LAS GARANTÍAS DE LA VICTIMA EN EL PROCESO PENAL Ponencia al XXI CONGRESO NACIONAL COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL, auspiciado por el INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL, presidido por el maestro JAIRO PARRA QUIJANO. Ciudad de Cartagena de Indias, Colombia, Departamento de Bolívar, 27,28 y 29 de septiembre del año 2000.

Por BORIS BARRIOS GONZÁLEZ

Profesor de Derecho Procesal Constitucional y Derecho Procesal Penal de la Facultad de Derecho y

Ciencias Políticas de la Universidad Latina de Panamá.

Ciudad de Panamá, 3 de abril del año 2000. 1. INTRODUCCIÓN El estudio de la víctima tiene una motivación, de la cual podemos decir que ha tenido una evolución histórica hasta influir en la reforma judicial relativa a la revisión de los derechos y garantías de la víctima de delito dentro del proceso penal, por lo que se hace indispensable presentar una síntesis del panorama criminológico, como el escenario del que surge la victimología, para luego retomar el camino iniciado por

ésta hasta la Declaración de la Organización de Naciones Unidas sobre la "declaración de los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder" que hoy incide sobre el derecho penal y procesal penal, a éste último porque es el escenario en el que se debate, principalmente, la reparación e indemnización de los daños y perjuicios derivados del delito y su reclamo en juicio. 1.1. Itinerario de la criminología El concepto de víctima es tan antiguo como el origen de la sociedad y es un concepto universal, se puede estudiar en todas las civilizaciones y en todos los tiempos, no obstante, recientemente ha adquirido notable interés en el estudio de la criminología, y en particular bajo las indagaciones de la victimología, rama de la criminología que hoy reclama autonomía científica. El estudio de la víctima de delito ha sido siempre interés científico de la criminología, es por ello que los criminologos italianos, de la llamada escuela positiva, se refirieron en sus estudios a la víctima de delitos. Así, Garófalo, por ejemplo, en su obra "Criminología"

1 publicada en Turín en el

año de 1885, estudió las conductas de la víctima que podían provocar reacción criminal. Lombroso, por ejemplo, estudió la criminalidad considerando el impulso de las emociones provocadas por el comportamiento de la víctima, mientras que Ferri centró sus estudios en la autodefensa criminal por "inevitable necesidad". Al pasar los años se multiplicaron los estudios criminológicos, y podemos mencionar la obra de Raoul De La Grasserie (Des Principes Sociologiques de la Criminologie, con prefacio de César Lombroso) publicado en París en 1901. Los estudios de Niceforo

2, dados a conocer a partir de 1902.

Los estudios de Quintiliano Saldaña3, dados a conocer a partir de 1914.

Los estudios norteamericanos4 que se dieron a conocer a partir de 1918, con

obras de M. Parmelee, Sutherland, Guillin, M.G. Schlapp y E.H. Smith, de R.H.Gault, A. Morris, F.E. Haynes, y, finalmente, las clásicas obras de Benger. Kinberg, en 1935, estudio los Problemas Básicos de la Criminología (Basic problems of criminology).

1 Versión de Dorado Montero, Edit. La España Moderna: Madrid(España), s/f.

2 Véase las obras de NICEFORO, Alfredo. La transformación del delito en la sociedad moderna,

Madrid, 1902; y, Guía para el estudio de la criminología, Madrid, 1903. La más conocida en América Latina es su obra "Criminología", en 6 volúmenes, con comentarios especiales para la edición en español y traducción de Constancio Bernardo De Quiroz, Puebla(México), ediciones Cajica, 1951-1956.

3 Véase las obras del profesor español SALDAÑA, Quintiliano. Los Orígenes de la

Criminología, Madrid(España),1914; su más reconocida obra es La Nouvelle Criminologie, publicada por primera vez en París, en 1929, y traducida al español por J.Masaveu, y publicada en Madrid en 1956.

4 Véase alas obras de los tratadistas norteamericanos PARMELEE, M. Titulada Criminology, y

traducida al español por J.C. Cerdeiras, publicada en Madrid en 1925, con un prologo de Luis Jiménez De Asúa; SUTHERLAND, titulada Principles of Criminology, publicada en

Philadelphia, en primera y segunda edición los años 1924 y 1943; GUILLIN, J.L., titulada Criminology and Penology, publicada en New York, en el año de 1926; SCHLAPP, M.G. y SMITH, E.H, titulada The New Criminology, publicada en New York en el año de 1928; GAULT, R.H., con el titulo Criminology, publicada en New York en el año de 1932; MORRIS, A., titulada Criminology, y publicada en New York en el año de 1934; y HAYNES, F.E., con el titulo de Criminology, y publicada en New York en el año de 1935; y las obras de BENGER, tituladas Inleiding tot the Criminology, publicada en Haarlem, en 1932, con edición

inglesa de 1936, y traducida a versión española Introducción a la Criminología por Antonio Peña y editada en México por Fondo de Cultura Económica, en 1943, y Criminalité et conditions économiques, publicada en Amsterdam, en 1905.

En 1942 se conocen los estudios sobre Introducción a la Criminología (titulo original: Introduction á la criminologie, Bruxelles) de E. De Greeff, y la Criminologie de J.M. Von Bemmelen. Se puede seguir haciendo referencia a muchas otras obras de autores norteamericanos, así y a manera de resumen, a A. E. Wood y J. B. Waite con Crime and its treatment, Social and legal aspects of criminology, New York, 1941; D.R. Taft y su Criminology, New York, 1942; H.Barnes y N. Teeters con New Horizons in criminology, New York, 1944; S.R.Cavan y su Criminology, New York, 1948; W. Bromberg y su Crime and Mind, and outline of psychiatric criminology, Philadelphia, 1948. Se destaca la obra del penalista español López-Rey, Introducción al Estudio de la Criminología, editada en Buenos Aires en 1945. Aparecen en este período tres enciclopedias con estudios sobre criminología y de gran difusión en América y Europa: Enciclopedia of Criminology, bajo la responsabilidad de V.C. Branham y S. B. Kutash, editada en New York a partir del año de 1948; Se publica el Dizionario di criminologi, en 2 volúmenes, en Milano, Italia, bajo la responsabilidad de Eugenio Florían, Alfredo Niceforo y N. Pende; y en Alemania, de 1933 a 1936, aparecen otra obra enciclopédica bajo la responsabilidad de Elster y H. Lingemann (Handwörterbuch der kriminologie, 2 vols). En 1934 E. Di Tullio funda la Sociedad Internacional de Criminología, la cual auspicia el Primer Congreso Internacional de Criminología, celebrado en Roma en el año de 1938 y de cuyas memorias se editan 5 volúmenes. La guerra redujo los estudios criminológicos a su mínima expresión, pero su conclusión permite a Di Tullio emprender los esfuerzos de la reorganización de la Sociedad Internacional de Criminología y en esa tarea se celebra en Río de Janeiro, en el año de 1947, "La Primera Conferenza Panamericana di criminologie e lo sviluppo della criminologie nell America Latina". Esta reorganización trae como resultado la celebración del Segundo Congreso Internacional de Criminología, el cual se realiza en París en el año de 1950, y la criminología inicia un nuevo período. Aún a mediados del siglo pasado, los estudios de Lombroso, Ferri y de Gross siguen inspirando a la Criminología y los estudios vuelven al método, a la búsqueda de la unidad disciplinaria de la antropología, biología, psiquiatría, psicología, psicoanálisis, sociología, etc. para precisar la aplicación de las diferentes disciplinas al objeto de la criminología, pero sin olvidar el estudio del criminal, el estudio del hecho criminal y las circunstancias. Es por ello que según se extrae de las memorias

5 del Segundo Congreso

Internacional de Criminología (véase de las Memorias el volumen 1, páginas 4 y 5), el cual se celebró en París en 1950, que fue tema del Congreso lo referente a que importaba a la criminología precisar las modalidades de aplicación de las distintas disciplinas a un objeto nuevo y único, así como establecer entre ellas un vínculo de coordinación, reunir y sistematizar los resultados adquiridos, ordenar jerárquicamente sus valores y elaborar una doctrina coherente y segura. En este sentido, no se puede ignorar las obras de Biología Criminal de Exner y de Lenz, la Política Criminal de Mezger, la Sociología Criminal de Sauer, los estudios de Antropología Criminal de Verwaeck y de De Tullio, las obras de P. Gemelli y de Altavilla, sin dejar de comentar la utilidad que tendría una compilación metódica de los

5 El resultado del Segundo Congreso Internacional de criminología fue 6 volúmenes que

recogen todo lo selecto de las relaciones presentadas, con sus conclusiones y recomendaciones, lo que vino a dar un nuevo impulso a la criminología.

estudios criminológicos desde Tarde a Von Henting, de Burt a los esposos Sheldon y Eleanor Glueck, de Healy a Mannheum, y de Goring hasta Thorsten Sellin, y los estudios de los criminologos-biólogos norteamericanos Hooton y Sheldon. 1.2. De la Criminología a la Victimología Desde poco antes de mediado del siglo 20 recién pasado se lanzaron severas críticas a la criminología, en el sentido de que la criminología, a pesar de todo el desarrollo alcanzado, sin embargo, ha sido incapaz de contribuir a la conquista de una justicia integral, porque ha centrado su preocupación en el estudio y análisis de la personalidad del delincuente y de su medio ambiente, explicando la etiología delictuosa, pero, por el contrario, descuidando su atención en relación a la víctima del delito. Surge, entonces, en 1941 los estudios de Hanz Von Hentig, en Norteamérica (Notas sobre la Interacción de Perpetrador y Víctima, 1941), y en 1946, los estudios de Benjamín Mendelsohn, en Rumania (Nuevos Horizontes Bio-Psico-Sociales: Victimología, año de 1946), y de Henry Ellenberger, en Canadá, de Jean Graven en Suiza, de Stefen Schafer y Margery Fry en Inglaterra y Drapkin en Israel, como los trabajos pioneros hacía una ciencia multidisciplinar, que se vale del mismo método inductivo-empírico que la criminología positiva adoptó para el estudio del delincuente. El camino evolutivo de la victimología está marcado por los encuentros internacionales sobre victimología celebrados en Jerusalén en 1973; en la ciudad de Bellagio (Italia) en 1975; en la ciudad de Bostón, en Norteamérica en 1976; en Alemania en 1979, y recientemente el Séptimo Encuentro Internacional de Victimología que se celebró en Río de Janeiro en 1991; por las Leyes Norteamericanas de 12 de octubre de 1982 y de julio de 1983, de "Protección a la Víctima de Delitos y Protección de Testigos del Hecho", y "sobre las obligciones de las instituciones judiciales con los derechos de la víctima", respectivamente; por el "Convenio Europeo de 1983 Sobre Indemnización de las Víctimas de Delitos Violentos"; por la Resolución 40/34 que contiene la "Declaración Sobre Principios Fundamentales de Justicia Para las Víctimas de Delito y del Abuso de Poder" dictada por las Organización de Las Naciones Unidas (ONU). La victimología hoy se debate entre ciencia autónoma o tendencia criminológica, pero al margen de ése debate metodológico, a la teoría del proceso penal y, en particular, a las nuevas tendencias del proceso penal importan los pronunciamientos que por la influencia de los estudios victimológicos ha hecho la Organización de Las Naciones Unidas (ONU) en el marco de los temas sobre el tratamiento de las víctimas de delitos en el contexto de las regulaciones internas de los Estados miembros y entre éstos a nivel internacional, que han llevado a la modificación de los textos nacionales que regulan la justicia penal. En esta materia no podemos ignorar la existencia del "Convenio Europeo de 1983 sobre idemnización a las víctimas de delitos violentos". Este Convenio tiene un contenido de 20 artículos y tres títulos que tratan "los principios fundamentales", la "cooperación internacional", y las "cláusulas finales" para la ratificación, aceptación o aprobación del Convenio, y es antecedente de la Declaración de la ONU de 1985. 1.3. La declaración de la Organización de Naciones Unidas sobre "los

principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder"

