ANUARIO DE FILOSOFIA DEL DERECHO VIII (1991) 391408

Las teorías de los derechos morales:algunos problemas de concepto

Por JOSE GARCIA ARONValencia

La tesis que voy a sostener en el presente estudio es que aunque lasteorías que definen los derechos humanos como derechos morales presentanuna variedad de problemas de los que voy a tratar, (por ejem . l a confusiónconcepto-fundamento), suponen el enfoque de otros desde una perspectivaque solventa las carencias y complicaciones que podrían surgir con suomisión (por ejem. la diferenciación concepto-validez) .

Me centraré en los -omunes problemas de concepto que suscitan lasdiferentes concepciones de derechos morales y si a ellos se les ha dadoalguna solución por parte de los autores que sustentan tales teorías . Dejarépara posteriores trabajos los problemas de fundamento y validez.

A) LA CONFUSIóN DEL CONCEPTO Y EL FUNDAMENTO

Las críticas que se hacen a los derechos morales en relación a laconfusión entre el concepto y el fundamento se centran : a) metodológica-mente, en incurrir en la falacia naturalista; b) sistemáticamente, en serconsideradas como teorías monistas y por consiguiente, c) en sostenerpresupuestos iusnaturalistas . Trataré de argumentar que, si bien son teoríasmonistas, ello no desmerece su cometido ya que intentan recuperar laconexión entre el derecho y la moral; que el método utilizado no incurre lafalacia naturalista; y que algunos de los presupuestos iusnaturalistas de losque parten surgen de la consideración histórica que tuvieron en su origen lasdeclaraciones de derechos humanos. Para terminar argumentaré que las

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a) La falacia naturalista

José Garcta Añ6n

posturas críticas de los derechos morales manifiestan un prejuicio que leslleva a confundir el concepto de derecho con su validez .

Un problema que puede plantear la fundamentación de los moral rightssería el de utilizar un método que nos llevase a la "falacia naturalista` .Esta primera crítica la podemos observar en Bentham, que dice que de estaforma se formulan los derechos humanos en términos descriptivos, pero confunción prescriptiva. "A juicio de Bentham -tal como explica Pérez Luilo-existe una confusión entre realidad y deseo . Las buenas razones para desearque existan los derechos del hombre no son derechos, las necesidades no sonlos remedios, el hambre no es el pan . (But reasons for wishing there weresuch things as rights, are not rights- a reason for wishing that a certainright were established, is not that right, want is not supply-, hunger is notbread)' La falacia más común en el lenguaje de los derechos humanosconsiste en la confusión entre los niveles descriptivo y prescriptivo. ( . . .)Resulta evidente, para Bentham, la contradicción que existe entre la realidadpráctica y esas supuestas facultades de libertad e igualdad que aparecenformuladas en términos descriptivos, como un hecho, cuando no constituyenmás que objetivos situados en el plano del `deber ser` ."'

Por tanto al considerar los derechos humanos como derechos morales seincurriría en la falacia naturalista, al hacer desprender de las necesidades,bienes o intereses (proposiciones de hecho) consecuencias jurídicas omorales (proposiciones valorativas) . Como dice Searle : "no se puede definiruna palabra valorativa en términos de las descriptivas, pues si ello fueraposible no se podría emplear ya la palabra valorativa para prescribir, sinosólo para describir . Dicho todavía de otro modo, todo intento de derivar undebe de un es ha de ser pérdida de tiempo, pues todo lo que podría. mostrar,supuesto caso que lo lograra, sería que el es no era un verdadero es, sino un

1 . Puede verse la formulación del problema en HUMS D., A Treatise on Human Nature(1793), Libro III, parte I, sección I (trad . castellana F . Duque, Editora Nacional, Madrid 1977,pp. 671-690).

2 . BENTHAM, J ., "Anarchical Fallacies : being and examination of the Declaration ofRightsissued during the French Revolution" en the Works of Jeremy Bentham, ed. J . Bowring,Edinburg, William Tait, vol . II, p . 501 y vol . III, p. 221 .

3 . PÉREZ LUÑo, A . E ., Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, 2' edición,Madrid, Tecnos, 1986 (la l' ed. es de 1984), p . 27.

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debe disfrazado o, en todo caso, que el debe no era un verdadero debe, sinoun es solapado` .

Sin embargo, el problema de la "falacia naturalista" en relación a losderechos morales no es tal . Las necesidades, los bienes, o los intereses delos que hablan las teorías de los derechos morales no sólo encierran aspectosdescriptivos sino valorativos : son necesidades que se tienen en cuenta en lamedida en que recogen valores del ser humano que deben ser protegidospara que éste pueda desarrollarse como tal. No son hechos en el sentidoestricto del término sino que encierran valoraciones morales. Searle loexplica diciendo que si a un hecho le añadimos una institución, de talmanera que genere hechos institucionales, nos da como consecuencia queheste hecho produce una obligación . Esto es así porque junto al hecho sehan añadido unas "reglas constitutivas" (en el lenguaje de Kant) a las queestá sometido el hecho y que comportan obligaciones, compromisos yresponsabilidades . De esto se desprende que hay proposiciones que son almismo tiempo descriptivas y valoratvass . El debe está contenido en el es' .Cuando decimos que "las necesidades fundamentales del ser humano debenser respetadas" tendríamos que preguntarnos por qué "deben ser respeta-das" ; qué razón hace que algo que podría calificarse de término fáctico seconvierte en prescriptivo, esto es, tiene la posibilidad de obligar a otros . Larazón es que estamos estableciendo una cierta protección moral o jurídicaporque dichas condiciones tienen un valor tal que merecen un tratamientoespecial . Este tipo de "hechos" (p . e . las necesidades) no son simplementehechos naturales que nosotros descubrimos (como preconizan p. e. las teoríasdel derecho natural) ni artefactos inventados provenientes de nuestra creaciónintelectual o consensuada (como dirían las teorías contractualistas), sino queson hechos que nosotros consideramos valiosos por unas determinadas"razones", que podemos llamar "razones morales' 7 y que por lo tanto,tenemos que considerar estos "hechos" como prescripciones$ . Por ejemplo,

4 . Así lo expresa SEARLE, J . R., al describir el punto de vista de sus oponentes en "Howto derive Ought from Is" en Theories ofethics, Ed. P. Foot, London, Oxford University Press,1967. (Traducción castellana por M. Arboli, Madrid, Fondo de Cultura Económica, 1974, p-164. Las citas posteriores seguirán esta edición).

