidad, separacin entre informaciones y opiniones, respeto al pluralismo y a los valores de igualdad (art. 4 Estatuto de Radio Televisin de 1980, ya derogado, pero reproducido en numerosas normas posteriores de radio y televisin de todo mbito territorial de cobertura). La prctica, sin embargo, ha discurrido por otros derroteros, debido sobre todo a la influencia poltica en la designacin de los responsables de las cadenas pblicas de radio y televisin y a la ausencia de mecanismos eficaces de control del cumplimiento de esos principios (la mera posibilidad de una sancin administrativa econmica no supone una medida eficaz en estos casos). De ah la necesidad de explorar nuevas vas y alternativas jurdicas para conseguir el respeto de

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esos principios y, por ende, una proteccin efectiva del derecho a recibir informacin por parte de la ciudadana. El asunto ms conocido, en este sentido, se reflej en la Sentencia de la Audiencia Nacional de 23 de julio de 2003 (CCOO c. RTVE). Ante una convocatoria sindical de huelga general, TVE informa (en el Telediario de la noche presentado por Alfredo Urdaci) de la existencia de una encuesta encargada por el Gobierno al Centro de Investigaciones Sociolgicas y emite solamente los resultados de dicha encuesta que favorecen al Gobierno (contrario a la huelga), omitindose toda referencia a los resultados que podran beneficiar la postura de los sindicatos convocantes. Uno de los sindicatos acude a la va que le proporciona el ordenamiento laboral (art. 28 de la Ley de Procedimiento Laboral), al entender que se ha producido una manipulacin informativa que lesiona los derechos fundamentales a la huelga y a la libertad sindical. En el proceso judicial hay un peritaje de un catedrtico de periodismo que afirma la existencia de manipulacin informativa y que el rgano judicial asume. El fallo de la sentencia admite la lesin de esos derechos fundamentales y condena a TVE a emitir en los telediarios de un da el fallo de la sentencia. Lectura que fue polmica, pues en el telediario del medioda se emiti tras el acabado del telediario tras la cortinilla y la msica de cierre-, mientras que en el de la noche se efectu dentro del mismo pero por medio de un vdeo grabado emitido a una velocidad de lectura superior a lo habitual, y con particularidades en su expresin (se dice CCOO y no Comisiones Obreras, pero se dice Radio Televisin Espaola y no RTVE, se omite la palabra general de la huelga). La ejecucin del fallo fue impugnada por el sindicato pero admitida como vlida por la Audiencia Nacional. La sentencia se impugn ante el Tribunal Supremo, pero con posterioridad la nueva directora de RTVE (designada tras un cambio de mayora parlamentaria y de Gobierno en el Estado) retir el recurso, quedando firme la sentencia de la Audiencia Nacional.

Pese al evidente valor y trascendencia de esta resolucin judicial, ha de observarse que la condena no fue tanto por la manipulacin informativa en s misma, sino porque sta afectaba a dos derechos fundamentales (a la huelga y la libertad sindical) que disponan de una tutela judicial especfica en el ordenamiento laboral y ante rganos judiciales de esa ndole. Fuera de ese contexto, una condena a RTVE por manipulacin informativa hubiera resultado bastante ms difcil.

Sin embargo, el nuevo panorama regulativo de la radio y televisin pblica y del sector audiovisual en general puede proporcionar nuevas alternativas que garanticen este derecho a no recibir una informacin manipulada por parte de los medios de comunicacin pblicos. Entre las funciones de servicio pblico que corresponden a la Corporacin RTVE, la Ley 17/2006, de 5 de junio, de la radio y la televisin de titularidad estatal, incluye el garantizar la informacin objetiva, veraz y plural, que se deber

ajustar plenamente al criterio de independencia profesional y al pluralismo poltico, social e

ideolgico, as como a la norma de distinguir y separar, de forma perceptible, la informacin de la opinin. Y la Ley 7/2010 General de Comunicacin Audiovisual permite imponer sanciones econmicas a las televisiones y radios pblicas por infringir esos principios (incluyendo el cese de ciertas emisiones), adems de poder ser causa de cese de sus responsables.

Ninguna regulacin existe, por el contrario, para garantizar un adecuado derecho a recibir informacin en el caso de medios escritos de titularidad pblica (no existe como tal una prensa pblica, pero s infinidad de revistas, boletines, anuarios, etc., editados por entidades pblicas de diverso mbito territorial). En pases como Francia, por ejemplo, se ha desarrollado toda una normativa especfica para garantizar una cierta imparcialidad poltica de este tipo de impresos (garantizando, por ejemplo, el derecho de expresin de los electos de la oposicin, para evitar que el medio se convierta en un mero instrumento propagandstico del rgano correspondiente de gobierno que lo edita), lo que redunda en una ms efectiva proteccin del derecho del pblico a recibir informacin.

B) El derecho del pblico a la informacin en la Ley General de Comunicacin Audiovisual

La concepcin del derecho a recibir informacin (y su relacin con el principio del pluralismo informativo) cambia de manera importante en lo que hace referencia al sector audiovisual. La Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicacin Audiovisual reconoce expresamente unos derechos del pblico a la hora de recibir una comunicacin audiovisual. Se establecen como derechos:

a) El derecho a una comunicacin audiovisual plural. Todas las personas tienen el derecho a que la

comunicacin audiovisual se preste a travs de una pluralidad de medios, tanto pblicos, comerciales como comunitarios que reflejen el pluralismo ideolgico, poltico y cultural de la sociedad () a

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travs de una diversidad de fuentes y de contenidos y a la existencia de diferentes mbitos de cobertura, acordes con la organizacin territorial del Estado. Esta prestacin plural debe asegurar una comunicacin audiovisual cuya programacin incluya distintos gneros y atienda a los diversos intereses de la sociedad (art. 4.1).

Adems se reconoce el derecho a que la informacin audiovisual se elabore de acuerdo con el deber de diligencia en la comprobacin de la veracidad de la informacin y a que sea respetuosa con el pluralismo poltico, social y cultural (art. 4.5) y a ser informados de los acontecimientos de inters general y a recibir de forma claramente diferenciada la informacin de la opinin (art. 4.6).

b) El derecho a la diversidad cultural y lingstica.Todas las personas tienen el derecho a que la

comunicacin audiovisual incluya una programacin en abierto que refleje la diversidad cultural y lingstica (para lo que se establecen diversos porcentajes de obras europeas y de obras de productores independientes)(art. 5).

c) El derecho a una comunicacin audiovisual transparente (art. 6). Se reconoce el derecho a conocer

la identidad del prestador de un servicio de radio y televisin (el cual ha de disponer obligatoriamente pgina web). Tambin el derecho a conocer la programacin televisiva con una antelacin mnima de tres das (salvo excepciones debidamente justificadas).