La Asamblea General de las Naciones Unidas, mediante resolución No.40/34, aprobada el 29 de noviembre de 1985, y atendiendo recomendación del VI Congreso sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente que planteó que las Naciones Unidas continuara desarrollando una labor que ya había iniciado con la finalidad de elaborar las directrices y normas sobre el abuso del poder económico y político, y en consideración a que las personas sufren daños como resultado de delitos y del abuso de poder, reconoció, entonces, que las víctimas de delitos y las víctimas de abuso de poder, y frecuentemente también sus familias, los testigos y otras personas que les prestan ayuda, están expuestos injustamente a pérdidas, daños o perjuicios, y que además pueden sufrir dificultades cuando comparezcan en el enjuiciamiento de los delincuentes, por lo que instituyó un conjunto de principios y normas rectoras de la materia para que fueran adoptadas por los países miembros. Las Naciones Unidas en la referida resolución afirmó la necesidad de que se adopten medidas nacionales e internacionales con la finalidad de garantizar el reconocimiento y el respeto universales y efectivos de los derechos de las víctimas de delitos y de abuso de poder. De la misma manera destacó la necesidad de promover el progreso de todos los Estados en sus esfuerzos con tal fin, sin perjuicio de los derechos de los sospechosos o delincuentes. En consecuencia aprobó la declaración sobre los principios fundamentales de justicia, en atención a dos aspectos: 1. Relativos a las víctimas de delitos y, 2. Relativo a las víctimas del abuso de poder. Nuestro Código Judicial de 1987, actualmente vigente en nuestro país, en su texto original instituyó como derechos procesales de la víctima y a los efectos de instaurar e intervenir en el proceso penal, los institutos de la "acusación particular"(por lo que el particular que formalizaba acusación particular se constituía en parte procesal para todos los efectos); la "querella particular" (que venía a ser una condición de procedibilidad-autorización) para el ejercicio de la acción penal, en aquellos delitos que nosotros denominamos, entonces, de carácter semiprivados cuya instauración no significaba la calidad de parte procesal pues el procedimiento continuaba de oficio; la "denuncia" que tampoco produce la calidad de parte procesal; y la iniciación de oficio de la acción penal por parte del Estado para los delitos de carácter público. No obstante, en 1999 se dictó la Ley 31, denominada en nuestro sistema, "ley de la víctima", que derogó la normativa que regulaba la acusación particular, la que desapareció como instituto procesal para la promoción de la acción penal a instancia de parte, instituto del que podía valerse la víctima de delito, y se elevó la "querella particular" a la categoría que antes tenía la acusación particular incluyendo la asimilación de la calidad de parte procesal. 1.3.1. La influencia victimológica en la nueva legislación de los Estados

Unidos de Norteamérica En los Estados Unidos de Norteamérica, se aprobó, el 12 de octubre de 1982, la Ley de Protección a las Víctimas de Delitos y protección de testigos del hecho. En lo sustancial, la Ley instituye aspectos tales como: 1. se prohíbe no solo al acusado sino también a cualquier persona

cercana a él hacer contacto con la víctima o un testigo 2. El informe final de la investigación, además de la consignación del

hecho punible, debe incorporarse un informe de la víctima, contentivo de los daños económicos, sociales, psíquicos y físicos que ha sufrido la víctima, y cualquier otra información sobre la necesidad y urgencia de la reparación de los daños y perjuicios.

3. La ley establece los medios para impedir actos violentos y sutiles de intimidación y venganza a la víctima y los testigos de los hechos concretos denunciados.

Con el mismo interés legislativo, en julio de 1983, también en los Estados Unidos de Norteamérica, se dictaron leyes complementarias referentes a las obligaciones de las instituciones judiciales frente a los derechos de la víctima de delito, obligaciones que podemos resumir y que las leyes prevén de manera general como: 1. Servicios de información y asesoramientos a las victimas del delito y sus

familiares. 2. Asistencia legal a las víctimas de delitos. Estos servicios pretenden cumplir con los propósitos de satisfacer las necesidades de consejo y ayuda de la víctima y procuran impedir que se produzca una victimización secundaria de la víctima dentro del proceso penal. Así, se establecen como obligaciones de los servicios de información: 1. Indicar a la víctima dónde puede obtener ayuda médica; 2. Qué derechos de indemnización puede hacer valer contra el Estado; y, 3. A qué organizaciones públicas puede acudir para solicitar consejo y

apoyo; y, 4. Cómo la víctima y su familia se pueden proteger de cualquier intento de

intimidación y venganza del autor y sus familiares. 1.3.2. La influencia victimológica en la nueva legislación de la República

Federal de Alemania El 1 de abril de 1987, entró a regir en la República Federal de Alemania la "Primera Ley para el mejoramiento de la situación del afectado en el proceso penal", la cual instituye nuevos medios de participación de la víctima en el proceso penal, protección a la personalidad de la víctima y sus familiares y medios de indemnización de los daños y perjuicios derivados del delito. En fin, podemos señalar que la nueva legislación se refiere a aspectos tales como: 1. Establece protección de la personalidad de la víctima y sus familiares en

el proceso penal. 2. Se instituyen formas de participación de la víctima en el proceso penal. 3. Se instituyen nuevos mecanismos para la reparación de los daños y

perjuicios derivados del delito. 4. Se prohíben las preguntas discriminatorias para la víctima y los testigos

en el proceso penal, de manera que la víctima y el testigo solo podrán ser preguntados sobre hechos sucedidos en su vida personal, simpre y

cuando se trate de hechos imprescindibles para la búsqueda de la verdad.

5. Se restringe la publicidad a la protección de la personalidad, para lo cual la ley prevé que si en el desarrollo del proceso deben ser expuestas cuestiones de la vida privada de las personas en juicio, ya de las partes, de la víctima o testigos, el tribunal debe excluir al publico y la publicidad a petición del afectado, siempre en resguardo de los derechos de la personalidad.

1.4. LOS POSTULADOS ESTATALES DE LA VICTIMOLOGÍA La Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolución de principios y fundamentos, Resolución 40/34 de 1985, establece como postulados de la política nacional de los Estados la asimilación de medidas que pongan en vigor las disposiciones contenidas en la Declaración, con la finalidad de reducir la victimización: 1. La aplicación de políticas sociales sanitarias (incluida la salud mental), educativas, económicas, dirigidas específicamente a la prevención del delito con objeto de reducir la victimización y alentar la asistencia a las víctimas que la necesitan. 2. Promover los esfuerzos de la comunidad y la participación de la población en la prevención del delito. 3. Revisar periódicamente la legislación estatal-nacional con el propósito de adaptarlas a los cambios de las circunstancias sociales, y promulgar y hacer cumplir leyes que proscriban los actos que infrinjan normas internacionalmente reconocidas relativas a los derechos humanos, la conductas de las empresas y otros abusos de poder. 4. Crear y fortalecer los medios para detectar, enjuiciar y condenar a los culpables de delitos. 5. Promover la revelación de la información pertinente, a fin de someter la conducta oficial y la conducta de las empresas a examen público, y otros medios de que se tengan más en cuenta las inquietudes de la población. 6. Fomentar la observación de códigos de conducta y normas éticas, en particular los criterios internacionales, por los funcionarios públicos, inclusive el personal encargado de hacer cumplir la ley, el correccional, el médico, el de los servicios sociales y el militar, así como por los empleados de las empresas de carácter económico. 7. Prohibir las prácticas y los procedimientos conducentes al abuso, como los lugares de detención secretos y la detención con incomunicación. 8. Cooperar con los Estados, mediante la asistencia judicial y administrativa mutua en asuntos tales como la detención y el enjuiciamiento de delincuentes, su extradición y la incautación de sus bienes, para destinarlos al resarcimiento de las

víctimas. 1.5. LOS POSTULADOS SUPRAESTATALES DE LA VICTIMOLOGÍA 1. Promover las actividades de formación destinadas a fomentar el respeto de los criterios y normas de las Naciones Unidas y reducir los posibles abusos. 2. Patrocinar las investigaciones prácticas de carácter cooperativo sobre los modos de reducir la victimización y ayudar a las víctimas, y promover intercambios de información sobre los medios más efectivos de alcanzar esos fines. 3. Prestar ayuda directa a los gobiernos que la soliciten con miras a ayudarlos a reducir la victimización y aliviar la situación de las víctimas. 4. Establecer formas y medios de proporcionar un recurso a las victimas cuando los procedimientos nacionales resulten insuficientes. 2. LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA VICTIMOLOGÍA La Resolución 40/34 de las Naciones Unidas enuncia un con conjunto de principios rectores de la victimología, tomando en consideración la garantía que debe regir el ordenamiento jurídico de los Estados partes sobre el acceso a la justicia y el trato justo, en relación a los mecanismos procesales para el resarcimiento de los daños, la indemnización y la asistencia a las victimas. 2.1. PRINCIPIOS REGULADORES DEL ACCESO A LA JUSTICIA Y

TRATO JUSTO 2.1.1. Principio de compasión y respeto El cual debe ser dispensado por razón de la dignidad de la víctima. Constituye un principio tutelador de la función de administrar justicia el principio "pro hominis", que en materia de derecho procesal constitucional hace unidad con el principio "pro libertatis", al amparo de los cuales la función tuteladora del orden público debe interpretar los derechos de las partes partiendo de la consideración de que las partes son seres humanos, por lo que la interpretación y aplicación de la ley debe estar alejada de licencias que den permisibilidad al juez para la aplicación de criterios ajenos a la naturaleza del hombre, debiendo atender al hombre como el singular del genero humano. La compasión, entonces, es una cualidad del género humano que visto como principio general y metajurídico, por razón de la naturaleza humana, se dispensa a la persona humana que padece sufrimiento. El respeto es igualmente una virtud que sólo es posible entenderla, racionalmente, como la valoración de atributos de la persona humana. 2.1.2. Principio de acceso a la justicia La legislación interna de los Estados debe garantizar el derecho de la víctima al acceso a la justicia y a una pronta reparación del daño que hayan sufrido.