5 . Cfr. SEARLE, J. R. ; op. cit. pp. 167-69.6 . Desde un punto de vista ontológico, debersery ser no son incompatibles; aunque desde

un punto de vista empírico sí. Vid BALLESTEROS, J., Sobre el sentido derecho, Madrid, Tecnos,1984, pp. 85-90 .

7 . Vid este concepto desarrollado en LAPORTA, F . J., "Sobre el concepto de derechoshumanos, Doxa, 4, 1987, p . 30 y ss .

8 . Una postura crítica puede encontrarse en DE LUCAS, J . y AÑóN, M" J., "Necesidades,Razones, Derechos", Doxa, 7, pp . 70-71, 74-75 y 80-81 . Siguiendo a G . ~SON argumentanque las necesidades pueden constituir razones, pero no "razones concluyentes" . Esto es, que el

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b) ¿Teorfas monistas o dualistas?

José García Añón

las necesidades humanas tendrían por sí mismas un elemento intrínseco quelas haría ser dignas de protección9 . Por tanto, sí que podemos hablar y hacerque se sigan de proposiciones valorativas consecuencias valorativas .Consiguientemente, no caeríamos en la "falacia naturalista- 10 .

Se las critica a las teorías de los derechos morales que parecen unasteorías monistas, ya que dan una misma respuesta a cuestiones de conceptoy fundamento, aunque al final sean tan sólo unas teorías relativas alfundamento que se remiten a valores de otras teorías : necesidades, bienesbásicos, intereses. .."

Las teorías de los moral rights surgen como unas teorías que pretendenexplicar el concepto de Justicia y por tanto de lo que significa el conceptode derecho. El punto de partida a considerar es si se puede configurar comounas teorías monistas o dualistas . Esto es, si el concepto de derecho y sufundamento tienen una explicación común o diferenciada .

Desde mi punto de vista, si tenemos que realizar una adscripción segúnla distinción apuntada, tendremos que decir que las teorías de los derechos

paso a su satisfacción no puede explicarse de forma prescriptiva. Las necesidades serían razonesprima facie para la acción .

9 . Sin embargo, hay que señalar que. sobre esta cuestión existe un amplio debate doctrinaly no existe acuerdo sobre el carácter normativo de las necesidades. Entre quienes discuten estecarácter normativo están, FiPLGERALD, R ., "The Ambiguity and Rhetoric of Need", HumanNeeds and Politics, Pergamon, Sindey; y SPRINGBORG, P., The problems ofHuman Needs andthe critique of Civilisatio^ George Allen and Unwin, 1981 . Para un análisis de las diversasteorías sobre las necesidades y los pro;>lemas que plantea su relación con los derechos vid . latesis doctoral de NP J . AÑON, Teorías sobre las Necesidades y su Proyección en Teoría deDerechos. Especial atención al modelo deAgnes Heller, Universitat de Valéncia, julio 1988,en prensa.

10 . La solución a la crítica de que no se pueden deducir proposiciones éticas deproposiciones no éticas se puede subsanar -comohemos visto- introduciendo definiciones éticasen términos no-éticos. Sin embargo, las críticas de los intuicionistas (G . E . MOGRE, J . LAIRD...)van más allá : los valores son irreductibles a no-valores. Este interesante análisis puede verseen FRANIENNA, W. K ., "La falacia naturalista", en Theories of Ethics, op . cit., p. 84 .

11 . Cfr. DE LUCAS, J., "Nota sobre el concepto y la fundamentación de los derechoshumanos (a propósito de la utilidad del concepto de derechos morales)", Derechos Humanos.Concepto, Fundamento y Sujetos. Madrid, Ternos 1992 .

Las teorías de los derechos morales: .. .

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humanos como derechos morales son unas teorías monistas`. El conceptose define en referencia a los bienes o necesidades del ser humano que sondignos de ser protegidos, y que pueden ser exigidos al resto de la sociedadpor esa razón. Por tanto en el concepto podríamos encontrar los siguienteselementos: a) el sujeto a que se refieren los "moral rights" es el serhumano; b) Lo que podríamos llamar el objeto protegible, serían aquellosbienes o necesidades del ser humano, sin los cuales podría causársele unperjuicio para su desarrollo ; c) el contenido sería la exigencia de estaprotección que se hace a la sociedad o a la comunidad en donde el sujeto seencuentra. Sin estos elementos sería difícil construir un concepto de moralrights, ya que su exigencia proviene o tiene su razón de ser en el propioconcepto de necesidades, bienes o intereses fundamentales. Por lo que, laprotección y exigencia de esos bienes o necesidades fundamentales del serhumano resultancomo elementos definitorios del concepto de moral rightscomo derechos humanos .

El fundamento de los moral rights, el carácter que le proporcionaespecial importancia y por tanto, le hace merecedor de la característica deproteccionabilidad, elemento que no puede separarse del contenido delconcepto, es el de la existencia de unas necesidades o bienes básicosfundamentales. Serían aquellos bienes o necesidades básicas para eldesarrollo del ser humano que se encuentran en el propio subsuelo de suexistencia como formas básicas de realizarse el ser mismo`.

Por consiguiente, las teorías de los derechos morales habría queconsiderarlas como las teorías monistas en la medida en que concepto yfundamento vienen definidos a partir de bienes, intereses o necesidadeshumanas básicas . Como veremos más adelante, esta consideración quesubrayaría la conexión entre el derecho y la moral, tiene además la ventajade que no reduce el concepto de derecho a su validez, proporcionando unavisión completa de los derechos, incluso en aquellas situaciones en las que

12. M' J. AÑÓN, afirma que "alguna nota o algún criterio que se da en la justificacióntendrá que darse también en el concepto, si se quiere definir los derechos coherentemente consu fundamento", aunque piensa que las necesidades básicas tienen su lugar en el terreno de lafundamentación y no del concepto, vid. "Fundamentación de los derechos humanos ynecesidades básicas", Derechos Humanos. Concepto, Fundamento y Sujetos; Madrid, Tecnos,1992.

13 . MILL, J . S., Utilitarism, Chapt. V, Collected Works (a partir de ahora CW), Essays onEthics, Religion and Society, vol . X, University of Toronto Press, Routledge & Kegan Paul, p.251 (trad. castellana E. Guisán, Alianza Editorial, Madrid 1984, p. 119). "Which indicate thebasic forms of human flourishing", Cfr. FINNIS, J., Natu :al Law and Natural Rights, Oxford,Clarendon Press, 1984, p. 23 .