Los derechos del menor en la recepcin de informaciones audiovisuales, especialmente televisivas. La emisin de contenidos audiovisuales que perjudiquen seriamente su desarrollo fsico, mental o moral y los programas con escenas de pornografa, maltrato, violencia de gnero o violencia gratuita quedan absolutamente prohibidos (con excepciones en el caso de ser emisiones codificadas o de pago). En otros casos se establecen franjas horarias de especial proteccin para la emisin (con condicionantes de identificacin) de otro tipo de programas perjudiciales, se regula la comunicacin comercial dirigida a menores, etc. (art. 7).

d) El derecho de las personas con discapacidad auditiva o visual a la comunicacin audiovisual,

fijndose a tales efectos horas mnimas de emisin con lengua de signos o audiodescritas y porcentajes de programacin subtitulada (art. 8).

El mecanismo fundamental para hacer cumplir estas previsiones es la existencia de una autoridad audiovisual independiente que puede llegar a imponer sanciones administrativas por incumplir tales derechos, u otros aspectos de la propia Ley 7/2010 General de Comunicacin Audiovisual o de los cdigos de autorregulacin. Cualquier persona fsica o jurdica puede solicitar a tal autoridad el ejercicio de sus poderes de control, configurndose a de esta forma un derecho a la participacin en el control de los contenidos audiovisuales (art. 9).

6.3. EL DERECHO A RECIBIR INFORMACIN DE ACONTECIMIENTOS DE INTERS GENERAL (ESPECIALMENTE DEPORTIVOS)

A) El derecho a recibir informacin y los espectculos de inters general En este punto hay que examinar la relacin entre el derecho a recibir informacin y los espectculos pblicos noticiables (conciertos de msica, estrenos teatrales o cinematogrficos, pasarelas, fiestas, etc.) que se llevan a cabo en recintos privados (incluyendo dentro de esta categora aqullos recintos de carcter pblico, que son utilizados para organizar un acto de tales caractersticas) y sometidos a unas concretas exigencias de acceso y exhibicin. La proyeccin del derecho a recibir informacin sobre tales eventos, especialmente por lo que respecta a la obtencin de imgenes y/o sonido, choca con derechos patrimoniales, de propiedad intelectual, etc., que pudieran existir (por ejemplo, venta de derechos de imagen, patrocinio, exclusivas firmadas) y que -ordinariamente- se rigen por normas y criterios propios del Derecho Privado (civil y mercantil). No parece que el derecho a recibir informacin pueda proyectarse indiscriminadamente sobre tales eventos, por eso no se puede exigir a los organizadores de ese acto un libre y gratuito acceso de los informadores para realizar su funcin, especialmente si el acceso conlleva la posibilidad de tomar imgenes del espectculo en s. Eso s, el periodista gozar al menos de los derechos de cualquier asistente (en igualdad de condiciones) lo que le permitir en bastantes ocasiones ejercer su funcin informativa (crtica cinematogrfica, musical, etc.).

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Normalmente el mecanismo de control del promotor del acto sobre estos aspectos se efecta a travs del otorgamiento o denegacin de acreditaciones a los medios. La STS de 27 de julio de 2010, Agencia Efe y corrida goyesca, establece que la empresa organizadora de un espectculo privado calificado como de inters pblico puede limitar lcitamente el acceso gratuito de los periodistas a determinadas zonas del recinto. El sistema de acreditaciones es lcito como medio de organizar el acceso de los periodistas a las zonas reservadas para los mismos. El otorgamiento de acreditaciones de acuerdo con criterios de prioridad a favor de quienes primero lo soliciten no es un criterio discriminatorio. La pretensin de imponer coactivamente la prioridad en el acceso grfico a la noticia de un espectculo, en funcin de la cantidad de destinatarios de la informacin alejados del lugar del acontecimiento, atenta al principio de igualdad, ya que prima a la gran agencia sobre los medios locales con menor nmero de destinatarios pero normalmente ms interesados por su proximidad al acontecimiento, pone en riesgo la pluralidad, ya que puede comprometer la subsistencia de los medios de comunicacin que se veran sistemticamente relegados, y otorga ventajas competitivas a unas empresas sobre otras por razones que nada tiene que ver con la propia eficiencia en el mercado. La posibilidad de recibir informacin (especialmente audiovisual) al margen de los intereses y la voluntad del organizador del evento (que controla ello mediante las acreditaciones), plantea el problema de la misma existencia del derecho de acceso de los periodistas en cuanto tales, si no estn acreditados por el organizador, lo que se relaciona con el derecho de admisin. Algunas normas (por ejemplo, la Ley 4/1995, de 10 de noviembre, de espectculos pblicos y actividades recreativas, del Pas Vasco) establecen que el derecho de admisin por los titulares de locales y organizadores de ese tipo de eventos se ejercer de conformidad con el principio de no discriminacin, quedando excluida igualmente cualquier aplicacin arbitraria o vejatoria. No resultara, por tanto, legal la prohibicin de acceso a determinadas personas por el hecho exclusivo de ser profesionales de la informacin, al margen de que: a) no se ve cmo puede controlarse materialmente tal aspecto en el momento del acceso si el profesional accede con todos los requisitos exigidos al pblico en general; b) esta cautela no supone garantizar al profesional unas especiales condiciones para el ejercicio de su funcin ya que ha accedido al recinto en cuanto que pblico (aunque su finalidad sea ejercer la actividad informativa), de ah la posibilidad de negarle alguna de sus facultades propias como informador (por ejemplo, grabar el acto o tomar fotografas) si eso mismo est prohibido al pblico en general.

B) El origen jurisprudencial del derecho a recibir informacin de acontecimientos deportivos Fuera de este marco, la proyeccin de un posible contenido del derecho a recibir informacin sobre espectculos pblicos se ha ido fraguando, principalmente, en el mbito del deporte, sobre todo en relacin al ftbol. Una primera resolucin la encontramos en la Sentencia, de 28 de abril de 1992, del Juzgado de Primera Instancia de Alcobendas (Antena 3 c. Liga de Futbol Profesional). Los hechos que se plantearon fueron los siguientes. Ante la negativa de los clubes de ftbol a que esa cadena de televisin obtuviera imgenes para realizar resmenes de los partidos de ftbol despus de la jornada del domingo, Antena 3 utiliz directamente las de otras cadenas que s haban firmado los correspondientes contratos de cesin de imgenes y emisin con la Liga de Ftbol Profesional (las autonmicas y Canal Plus). Estas ltimas demandaron a Antena 3 por su conducta, y sta -a su vez- hizo lo propio con la Liga de Ftbol Profesional (que era la que negociaba las emisiones de los partidos en representacin de todos los clubes de ftbol). La citada sentencia neg la razn a Antena 3, en base a los siguientes argumentos: el derecho de informacin no puede legitimar el disfrute para beneficio propio de la actividad de otro. As, sera lcito ofrecer al pblico televidente la noticia del espectculo, pero no el espectculo como noticia (...) El derecho a comunicar libremente informacin no permite, en principio, apropiarse de los derechos ajenos. Es obvio que incluso las meras noticias son objeto de comercializacin por las agencias de noticias y, consecuentemente, no pueden ser utilizadas sin el consentimiento de aqullas, normalmente previo pago de un precio por los medios de comunicacin social

Por lo tanto, la retransmisin que haba realizado Antena 3 no resultaba ajustada a derecho, ni encontraba acomodo en el derecho a recibir informacin del art. 20 CE. Cosa distinta era que no caba discriminar a Antena 3 de las restantes televisiones que -sin tener esos derechos-

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desearan utilizar las imgenes (pero ello sera no ya una vulneracin del derecho a recibir informacin, sino del principio de igualdad).