Desde que con el origen del Estado se proscribió la venganza privada, y se asignó a uno de los órganos de la estructura del Estado, al Organo Judicial, la función de administrar justicia en nombre y representación del Estado, correlativamente se tuvo que elaborar mecanismos para que los ciudadanos obtuvieran la tutela estatal para la protección de sus derechos subjetivos reconocidos, precisamente por el Estado. Se trata de una relación de legitimidad política de los poderes del Estado que descansa en la voluntad ciudadana. Se reconocen los derechos de la víctima de delito pero ya no desde una concepción material entre la víctima y el victimario, en el sentido de obtener venganza, porque la venganza está proscrita y se reemplaza por la idea de la justicia, la cual viene a ser ya no sólo un interés particular del ofendido sino un interés de la colectividad, que entendida como Estado(sociedad jurídicamente organizada) entiende el delito como un atentado contra la paz social, por lo que instituye el "ius puniendi" sea, entonces, el derecho del Estado a imponer sanción al culpable. Desde su origen el Estado se comprometió a establecer mecanismos de acceso ciudadano para reclamar justicia, mecanismos que deben estar instituidos, primero en la Constitución Política del Estado, como ley fundamental, y luego en las leyes para los efectos de reglar ese acceso a la justicia. 2.1.3. Principio de reparación Según el texto de la Declaración, los Estados miembros deben promover la incorporación de procedimientos oficiales u oficiosos que sean expeditos, justos, poco costosos y accesibles. Si como en efecto el Estado tiene proscrita la venganza privada y a elevado a delito hacerse justicia por propia mano, el ciudadano que es lesionado en sus derechos subjetivos debe tener el derecho a que el Estado, mediante el proceso legal instituido, le repare el derecho lesionado y le restituya los bienes legalmente adquiridos. Para tal fin, es indispensable que la ley cumpla con los propósitos de ser el medio idóneo y eficaz para que se cumpla con una justicia estatal, que oficiosamente procure el bien común, que se realice de manera expedita, justa y gratuita, pues de esta manera se está cumpliendo con uno de los fines para lo que el estado fue creado. 2.1.4. Principio de información a las víctimas de sus derechos y

garantías procesales Para el cumplimiento de este principio, la Declaración recomienda a los Estados miembros el establecimiento y reforzamiento de mecanismos judiciales y administrativos. Para una eficiente aplicación de este principio se informará a las víctimas de su papel y del desarrollo cronológico y la marcha de las actuaciones. 2.1.5. Principio del derecho a ser oído La víctima tiene derecho a ser oída en el proceso, por lo que la declaración alude a que las opiniones y preocupaciones de las víctimas serán presentadas y examinadas en etapas apropiadas de las actuaciones siempre que estén en juego sus intereses, pero ello sin perjuicio de los derechos del acusado y de acuerdo con el sistema nacional de justicia penal.

2.1.6. Principio de protección a la intimidad Para lo cual las legislaciones de los Estados miembros adoptarán medidas para minimizar las molestias causadas a las víctimas, proteger su intimidad, garantizar su seguridad, así como la de sus familiares y la de los testigos en su favor contra todo acto de intimidación y represalia. 2.1.7. Principio de simplificación procesal La administración de justicia debe evitar las demoras innecesarias en la resolución de la causa y en la ejecución de las decisiones que conceden indemnización a las víctimas. 2.1.8. Principio de mediación y conciliación Establece la declaración que se utilizarán, cuando proceda, mecanismos oficiosos de solución de las controversias, incluidos la mediación, el arbitraje y las prácticas de justicias consuetudinarias o autóctonas, a fin de facilitar la conciliación y la reparación en favor de las víctimas. 2.1.9. Principio de restitución Aún cuando la Declaración de la Naciones Unidas no recoge este principio, la práxis del proceso penal lleva a la realidad de comprehender que en el desarrollo de la investigación penal se produce el decomiso de bienes que muchas veces son de propiedad de la víctima y que no son producto del delito, por lo que se impone su devolución. 2.2. PRINCIPIOS REGULADORES DEL RESARCIMIENTO 2.2.1. Principio de resarcimiento equitativo Los responsables del delito o los terceros responsables de su conducta deben resarcir equitativamente, cuando proceda, a las víctimas, sus familiares o las personas a su cargo. El resarcimiento comprenderá la devolución de los bienes o el pago por los daños o pérdidas sufridos, el reembolso de los gastos realizados como consecuencia de la victimación, la prestación de servicios y la rehabilitación de derechos. 2.2.2. Principio de sentencia posible Sostiene la declaración que los gobiernos revisarán sus prácticas, reglamentaciones y leyes de modo que se considere el resarcimiento como una sentencia posible de los casos penales, además de otras sanciones penales. 2.2.3. Principio de resarcimiento integral En los casos en que se causen daños considerables al medio ambiente, el resarcimiento que se exija comprenderá, en la medida de lo posible, la rehabilitación

del medio ambiente, la reconstrucción de la infraestructura, la reposición de las instalaciones comunitarias y el reembolso de los gastos de reubicación cuando esos daños causen el desplazamiento de una comunidad. 2.2.4. Principio de resarcimiento estatal Cuando funcionarios públicos u otros agentes que actúen a titulo oficial o cuasi oficial hayan violado la legislación penal nacional, las víctimas serán resarcidas por el Estado. 2.3. PRINCIPIO QUE REGULA LA INDEMNIZACIÓN 2.3.1. Principio de subsidiaridad Hay casos en los que la víctima no es indemnizada por el actor del hecho criminoso, aún mediando condena, lo cual sucede cuando la situación social y económica del actor no alcanza a resarcir los daños o porque el daño no alcanza una individualización por tratarse de delitos colectivos. El Estado, entonces, debe responder para el mejoramiento de la situación de la víctima del delito o del abuso de poder, lo que alcanza respuestas por la vía del subsidio estatal. No obstante, la Declaración de las Naciones Unidas prefirió hablar de "indemnización financiera", lo que en la práctica presenta serios inconvenientes. Pero si bien la Declaración dice que cuando no sea suficiente la indemnización procedente del delincuente, los Estados procurarán indemnizar financieramente a las víctimas de delitos que hayan sufrido importantes lesiones corporales o menoscabo de su salud física o mental como consecuencia de delitos graves; y a la familia, en particular a las personas a cargo de las víctimas que hayan muerto o hayan quedado física o mentalmente incapacitados como consecuencia de la victimización. 2.3.2. Principio de la nacionalidad Es el Estado de nacionalidad de la víctima del delito o del abuso de poder el que debe, en primer lugar, procurar la indemnización subsidiaria o financiera. Sin embargo, dice la Declaración de la ONU que se fomentará el establecimiento, el reforzamiento y la ampliación de fondos nacionales para indemnizar a las víctimas. Cuando proceda, también podrán establecerse otros fondos con ese propósito, incluidos los casos en los que el Estado de nacionalidad de las víctimas no esté en condiciones de indemnizar por el daño sufrido. 2.4. PRINCIPIO QUE REGULA LA ASISTENCIA 2.4.1. Principio de asistencia integral El Estado debe instar e incentivar a la asistencia integral de la víctima de delito y del abuso de poder, lo cual significa que tanto las autoridades nacionales como los particulares en condiciones de prestar asistencia a la víctima la proporcionen en interés de asistencia social. En este sentido la Declaración de la ONU dice que las víctimas deben recibir la

asistencia material, médica, psicológica y social que sea necesaria por conducto de los medios gubernamentales o voluntarios, comunitarios y autóctonos, y que para tal efecto, se informará a las víctimas de la disponibilidad de servicios sanitarios y sociales y demás asistencia pertinente, y se facilitará su acceso a ellos. 2.4.2. Principio de solidaridad Son distintos los principios que rigen para la indemnización de perjuicios a los que rigen para la asistencia de la víctima, porque mientras la indemnización se refiere a la reparación del daño, la asistencia se refiere a la prestación de auxilio o ayuda para enfrentar la crisis. La indemnización se convierte en una obligación del actor del delito o del abuso de poder, mientras que la asistencia a la víctima, al amparo del principio de solidaridad humana, cual es un principio cristiano, es un deber cívico de todo hombre o mujer que pueda asistir al necesitado. Para este efecto, expone la Declaración de la ONU que se proporcionará al personal de policía, de justicia, de servicios sociales y demás personal interesado capacitación que lo haga receptivo a las necesidades de las víctimas. 2.5. PRINCIPIO GENERAL CONTRA EL ABUSO DE PODER 2.5.1. Principio protector contra el abuso de poder Sugiere la Resolución de la ONU que los Estados considerarán la posibilidad de incorporar a la legislación nacional normas que proscriban los abusos de poder, incluidos el poder político y el económico. Deberán proporcionar también recursos a las víctimas de esos abusos, incluido el resarcimiento y la compensación. Uno de los males de nuestras sociedades latinoamericanas son las víctimas del abuso de poder político, y sobre ello es de lo que menos se ha legislado, lo que es entendible partiendo del entendimiento de que corresponde, precisamente, al poder político, que en nuestros países, y en particular Panamá, son los que tienen la facultad de la iniciativa legislativa para legislar. ¿Acaso el que tiene el poder se autoincrimina por el abuso del ejercicio del poder? El Estado panameño no indemniza por el abuso de poder. Gravita una impunidad absoluta en torno al abuso del poder político en la vía gubernativa que no encuentra freno en previsiones especiales, y contra lo que sólo se puede hacer cargos por los supuestos de abuso de autoridad, incumplimiento de los deberes de funciones públicas, corrupción, y demás conductas previstas en el catálogo penal, que en la práctica tienen el obstáculo de que se promueven en contra de quien ejerce el cargo y obstaculiza la investigación y tiende a agravar la situación de la víctima del abuso de poder, sin mencionar que la víctima tiene que convertirse de hecho en funcionario de instrucción para incorporar la prueba preconstituida en contra del actor del hecho abusivo, para que los cargos puedan ser admitidos. Y si esto lo vemos en relación al abuso del poder de instrucción o el poder de jurisdicción que produce las víctimas del sistema penal la cuestión es todavía más grave porque el reproche de la víctima en contra el funcionario suele traer como consecuencia una dilación a la solución de su problema y es que no se produce, entonces, una denegación de justicia con apariencia de legalidad.

3. DEL DELITO A LA ACCIÓN CIVIL PARA LA RESTITUCIÓN DE LA COSA Y LA INDEMNIZACIÓN DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS

Todas las codificaciones procesales penales modernas recogen la fórmula de que de todo delito nace la acción penal pública, como consecuencia connatural al hecho punible, para la investigación y represión de la delincuencia en el Estado moderno, pero que también nace la acción civil para la restitución de la cosa y la indemnización de los daños y perjuicios derivados del delito

6.