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no estén reconocidos por el ordenamientojurídico o hayan sido reconocidosdefectuosamente".

c) Las teorías de los derechos morales son unas teorías iusnaturalistas

Esta es la principal crítica a estos autores por considerar a los derechoscomo pie-institucionales", ya que resulta ser como iusnaturalista cualquierpostura que defina los derechos independientemente de instituciones socialeso jurídicas, e incluso antes de que esten éstas definidas . Igualmente, estacalificación también les viene al no separar convenientemente el derecho dela morah b. Sin embargo, estas aseveraciones son matizadas en el sentidode que se trataría de un "iusnaturalismo atípico' 17 0 de una "fundamenta-

14 . FERNÁNDEZ, E ., "Acotaciones de un supuesto iusnaturalista a las hipótesis de JavierMuguerza sobre la fundamentación ética de los derechos humanos", El Fundamento de losDerechos Humanos, VVAA, Madrid, Debate, 1989, p. 157 .

15 . Cfr . DwoRIQN, R ., Taking Rights Seriously, London, Duckworth,1978 (trad. castellanade M. Guastavino, Barcelona, Ariel 1984, pp. 38 y 267-268) . Vid. tb. FEINBERG, J., SocialPhilosophy, Englewood Cliffs, Prentice-Hall, 1973, p. 84 LYONS, D., "Utility and Rights",NOMOSXXIV Ethics, Economics and the Law, New York University Press, 1982, pp . 108-109.PANICHAS, G . E., "The Structure of Basic Human Rights", Law and Philosophy, vol . 4, n° 3,1985, pp . 343-75, trad . castellana M. Gascón en Anuario de Derechos Humanos, n° 7, 1990,pp. 113-114 y 136; Vid de FERNÁNDEZ, E., Teoría de la Justicia y Derechos Humanos,Madrid, Debate, 1984, pp, 107 y 221 y La obediencia al derecho, Madrid, Civitas, 1987, pp.173 y 176-77. NiNo, C. S ., Introducción al análisis del derecho, 3' Ed, Barcelona, Ariel 1987,pp . 196-7 ; y Etica y Derechos Humanos, Barcelona, Ariel 1989, cap- 1. Entre otros vid lascríticas de PECES-BARBA, G ., Escritas sobre los Derechos Fundamentales, Madrid, Eudema,1988, p. 230 y en Los Valores Superiores, Madrid, Tecnos, 1984, p . 110 ; y de ~o, L.,"Teoría del Derecho y Filosofía Política en Ronald Dworkin", Revista Espaïwla de DerechoConstitucional, Año V, n° 14, mayo-agosto 1985, pp. 353-377, vid tb. "Ideología liberal yfundamentación iusnaturalista de los derechos humanos . Observaciones críticas % Anuario deDerechos Humanos, 4, Madrid 1987, p . 301 .

16. "Hablar de derechos humanos al igual que de derechos morales, como se hace, suponeampliar el sentido de lo jurídico identificándolo con la moralidad, sin distinguir ambosmomentos y sin reservar el concepto a las normas válidas. Por supuesto que los derechosfundamentales son la cristalización histórica de una concepción moral que sitúa como eje ladignidad del hombre y los valores de libertad e igualdad como cauces para alcanzarla. Pero esigualmente cierto que no se puede emplear el término Derecho con propiedad, ni hablar dederechos humanos ni de derechos fundamentales, si esa moralidad no forma parte del derechoPositivo". Cfr. PECES-BARBA, G ., Escritos sobre las Derechos fundamentales, op. cit, p. 234."Si con la expresión 'derechos morales' se quiere significar la confluencia entre las exigenciaso valores éticos y las normas jurídicas, lo único que se hace en el fondo, es afirmar uno de losprincipales rasgos definitorios del iusnaturalismo" . Cfr PÉREZ LUÑO, A . E., op. cit., p. 179 .

17. Cfr. PRIETO SANCHis, L ., "Teoría del Derecho y Filosofía Políticaen Ronald Dworkiri',op . cit., p. 355 ; PINTORE, A., Norme e Principi. Una Crítica a Dworkin, Milano, Giuffré, 1982,p . 71 ; PORRAS DEL CORRAL, M., Derecho, Igualdad y Dignidad. En torno al pensamiento deR. Dworkin, Universidad de Córdoba, 1989, p . 125.

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ción iusnaturalista de tipo deontológico"` ya que su justificación engeneral no suele basarse en la naturaleza humana sino en otras razones . Enrealidad, lo que pretenden estos autores es enfatizar que la existencia que laexistencia de los derechos no depende de decisiones comunitarias, prácticassociales o de la legislación existente'9 para evitar reducir el concepto dederechos humanos a una época histórica, una sociedad concreta o a unordenamiento jurídico subrayando, su carácter universal. Este tipo deiusnaturalismo sería el que Sumner califica de "derecho natural en sentidoamplio` o que podríamos denominar "iusnaturalismo débil" y que noseria incompatible (a primera vista) con el concepto de derechos morales, adiferencia del iusnaturalismo que hemos calificado de "ontológico" .

Podemos cifrar el origen de la reducción de los derechos morales aliusnaturalismo, no en el momento histórico en el que se produjeron lasdeclaraciones de derechos humanos impregnadas de un iusnaturalismo decorte racionalista, sino en los posteriores desarrollos doctrinales críticos dealgunos autores, entre ellos Benhham2', que no diferenciaron conveniente-mente derechos naturales y derechos morales. Es clara la influenciaiusnaturalista de las declaraciones de derechos humanos del dieciocho 22, lasrémoras de estas concepciones y los intentos de superación de estosinconvenientes, siendo las teorías de los derechos morales una muestra deello. Por ello no habría que mostrar escándalo en la aparición de concepcio-nes que intentan superar los problemas de las anteriores, sobre todo en

18 . Cfr. FERNÁNDEZ, E., La obediencia al derecho, op. cit ., p. 178-79 ; PÉREZ LuÑo, À.E . Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, op. cit., p. 177 y ss . y Los DerechosFundamentales, Madrid, Tecnos, 1984, p. 48 y ss . Esta fundamentación iusnaturalista sereferiría a aquellos valores a los que habría que aspirar como una fundamentación de tipo idealo critico. Se trataría de un iusnaturalismo en sentido débil frente al iusnaturalismo ontológico,en sentido fuerte, en el que la justicia que preconiza es lo que "debe ser" .

19. PREY, R. G ., "Act Utilitarianism Consequentialism and Moral Rights" en Utility andRights, Oxford, Basil Blackwell, 1984, p . 63.

20. Vid, por ejemplo SUMNER, L. W., The Moral Fouinlatiai of Rights, Clarendon Press,Oxford 1989, p . 140. La versión de SUMNER de los derechos morales la adopta de MILL y nosdice que alguien tiene un derecho moral sólo en el caso de que su posesión del correspondientederecho convencional esté moralmente justificada. Cfr. pág . 142.