Una sentencia posterior (y de un tribunal de mayor importancia) contraria a esta lnea permiti el acceso de Tele 5 a los estadios de ftbol para recoger imgenes de los partidos con el fin de elaborar informaciones, basando tal decisin en el derecho a recibir informacin (art. 20.1.d). Se trata de la Sentencia de 30 de marzo de 1996, de la Audiencia Provincial de Madrid, acceso de Tele 5 a los estadios de ftbol. Tanto la argumentacin como el fallo de esta sentencia, que consagr la manida idea de que el ftbol es un espectculo de inters general, eran sumamente discutibles.

Afirmaba que el ftbol es ya parte del sistema del bienestar, se alegaba un estudio que sealaba el ftbol, los toros y los bares como las instituciones que de un modo significativo expresaban un modo de vivir de los espaoles, el ftbol era considerado como fiesta nacional (...) y como el elemento integrador ms comn entre los espaoles de unas y otras regiones. Todo lo cual pone de evidencia la importancia social que el ftbol tiene en nuestro pas y el inters general que produce entre gran parte de la ciudadana. No todos los ciudadanos poseen medios suficientes para poder acudir a ver en el propio campo los principales eventos deportivos, en consecuencia no puede (...) dejarse de tener en cuenta la obligacin constitucional que ha asumido el Estado de dar al ocio de sus ciudadanos una cobertura digna.

Ha de sealarse que Tele 5 pretenda acceder a los estadios de ftbol donde se celebren encuentros de primera y segunda divisin, as como de la seleccin espaola de ftbol, al objeto de tomar las imgenes precisas para elaborar informacin sobre los mismos. No sera conforme con el ordenamiento jurdico imponer a los medios informativos (en misin estrictamente informativa) un canon econmico (distinto en tal caso del billete de entrada o similar) que supusiese una agravacin injusta al ejercicio de un derecho fundamental. Dio la Audiencia la razn a Tele 5 puesto que no solicita difundir en directo ni en exclusiva, ni tampoco grabar imgenes para realizar un espacio deportivo, ni la cesin de una cabina, ni mucho menos la comercializacin de vdeos o el patronazgo del campeonato Entonces, para qu quera la cadena ello?. Respuesta de la Audiencia: lo que despus vaya a hacer Tele 5 con ese bagaje de informacin deportiva es algo que este Tribunal no puede conocer ni aventurar.

La polmica jurdica sobre el derecho de acceso a la informacin futbolstica se solvent con la aprobacin en 1997 de una ley general que regulaba el acceso a todo tipo de informacin deportiva. Se cre, al estilo de la solucin acordada en otros ordenamientos como el italiano, un autntico derecho de crnica gratuita, derivado directamente del derecho constitucional a la informacin. Esa ley ha resultado derogada por la nueva Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicacin Audiovisual.

En cualquier caso, la norma de 1997 tambin gener problemas en su interpretacin. As, la STS de 15 de octubre de 2008, La Voz de Galicia c. Deportivo de La Corua, tuvo que pronunciarse acerca de la licitud o no de restringir el nmero de acreditaciones a determinados medios (en el caso concreto, un peridico y una emisora de radio), exigiendo el pago de una cantidad de dinero por acreditaciones suplementarias. El TS estim que no puede confundirse el derecho a la informacin como derecho constitucionalmente protegido con el derecho a la informacin de calidad. nicamente debe ser

considerado como digno de proteccin el derecho de los medios a obtener la informacin

necesaria para poder conformar la noticia en su contenido mnimo razonable, sin que pueda extenderse a otras cuestiones accesorias (). Por ello se entiende ajustada a derecho la exigencia de una determinada contraprestacin por la entrada de aquellos periodistas que superasen el nmero mnimo que garantiza la obtencin de la informacin necesaria para la conformacin de la noticia en los trminos antes expresados. Pero la nica acreditacin gratuita de un informador por cada medio de comunicacin se entiende de todo punto insuficiente (). La prensa escrita deportiva cuenta con una parte grfica -las fotografa tomadas del evento deportivo- y con una parte escrita redactada por el informador que ha recabado previamente los datos obtenidos directamente de la fuente, sin que pueda entenderse que la sola presencia de este ltimo sin apoyo de imagen grfica pueda responder a lo que se entiende como mnimo informativo protegible en el presente estado de la ciencia y la sociedad, donde prima lo visual frente al resto de estmulos sensoriales. Por ello la fijacin en un nmero mnimo de dos informadores se entiende ms ajustada a lo razonado hasta aqu (). En cuanto a la emisora demandante, sin duda sera precisa la presencia, al menos, de dos profesionales: uno que narrase como

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locutor el evento deportivo y otro que d cobertura tcnica, siendo imposible la unin en una nica persona de ambas condiciones.

C) La regulacin vigente sobre los espectculos de inters general (especialmente deportivos) y el derecho a recibir informacin

La Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicacin Audiovisual reconoce a los prestadores del servicio de televisin el derecho a contratar contenidos audiovisuales para su emisin en abierto o en codificado, reservndose la decisin sobre el horario de emisin. Este derecho de emisin puede ser en exclusiva, pero en tal caso:

a) El derecho de exclusiva no puede limitar el derecho a la informacin de los ciudadanos.

Si se trata de un acontecimiento de inters general para la sociedad (y no solo de carcter deportivo) los prestadores del servicio de comunicacin audiovisual deben permitir a sus competidores emitir un breve resumen informativo en condiciones razonables, objetivas y no discriminatorias. Este servicio se utilizar nicamente para programas de informacin general. No ser exigible contraprestacin alguna cuando el resumen informativo sobre un acontecimiento, conjunto unitario de acontecimientos o competicin deportiva se emita en un informativo, en diferido y con una duracin inferior a tres minutos . Aunque s puede exigirse el pago de los gastos necesarios para facilitar la elaboracin del resumen informativo. Cualquier prestador del

servicio de comunicacin audiovisual puede acceder, en la zona autorizada, a los espacios

en los que se celebre el acontecimiento.

En base a esta regulacin legal se pretendi por parte de la Liga de Ftbol Profesional (que representa a los clubes de primera y segunda divisin), al igual que sucede con la televisin, cobrar a las empresas de radio por la retransmisin de partidos (admitindose ofertas para el perodo 2011-2014). Esto dio lugar a un importante conflicto con las emisoras de radio, a las que se les limitaba el acceso a los estadios en las condiciones en las que venan desempeando su labor. En 2012 se ha reformado la Ley General de Comunicacin Audiovisual (art. 19.4), de tal forma que ahora las

emisoras de radio disponen de libre acceso a los estadios y recintos deportivos para retransmitir en directo los acontecimientos deportivos que tengan lugar en los mismos, a cambio de una compensacin econmica equivalente a los costes generados por el ejercicio de tal derecho. Su cuanta se fija mediante acuerdo de las partes y, de no haberlo, mediante resolucin vinculante de la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones.

b) El derecho de exclusiva tampoco puede privar a una parte sustancial del pblico residente en

otro estado de la Unin Europea de la posibilidad de seguir acontecimientos calificados de inters general para la sociedad.