De ello deviene que el proceso penal tiene un objeto principal, constituido en la prueba y el estudio del hecho punible, y en la prueba de la vinculación del sujeto imputado y el estudio de su personalidad, que tiene como fin la resolución del conflicto; y un objeto accesorio cual es que la declaración de la responsabilidad penal trae consigo la restitución de la cosa y la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados con el delito. En este sentido nos declaramos seguidores de la doctrina italiana, para la cual la pretensión de indemnización de los daños y perjuicios derivados del delito es objeto accesorio del proceso penal; mientras que la acción penal es su objeto principal. Vale comentar, a estos propósitos, que en nuestro sistema no siempre la declaratoria de responsabilidad penal trae como consecuencia una reparación civil, porque puede tratarse de un delito cuyo bien jurídico tutelado y lesionado es de naturaleza general, en el caso de aquellos delitos que la doctrina y las legislaciones califican de delitos contra la colectividad u otras formas generales de protección de bienes, por lo que su titularidad no puede deferirse a un particular que reclame la indemnización en desconocimiento al interés colectivo

7, ante lo cual nuestro sistema

no tiene fórmula de solución como sí lo prevé la legislación colombiana, por ejemplo, con las "acciones populares". Ahora bien, el caso aquí para las legislaciones occidentales que seguimos el sistema del "civil law", esto es el "sistema romano, germano, continental moderno" es

6 El Código Procesal Penal para la República de Guatemala (Decreto #51-92, edición de 1997),

Titulo II, que trata de los Sujetos y Auxiliares Procesales, Capitulo IV, que trata de la reparación privada, Sección Primera, sobre Acción Civil, allá en el artículo 124 se refiere a que "en el procedimiento penal, la acción reparadora sólo puede ser ejercida mientras esté pendiente la persecución penal. Si esta se suspende se suspenderá también su ejercicio hasta que la persecución penal continúe, salvo el derecho del interesado de promover la demanda civil ante los tribunales comptetentes. Sin embargo, después del debate, la sentencia que absuelva al acusado o acoja una causa extintiva de la persecución penal, deberá resolver también la cuestión civil validamente introducida". En tanto que el artículo 126 del texto Guatemalteco, y que trata sobre el ejercicio alternativo, establece que las reglas que posibilitan plantear la acción reparadora en el procedimiento penal no impiden su ejercicio ante los tribunales competentes por la vía civil. Pero una vez admitida en el procedimiento penal, no se podrá deducir nuevamente en uno civil independiente, sin desistimiento expreso o declaración

de abandono de la instancia penal anterior al comienzo del debate. Plantada por la vía civil, no podrá ser ejercida en la vía penal. El Código Procesal Penal guatemalteco acepta que el actor civil pueda desistir de su demanda en cualquier momento del proceso. No obstante, prevé el abandono, para lo cual establece causales expresas (art.127). En cuanto a los efectos del desistimiento y del abandono, el Código establece que hasta el comienzo del debate, el desistimiento y el abandono de la instancia penal no perjudicarán el ejercicio posterior de la acción reparadora ente los tribunales competentes por la vía civil. Pero el desistimiento o el abandono posteriores al comienzo del debate implican renuncia al derecho de resarcimiento pretendido (art.128). En el proceso penal guatemalteco la acción civil sólo podrá ser ejercida así: 1. Por quien según la ley tenga legitimidad para reclamar los daños y perjuicios ocasionados por el hecho punible; y, 2. Por sus herederos. En cuanto a la oportunidad para instar, dice el art. 131, que la acción civil deberá ser ejercida antes que el ministerio Público requiera la apertura del juicio o el sobreseimiento. Vencida esta oportunidad, el Juez la rechazará sin más trámite. Finamente, es de comentar que en el proceso penal guatemalteco se permite, también, la demanda contra el tercero civilmente responsable.

7Entendemos aquí uno de los aspectos del por qué la Declaración de la Naciones Unidas instituye

los principios de indemnización integral, estatal y subsidiaria, para los casos de víctimas cuya

recuperación van a requerir el auxilio estatal. Para los efectos véase el artículo 30 de la Ley 31/1998 que crea el "fondo especial de reparaciones" para las víctimas de delitos graves, conforme ordenanza de la Resolución 40/43 de la ONU. Esta misma previsión de indemnización subsidiaria estatal está contenida en el Convenio Europeo de 1983 sobre Indemnización a las Víctimas de Crímenes Violentos. Véase artículos del 2 al 10 del Convenio.

que rige un sistema de garantías, que como tal deviene del texto constitucional conforme al concepto de Estado Constitucional moderno surgido con la Revolución Francesa en torno a la Declaración de Los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, y para lo cual sólo los hechos punibles declarados así por ley anterior a su comisión y exactamente aplicado al hecho imputado son merecedores de pena (garantía de legalidad penal), y que al estar proscrita para el derecho penal la analogía, no puede imponerse pena por conducta semejante o parecida, lo que, consecuencialmente, también, lleva a establecer que la indemnización de daños y perjuicios derivados del delito sólo es legalmente posible, primero, con la declaración de responsabilidad penal mediante sentencia condenatoria y, segundo, por convenio o acuerdo de mediación o conciliación, ya judicial o extrajudicial, pero reconocido por el Estado como administrador de justicia, en ejercicio de la función jurisdiccional penal. Cualquier fórmula de indemnización de daños y perjuicios derivados del delito que se instituya debe tener el reconocimiento jurisdiccional, aún bajo concepciones privatistas, como la mediación, el arbitraje y la conciliación penal, pues de lo contrario se está negando el poder de soberanía del estado que descansa en la facultad constitucional y legal de declarar el derecho aplicable en los casos concretos, cual es el fin general inmediato del proceso penal. Lo que viene a ser, además, la forma más eficaz de garantizar la imparcialidad en el proceso penal y la manera natural de decidir los conflictos entre los particulares y entre estos y el Estado. Pues en el caso de la medición y la conciliación en sede del ministerio Público, sin mecanismos de control, ¿no hay garantía de que el investigador no se convierta en perseguidor ni en juez? y en el Estado constitucional moderno eso constituye abuso del poder o por lo menos mala administración de justicia, por lo que hoy ya el Estado tiene que indemnizar, porque el concepto de víctima también se aplica a las víctimas del poder de instrucción y del poder de jurisdicción que forman parte de la tipología del abuso del poder, y que son las víctimas del sistema. El Código Penal es un catálogo de conductas prohibidas en función de preservar la paz social; por lo que, como consecuencia, la ejecución de una conducta prevista como delito es un atentado contra la paz social. Luego, entonces, el delito consumado, como hecho humano que engendra consecuencias jurídico penales, produce un daño esencialmente público. El daño público es, pues, como ya hemos dicho un atributo connatural del delito. No obstante, en algunos delitos, y por razón de la naturaleza del hecho, el delito puede producir, también, y de manera coetáneamente al daño público, un daño particular, individual, de carácter patrimonial y o psicológico que obliga al resarcimiento. 3.1. La concepción del Código Judicial panameño Es por ello que la teoría dominante del delito, y la cual sigue el Libro III, de Procedimiento Penal, del Código Judicial panameño, como fue subrogado por el artículo 14 de la Ley 31 de 1998 (Ley de la Víctima) establece que de todo delito nace también la acción civil para la restitución de la cosa y la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por el hecho punible, contra el autor o partícipe y, en su caso, contra el civilmente responsable. En este último caso, la acción podrá intentarse en el proceso penal o por la vía civil (véase el art. 1986 del L.P.P., como fue subrogado por el art. 14 de la Ley 31 de 1998). Sostiene la misma norma in comento del Libro de Procedimiento penal

panameño que la acción civil dentro del proceso sólo podrá intentarla la víctima del delito que se haya constituido en querellante, en las condiciones previstas por la ley (Véase parte final del art.1986 del L.P.P., subrogado por el art.14 de la Ley 31 de 1998). En el sistema panameño, entonces, el resarcimiento de los daños y perjuicios derivados del delito debe invocarse en sede del proceso penal, mientras que el reclamo contra el civilmente responsable puede hacerse también en sede del proceso penal o por la vía autónoma civil, pero para instar en sede del proceso penal se requiere la calidad de querellante particular, lo que, a su vez, nos lleva a la conclusión de que en nuestro sistema la indemnización de los daños y perjuicios no procede de oficio sino a petición de parte, esto es a petición de la víctima que se haya constituido en parte procesal. 3.2. La concepción del Código Procesal Penal colombiano En el sistema colombiano, el artículo 43 del Código de Procedimiento Penal establece "la acción civil individual o colectiva para el resarcimiento de los daños individuales y colectivos causados por el hecho punible, podrá ejercerse ante la jurisdicción civil, o dentro del proceso penal, a elección de las personas naturales o jurídicas perjudicadas, o por los herederos o sucesores de aquéllas, o por el Ministerio Público o el actor popular cuando se afecten intereses colectivos. Si el titular de la acción indemnizatoria no tuviere la libre administración de sus bienes, y optare por ejercitarla dentro del proceso penal, se constituirá en parte civil mediante demanda presentada por su representante legal. Si por cualquier causa el incapaz careciere de representante legal, estuviere ausente o impedido, o se presentare conflicto entre sus padres cuando aquél estuviere sujeto a patria potestad, se procederá a designarle un curador ad litem por el mismo funcionario que conoce de la investigación o del juzgamiento, conforme a lo previsto en la legislación procesal civil. El actor popular gozará del beneficio de pobreza ..."

8.

La Constitución Política colombiana, en una normativa de avanzada, instituyó las acciones populares para el reclamo de perjuicios derivados del delito. Así el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia, establece que corresponde a la ley la regulación de las acciones populares pudiendo éstas surgir de daños ocasionados a un número plural de personas sin perjuicio de las acciones particulares. Vale aquí comentar con Cuervo Pontón (Ob cit., p.110) que se trata, entonces, de la posibilidad de reclamar indemnización de perjuicios cuando el bien jurídico ofendido tiene naturaleza pública, por lo que razón tiene al preguntar ¿Cómo se distribuye la eventual indemnización recibida? ¿A quién corresponde esa indemnización? y preguntamos nosotros ¿no se enfrentan aquí el interés de indemnización del particular con la representación colectiva que lleva el Ministerio

8Vale comentar a propósito de las acciones populares para la reparación de los daños y perjuicios

derivados del delito en el Proceso Penal colombiano que al decir de Cuervo Pontón, en sus comentarios al Código de Procedimiento Penal colombiano, Edición de la Imprenta Nacional de Colombia, 1992, p. 109, que "la Constitución Nacional consagró las acciones populares para aquellos eventos en que los intereses vulnerados sean intereses colectivos. A sugerencia de la comisión Especial el proyecto del Gobierno fue adicionado con la inclusión de las acciones populares, pretendiendo así, garantizar no sólo la

indemnización de perjuicios cuando se afectan intereses individuales sino también cuando se han vulnerado intereses colectivos. Para garantizar que los intereses colectivos sean protegidos se consagra el beneficio del amparo de pobreza en favor del actor popular que pretenda su defensa. La Comisión quería que se otorgara la titularidad de esta acción al defensor del Pueblo, no obstante en el texto definitivo prefirió hablarse del Ministerio Público ya que el primero forma parte de este últimos".