21 . Conocida es su crítica en varios de sus escritos . Entre ellos podemos destacar "Viewof a Complete Code of Law" y "Pannomial Fragments" en The Works ofJeremy Bentham, op .cit ., vol . III; y "Supply Without Burden" en Jeremy Bentham's Economic Wrifings, 3 vols., ed .W. Stark, London, George Allen & Unwin, 1952-4, vol. I .

22 . "cualquier intento de cifrar la fundamentación de los derechos humanos en un ordende valores anterior al derecho positivo, es decir, preliminar y básico respecto a éste, se sitúa,consciente o inconscientemente, en una perspectiva iusnaturalista. Lo cual, lejos de ser unarémora teórica, permite insertar el fundamento de los derechos humanos en el contextohistórico-doctrinal en que se produjo su génesis y ulterior desenvolvimiento." Cfr. PÉREZ LUÑO,A. E ., Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, op. cit., p. 179 .

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cuestiones ontológicas y epistemológicas23, y que no se enmarcarían sinoen el devenir de un desarrollo de la historia de las ideas .

Se ha discutido si la oposición de Bentham a los derechos naturales lelleva también a negar los derechos morales. Independientemente queBentham estuviese o no a favor de los mismos lo que es claro es queBenthanl no diferenciaba los derechos morales de los derechos naturales,como hacía Mill y esta postura es la que puede explicar la aparente negaciónde los mismos. La cuestión a dilucidar es, si Bentham y Mill compartíanuna teoría moral consecuencialista y una concepción de lo que son losderechos como intereses protegidos, no se entiende por qué tenían unaactitud diferente hacia los derechos morales . Es más, en principio, lasintenciones de fundamentar las llamadas reglas de la justicia en la "utilidadgeneral" parecen ser las mismas, al igual que los paralelismos con la versiónde Mill de los derechos morales .

Una primera respuesta a la no aceptación de los derechos morales porBentham puede encontrarse en el hecho de que Bentham, a diferencia deMill, nunca distinguió entre derechos morales y derechos naturales, o entrelos dos sentidos en que puede ser entendido un derecho como natural, segúnhemos explicado anteriormente . Como los derechos naturales en sentidofuerte hacen referencia a una teoría de los derechos naturales ontológica, laaceptación de su existencia está fuera del planteamiento de cualquierconsecuencialista. Sin embargo, lo que llamaríamos "derechos naturales ensentido amplio" que corresponderían a una teoría de los derechos naturalesdeontológica o crítica, no serían incompatibles con un esquema consecuen-

23 . Cfr. FEINBERG, J ., Social Philosophy, op . cit., p. 85 .24. Entre los autores que piensan que Bentham no se opone a los derechos morales vid.

SUMNER, L. W ., en "Rights Denaturalized", Utility andRights, op. cit . recopilada en el capítuloIV de The Moral Foundation of Rights, op. cit . Vide th . en el rapt. V; y HART, H . L. A . ;"Natural Rights : Bentham and John Stuart Mill", en Essays on Bentham: Studies inJurisprudence and Political Theory, Chapt . IV, Oxford, Clarendon Press, 1982 (trad . cast . deJ. R. de Páramo, Anuario de Derechos Humanos, 3, Universidad Complutense, Madrid 1985,pp. 137-161 . (Las citas posteriores seguirán esta edición) . La postura contraria puede verse entreotros en FREY,R. G., "Act'Utilitarism, Consequentialism, and Moral rights", op. cit . ; y LYONS,D.: "Mill's Theory of Justice", en ValuesandMorals, A.1 . Goldman y J . Kim (eds.), Dordrecht(Holland), D. Reidel ; 1978 pp . 1-20.

25 . Voy a seguir en esta argumentación a SUMNER, L. W., en The Moral Foundation ofRights, op . cit ., pp. 139-40 .

26. Un intento de resolver esta cuestión puede verse en HART,H. L. A. ; "Natural Rights:Bentham and John Stuart Mill", op. cit .

27 . SUMNER apoya su argumentación citando dos textos de BENTHAM, J. : "Supply WithoutBurden", Jeremy Bentham's Economic Writings, op . cit., vol . I, 336 n ; y "PannomialFragments", The Works ofJeremy Bentham, op. cit., vol . III, p. 218 .

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cialista (como el que propugna, por ejemplo, Mill) . Por lo que, con estainterpretación, podrían caber en una teoría consecuencialista tanto losderechos morales como los derechos naturales. Por esto, cabría pensar queel rechazo de Bentham tanto a los derechos naturales como a los derechosmorales se enmarcaría en el contexto jurídico y político de su tiempo, y enese sentido, se entendería como un rechazo de la "retórica política" de lasdeclaraciones de derechos . El rechazo de Bentham de este tipo de derechosnaturales le llevó a rechazar la idea de derecho natural en cualquier sentidoy por consiguiente la propia idea de derecho moral . En cambio, posterior-mente, en la época de Mill, ya había disminuido bastante la tendencia,retórica del iusnaturalismo racionalista y "había menos peligro en que larehabilitación de la noción de derecho moral ayudara y apoyara al enemigo .De esta forma Mill podía admitir explícitamente lo que (en su análisis)Bentham al menos admitía implícitamente, esto es, que los individuos tienentales derechos."

En segundo lugar, y en conexión con la anterior, habría que apuntar queaunque Mill y Bentham compartían una teoría de los derechos comointereses protegidos (benefit theory), podríamos decir que no existe la mismaidentidad en el desarrollo de la misma y en su conexión con la moral . ParaBentham los derechos no son factores morales independientes sino que sonconsiderados como hechos que contribuyen a determinar la utilidad de unestado de cosas determinado. En cambio, para Mil¡ existe una conexión entrederechos y utilidad por medio de la justicia, con lo cual los derechosadquieren cierta independencia del cálculo utilitarista" .

Llegados a este punto puede ser útil analizar las coincidencias ydiferencias que encontramos entre lo que sería una teoría de los derechosnaturales y las llamadas teorías de los derechos morales (para simplificar enellas vamos a incluir tan sólo las teorías contractualistas, las consecuencialis-tas, y las propias iusnaturalistas), que recogen concepciones muy diferentesdel concepto de derecho . De esta forma podremos comprobar cómo algunosrequisitos de una teoría de derecho natural coinciden con algunos elementosde otras teorías de los derechos morales ; pero otros hacen imposible su

28 . Cfr. SUMNER, L. W., 7he Moral Foundation of Rights, op . cit., p. 140 .29 . Vid. entre otros PAsroRE, B., "Diritti e paradigma utilitarista : rileggendo J . Bentham

e J. S. E11", R.LF.D., 1988, pp. 74107. En este sentido vid. HART,H. L . A . ; "Natural Rights :Bentham and John Stuart Mill", op . cit., A.D.H., p. 148: "Ahora bien, en lugar de desaprobar,como Bentham hace, el sentido dado a la noción de un derecho no jurídico al considerarlocomo una fuente de confusión, Mill considera este concepto como un elemento esencial de suteoría de la justicia en la medida en que es diferente del resto de la moralidad, ya que unaacción injusta se distingue de las acciones que son moralmente incorrectas por el hecho de queinfringe el derecho moral de algún individuo 'identificado' ."