La autoridad audiovisual independiente debe fijar mediante decisin motivada un catlogo con vigencia bienal donde se recojan los acontecimientos de inters general para la sociedad que han de emitirse por televisin en abierto y con cobertura estatal. Al hacerlo se determinar tambin si los acontecimientos deben ser transmitidos total o parcialmente en directo, o en caso necesario, por razones de inters pblico, total o parcialmente en diferido.

Los acontecimientos que pueden incluirse en ese catlogo han de ser escogidos de un elenco que fija la propia ley (y que son todos ellos deportivos: juegos olmpicos, partidos oficiales de la seleccin espaola de ftbol y baloncesto, semifinales y final de la Eurocopa y del mundial de ftbol, final de la Champions League y de la Copa del Rey de Ftbol, un partido por jornada de la primera divisin de ftbol, la Vuelta Ciclista a Espaa, los premios de automovilismo y motociclismo que se celebren en Espaa, la participacin espaola en la Copa Davis, la participacin de tenistas espaoles en las semifinales y final de Roland Garros, etc.). Excepcionalmente (y por mayora de dos tercios del Consejo) pueden aadirse otros eventos no citados expresamente en ese listado.

La ley regula tambin los supuestos en los que esos acontecimientos estn contratados por televisiones que emitan en codificado o para una parte del territorio del Estado, con la finalidad de

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compatibilizarlo con el derecho a la informacin de todos los ciudadanos.

En cualquier caso, el sistema de explotacin de los derechos audiovisuales de las competiciones futbolsticas espaola regulares se rige por el principio de la libertad de empresa. Pero los contratos que se firmen no pueden exceder de cuatro aos , aunque los vigentes a la entrada en vigor de la nueva ley permanecern vlidos hasta su finalizacin (siempre dentro de los cuatro aos).

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LECCIN 7. LA REGULACIN DEL ACCESO A LA INFORMACIN DE LOS PODERES

PBLICOS

7.1. EL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DE LA ACTUACIN DE LOS PODERES PUBLICOS

En la CE de 1978 se contienen varias previsiones singulares relativas a los poderes pblicos de las cuales se puede deducir, sin demasiada dificultad, la existencia de un principio general de publicidad en la actuacin de los poderes pblicos . Principio general de publicidad en la accin del Estado, a veces tambin denominado principio de transparencia, que es consustancial a la idea misma de Estado de Derecho.

a) Respecto del poder legislativo, el art. 80 CE seala que los plenos del Congreso y del Senado sern pblicos, salvo acuerdo en contrario de cada Cmara, adoptado por mayora absoluta o con arreglo al Reglamento.

Por ejemplo, el Reglamento del Congreso, de 10 de febrero de 1982, (art. 63) establece que los plenos del mismo son pblicos pero con ciertas excepciones (cuestiones que afecten al decoro de la Cmara o sus miembros, debates sobre conclusiones de Comisiones de Investigacin, o cuando as se acuerde por mayora absoluta). Las sesiones de las Comisiones no sern pblicas (art. 64), pero podrn asistir los representantes debidamente acreditados de los medios de comunicacin social (aunque hay excepcionalmente comisiones secretas: las as acordadas por mayora absoluta, la del Estatuto de los Diputados, etc. ).

El Reglamento del Parlamento Vasco, de 11 de febrero de 1983, establece una regulacin prcticamente similar (aunque no literal), si bien establece como novedad que las grabaciones visuales o sonoras de las sesiones habrn de ser necesariamente autorizadas por la Presidencia (art. 53.4).

A raz de la captacin y publicacin de la pantalla del mvil de un Diputado (en la que se lea un mensaje) por un fotgrafo de prensa, la presidencia del Congreso de los Diputados dict la Instruccin de 28 de diciembre de 2011, sobre informacin grfica en la Cmara. Para evitar ese tipo de conductas establece que el ejercicio de la informacin grfica en el interior del recinto del Congreso de los Diputados requerir la obtencin de una acreditacin, que solamente los informadores grficos acreditados () podrn efectuar fotografas en el recinto del Congreso, que el acceso () se efectuar por las zonas y lugares que se determinen por los servicios de la Cmara, que el ejercicio de la informacin grfica se realizar desde los lugares habilitados al efecto, que no se podrn realizar fotografas ni tomar imgenes en las zonas que se sealen expresamente y que en el desempeo de la actividad autorizada los redactores grficos debern respetar los derechos fundamentales de los Diputados y dems personas que presentan sus servicios en la Cmara. La instruccin ha sido bastante criticada por considerar que habra que tener en cuenta el criterio del lugar y de la relevancia pblica de la informacin y que, al amparo de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la conducta del informador podra ser legtima, pues, entre otras cosas, la visin del nmero del emisor que automticamente aparece en la pantalla del receptor al margen de la voluntad de quien llama, y perceptible por cualquiera que tenga a la vista el aparato, no entraa interferencia en el mbito privado de la comunicacin (STS de 20 de septiembre de 2005).

b) En el caso del Poder Judicial, el art. 120.1 CE seala que las actuaciones judiciales sern pblicas, con las excepciones que prevean las leyes de procedimiento. En todo caso se garantiza que las sentencias habrn de pronunciarse en audiencia pblica. De todas formas, en la Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), se limita esta publicidad puesto que se reconoce que las deliberaciones y el resultado de las votaciones de los tribunales son secretos (art. 233) y -sobre todo- que excepcionalmente, por razones de orden pblico y de proteccin de los derechos y libertades, los Jueces y Tribunales, mediante resolucin motivada podrn limitar el mbito de la publicidad y acordar el carcter secreto de todas o parte de las actuaciones (art. 232.2).

En base a ello, y para contrarrestar el fenmeno de publicidad excesiva de los datos privados de las resoluciones (por ejemplo, en el caso de menores o de conductas que puedan acarrear alguna posibilidad de represalia), el Consejo General del Poder Judicial adopt un acuerdo, el 14 de diciembre de 1993, sealando que: los rganos judiciales pueden excluir la entrega a los medios de comunicacin de

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aquellas sentencias en las que la difusin ntegra de su contenido pudiere afectar a los derechos que a los ofendidos por el delito reconoce el art.18 de la CE, difusin que, de producirse, aadira una nueva afliccin a la ya originada por el hecho punible. En definitiva, se les insta a que hagan una mayor aplicacin del art. 232.2 LOPJ, de manera que, como la decisin ha de motivarse, en caso de usar incorrectamente estos criterios, el control judicial de que la decisin sea correcta es perfectamente posible.