Público? y es que acaso ¿esa disociación de intereses reparadores no choca con los derechos del ciudadano que ya carga con la responsabilidad penal? Es valido el comentario de Cuervo Pontón (Idem.) en el sentido de que, en efecto, el sistema italiano no contempla acciones civiles cuando el daño no puede individualizarse o cuando la titularidad de la acción indemnizatoria no pertenece a un sujeto individualizado. 3.3. La concepción del Código de Procedimiento Penal de Costa Rica El Código de Procedimiento Penal de la hermana República de Costa Rica, en edición de 1997, en el Título II, que trata las acciones procesales, en el Capitulo II, sobre la acción civil, establece en el artículo 37, a propósito del ejercicio, que "la acción civil para restituir el objeto materia del hecho punible, así como la reparación de los daños y perjuicios causados, podrá ser ejercida por el damnificado, sus herederos, sus legatarios, la sucesión o por el beneficiario en el caso de pretensiones personales, contra los autores del hecho punible y partícipes en él y, en su caso, contra el civilmente responsable". También prevé la acción civil por daño social. A este propósito el artículo 38 establece que "la acción civil podrá ser ejercida por la Procuraduría General de la República, cuando se trate de hechos punibles que afecten intereses colectivos o difusos. En los casos de las víctimas carentes de recursos, el artículo 39, que trata la delegación establece que "la acción civil deberá ser ejercida por un abogado de una oficina especializada en la defensa civil de las víctimas, adscrita al Ministerio Público, cuando: a. el titular de la acción carezca de recursos y le delegue su ejercicio. b. El titular de la acción sea incapaz de hacer valer sus derechos y no

tenga quien lo represente, sin perjuicios de la intervención del Patronato Nacional de la Infancia".

Para el proceso penal costarricense, la acción civil tiene una naturaleza accesoria. En este sentido, el artículo 40 establece que "en el procedimiento penal, la acción civil recarsitoria sólo podrá ser ejercida mientras esté pendiente la persecución penal. Sobreseído provisionalmente el imputado o suspendido el procedimiento, conforme a las previsiones de la ley, el ejercicio de la acción civil se suspenderá hasta que la persecución penal continúe y quedará a salvo el derecho de interponer la demanda ente los tribunales competentes. La sentencia absolutoria no impedirá al tribunal pronunciarse sobre la acción civil resarcitoria validamente ejercida, cuando proceda". Finalmente es de comentar la concepción alternativa para el ejercicio de la acción civil que prevé el texto costarricense, que en el artículo 41 establece que "la acción civil podrá ejercerse en el proceso penal, conforme a las reglas establecidas por este Código o intentarse ante los tribunales civiles; pero no se podrá tramitar simultáneamente en ambas jurisdicciones". 3.4. Concepción del Código Procesal Penal de la Nación Argentina En torno al ejercicio de la acción civil en la codificación federal argentina, el artículo 14 de ese estatuto establece que "la acción civil para la restitución de la cosa obtenida por medio del delito y la pretensión resarcitoria civil podrá ser ejercida sólo

por el titular de aquélla o por sus herederos en relación a su cuota hereditaria, representantes legales o mandatarios, contra los partícipes del delito y, en su caso, contra el civilmente responsable, ante el mismo tribunal en el que se promovió la acción penal". El Código Procesal Penal de la Nación Argentina prevé la figura de los casos en que la Nación sea damnificada, para lo cual el artículo 15 del estatuto establece que "la acción civil será ejercida por los representantes del cuerpo de abogados del Estado cuando el Estado nacional resulte perjudicado por el delito"

9.

En cuanto a la oportunidad, el artículo 16 del estatuto establece que "la acción civil sólo podrá ser ejercida en el proceso mientras esté pendiente la acción penal. La absolución del procesado no impedirá al tribunal penal pronunciarse sobre la acción civil, en la sentencia". "Si la acción penal no puede proseguir en virtud de causa legal, la acción civil podrá ser ejercida en sede civil"(art.17). Hay unidad conceptual entre los artículo 16 y 17 del estatuto federal argentino. Si la acción penal no puede proseguirse por rebeldía o locura del imputado, el actor civil puede abandonar el proceso penal para evitar demoras y obtener en sede civil una sentencia en cuanto a su pretensión resarcitoria. 3.5. La concepción del Código de Procedimiento Penal Tipo El Código de Procedimiento Penal Tipo, que a propósito de la acción civil la denomina "acción reparatoria" establece que los sujetos titulares de ésta son: 2. Quien según la ley civil esté legitimado para reclamar por el daño directo

emergente del hecho punible; y, 2. Sus herederos según su cuota hereditaria, igualmente prevé que

cuando el titular de la acción sea un incapaz que no tenga representante legal la acción civil podrá ejercerse por el órgano que designe la ley.

4. EL CONCEPTO DE VICTIMA Es necesario advertir que el concepto de víctima puede tratarse desde varios puntos de vista, tanto que cada disciplina involucrada en su estudio tiene ensayada una definición. 4.1. La víctima desde una concepción amplia En un concepto amplio, la víctima del delito no siempre se limita a la persona individual natural que ha sufrido un daño o lesión personal física o patrimonial sino también a las personas jurídicas y sociales que de modo directo o indirecto sufren los efectos de la acción delictuosa o sus consecuencias: daño personal físico, incluido el

9 En la legislación argentina, la Ley 12.954 creó el Cuerpo de Abogados del estado que tiene a su

cargo el asesoramiento jurídico y la defensa ante los tribunales de todos los organismos que integran la administración. Es su Director el Procurador del tesoro y en caso de ausencia o impedimento de éste actuará como tal el Subprocurador del tesoro (art.2). La ley establece como funciones del Cuerpo de Abogados del Estado: representar al Estado ante las

autoridades judiciales tanto si aquél litiga como actor o si lo hace como demandado, siempre que no corresponda al Ministerio Fiscal esa actuación. Y también representan al Estado ante los tribunales contencioso-administrativo (art.5).

daño psicológico, y patrimonial. Es con base a esta concepción amplia que el VII Congreso para la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Milán, Italia, en 1985, conceptualizó que víctima es cualquier persona privada de los derechos siguientes: derecho a la seguridad personal; derecho a no ser objeto de lesión intencional(daños físicos o morales) o de muerte premeditada; derecho a la libertad de elección o autonomía en las relaciones personales; derecho a la oportunidad económica, de acceso a medios de vida adecuados y dignos; derecho a la propiedad privada(destrucción, privación o disminución de bienes materiales) y derecho a la libertad política o de igualdad de participación en la vida comunitaria y nacional

10.

El concepto amplio de víctima no es nuevo, tampoco es nuevo el concepto jurídico procesal penal de víctima, pues desde los inicios de la teoría de la justicia penal se ha concebido la participación de la víctima en la justicia penal, y en interés del concepto jurídico de víctima penal se creó uno de los fundamentos del proceso penal cual es el ejercicio de la acción penal, esto es el derecho a la acción y pretensión punitiva estatal. Luego, entonces, es innegable que la participación directa o por representación de la víctima en el proceso, al menos en la fase de instrucción penal, es útil a los fines del proceso. No obstante, con base a la idea de justicia no se puede soslayar que el impacto psicológico que la víctima del delito sufre es de tal magnitud, en la esfera privada, que resulta indispensable dejar al sujeto en libertad de decidir si desea que el delito se investigue en aquellos casos de delitos privados que involucran la intimidad o la moralidad de la persona humana, disponibilidad que se traduce en una condición de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal, que como excepción a la obligatoriedad del ejercicio de la acción penal, cuya titularidad corresponde al Estado, el Ministerio Público que por delegación debe perseguir el delito no puede iniciar la investigación penal sin la autorización previa de la persona o del particular directamente afectado.

10Desde una concepción amplia y según el texto de la Resolución 4034 de la Asamblea General de las

Naciones Unidas: 1. Se entenderá por "víctimas", las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, incluidos lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que prescribe el abuso de poder. 2. Podrá considerarse "víctima" a una persona con arreglo a la declaración independientemente de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al perpetrador e independientemente de la relación

familiar entre el perpetrador y la víctima. En la expresión "víctima" se incluye además, en su caso, a los familiares o dependientes inmediatos de la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización. 3. Las disposiciones de la presente Declaración serán aplicables a todas las personas sin distinción alguna, ya sea de raza, color, sexo, edad, idioma, religión, nacionalidad, opinión política o de otra índole, creencia o prácticas culturales, situación económica, nacimiento o situación familiar, origen étnico o social, o impedimento físico. Desde la misma concepción amplia de "víctima", la "Declaración Sobre Justicia y Asistencia Para las Víctimas"(elaborada por la Sociedad Internacional de Victimología) define a la víctima así: "Víctima" es la persona que ha sufrido una lesión o daño físico o mental, una pérdida o daño material, o cualquier otro perjuicio social como resultado de una acción que: a. esté en violación de las leyes penales nacionales; o b. es un crimen catalogado bajo la ley internacional; o c. constituye una violación a las normas de los derechos humanos internacionales reconocidos

que protegen la vida, la libertad y la seguridad personal; o d. constituye un "abuso de poder" ejercido por personas que, en razón de su posición

política, económica o social, ya sea oficiales políticos, agentes o empleados del Estado, o entidades comerciales, estén "fuera del alcance de la ley"; o

c. que aunque no estén realmente proscrito por las leyes nacionales o internacionales, cause daños físicos, psicológicos o económicos comparables a los causados por abuso de poder,

constituyendo de esta forma un delito dentro de la ley internacional o una violación a las normas internacionalmente reconocidas de los derechos humanos, y cree serias necesidades en su víctimas similares a las causadas por violación de esas normas.

4.2. La víctima desde una concepción procesal Hablar de proceso penal es hablar de tres fundamentos esenciales: acción, jurisdicción y defensa. La acción es el derecho que la Constitución y las leyes le reconocen al sujeto pasivo del delito para el ejercicio de la acción penal, este es la víctima del delito, condición que puede recaer en la persona directamente ofendido por la conducta criminosa, en aquellos delitos de carácter privado, a cuya instancia se inicia el proceso penal, o en aquellos casos en que se tiene como víctima a una colectividad o a la sociedad en aquellos delitos de carácter público, perseguible de oficio por parte del Ministerio Público, al cual la Constitución y la ley, con base en el principio de delegación, le han asignado la representación legal de la sociedad, para la persecución de los delitos y la defensa de los intereses del Estado. La jurisdicción es la organización de carácter público que el Estado, mediante el ordenamiento jurídico, y con fundamento en el mismo principio de delegación, le ha delegado la facultad de administrar justicia, para resolver los conflictos de intereses entre el Estado y los particulares y entre los particulares entre sí. La defensa que es el derecho inalienable que el Estado, mediante el mismo ordenamiento jurídico, le reconoce a los particulares sometidos a proceso penal para los efectos de que la investigación penal y el juicio previo de responsabilidad penal se cumpla en pleno goce de las garantías instituidas para su defensa, porque en ello descansa el respeto a la dignidad y libertad de los ciudadanos. De estos tres fundamentos del proceso penal, a los propósitos de este estudio, nos interesa la víctima del delito, el sujeto pasivo de la relación de derecho penal material, el sujeto pasivo de la relación que nace con la acción material de la ejecución del delito. Se trata, pues, de aquel sujeto que pasa de sujeto pasivo de la relación de derecho penal material a sujeto activo en el ejercicio de la acción penal para los propósitos de la relación de derecho proceso penal. Es por ello que desde una concepción procesalista podemos definir, entonces, a la víctima como la persona afectada por el hecho punible o el sujeto activo de la acción penal, individual o colectivamente considerado, con capacidad y legitimidad para actual en el proceso, y que comparece aduciendo daño, ya por lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida económica o detrimento de derechos fundamentales o afectación de intereses colectivos o difusos, y que directamente o por representación, promueve el ejercicio de los poderes de instrucción y de jurisdicción con la finalidad de obtener tutela del orden jurídico público o bien la satisfacción o reparación del bien jurídico lesionado de carácter privado

11.