José Garda Añbn

identidad . Con ello legaremos a la conclusión de que el concepto de derechomoral no forma parte de una teoría autónoma y diferenciada de derechos,sino que es un elemento que intenta explicar el concepto y la función delderecho en cualquier teoría. Es decir, lo que tratàríamos es de demostrar quelos derechos morales son compatibles con estructuras iusnaturalistas,contractualistas y consecuencialistas (aunque habría que decir que encualquiera de estos esquemas funcionan no exentos de problemas) .

Según las teorías de los derechos naturales, "los derechos morales sonlos productos de un sistema de reglas morales naturales, de tal forma que losderechos morales son derechos naturales." Consideramos una teoría delos derechos naturales como aquella teoría moral que satisface las cuatrocondiciones siguientes : 1) contiene algunos derechos, 2) trata sus derechoscomo moralmente básicos, 3) conecta la posesión de sus derechos con laposesión de alguna propiedad moral natural y 4) acepta alguna forma deepistemología moral realista.

La primera condición, que es conceptual, coincidiría en las teorías de losderechos morales: las teorías de los derechos naturales tienen que emplearalguna concepción de derecho, lo cual no quiere decir que empleen lamisma. De lo que se trata es de subrayar la preponderancia de los derechossobre otros elementos de la estructura normativa. En el mismo sentido lasteorías de los derechos morales subrayan la primacía de los derechos, frente .por ejemplo los deberes, u otros medios de protección normativo .

La segunda condición se refiere al fundamento: trata a los derechoscomo moralmente básicos y lo hace si todos sus principios básicos ocategorías morales fundamentales son derechos . Esta condición requiere queuna teoría de los derechos naturales sea una teoría basada en derechos(right-based'theory) ya que afirma la existencia de derechos morales y tomaesta categoría moral como básica derivando otras categorías morales, si lashay, de e11a32. Este requisito, por ejemplo, no sería cumplido por las teoríasconsecuencialistas, que habríaque considerarlas "goal-based theories", perosí por las teorías contractualistas.

30 . Cfr. SUMNER, L. W., The Moral Foundation of Rights, op. cit., p. 92. "Una teoría delos derechos naturales es cualquier teoría moral que asigna algún conjunto de derechos básicosa los individuos en virtud de la posesión de alguna propiedad natural y que trata la existenciade estos derechos como una realidad fáctica ." Cfr., "Rights Denaturalized", op. cit., p. 26.

31 . Vid. por ejemplo MACCORMICK, N ., "Children's Rights : a Test-Case for Thecries ofRights", Archiv fdrRecht-und Sozialphitosophie~ LXII, 1976, p . 312; recopilado en Legal rightsand Social Democracy, Clarendon Press, Oxford 1986; trail castellana de M . Carreras y A. L.Martínez-Pujalte, Anuario de Filosofía del Derecho, Madrid 1988, p . 300-

32 . SUMNEtt, L. W., "Rights Denaturalized", op . cit., pp. 23-25 .

Las teorías de los derechos morales: ... 40 1

El tercer requisito se refiere a que una teoría de los derechos naturalesdebe asignar sus derechos básicos a los individuos en virtud de su posesiónde alguna propiedad natural . Pero, ¿Qué requeriría una propiedad para sernatural? La posesión de la propiedad por un individuo debería ser cognosci-ble empíricamente, no requeriría la existencia de ninguna instituciónparticular o convención, y sería independiente de la existencia de institucio-nes o convenciones sociales33 . Entiendo que este requisito se puede referir,como ya hemos visto al comienzo de este apartado3`, a natural en contra-posición a artificial o creado y no en relación a propiedades naturales oinnatas. Con lo que el espectro de compatibilidad con las heterogéneasteorías de los derechos morales quedaría abierto.

El cuarto presupuesto es metodológico : el método que utilizan estasteorías es una epistemología moral realista35 . Las teorías consecuencialistastambién pueden utilizar este método y ser compatibles con los derechosmorales 36; pero no tratan a sus derechos como moralmente básicos sino quelos establecen en un nivel derivativo más que en un nivel básico en suestructura moral. Las teorías contractualistas, en cambio, aunque puedentener lamisma base moral que una teoría de los derechos naturales, esto esconsideran que algunos derechos son moralmente básicos, utilizan un métodono realista o constructivista de los derechos mediante un procedimiento deelección colectiva.

No he tratado de demostrar que alguna de estas teorías tenga méritossuficientes para ser irrefutable ; no es éste el lugar, sino que la comparaciónde las mismas con los presupuestos de una teoría iusnaturalista nos puedellevar a la conclusión de que podemos hablar de derechos morales sin tenerque ser considerados como iusnaturalistas .

Podríamos concluir este apartado recopilando las ideas que en él hemosexpuesto :

1 . Que el concepto de derecho moral es autónomo de cualquier tipo deteorías, ya que no forma parte de teorías alternativas diferenciadas a las

33 . Cfr. SUMNER, LW., "Rights Denaturalized", op . cit., pp. 25-26.34 . Vid. nota 15 .35 . SUMNER, LW., "Rights Denaturalized", op. cit., pp. 26-27 .36. Vid. entre otros J . S. MILL en su Utilitarianism, op . cit . ; y por ejemplo una "teoría

utilitarista cualificada", así calificada por PANICHAS, G. E., en "The Structure of Basic HumanRights" op. cit, como es la de LYONS, D., "Utility and Rights", Nomos XXIVEthics, Economisandthe Law, New York University Press, 1982 ; y el propio SUMNER, LW. en la ya citada TheMoral Foundation ofRights.

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teorías de los derechos existentes, sino que es un elemento que forma partede las mismas y que de alguna manera intenta servir como instrumento quelas explique mejor.

2 . Esto es, no pretenden ser una teoría del derecho global sino explicarlo que puede ser el concepto de derecho desde un punto de vista moral."Es importante enfatizar que la versión de Mill de la naturaleza de losderechos morales es una pieza de su análisis conceptual y es, porconsiguiente independiente de su teoría moral sustantiva."