Tambin la Ley Orgnica 5/1995, de 22 de mayo del Tribunal del Jurado prev que su deliberacin ser secreta, sin que ninguno de los jurados pueda revelar lo en ella manifestado (art. 55.3), arriesgndose en caso contrario a ser sancionado penalmente con la pena de arresto mayor y multa de 100.000 a 500.000 pesetas. Ms difcil es establecer una responsabilidad penal para el profesional de la informacin que, en este mbito, se hace eco de una informacin filtrada (pues no hay un tipo especfico en el Cdigo Penal).

c) Respecto de las Administraciones Pblicas la CE no establece como uno de sus objetivos la transparencia (y s otros como la eficacia, la objetividad, etc., en el art.103 CE), pero el art.105.b. CE dice que la ley regular el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, si bien con excepciones (la seguridad y defensa del Estado, la averiguacin de los delitos y la intimidad de las personas). Por la Ley 4/1999, de 13 de enero, se introdujo el principio de transparencia

en las relaciones de las Administraciones Pblicas con los ciudadanos

En ocasiones el alcance del derecho a recibir informacin de la actividad de las Administraciones Pblicas es modulado por motivos distintos de los sealados como lmites, tanto en el art. 20.4 como en el art. 105.b CE. As, en la STS 1990/Ar. 10407, Ayuntamiento de Sacramenia, se ha reconocido la legitimidad de una decisin municipal que prohiba la utilizacin de grabadoras en los plenos al tratarse del Ayuntamiento de una pequea poblacin rural de pocos habitantes e integrada por personas dedicadas a los trabajos del campo, en la cual, de permitirse la utilizacin de grabadoras por el pblico o los concejales, se podra coartar la libertad de expresin de los miembros de la Corporacin al saber que sus palabras estn siendo grabadas. Es una aplicacin ms (en este caso con proyeccin sobre el derecho a la obtencin de informacin) de la interdiccin del efecto disuasorio (the chilling effect) sobre el aspecto activo de la libertad de informacin. Sin embargo la resolucin resulta ms que discutible, y no slo por la endeblez de sus argumentos (por qu slo en ayuntamientos pequeos y rurales?), sino porque nicamente prohbe la introduccin de grabadoras de particulares, sin alcanzar a los profesionales de la informacin.

Tambin es cierto que, salvo en el caso de ciertas instituciones habituadas a convivir con profesionales que desarrollan su funcin (parlamentos u rganos judiciales, por ejemplo), existe un importante vaco normativo respecto a la posibilidad de acceder a las propias sedes e instalaciones de organismos, instituciones e incluso servicios pblicos (estaciones de tren, por ejemplo), con lo que en muchos casos se producen situaciones de tensin solventadas en base a la aplicacin unilateral de normas o protocolos internos de seguridad o comunicacin (que frecuentemente exigen, por ejemplo, autorizaciones previas para poder grabar o fotografiar esos lugares), en muchos casos de dudosa constitucionalidad y muy difcil control jurdico. En la ya citada STEDH de 21 de junio de 2012, Schweizerische Radio

c. Suiza, se ha llegado a declarar la violacin del art. 10 CEDH por prohibir a una cadena de radio y televisin entrevistar a un recluso dentro de la prisin, alegando genricamente razones de seguridad por la direccin del centro, pero sin motivar en concreto como la misma podra alterarse si se realizaba una entrevista de muy corta duracin, como la emisora peda, con la presencia de un solo cmara y de otro periodista, en los lugares reservados a las visitas y mientras el resto de reclusos realizaban sus horas de trabajo penitenciario.

El principio general de publicidad carece de una regulacin unitaria para todos los poderes pblicos (ejecutivo, legislativo y judicial) y ha sido tradicionalmente limitado en nuestro derecho por algunas figuras clsicas (los secretos oficiales y el secreto de sumario, adems de por el deber de reserva que pesa sobre todo funcionario pblico en relacin a los asuntos que tramita), que habrn de ser reinterpretadas a la luz de la CE. Hay que tener en cuenta que el Consejo de Europa ha promulgado el Convenio de Tromso sobre el acceso a documentos pblicos, de 18 de junio de 2009, que fija pautas a los Estados en torno al deseable tratamiento de este tema (en cuanto a sujetos legitimados, objeto, lmites, garantas y procedimientos)

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7.2. LOS SECRETOS OFICIALES La tcnica de los secretos oficiales se halla regulada por la Ley de Secretos Oficiales (LSO), la cual, aunque originariamente sea de 5 de abril de 1968, sufri tantas innovaciones y de tal entidad por la Ley de 7 de octubre de 1978, que prcticamente puede ser datada con esta ltima fecha. La LSO establece como principio general que los rganos del Estado estn sometidos al principio de publicidad, salvo en los casos en que una materia pueda ser declarada materia clasificada con arreglo a los parmetros de la LSO, en cuyo caso, su secreto o limitado conocimiento queda amparado por la ley (art.1.1 LSO). Vamos, por lo tanto, a examinar los rasgos generales de esta LSO.

A) Concepto de materia clasificada Son materias clasificadas:

1 Las que as lo declare expresamente una ley (art.1.2 LSO).

Por ejemplo, la Ley 11/1995, de 11 de mayo, reguladora de la utilizacin y control de los crditos destinados a gastos reservados, establece en su art. 3 que: toda la informacin relativa a los crditos destinados a gastos reservados, as como la correspondiente a su utilizacin efectiva, tendr la calificacin de secreto, de acuerdo con las leyes vigentes en materia de secretos oficiales. La Ley 11/2002, de 6 de mayo, reguladora del Centro Nacional de Inteligencia (CNI), seala que el Gobierno determinar y aprobar anualmente los objetivos del CNI mediante la Directiva de Inteligencia que tendr carcter secreto. Adems, las actividades del CNI, as como su organizacin y estructura interna, medios y procedimientos, personal, instalaciones, bases y centros de datos que puedan conducir al conocimiento de las anteriores materias, constituyen informacin clasificada con el grado de secreto.

Tambin en la Comunidad Autnoma del Pas Vasco (CAPV) se ha dictado la Ley 5/1997, de 30 de mayo, por la que se regula la utilizacin y control de los crditos destinados a gastos reservados. Estos gastos (que han de figurar en los Presupuestos Generales de Euskadi) se destinan a sufragar la realizacin de actividades u operaciones confidenciales relacionadas con la prevencin y represin de la criminalidad y la investigacin de delitos (art. 2.1). Toda la informacin relativa a los crditos destinados a gastos reservados, as como a su utilizacin efectiva, tendr carcter secreto. En consecuencia, las autoridades y el personal administrativo que tenga acceso a dicha informacin vienen obligados a guardar y mantener rigurosa reserva sobre la misma (art. 2.3). La ley vasca se remite a la legislacin estatal vigente en lo relativo a la regulacin de la colaboracin con las autoridades judiciales en el ejercicio de su jurisdiccin respecto a estas materias (Disposicin Adicional).

2 Las que as sean declaradas , por los rganos competentes para ello, siempre y cuando se trate de asuntos, documentos, informaciones, datos y objetos cuyo conocimiento por personas no autorizadas pueda daar o poner en riesgo la seguridad y defensa del Estado (art. 2 LSO).

Estos dos ltimos conceptos han de ser interpretados en un sentido restrictivo. La LSO slo permite clasificar aquellos documentos que se refieran a la defensa militar y a la seguridad del Estado, tanto externa como interna. Esta ltima ha sido reconocida expresamente por tres sentencias del TS de la misma fecha: STS 1997/Ar. 4513, Oaederra; STS 1997/Ar. 4514, Lasa y Zabala; y STS 1997/Ar. 4515, Luca Urigoitia. Pero tambin hay que precisar que en ningn caso ha de confundirse esta seguridad interna del Estado con aspectos de mero orden pblico, eficacia administrativa o referirse a la seguridad de sus autoridades o funcionarios en las causas penales en las que estn incursos (STS 1997/Ar. 4515, Luca Urigoitia).