11El artículo 1 de la Ley 31 de 1998 (conocida como Ley de la Víctima), establece que se

consideran víctimas del delito: 1. A la persona que, individual o colectivamente, haya sufrido daños, incluidas las lesiones físicas

o mentales, el sufrimiento emocional, la pérdida financiera o el menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acción u omisión que viole la legislación penal vigente

2. Al representante legal o tutor de la persona directamente afectada por el delito en caso de incapacidad, al cónyuge, al conviviente en unión de hecho, a los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, así como al heredero testamentario cuando acuse la muerte del causante.

3. A las asociaciones, reconocidas por el Estado, en los delitos que afecten intereses colectivos o difusos, siempre que el objeto de la asociación se vincule directamente con esos intereses.

El legislador reformista patrio elaboró los tres numerales del artículo 1 de la ley in comento, queriendo conceptualizar a la víctima procesal penal del delito partiendo de la concepción general instituida en la Resolución 40/34 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, a propósito de la "Declaración Sobre Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder",

y la Recomendación # R(85)11 del "Comité de Ministros a los Estados Miembros Sobre la Posición de la Víctima en el Campo del derecho Penal y Procesal Penal", la "Declaración Sobre Justicia y Asistencia para las Víctimas", pero terminó confundiendo el concepto general de víctima con el concepto procesal penal de víctima del delito que es el que debió haber elaborado, para los efectos de definir a la víctima en el proceso penal que es la materia que regula la ley 31 de 1998 En el mismo error incurre el reformador cuando mediante el artículo 24 de la Ley 31 reformó el

Para el derecho penal, la víctima es el sujeto pasivo de la relación de derecho penal material, aquella que nace con la acción material del delito, pero que luego, ese mismo sujeto, y para los efectos del proceso penal, se va a transformar en el sujeto activo del ejercicio de la acción penal. No obstante, el proceso penal moderno ya no tiene como finalidad única la imposición de la pena contra el sujeto activo del delito y pasivo de la acción penal, porque hoy frente a las tendencias de simplificación procesal, de privatización del proceso penal y fórmulas alternas de solución de conflictos se procura la reparación del daño a la victima dentro del proceso penal, pero sin olvidar el objeto y fines de esta disciplina, y sin que ello tenga que significar desconocimiento ni merma de los derechos subjetivos del imputado dentro del proceso penal ni la renuncia a la función jurisdiccional penal so pretexto de imponer la indemnización de perjuicios o la reparación del daño de carácter privado. Pues tiene que entenderse que esto será siempre propósito accesorio del proceso penal y no un propósito principal, y porque invertir estos valores sería negar la naturaleza del proceso penal. 5. LAS GARANTÍAS DE LA VICTIMA EN EL PROCESO PENAL Se trata de los derechos que le asisten a la víctima del delito, ya para invocar al Estado, como administrador de justicia, la protección y tutela del derecho subjetivo público vulnerado por el hecho criminoso, o ya los derechos que le asisten en su calidad de parte procesal o los derechos que por su sola condición de víctima del delito le reconoce la ley procesal penal aún cuando no haya instituido querella particular. Los tratados y convenios internacionales y las modernas concepciones de la victimología ha venido elaborando los principio rectores, el reconocimiento de esos principio rectores y su elevación a rango de derecho positivo, es decir su inclusión en normas formales, hacen un proceso penal de garantías para la víctima del delito en sede del proceso penal. Muchas de estas previsiones de tratamiento a la víctima siempre han estado reconocidas por documentos internacionales como la Declaración Universal de los derechos Humanos (adoptada por la Asamblea General de la ONU el 10 de diciembre de 1948), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (aprobada en la IX Conferencia Internacional Americana, Bogotá, 1948), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (o Pacto de San José. Adoptada en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre derechos Humanos), el Pacto Internacional de los Derechos civiles y Políticos (aprobado por la Asamblea General de la ONU el 16

artículo 2058 del Libro de Procedimiento Penal, y que altero, en perjuicio de la objetividad de la investigación penal, los propósitos de la instrucción sumarial, y el propósito de vinculación del imputado que es un propósito principal de la instrucción sumarial lo relega anteponiendo la determinación del daño que es un propósito accesorio en el proceso penal, pues no se puede obligar a la reparación de los daños a quien no ha sido debidamente vinculado al hecho y dentro del proceso, error que comete la reforma. Cuando decimos que el reformador terminó confundiendo el concepto general de víctima con el concepto procesal penal de víctima del delito es que olvidó que en nuestro sistema, y así fue reiterado en la misma ley 31/1998, la indemnización de perjuicios en sede del procesal penal patrio no es de oficio sino a petición de la víctima, y para reclamar la ley procesal le requiere a la víctima capacidad y legitimidad para estar en el proceso. El reformador definió "víctima" desde una conceptualización material y no formal, y la conceptualización formal de víctima es la que le importa al proceso penal para poder reconocer la indemnización de perjuicios, porque mientras la víctima no formalice su reclamo el juzgador no podrá resolver la indemnización.

Luego, entonces, para el proceso penal víctima del delito es la persona, individual o colectiva, a la que la ley procesal penal le reconoce capacidad y legitimidad para reclamar los daños y perjuicios, para lo cual debe asumir la calidad de parte procesal mediante la instauración de querella particular, independientemente de la victimación de que se trate, porque la ley procesal penal no puede presumir la condición de víctima.

de diciembre de 1966) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Adoptado por la Asamblea General de la ONU el 16 de diciembre de 1966). Modernamente la Declaración 40\34 de la ONU sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder (Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 29 de noviembre de 1985). Hoy se empieza a legislar, entonces, para organizar ese conjunto de principios y normas de carácter internacional dispersa, para asimilarlos al derecho positivo estatal en interés de un proceso penal más garantista y humano frente al delito y al abuso de poder político y económico. 5.1. LA GARANTÍA DE LA VICTIMA A INVOCAR JUSTICIA Como garantía rectora en el Estado Constitucional moderno, toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por los tribunales instituidos para impartirla en los plazos y términos que debe desarrollar la ley, dictando sus decisiones de manera expedita, ininterrumpida e imparcial. Este es un derecho fundamental de los ciudadanos contenido en la mayoría de las constituciones del mundo, que surgió con el Estado y desde el momento en que se proscribió la venganza privada y el Estado, en el marco de la separación de poderes, le asignó al órgano judicial la función jurisdiccional (la función de administrar justicia), función de carácter pública no arbitraria sino fundada en normas jurídicas de carácter público, en la que también debe descansar la responsabilidad por mala justicia. En este sentido, el artículo 8 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, desde 1948 ha proclamado que "toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución y la ley". Por su parte la Declaración Americana de los derechos y deberes del Hombre, en su artículo XVIII también proclamó desde 1948 que "toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados contitucionalmente". Si bien nuestra constitución política, la Constitución de 1972, con sus reformas, no recoge de manera expresa este derecho fundamental del garantismo moderno, la deducimos incorporada en los artículos 32 y 198 del texto constitucional, así como es contenido de los convenios internacionales que sobre los derechos humanos, civiles y políticos ha ratificado la República de Panamá, y en particular porque nuestro país es signatario de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de Naciones Unidas y la Convención Americana de los derechos Humanos. En efecto, nuestra Corte Suprema de Justicia, en el marco de la facultad de interpretar la Constitución, ha reconocido que la garantía del derecho de los ciudadanos a invocar justicia se deduce del artículo 32 Constitucional, cuando en el fallo de 20 de febrero de 1984, bajo ponencia del Magistrado Juan Alvarado expresó que es del artículo 32 que se deriva "el derecho a la jurisdicción; esto es, el derecho que tiene toda persona de poder comparecer al órgano jurisdiccional del Estado, en demanda de justicia, para que se restablezcan sus derechos individuales, cuando considere que los mismos han sido vulnerados (...)". Del derecho a invocar justicia se deducen los límites de los más importantes

sujetos procesales, los del Juez y el Ministerio Público, en tanto que de la función jurisdiccional se deduce un doble aspecto: a. que la función jurisdiccional es una actividad reglada que la Constitución y las leyes le asignan de manera propia y exclusiva a la autoridad judicial, y b. que la Constitución y las leyes asignan a la Policía Técnica Judicial y al Ministerio Público la facultad de persecución de los delitos. En efecto, es en la ley fundamental del Estado donde debe establecerse, por naturaleza de derecho público, los límites de la actividad de la autoridad judicial, así como también el órgano de la administración que debe perseguir los delitos. Esta previsión constitucional en el Estado moderno constituye, a su vez, la institucionalidad de una doble garantía: a. que el juzgador no puede convertirse en perseguidor sino en decisorio, y b. que el Ministerio Público no sólo no puede sino que no debe usurpar la función judicial. Y es que, ciertamente, tan grave es que un juez se convierta en perseguidor, como que el perseguidor se convierta en juez. En este sentido célebre es la afirmación de Radbrusch: "el que tenga a un acusador por juez o a un juez como acusador, necesita a Dios por abogado". 5.1.1. La garantía instituida en la facultad del Ministerio Público de

investigar los delitos en representación de la sociedad y de la víctima

La facultad del Ministerio Público de perseguir los delitos no es ni puede ser una facultad absoluta ni arbitraria, porque si así fuera, el dejar de perseguir los delitos por absolutismo o arbitrariedad, invade no sólo la función jurisdiccional del juez, sino también la función legislativa que dicta los presupuestos y condiciones de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal y de la punibilidad. L obligatoriedad de la acción penal o su excepción, sí como la exigencia punitiva o la excepción de punibilidad no puede ser una decisión discrecional ni del Ministerio Público ni del Juez, tiene que ser una condición objetiva, esto es un condición de la ley, porque el ejercicio de la pretensión punitiva tiene que limitar con los principio que integran la garantía de legalidad que impone que se persiga el delito cuando estén satisfechos los presupuestos y condiciones de procedibilidad y punibilidad. 5.1.1.1. Los casos de excepción por ejercicio de la discrecionalidad

reglada ("principio de oportunidad") Cabe aquí como comentario obligado la excepción de discrecionalidad reglada (mal llamado "principio de oportunidad") que propiamente es el poder o la facultad de que la ley le concede al Ministerio Público, para que en los casos previstos por ley, y condicionado a si en el caso concreto se han cumplido los requisitos constitutivos de la acción penal, y si supuestamente no se han cumplido, resuelva la suspensión y archivo del sumario, y por consecuencia el no ejercicio de la acción penal, salvo que se trate de delitos relacionados con drogas. En este sentido, el artículo 4 de la Ley 39 de 26 de agosto de 1999, que introduce el poder o la facultad de excepción de discrecionalidad reglada, establece que se adiciona como segundo párrafo al artículo 1977 del Código Judicial que los agentes del Ministerio Público podrán abstenerse de ejercer la acción penal:

1. Cuando los hechos investigados no constituyan delito. 2. Cuando resulte imposible la determinación del autor o autores del hecho

punible. 3. Cuando la acción penal esté legalmente extinguida o prescrita. 4. Cuando el delito carezca de significación social y estén satisfechos los

intereses del afectado. 5. En los casos en que el imputado haya sufrido una pena moral por el

hecho que se investiga, siempre que no constituya una amenaza social. 6. En los supuestos señalados en el artículo 1984 del Código Judicial,

cuando el afectado haya desistido de la pretensión punitiva o haya otorgado el perdón al inculpado.