3. La reducción de los derechos morales a los derechos naturales esdebida a la confusión que hizo Bentham de los mismos y a su crítica a lasdeclaraciones de derechos humanos .

4 . Sin embargo en la actualidad pueden ser entendidas como teoríasautónomas por la polémica que crea su difusión y al querer ser presentadosdentro de teorías alternativas a la discusión positivismo-iusnaturalismo .

B) LA CONEXIÓN ENTRE MORAL Y DERECHO

a) Los teóricos de los derechos morales nos ofrecen algunas razones dela conexión:

1 . La validez de una norma depende de su conexión con principiosmorales sólidos'$ : partiendo de que no existen normas jurídicas sincontenido valorativo . "Los principios jurídicos no tienen que ser identificados por la regla de reconocimiento social de Hart, que está constituida porprácticas sociales contingentes, sino por una teoría normativa sólida, la cualdebe fijar las normas del derecho reguladas a muy alto nivel, y, sujetas a tal

37. Cfr. SumNER,

L. W., The Moral Foundation of Rights, op. cit ., p. 137. Estainterpretación la toma de LYONS, D en "Mill's Theory of Morality", Nous, 1976, 10, 1; y en"Human Rights and the General Welfare", Philosophy & Public Affairs, 1977, 6, 2. (La negritaes nuestra.)

38. podemos distinguir tres tipos de validez: a) sistemáticas (systemic validity) o depertenencia al sistema, b) factual (factual validity o efficacy) o como vigencia social de lasnormas jurídicas, y c) axiológica o aceptabilidad (axiological validity o acceptability) comovinculatoriedad o validez en sentido normativo estricto. En este caso nos referimos a la validezaxiológica, en la que "nos hallamos frente a la conclusión de un razonamiento práctico denaturaleza deóntica o valorativa en sentido estricto." Es decir, se tratarían de enunciados"valorativos en sentido fuerte" o con "pretensión de obligar". Vid LAPORTA, F. J. : "Sobre lafundamentación de enunciadosjurídicos de derechos humanos", El Fundamentode losDerechosHumanos, op . cit., p. 203 y ss. ; A. ARNIO, The Rational as Reasonable, Dordrecht, Reide11987,pp . 33-46.

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límite, también les da a las normas la mejor justificación moral. Aunque elpropio requisito limita el tipo de consideraciones morales que pueden serincluidas en el derecho, la teoría de Dworkin parece conducir a estableceruna conexión entre derecho y principios morales sólidos . ( . . .) Si la validezjurídica de una norma depende simplemente de si la norma es consistentecon principios morales sólidos, entonces el derecho es un asunto deargumentación moral, sin tener en cuenta las prácticas sociales de unasociedad concreta ( . . .) El mérito moral, y sólo el mérito moral, determina larelevancia jurídica de un modelo moral . Si el derecho es un asunto deargumentación moral en este primer sentido entonces ciertamente no existeseparación conceptual entre el derecho y la moral."39 En relación con loanterior habría que hacer algunas precisiones . En primer lugar, que "la noexistencia de separación conceptual" no significa confusión entre la moraly el derecho, sino que intenta resaltar su conexión . Una segunda precisiónse refiere a que "no toda norma moral es, por serlo, normajurídica. Para sernorma jurídica necesita cumplir con ciertos requisitos de identificación queno le suministra su condición de norma moral.` Y en tercer lugar, sóloserían válidas aquellas normas jurídicas cuyo "contenido sea moralmentevincultante"4t . El derecho válido depende de la satisfacción de estas "bienfundadas" normas morales, y por tanto el derecho para que pueda conside-rarse "justo" depende de lo que algunos autores han llamado la `verdadmoral` . En caso contrario, si el ordenamiento jurídico no recogiera estosprincipios morales sólidos, sería moralmente deficiente43 .

2. La especial importancia moral de los derechos humanos : la confusiónentre lo que es el derecho y su fundamento se entiende que sería el pago deun alto precio para evitar la confusión entre el concepto y sus técnicas deprotección". Sin embargo, los derechos humanos como derechos morales,

39 . Ten, C. L., "Moral Rights and Duties in Wicked Legal Systems", Utilitas, vol . 1, n° 1,1989, pp . 136-137.

40 . Cfr . LAPORTA, F . J . ; "Sobre la fundamentación de enunciados jurídicos de derechoshumanos", op. cit., p . 206.

41 . Cfr . LAPORTA, F . J . ; "Sobre la fundamentación de enunciados jurídicos de derechoshumanos", op. cit., p . 206. en el mismo sentido puede verse SUMNER, L. W., The MoralFoundation of Rights, op. cit., p. 142.

42 . LYONS, D., Ethics and the Rule ofLaw, Cambridge University Press, 1985, p. 62 (trad.cast . Ariel, Barcelona, 1986).

43 . MACCORMICK, N., "Children's Rights: a Test-Case for Theories of Rights", op. cit. p.306.

44. Sin embargo, otros autores piensan que no existen consecuencias prácticas negativasde la conexión derecho y moral . Cfr. SOPER, P., "Choosing a Legal Theory on Moral Grounds",Social Philosophy and Policy, vol . 4, n° 1, pp . 31-48. Trad. castellana. J . R . d e Páramo,Derecho y Moral. Ensayos Analíticos, Barcelona, Ariel 1990, p . 48.

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por el contenido que protegen, tienen que recoger en el concepto unconjunto de aspectos morales45 (que también formarían parte del fundamen-to) que si se tratase de otro tipo de derechos no tendrían porqué contemplar-se de esta forma, ya que podrían ser modificados arbitrariamente por otrosvalores, por la moral social, por el consenso . . . Sin embargo, en los derechosde los que estamos hablando dichas modificaciones supondrían ir contra lapropia significación de los mismos: los mínimos que el ser humano debetener protegidos para que pueda desarrollarse en libertad . De esta manera,los autores que utilizan el concepto de derechos morales en su argumenta-ción conectan los aspectos de concepto y fundamento (las nociones jurídicasy morales) ya que en estos casos el concepto tiene que recoger nocionesvalorativas no neutrales" .