Las materias clasificadas se dividen en las categoras de secreto y reservado en atencin al grado de proteccin que requieran (art. 3 LSO). De todas manera la LSO no extrae prcticamente consecuencias jurdicas de aquella distincin, por lo que -a nuestro efectos- usamos como trminos sinnimos los de materia clasificada, secreta o reservada (s hay efectos en otros mbitos como el del acceso de los Diputados a estas materias: si es reservada pueden acceder todos los portavoces de los grupos parlamentarios; si es secreta slo a travs de la Comisin de Secretos Oficiales). Las materias clasificadas llevarn consigo una anotacin en la que conste esta circunstancia. Una parte de la doctrina penal se refiere genricamente a todas estas materias como secretos de Estado, en contraposicin al

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secreto ordinario, que aludira al comn deber de sigilo que los funcionarios pblicos han de mantener sobre los asuntos relativos al ejercicio de su cargo.

La declaracin, en ocasiones, no se refiere a documentos concretos o singularizados, sino a categoras genricas, lo cual pone en cuestin cules han de ser los requisitos de constatacin del carcter clasificado de un documento para poder producir los efectos previstos en la LSO.

Por ejemplo, el Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de noviembre de 1986, clasific - entre otras cosas- como secretas: las informaciones, anlisis, y evaluaciones de las amenazas actuales o potenciales a la paz y seguridad de Espaa (epgrafe A.2); la estructura, organizacin, medios y procedimientos operativos especficos de los servicios de informacin, sus fuentes y cuantas informaciones o datos puedan revelarlas (epgrafe A.10); los estados de eficacia operativa y de moral de las unidades (epgrafe A.11); o la produccin, adquisicin, suministros y transportes de armamento, municin y material blico (epgrafe B.5). Esa lista fue ampliada por otro Acuerdo del mismo rgano adoptado en febrero de 1996. Ms recientemente se ha sabido que el Consejo de Ministros aprob por Acuerdo de 15 de octubre de 2010, la clasificacin de determinadas materias relativas al Ministerio de Asuntos Exteriores con arreglo a la Ley de Secretos Oficiales. En este acuerdo (que nunca fue publicado en boletn oficial alguna ni se anunci su aprobacin) se clasifican como secretos todo tipo de actos, documentos, informaciones, etc., cuya revelacin no autorizada pueda poner en riesgo la seguridad y defensa del Estado en cuestiones como las posiciones bsicas del Estado en negociaciones polticas, de seguridad, econmicas y comerciales, las posiciones en conflictos internacionales, las relativas a la actuacin de grupos terroristas y movimientos a ellas asociados, la informacin sobre el despliegue de tropas espaolas, las negociaciones sobre secuestros de ciudadanos espaoles o extranjeros, la informacin sobre traslado de personas condenadas, la informacin relativa a viajes del Rey o del Presidente, si las circunstancias lo aconsejan, etc.; siendo adems reservadas informaciones sobre entrevistas con mandatarios o diplomticos extranjeros, las gestiones de apoyo en las licitaciones de empresas espaolas en el exterior o las candidaturas espaola a puestos en organismo internacionales.

La amplitud de esta relacin de supuestos es discutible. En el supuesto de venta de armas, por ejemplo, se ha sealado que (entre otros motivos) el hecho de que los medios de comunicacin hagan pblicas algunas de las operaciones de exportacin de armas, incluso de forma extraordinariamente detallada en revistas pblicas especializadas en la materia, obligara a que se reconsiderase el carcter secreto de esta materia. Adems, queda al albur de las instituciones el determinar cundo una informacin secreta lo es (sin garanta de su estampillado) lo que puede provocar grandes incertidumbres a profesionales y medios, al no saber si estn trabajando o no con informacin clasificada como secreta.

Por todo ello se ha propuesto el establecimiento de una lista cerrada o taxativa de las materias que han de ser secretas, lista de la que desaparezca cualquier clusula residual, pese a la dificultad que la regulacin de esta materia entraa en precisar, con la claridad deseable, su mbito de aplicacin.

Adems, a diferencia de lo que sucede en otros pases (por ejemplo, en el Reino Unido, en EEUU o en Alemania), la LSO no establece lmite temporal a la duracin de los efectos de la declaracin del

secreto, ni la obligacin de proceder a la revisin de la clasificacin transcurrido cierto plazo de tiempo, lo que podra contradecir el propio derecho a recibir informacin.

B) Sujetos legitimados para declararla Quin puede declarar una materia secreta o clasificada? Segn el art. 4 LSO, al margen del supuesto de declaracin mediante norma con rango de ley, exclusivamente pueden hacerlo el Consejo de Ministros (es decir, el Gobierno del Estado) y la Junta de Jefes de Estado Mayor (JUJEM), ambos en la esfera de su competencia.

La nueva Ley Orgnica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional no alude directamente a este ltimo rgano, ni a cualquier otro rgano militar en materia de secretos oficiales. La JUJEM ha sido sustituida por el Consejo de Jefes del Estado Mayor (COJEM) mediante Orden Ministerial 5/2009, de 11 de febrero. El COJEM es el rgano consultivo de asesoramiento militar y coordinacin del Jefe del Estado Mayor de la Defensa, compuesto por este ltimo y por los Jefes del Estado Mayor del Ejrcito de Tierra, de la Armada y del Ejrcito del Aire. Pero cuando en esta ltima Orden se sealan sus cometidos tampoco hay alusin alguna a su potestad para declarar secretos oficiales.

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Esta facultad de calificacin no puede ser transferida ni delegada en otros rganos (art. 5 LSO). La redaccin originaria de 1968 de la LSO (ya derogada) permita, por contra, declarar una materia como clasificada a un gran nmero de autoridades civiles y militares: el Gobernador Civil, el Director General de la Guardia Civil, Capitanes Generales de Regiones Militares, etc.

C) Acceso a materias clasificadas. Solamente podrn tener conocimiento de las materias clasificadas, al margen -claro est- de los miembros de los rganos que las declaran, los rganos y las personas (autoridades pblicas y funcionarios) debidamente facultados para ello y con las formalidades y limitaciones que en cada caso se determinen (art. 8.a LSO). Se establece una prohibicin de acceso y limitaciones de circulacin a personas no autorizadas en locales, lugares o zonas en que radiquen las materias clasificadas (art. 8.b LSO).

El rgano encargado de velar por el cumplimiento de la normativa relativa a la informacin clasificada es el Centro Nacional de Inteligencia (art. 4.f de la Ley 11/2002, de 6 de mayo).