Se exceptúan de lo dispuesto en este artículo, los delitos contra la administración pública o con los cuales haya sido afectado el patrimonio del Estado, de los municipios o de las instituciones autónomas o semiautónomas. Resulta, entonces, que en nuestro sistema no se trata en realidad y propiamente del ejercicio del oprobioso y mal llamado "principio de oportunidad" sino de causas de excepción reglada, que con razón la doctrina colombiana ha preferido aplicar el instituto de "preclusión de la investigación o cesación de procedimiento", según que las causas de excepción se presenten en la fase de instrucción sumarial o plenaria

12.

Pues bien, el reconocimiento de una causa de excepción por parte del Ministerio Público es una actividad intelectiva que ni es infalible ni puede ser arbitraria ni absoluta, por lo que la misma desconfianza que genera el poder de esa decisión exige la imposición de controles, tanto a lo interno del mismo Ministerio Público, como a lo externo para el control de la acción penal, por parte de un órgano distinto al Ministerio Público de manera que se pueda recurrir contra los actos del Ministerio Público cuando ejerce arbitraria y abusivamente la discrecionalidad que la ley le enmarca. Por lo que hay quienes hablan del "principio de oportunidad reglado", que insistimos que de lo que se trata, en todo caso, es de un poder o facultad de excepción de discrecionalidad reglada, facultad que impera en los países donde el Ministerio Público se ha hecho de gran poder político y ha invadido las facultades jurisdiccionales como manifestación de últimos resabios del principio inquisitorio modernamente condenado a desaparecer en el proceso penal contemporáneo en bien de la igualdad de las partes en el proceso. Si bien la ley 39 de 1999 introduce la facultad de discrecionalidad del Ministerio Público, la misma no instituye mecanismos de controles efectivos para el control de esa facultad de discrecionalidad lo que en la práctica puede convertirse en un mecanismo de denegación de justicia o de abuso de poder. El artículo 5 de la Ley 39 de 1999, que adicionó el artículo 1977-A al Código Judicial, establece que: Artículo 1977-A. En los casos en que los agentes de instrucción del

Ministerio Público, decidan no ejercer la acción penal, deberán hacerlo mediante resolución motivada, la cual permanecerá en la secretaría de

12 Dice el artículo 36 del Código de Procedimiento Penal colombiano que "en cualquier momento

de l investigación en que aparezca plenamente comprobado que el hecho no h existido, o que el sindicado no lo ha cometido, o que la conducta es atípica, o que está plenamente demostrada una causal excluyente de antijurisdicidad o de culpabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o no puede proseguirse, el fiscal declarará extinguida la acción penal mediante providencia interlocutoria. El juez, considerando las mismas causales, declarará la cesación de procedimiento cuando se verifiquen durante la etapa del juicio".

la agencia de instrucción correspondiente, por un período de sesenta (60) días hábiles, con el fin de que el denunciante o querellante pueda presentar las objeciones correspondientes.

Es de advertir que la norma se refiere al reconocimiento del mecanismo de objeción como un medio de impugnar las decisiones de los agentes del Ministerio Público en el ejercicio del poder o facultad de discrecionalidad, pero nótese que no habla de notificación, es decir que la resolución que decide u ordena no ejercer la acción penal permanecerá en la secretaría del despacho de la agencia de instrucción pero no se le impone al funcionario que debe notificarla a la víctima o víctimas del hecho punible, resolución que ya por actividad activa o pasiva bien puede pasar o hacerse pasar inadvertida a los interesados. Se deduce, entonces, que vencido el término de los sesenta (60) días se produce la prescripción del derecho a objetar la resolución. En complemento, el artículo 6 de la Ley 39 de 1999, que adicionó el artículo 1977-B al Código Judicial, establece que: Artículo 1977-B. Los sujetos antes mencionados podrán objetar la

resolución que decide el no ejercicio de la acción penal, mediante el siguiente procedimiento:

1. Presentarán escrito de objeción a la resolución que decida el no ejercicio de la acción penal.

2. El solo aviso de objeción obligará al Agente de Instrucción del Ministerio Público contra el cual se presente, a remitir el expediente al Tribunal correspondiente, despacho en el cual se le dará el trámite de incidente de controversia de conformidad con el artículo 2009 del Código Judicial.

La redacción de la norma definitivamente que crea confusión, lo que deberá ser resuelto por vía de jurisprudencia. Y es que, entonces, ¿ante quién se presenta el escrito de objeción: ante el funcionario de instrucción o ante el juez competente para conocer del caso? Si bien la norma no lo dice, el numeral dos prevé que el solo aviso de la objeción, lo que procesalmente vendría a ser que el anuncio de la objeción se haría ante el funcionario de instrucción y la sustentación ante el despacho del juez competente en término habilitado para el efecto. En tanto que la no sustentación o su extemporaneidad ¿acaso producirá la deserción de la impugnación y la remisión del expediente al funcionario de instrucción para su archivo? No obstante, todo este tiempo se traduce en perjuicios en la investigación del delito y en favor de la prescripción de la acción penal, por el transcurso del tiempo, lo que es ya una forma de manifestación del abuso de poder. 5.1.1.2. Críticas al poder o facultad de discrecionalidad del

Ministerio Público de no ejercer la acción penal En torno al enunciado de los artículos 5 y 6 de la Ley 39 de 1999, que adicionan los artículos 1977-A y 1977-B al Código Judicial, respectivamente, es oportuno hacer los siguientes comentarios: 1. Que se introduce en el Proceso Penal patrio la objeción como un medio de

impugnación, si bien a propósito de las actuaciones del Ministerio Público en ejercicio del poder o facultad de discrecionalidad en el ejercicio de la acción penal. 2. Que al escrito de objeción contra la resolución del Agente de Instrucción del Ministerio Público que decide no ejercer la acción penal, se le imprimirá el trámite del "incidente de controversia", al amparo del artículo 2009 del Código Judicial, que en la práctica es el procedimiento de impugnación más inoperante que prevé nuestro proceso penal desde que se le quitó el efecto suspensivo. 3. Que las normas que instituyen la facultad discrecional del Ministerio Público para el no ejercicio de la acción penal crean confusión en la sustanciación del procedimiento de impugnación por objeción en contra de la resolución del Agente de Instrucción, lo cual no se resuelve con establecer que se le imprimirá el procedimiento del "incidente de controversia" según el artículo 2009 del Código Judicial, porque el numeral dos (2) del artículo 1977-B establece que el solo aviso de la objeción obliga al Agente de Instrucción a remitir el expediente al Tribunal competente, deja la duda de si se puede o debe declarar la deserción de la impugnación o si el Tribunal competente, de oficio, podrá, deberá o está imposibilitado para revisar la legalidad de la resolución aún cuando el particular no sustente la objeción. A este respecto, y por el vacío y la duda que deja la normativa creemos que se impone la consideración sobre la naturaleza del delito y la forma de ejercicio de la acción penal que responde a un carácter público. 4. Que pasará en aquellos caso en que en un mismo expediente, y por participación plurisubjetiva, el Agente de Instrucción del Ministerio Público resuelva no ejercer acción penal contra alguna persona, pero sí proseguir ejercicio de la misma en contra de otras, y se produce objeción en la que se surte el intenso trámite de sustanciación de un incidente de controversia hasta llegar a segunda instancia y ser objeto de una revisión de garantías, ¿en tanto los demás procesados deberán ser condenados a esperar juicio? En los casos en que esto se produzca se agudiza el conflicto de los presos sin condena en nuestro sistema. 5. Desde otro punto de vista, no se olvide que en el momento en que un funcionario de instrucción del Ministerio Público dicta una resolución de no ejercicio de la acción penal y se anuncia objeción por parte del denunciante o querellante, y se produce la sustentación, también la oposición por el Agente de Instrucción que tendrá derecho a la apelación a una segunda instancia si el juez ordena la prosecución de la acción penal y revoca la resolución del Agente de Instrucción, decisión de segunda instancia que también puede ser objeto de una revisión de garantías por acción interpuesta ya por el particular o por el funcionario de instrucción, ello conlleva, indefectiblemente, a un proceso paralelamente incidental más largo e intenso que el mismo ejercicio de la acción penal que se negó, con lo que la administración de justicia y las partes pierden más recursos en un debate procesal sobre lo accesorio cuando no se ha resuelto lo principal. 6. Que mediante el procedimiento de "incidente de controversia" que se le imprimirá a la impugnación mediante objeción en contra de la resolución del Agente del Ministerio Público que decida no ejercer la acción penal se deja la puerta abierta a la prescripción de la acción penal por incuria del Estado o por negligencia del

Ministerio Público, pues es conocida en nuestro sistema la lentitud con que se tramitan los procesos penales que nos tiene sumidos en el conflicto de la mora judicial y los presos sin condena. 7. Que es entendible que la norma se refiera a que se exceptúan del poder discrecional los delitos contra la administración pública o con los cuales haya sido afectado el patrimonio del Estado, de los municipios o de las instituciones autónomas o semiautónomas, porque el mecanismo de la impugnación mediante objeción en contra de la resolución del Agente de Instrucción del Ministerio Público que decide no ejercer la acción penal, en la realidad procesal sólo se aplica a aquellos casos en que hay denunciante o querellante particular interesado en el resultado del proceso por tratarse de delitos de carácter privados y en razón del interés en la reparación del daño derivado del delito; pero no así para los delitos de carácter público, perseguibles de oficio, en los que no haya un particular directamente afectado o directamente lesionado por el hecho, y por lo que, consecuencialmente, no tendría legitimidad para objetar la resolución del agente de instrucción, y por lo que la resolución no sería objetada, ejecutándose la misma al transcurrir los sesenta (60) días hábiles. Al menos en este caso la fórmula, que no es creación ni exclusiva de nuestra legislación, resuelve la impunidad manteniendo la obligación del Ministerio Público de investigar y perseguir el delito, porque en nuestro sistema el Ministerio Público no puede negociar ni el delito ni la pena. En fin, la ausencia de controles internos y externos de la facultad discrecional del ministerio Público para la promoción de la acción penal es una puerta abierta a la impunidad y una usurpación legalizada de las funciones jurisdiccionales, en perjuicio de los derechos de la víctima de delitos, y en perjuicio de los derechos de la colectividad por lo que se impone un mecanismo de control, incluso, más externo que interno, y que resulte eficaz. 5.1.2. Garantías de control internos y externos a la facultad del Ministerio

Público en el ejercicio del poder o facultad de discrecionalidad

En los países en donde impera el principio de discrecionalidad u oportunidad en la investigación o instrucción penal, legislaciones con tendencia inquisitoria, se ha tenido que buscar controles a lo interno del Ministerio Público para evitar que la excepción de discrecionalidad (mal llamado principio de oportunidad) se convierta en una decisión de conveniencia política. Esto nos lleva a plantear que el principio de oportunidad en vez de traer una solución al conflicto ha traído un conflicto adicional, que es el de la necesidad y reglamentación de controles, cuyos efectos es la burocratización de la investigación penal, y de esta manera victimizando a los sujetos del proceso sino creando víctimas sociales del sistema, y todo producto de una deformación de las funciones propias del Ministerio Público como autoridad que ejercer por delegación la acción penal. El otro sistema de control que impera contra el poder de discrecionalidad del Ministerio Público en las legislaciones que lo tienen es el control de carácter jurisdiccional, que no es más que otra forma de judicialización del sumario

13.