3 . Los derechos y las obligaciones morales no dependen fundamental-mente del derecho positivo, sino que también hay que tener en cuentaconsideraciones morales. En este sentido habría que considerar las formas

45 . "Si los enunciados jurídicos que reconocen u otorgan derechos humanos sonvinculantes ello se debe a que son conclusiones de un razonamiento práctico cuyas premisasprácticas o valorativas son extrajurídicas . (...) Me parece que es ineludible mantener que, siaceptamos que 'validez' significa obligatoriedad o fuerza vinculante, tales enunciados han deser de naturaleza moral, puesto que sólo los enunciados morales tienen tal pretensión deobligatoriedad." ( . . .) "son 'bienes' constitutivos del ser humano como agente moral, bienesbásicos desde el punto de vista moral, en el sentido de que formanparte de las presuposicionesimplícitas en todo lenguaje moral y en toda conducta que pueda ser calificada de moral ." Cfr.LAPORTA, F. J . ; "Sobre la fundamentación de enunciados jurídicos de derechos humanos', op.cit ., p . 205 y p. 207. Según NINO, C. S ., "Los derechos humanos son derechas establecidos porprincipias morales"; vid. como los caracteriza en Etica y Derechos Humanos, op . cit., pp. 19-20.

46. " . ..no es posible creer en la categoría de los 'derechos morales' a menos que se aceptede alguna manera el principio de que los seres racionales deben ser respetados como fines ensí mismos. Estoy de acuerdo. La creencia en el respeto en la persona es, en efecto, unacondición esencial previa a la creencia en los derechos morales . Y el respeto a los demás es unprincipio moral fundamental y básico." MACCORMICK, N., "Children's Rights : a Test-Case forTheories of Rights", op. cit., p. 311,A. F. D. p. 300. Puede verse un análisis de la relación entremoral y derecho en el capítulo III de D. LYoNs, Ethics and the Rule ofIaw, op . cit.

47 . "La idea que tenemos, por consiguiente, de que podemos exigir a nuestros semejantesque nos ayuden a asegurarnos el propio subsuelo de nuestra existencia, genera sentimientos entorno a ella de una intensidad tan superior a la que se da en cualquiera de los demás casos másfrecuentes de utilidad, que la diferencia de grado (como ocurre a menudo en psicología) seconvierte en una auténtica diferencia decalidad." MILL, J. S., Utilitarianism, Chapt Y, CW, vol.X p. 251 ; Alianza p. 119.

48. "Una persona puede perder sus derechos morales si daña deliberadamente los de otros,y la ley puede hacerefectiva esta pérdida clasificando los delitos e imponiendo castigos . Lo queno puede (moralmente) hacer, según la teoría, es privar a una persona de sus derechos moralespor razones no morales. Todas estas consideraciones reiteran que los derechos ylas obligacionesmorales no dependen del derecho, y que las obligaciones legales han de depender de razones

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en las que el derecho se puede pensar que tiene una dimensión moral, y esclaro que en este espectro de casos entrarían los derechos humanos. Alresaltar la conexión entre derecho y moral" se distingue entre el conceptoy la validez de los derechos, evitando los problemas que analizaremos en elsiguiente apartado.

b) Estas afirmaciones de los teóricos de los derechos morales planteanalgunos problemas :

1 . El problema de la legitimidad de los valores morales y de su método :En este sentido, como dice Lyons, "no nos hallamos en condiciones dedecidir si hay relaciones trascendentes entre el derecho y la moral a menosque sepamos establecer qué valores han de servimos para juzgar como esdebido el derecho .-50 , lo cual nos llevaría a la cuestión de la legitimidado validez de los derechos morales5h . La negación de la existencia de un"código de valores morales" como excusa de que no es necesario para larealización de una ciencia jurídica no es posible, ya que no podemos negarni su relación con la moral ni establecer las relaciones derecho-moral sinacudir a juicios morales o teorías morales 52.

2 . La confusión fundamento-validez: Posiblemente esto pudiera resultarcriticable por las connotaciones de autoritarismo y dogmatismo político queconlleva, aunque para algún autor resulta más perniciosa su distinción 53 .

morales para ser moralmente aceptables ." Cfr. RAPHAEL, D. D., Problems of PoliticalPhilosophy, London, The Macmillan Press, 1970 y 1976 ; trad. castellana de M' D . GonzálezSoler, Madrid, Alianza Editorial, 1983, p . 116-17 .

49 . " ...el valory la fuerza de los derechos humanos no depende de su eficacia o ineficacia,sino de su justificación e intensidad moral, que podrían resultar infravaloradas por lasobrevaloración de lo jurídico." Cfr. RUIZ MIGUEL,A. "Los Derechos Humanos como DerechosMorales, ¿Entre el problema verbal y la denominación confusaT' en El Fundamento de losDerechos Humanos, op. cit., p . 325 .

50. D . LYONS, Efca y Derecho, op. cit., p. 76.51 . El problema de la legitimidad y sus conexiones con los de fundamento y validez son

cuestiones que me propongo desarrollar separadamente en próximos trabajos .52. "El concepto de derecho se define con referencia a un tipo específico de principio

moral. Principios de un tipo relevante identifican bienes que son susceptibles de disfrute porvarios individuos y dichos bienes podrían ser garantizados a cada individuo de una determinadaclase. ( . . .) La irresoluble controversia entre los derechos que la gente tiene y los que podríanseracordados es una consecuencia lógica del carácter controvertido de los principios sustantivosmorales y políticos . No es una consecuencia de la vaciedad del concepto de 'derecho' ni menosde su exclusiva apropiación de una particular escuela de filosofía jurídica y política o de unaideología." Cfr. MACCORMICK, N., "Law, Obligation, and consent: Reflections on Stair andLocke", Archiv fiir Rechis-und Sozialphilosphie, LXV, 1979, p. 387-410 ; recopilado en Legalrights and Social Democracy, op . cit. p. 78 .

53. SOPER, P., "Choosing a Legal Theory on Moral Grounds", op. cit ., p. 49 .

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Pero ¿son suficientes para la legitimidad y conceptuación del derecho su"justificación" e "intensidad moral"? ¿esta intensidad les proporciona elvalorjurídico o necesitan de la validez o eficacia para sujuridicidad? O conesta "sólida justificación" ¿resultan ser tan sólo "condiciones de posibili-dad", pero sin llegar a ser completamente "jurídicos"?

C) LA CONFUSIóN DEL CONCEPTO CON LA VALIDEZ '

La extendida idea de que los derechos forman parte tan sólo de lossistemas jurídico-positivos y no de otros sistemas normativos, proviene dela confusión entre derechos y técnicas de protección`. Esta confusión llevaconsigo que sólo se reconozca como tal el derecho válidamente establecidoen un sistema jurídico determinado . Sin embargo, el reconocimiento jurídico-positivo de los derechos, no es problema crucial respecto al concepto ymenos en relación al fundamento, es un problema de validezss.