En cualquier caso, la declaracin de materias clasificadas (art. 10.2 LSO) no afectar al Congreso de los Diputados ni al Senado, que tendrn siempre acceso a cuanta informacin reclamen, segn el procedimiento reglamentario establecido (a travs de una Comisin de Secretos Oficiales , formada por un Diputado de cada grupo parlamentario, elegidos por mayora de tres quintos del Pleno). Aunque en la Ley 11/2002, reguladora del CNI, se excluye a dicha Comisin del acceso a ciertas materias clasificadas: las fuentes y medios del propio CNI y las que procedan de servicios extranjeros u organizaciones internacionales (en los trminos de los convenios de intercambio de informacin clasificada).

La LSO no alude para nada al polmico tema del acceso de los jueces a los documentos clasificados como secretos. La STS 1997/Ar. 4515, Luca Urigoitia, ha despejado la incgnita al afirmar que:

el acuerdo impugnado [el del Gobierno que se niega a desclasificar determinados documentos del CESID, a solicitud del juez] al otorgar preponderancia a la Seguridad del Estado, no realiz adecuadamente el juicio de ponderacin, pues debi dar prevalencia al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE, que tambin aparece concernido, con mayor razn cuando la causa penal de la que deriva el acuerdo trata de proteger bienes jurdicos tan relevantes en un Estado de Derecho como el derecho a la vida, la libre actuacin de la Justicia y la inviolabilidad del domicilio (...), debiendo adems destacarse que en este caso la Seguridad estatal es un valor constitucional que tambin puede verse afectado por la no aportacin a la investigacin judicial del documento en cuestin, dado que cabe sostener que aqulla se perjudicar si no descansa en la confianza de los ciudadanos en que la actuacin de las Fuerzas de Seguridad se ajusta en todo caso a las exigencias legales.

La va adecuada, por tanto, es la solicitud judicial de desclasificacin de determinados documentos secretos, solicitud que el Gobierno no puede desatender cuando se den las circunstancias mencionadas por el TS en esta decisin. No hay margen para un acto poltico del Gobierno, inmune al control judicial, en esta (ni en ninguna otra) materia. La negativa del Gobierno a la desclasificacin puede motivar la presentacin, en ltima instancia, de un recurso de amparo ante el TC por parte de los afectados (amparndose en un derecho tan evidente como la tutela judicial efectiva, art. 24 CE).

Cuando el carcter de secreto se derive de una clasificacin genrica, no de una declaracin especfica o concreta (por ejemplo, toda la informacin sobre organizacin, personal, medios o procedimientos del CNI), la jurisprudencia tambin ha establecido que aqulla no puede ser obstculo para el disfrute de derechos fundamentales de las personas (si no, ni el personal despedido del CNI -como seala la STC 31/2014, de 24 de febrero, cese funcionaria CNI-, ni aquellos a quienes se negara la nacionalidad espaola por informes del CNI, podran defenderse jurdicamente).

D) Efectos de la declaracin de una materia como clasificada

Son los siguientes:

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1 La persona a cuyo conocimiento o poder llegue cualquier materia clasificada conforme a esta Ley, siempre que le conste esta condicin, est obligada a mantener el secreto y a entregarla a la autoridad civil o militar ms cercana y, si ello no fuese posible, a poner en conocimiento de sta su descubrimiento o hallazgo (art. 9.1 LSO).

2 Cuando una materia clasificada permita prever que pueda llegar a conocimiento de los medios de informacin, se notificar a stos la clasificacin de secreto o reservado (art.

9.2 LSO). Se trata de una extraa previsin de la LSO que puede convertirse, ms que en una proteccin del secreto, en un anzuelo para que los medios de informacin rastreen el fondo del asunto. Como se ha sealado la LSO tampoco resuelve con claridad cuestiones tan esenciales como si un documento clasificado puede ser reproducido por un medio de difusin (del art. 9.2 de la ley podra deducirse una prohibicin implcita; pero no lo dice con claridad), o slo, en determinados casos, en revistas de estudios de carcter oficial, por ejemplo.

3. Respecto al uso informativo de las materias clasificadas, la LSO establece que las materias clasificadas

no podrn ser comunicadas, difundidas ni publicadas, ni utilizado su contenido, fuera de los lmites establecidos por esta Ley (art. 13 LSO).

Ya se ha criticado anteriormente la jurisprudencia del TS que afirma que una informacin que tenga su fuente de conocimiento en actuaciones secretas resulta incompatible con la diligencia profesional del informador (STS 1998/Ar. 8744, Bufete Triay c. El Mundo). Aunque cuente esta lnea con cierto respaldo doctrinal se mezclan en ella dos cosas diferentes: la diligencia en la comprobacin de la veracidad de noticia y la necesidad de perseguir al autor de la filtracin. La utilizacin de medios ilcitos para la obtencin de la informacin puede llevar al periodista a ser responsable penalmente por su conducta (como cmplice o inductor del autor del delito: el funcionario filtrador), pero en nada afecta ello a la determinacin de si la noticia ha de ser protegida o no desde el prisma de la veracidad (o es que a una noticia objetivamente cierta se le puede negar el carcter de veraz, por la conducta ilcita que ha realizado el informador?). El hecho de que una informacin publicada se haya obtenido como consecuencia de la filtracin de un secreto no implica la falta de veracidad de la informacin como consecuencia de la falta de diligencia profesional del periodista (STC 54/2004, Enrique Mgica c. Claro). Una cosa es que la informacin sea veraz (que lo ser si la noticia refleja fielmente los datos filtrados) y otra bien diferente la necesidad de establecer mecanismos que eviten en el futuro nuevas filtraciones o que hagan responder a quien las ha realizado (lo que, en este caso, puede chocar con el derecho del periodista al secreto profesional).

E) Responsabilidades por incumplimiento de las limitaciones legales en materia de secretos oficiales

El incumplimiento podr ser sancionado por tres vas diferentes:

a) La aplicacin del Cdigo Penal (CP). Dentro de los lmites penales derivados de la proteccin de

la seguridad del Estado nos encontramos tambin con los delitos de revelacin de informacin clasificada como reservada o secreta (aunque se tipifican tambin otras conductas como falsearla, inutilizarla o procurrsela), tanto si se efecta con el propsito de favorecer a una potencia extranjera u organizacin internacional (art. 584 CP) como si no concurre ese propsito (art. 598 CP), que ser lo habitual en situaciones de normalidad social.

Si la accin reveladora se efecta con el propsito de favorecer a una potencia extranjera, asociacin u organizacin internacional (art. 584 CP), se castigar al culpable como traidor con la pena de prisin de seis a doce aos.

Si se ha efectuado la accin sin propsito de favorecer a una potencia extranjera, ser castigada con la pena de prisin de uno a cuatro aos (art. 598 CP). El tipo penal exige que esa informacin est relacionada con la seguridad nacional o la defensa nacional o sea relativa a los medios tcnicos o sistemas empleados por las Fuerzas Armadas o las industrias de inters militar. La pena establecida se aplicar en su mitad superior cuando concurra alguna de las circunstancias agravantes siguientes (art. 599 CP):

1 Que el sujeto activo sea depositario o conocedor del secreto o informacin por razn de su cargo o destino.

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2 Que la revelacin consistiera en dar publicidad al secreto o informacin en algn medio de comunicacin social o de forma que asegure su difusin.