La teoría dualista que diferencia lo que es el concepto (para salvar elescollo de la temporalidad, la localidad y la conexión derecho-moral) de loque es el fundamento (que recoge razones éticas de mayor o menorobjetividad), supone una reducción del concepto del derecho al identificarlocon el derecho positivo. En definitiva, el problema que plantea la tesisdualista sería el de identificación del derecho con lo que es el sistema deprotección del derecho. Eso sí, con un corrector ético, pero que nocontempla, por ejemplo, aquellos sistemas en que no existe esta coinciden-cia . Esto es, el derecho válido puede no recoger estos valores morales eincluso ir contra ellos . Sin embargo, la teoría de los moral rights sí quetendría aplicación en estas situaciones en las que existiese una norma injustaPara evitar el confusionismo, siguiendo a LaporW6, habría que distinguirlos tres planos de la discusión : 1 . concepto, 2. fundamento y 3 . protección .Como hemos visto la conexión entre el concepto y el fundamento suscitamenos inconvenientes de los que se dicen. La teoría de los derechos moralesno es una teoría de fundamentación disfrazada. La teoría de los moral rightses una teoría de fundamentación que utiliza para ello el concepto denecesidades, bienes, intereses u otros . Pero el concepto de necesidades no

54. MCCL.OSKEY, H . J., "Respect for Human Moral Rights versus Maximizing Good",Utility and Rights, op . cit., pp. 12425 ; LAPORTA, F. J. ; "Sobre el concepto de derechoshumanos", op . cit., p. 28 .

55 . "So far from its being the case that the remedial provision is constitutive of the right,the fact is rather that recognition of the right justifies the imposition of the remedial provision",MacCORNIICK, N ., "Children's Rights : a Test-Case for Theories of Rights", op. cit. p. 309.

56 . Cfr . LAPORTA, F. J ., "Sobre el concepto de derechos humanos", op . cit., pp. 23-46.

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sólo sirve de fundamento, sino que también es un elemento que sirve parala estructura conceptual de lo que es el derecho. Su interconexión esevidente, y querer hurtar el matiz conceptual supone confundir los dosplanos de la teoría reduciéndola al plano de la fundamentación. La razón deesta reducción se basa en la confusión del plano del derecho con el plano dela protección del derecho. Los dos primeros planos se situarían en le planode la razón práctica y el tercero tendría en cuenta las circunstanciashistórico-políticas de un tiempo y lugar determinados .

Podemos apuntar varias razones y diversos aspectoss' en los que seorigina esta confusión:

a) Aspectos de contenido : En sus orígenes históricos, la necesidad de lacerteza o seguridad de la ley por medio de su codificación y publicación através de los órganos legítimos para ello condujo a la identificación delegitimidad y legalidad . Esto es, se pretendía la certeza de la legitimidado la necesidad de centralizar los orígenes de emanación de lo jurídico alconvertirse la ley en el pilar del estado soberano . Con ello se propició laconfusión de lo jurídico con lo codificado. El concepto del derecho puedeprescindir del elemento de la seguridad ; pero ¿se puede evitar el énfasis enla certeza legitimadora? ¿Depende de ella el concepto de derecho? Las tesispróximas al positivismo sostienen la imposibilidad de la existencia de underecho sin que exista una fuente válida de legitimación que le de valor. Enel caso de los derechos morales supone tener que reducirlos a lo que seríael derecho convencional en sentido amplio, con lo que se confunde el planoconceptual del derecho con el plano de la validez .

b) Aspectos formales o estructurales: La protección institucionalizada :Como dice Laporta: "en la tradición teórica en que se originan los derechos

57 . "Esta idea de que los derechos humanos o morales no son propiamente 'derechos' entanto que no vienen a ser reconocidos por un conjunto normativo positivo, puede tener dosorígenes : por un lado, la reducción de la noción de tener un derecho a un tipo de reclamacioneso exigencias ejercibles mediante la coacción institucionalizada, donde tener un derecho equivalea tener una potestad de reclamación jurídica efectiva, en especial ante los tribunales ; por otrolado, la reducción de esa noción de tenerun derecho a un tipo de reclamaciones cuyo contenidovieneexpresado en pautas no necesariamente coactivas ni jurídicas, pero sí socialmente vigentescomo obligatorias, según ocurre en las reglas sociales no institucionalizadas. Mientras la primeraconceptualización se fija sobre todo en determinados aspectos formales o estructurales delconcepto de 'tener un derecho', como la presencia de la coactividad y la eficacia, la segundase fija sobre todo en determinados aspectos de contenido y, en particular, en su precisióndefinitoria', Cfr. RUIZ MIGUEL, A., "Los Derechos Humanos como Derechos Morales, ¿Entreel problema verbal y la denominación confusa?" en El Fundamento de los Derechos Humanos,op. cit., p. 325. La versión que recojo aquí es la ampliada en Anuario de Derechas Humanos,n° 6, 1990, p. 156, que incluye algunas modificaciones .

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humanos el Estado es concebido como el garante típico de los derechos envirtud de su titularidad del monopolib de la fuerza y aquí viene la reflexión :Sugiero que ha sido la aceptación acrítica de esta tradición la que puedehaber determinado la expansión de la idea . `legalista' de los derechoshumanos, es decir, de aquella idea que mantiene que sólo puede hablarse dederechos humanos cuando estamos en presencia de un dispositivo estatal-legal de protección institucionalizada de tales derechos. Pero lo que tratande transmitirnos los primeros teóricos de los derechos humanos no es ésto,sino precisamente lo contrario, es decir, tratan de sugerir fuertemente quecuando estamos en presencia de derechos humanos o naturales es cuando elfuncionamiento de un aparato institucional de violencia como es el sistemajurídico recupera su justificación cabal.'58

58. LAPoRTA, F . J ., "Sobre el concepto de derechos humanos", op. cit., p . 38. Vid. Tb.NiNo, C . S ., "Sobre los derechos morales", Daxa, 7, 1990, p . 313-15 . "Tal vez la vinculaciónde los derechos subjetivos morales con el respaldo a través de sanciones se justifique como unaforma indirecta de decir que para que una relación normativa sea constitutiva de un derechodebe tener efectividad, vigencia, debe gozar de reconocimiento. Cuando ello ocurre la normaque subyace al derecho en cuestión se convierte en una norma social y aun -regla dereconocimento mediante- en una normajurídica (pienso que también supone una confusión delconcepto del derecho en su eficacia). (. . .) Pero salvo que se identifique la existencia de lasnormas morales con esa vigencia (con lo que se aceptaría una posición convencionalista) no seve por qué no se podrían invocar derechos precisamente para obtener su reconocimiento. Eldiscurso habitual en términos de derechos morales -y centralmente el que alude a derechoshumanos- no es un discurso constatativo de lo que generalmente se da ; es un discurso dereforma y de brega ; es un discurso dirigido a adecuar la realidad a ciertos ideales."