Otro delito previsto se refiere a quien sin autorizacin expresa, reprodujere planos o documentaciones referentes a zonas, instalaciones o materiales militares que sean de acceso restringido y cuyo conocimiento est protegido y reservado por una informacin legalmente calificada como reservada o secreta. En tal caso ser castigado con la pena de prisin de seis meses a tres aos (art. 600.1 CP). Tambin el que tenga en su poder objetos o informacin legalmente calificada como reservada o secreta, relativos a la seguridad o a la defensa nacional, sin cumplir las disposiciones establecidas en la legislacin vigente, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a tres aos (art. 600.2 CP). El que descubriere, violare, revelare, sustrajere o utilizare informacin legalmente calificada como reservada o secreta relacionada con la energa nuclear, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a tres aos, salvo que el hecho tenga sealada pena ms grave en otra Ley (art. 602 CP).

La ilicitud penal de la conducta del informador (procurndose o revelando el secreto) depende del conocimiento por parte de ste de su carcter secreto, lo que difcilmente es posible si el documento no est estampillado precisamente como tal secreto -por haber sido declarado el secreto de manera genrica- y no se ha comunicado a los medios ese carcter de forma previa a la actuacin en cuestin, o si el conocimiento del secreto se realiza a travs de una fuente exclusivamente oral, sin acceso directo al documento por parte del informador. Si un medio de comunicacin publica algo relativo a un secreto oficial, obtenido por referencias exclusivamente verbales de terceras personas que s han accedido fsicamente al documento clasificado, la responsabilidad no recaer nunca sobre el medio sino sobre esa persona (que, si se trata de un Diputado, puede gozar de inmunidad e inviolabilidad), salvo que se haya dado una entrega fsica del documento clasificado (que habr que probarla), en cuyo caso la responsabilidad es de ambos (y ello con independencia de la antigedad de la declaracin del secreto). La razn de ello es que si la referencia es exclusivamente verbal el informador nunca podra tener plena constancia de que se trata de una informacin legalmente calificada como reservada o secreta (ha podido ser manipulada, o tratarse de una interpretacin personal de la fuente, etc.), faltando por tanto uno de los requisitos necesarios para poder aplicarse los tipos previstos en el CP.

Frente a esta situacin se ha propuesto aplicar al periodista, en tales casos, el art. 418 CP, que sanciona penalmente (con multa del tanto al triple del beneficio obtenido y, si resulta grave daos para la causa pblica, a pena de prisin de uno a seis aos) al particular que aprovechase para s o para un tercero el secreto o la informacin privilegiada que obtuviere de una autoridad o funcionario pblico. El problema consiste en determinar si ha de incluirse en este tipo penal la labor de informar como aprovechamiento de la informacin, algo que parece excesivo y ajeno al concepto

b) Si se difunden los documentos secretos por altos cargos o funcionarios pblicos, adems de

la posible responsabilidad penal por los delitos sealados, existe tambin una responsabilidad disciplinaria de los mismos . Responsabilidad disciplinaria que se materializa en una sancin administrativa que puede incluso -de existir delito- aplicarse simultneamente a la sancin penal (no jugando en este caso el llamado principio non bis in idem). En la normativa de transparencia (aplicable a altos cargos) se trata de una infraccin muy grave que puede sancionarse con la destitucin, prdida de haberes, prohibicin temporal de ocupar un alto cargo, etc. En la normativa funcionarial esta conducta tambin es infraccin muy grave, que puede sancionarse con la separacin del servicio.

De todas formas, el TEDH ha sealado que la conducta del funcionario que revela los documentos secretos puede estar amparada por la libertad de expresin, si con ello lo que pretende es dar a conocer conductas ilegales cuyo conocimiento y control es difcil por estar amparadas, en muchas ocasiones, bajo el manto protector del secreto de Estado (STEDH de 8 de enero de 2013, Bucur y Toma c. Rumania). En este caso concreto, un miembro del personal militar del servicio de inteligencia rumano convoc una rueda de prensa para dar a conocer la existencia de un sistema irregular de escuchas a polticos, periodistas, empresarios etc., tras intentar impedirlo por va interna presentando al problema a sus compaeros y superiores, e incluso a algn diputado, con resultados infructuosos.

c) No pueden imponerse sanciones administrativas a los medios de comunicacin cuando

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publiquen documentos que sean clasificados . Los arts. 67.c. y 70.b. de la Ley de Prensa e Imprenta de 1966 s prevean duras sanciones administrativas, aunque resultan de imposible aplicacin en el momento actual, ya que la LSO no se refiere a las sanciones administrativas contra medios o periodistas desde su reforma en 1978. Adems, parte de la doctrina haba ya manifestado que la facultad administrativa de imponer sanciones sobre la prensa escrita ha de entenderse, en general, incompatible con el art. 20 CE y, por lo tanto, esos artculos de la Ley de Prensa e Imprenta de 1966 resultaran derogados por inconstitucionalidad sobrevenida.

7.3. EL ACCESO A LA INFORMACION JUDICIAL A) Visin general Hemos examinado ya como se plantea este problema, desde el punto de vista general, en el art. 120 CE y en la LOPJ. Los problemas de acceso a la informacin judicial se van a producir, sobre todo, en la jurisdiccin penal, dado que es en ese orden jurisdiccional donde ms frecuentemente se dan hechos judiciales de carcter noticiable.

Si no hay juicio oral abierto al pblico el acceso a la informacin judicial se limita al acceso a las providencias, autos y sentencias judiciales, y a los dems documentos presentados por las partes. El art. 235 LOPJ establece (para toda la jurisdiccin) que los interesados tendrn acceso a los libros, archivos y registros judiciales que no tengan carcter de reservado, mediante las formas de exhibicin, testimonio o certificacin que establezca la ley. Entre dichos libros tiene un particular inters el libro de sentencias, en el que han de constar todas las definitivas, los autos de ese carcter y los votos particulares, ordenados correlativamente por fecha (art. 265 LOPJ). En el concepto de interesado cabe incluir a quienes deseen acceder al conocimiento de las actuaciones judiciales ya realizadas para ejercitar profesionalmente el derecho a la informacin veraz -por ejemplo para contrastar una informacin de la que disponen por otra va- como ha sealado el CGPJ por Acuerdo de 12 de enero de 1994. El TS ha negado la condicin de interesada (del art. 235 LOPJ) a una sociedad mercantil que pretenda acceder al libro de sentencias para confeccionar una base de datos informatizada que pusiera a disposicin de las entidades financieras las circunstancias de solvencia patrimonial de los litigantes (STS 1995/Ar. 2292, Grupo Interpres c. CGPJ). Adems ello sera contrario a la propia Ley Orgnica de Proteccin de Datos pues ese tipo de bases de datos slo pueden confeccionarse con el consentimiento de los afectados o de fuentes de acceso pblico.

Salvo en el caso de actos que legalmente deben estar expuestos a la publicidad (edictos, anuncios, etc.) en boletines, peridicos o tablones de anuncios, o de que se siga la va procedimental de la LOPJ ya expuesta, en los restantes casos el acceso a la informacin depender de posibles filtraciones de las partes o de los propios funcionarios judiciales (plantendose aqu el problema de su responsabilidad por vulnera