13 Este sistema de control jurisdiccional impera, por mandato constitucional, en México.

Véase el artículo 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que en parte pertinente dice que "la Imposición de las penas es propia y exclusiva de la

Ahora bien, en nuestras constituciones latinoamericanas impera la acción penal de carácter pública, cuya titularidad corresponde al Estado, y su ejercicio es obligatorio para el Ministerio Público que no tiene constitucionalmente facultades judiciales sino de instrucción sumarial, por lo que la excepción de discrecionalidad repugna al constitucionalismo latinoamericano. En nuestro país, Panamá, como ya hemos hecho referencia, recientemente se aprobó la Ley 39 de 26 de agosto de 1999 que ha introducido el poder o facultad de excepción de discrecionalidad, mal llamado "principio de oportunidad" en la investigación penal, en franca contradicción con la Constitución Política que no pone excepción al deber del Ministerio Público de investigar y perseguir los delitos. Para que impere la excepción de discrecionalidad o desistimiento de la acción penal en el proceso penal debe haber una previsión de rango constitucional que lo establezca, pues su sólo establecimiento por ley sienta la ilegitimidad de la regla de excepción. En nuestras legislaciones latinoamericanas, la legalización del principio de oportunidad es la legitimación de la usurpación de la función jurisdiccional por parte del Ministerio Público, función que es contraria a su naturaleza, pues recordemos que el Ministerio Público tiene un origen eminemtemente inquisitorio a propósito de la "vindicta pública", y es que su origen está en la venganza pública contra el hecho punible, y resulta contrario a su naturaleza resolver cuestiones jurisdiccionales que competen a la tarea de juzgar, porque viene a ser juez y parte de la investigación. 5.2. LA GARANTÍA DE ASISTENCIA MÉDICA A LA VICTIMA DURANTE

EL PROCESO La asistencia y tratamiento médico a la víctima de delito no puede condicionarse a la terminación del proceso penal y la respectiva condenación en concepto de indemnización de los daños y perjuicios. Es probable que la lesión, ya sea física o mental, requiera atención o tratamiento médico inmediato, a lo que debe proveer la autoridad sea de instrucción o de juzgamiento, por lo que la ley de procedimiento penal debe prever la autorización al funcionario competente a ordenar atención o internamiento según la naturaleza del daño. Situación que debe irse acreditando en el expediente, porque el seguimiento que se haga por la atención y tratamiento médico de la víctima puede incidir, y en efecto debe incidir, en la cuantificación de los daños y prejuicios. En 1948 la ONU, en su declaración Universal de los Derechos Humanos, en su artículo 25, empezó por proclamar que "toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad". En tanto que la Declaración Americana de los derechos y deberes del Hombre, de 1948, también proclamó en su artículo XI que "toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan

autoridad judicial. La investigación y persecución de los delitos incumbe al Ministerio Público ... (...) Las resoluciones del Ministerio Público sobre el no ejercicio y desistimiento de la acción penal, podrán ser impugnadas por vía jurisdiccional en los términos que establezca la ley ...".

los recursos público y los de la comunidad". En tanto la Resolución 40\34 de la ONU de 1985, en lo relativo a la asistencia, numeral 14, declara que "las víctimas recibirán la asistencia material, médica, psicológica y social que sea necesaria, por conducto de los medios gubernamentales, voluntarios, comunitarios y autóctonos". Seguidamente sostiene la declaración que se informará a las víctimas de la disponibilidad de servicios sanitarios y sociales y demás asistencia pertinente, y se facilitará su acceso a ellos. En este sentido el numeral 1 del artículo 2 de la Ley 31/1998 elevó a derecho positivo, como derecho de la víctima, "recibir atención médica de urgencia cuando la requiera, en los casos previstos por la ley". 5.3. LA GARANTÍA DE LA VICTIMA DE SER OÍDO EN PROCESO Es una garantía que no sólo alcanza el derecho de ser oído en juicio, pues el juicio es una fase del proceso penal; sino que se trata de una garantía que reviste vigencia a lo largo de todas las fases del proceso penal. Y es que el proceso puede iniciarse por la denuncia o querella de la víctima, lo que significa que a la víctima se le escuchará en los actos iniciales del proceso; las nuevas tendencias refieren a que también debe escuchársele a la víctima para los efectos del otorgamiento de la libertad del procesado o el otorgamiento de medidas cautelares, lo que significa que a la víctima se le escuchará en la fase intermedia o de valoración de la instrucción sumarial; y, finalmente, se le escuchará en el juicios propiamente y para los efectos de la libertad condicional. Ahora bien, si tres son los valores esenciales del proceso: la acción, la jurisdicción y la defensa, luego, entonces, es indispensable que la víctima de delito, que está instituido en uno de esos valores al hablarse de la acción, sea escuchada en juicio, y que además se le permita en aquellos casos de delitos que no pueden investigarse sino a instancia de parte afectada que ésta pueda aducir o incorporar pruebas en la fase sumaria, aún sin ser parte en el proceso, claro que la ley debe prever, y como en efecto la ley prevé, el procedimiento para tal efecto, porque de lo contrario se estaría violando la garantía del debido proceso que impera para el imputado. El proceso penal justo se funda en el equilibrio de los tres poderes esenciales: 1. el poder de acción penal que puede incumbir al particular, en aquellos delitos privados investigables a instancia de parte, al Ministerio Público en los casos de delitos de carácter público perseguibles de oficio o a ambos a la vez porque aún cuando se trate de un delito de carácter público perseguible de oficio la ley de procedimiento permite al particular capaz y legitimado para actual comparecer al proceso y desenvolverse en calidad de parte procesal para la defensa de sus intereses. 2. El poder de jurisdicción que es la facultad que tiene el Estado como soberano de perseguir los delitos y de imponer al culpable la sanción penal respectiva, facultad o poder punitivo (ius puniendi) que el Estado, con base en el principio de delegación, designa en las figuras de los jueces, magistrados y tribunales competentes, para resolver las cuestiones de derecho penal material que se le ponen a su consideración y decisión, y 3. El poder de defensa que se traduce en el conjunto de derecho que le asisten al imputado y de los que puede valerse dentro en las diversas etapas del proceso penal y que configuran el ejercicio del derecho a la defensa penal ya material o formal.

Del equilibrio de estas fuerzas en el escenario de la relación jurídica procesal penal que se surte en el proceso depende que podamos hablar de un proceso justo para todas las partes procesales; pero, así mismo, el favoritismo del juzgador hacia una de las partes o la tendencia de la ley en favor de una de ellas hace al proceso injusto. No se puede juzgar sin oír a todas las partes en igualdad de derechos, porque la versión de las partes sustentan los hechos y los hechos son premisas que fundan la sentencia, luego, entonces, la sentencia fundada en premisas falsas a razón de no haber escuchado objetivamente a las partes, es lo que según habló ya hace tanto tiempo Max Hirschberg hace la sentencia errónea. La Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el artículo 10, proclama que "toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal". La Declaración Americana de los derechos y Deberes del Hombre, en su artículo XVIII, ya citado proclama el derecho a invocar justicia, en concordancia con el artículo XXIV de la misma declaración que proclama el derecho de petición. En tanto que la Convención Americana sobre los Derechos Humanos,en el artículo 8, numeral 1, proclama el derecho de toda persona a ser oída, con las debidas garantía y dentro de un plazo razonable. el literal b del numeral 6 de la declaración 40\34 de 1985 de la ONU expone que la autoridad competente debe atender las preocupaciones de la víctima siempre que estén en juego sus intereses, sin perjuicios del acusado y de acuerdo con el sistema nacional de justicia penal correspondiente. En este sentido, el numeral 6 del artículo 2 de la Ley 31/1998 establece el derecho de la víctima a "ser oída por el juez, cuando éste deba decidir sobre la solicitud de archivo del expediente presentada por el Ministerio Público, la suspensión condicional del proceso penal, la suspensión condicional de la ejecución de la pena o el reemplazo de penas cortas de privación de libertad a favor del imputado". En otro aspecto, según el numeral 7 de la norma in comento, la víctima debe "ser oída por el Organo Ejecutivo, cuando éste deba decidir sobre la rebaja de pena o sobre la concesión de la libertad condicional a favor del sancionado" 5.4. LA GARANTÍA DE SEGURIDAD JURIDICA DE LA VICTIMA Y DE

LOS TESTIGOS Con la consagración del Estado constitucional moderno se proscribe el concepto de la venganza privada en virtud del cual el perjudicado por el hecho criminoso podía hacerse justicia por su propia mano y la tarea de administrar justicia paso al monopolio del Estado, en representación de la sociedad, y se impone el régimen de acceso a la justicia, por lo que el ciudadano afectado tiene el derecho de reclamar protección y tutela de sus derecho al Estado y ante el actor del hecho para que se le restablezca su derecho que incluye la indemnización de perjuicios. Y es que el proceso penal contemporáneo ya no tiene por fin único la imposición de una pena, hoy entiende la realización de la justicia en sentido amplio, que alcanzan los deberes del estado al impartir justicia, la protección de las garantías del imputado, y los derechos de la víctima incluidos la seguridad jurídica. El artículo 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos proclama que "todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su

persona". En tanto que el artículo I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que "todo ser humano tiene derechos a la vida, a la libertad y a la integridad de su persona", en concordancia con el artículo V de la misma declaración que dice que "toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar". Por su parte, la Convención America sobre Derechos Humanos establece en el artículo 24 que "todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley". El Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos, en su artículo 17 proclama que "1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques". Para la asimilación de este principio en nuestro derecho positivo, el numeral 3 del artículo 2 de la Ley 31/1998 ha establecido como derecho de la víctima que ésta debe "recibir eficaz protección de las autoridades públicas, por actos que atenten contra su integridad personal y la de su familia, en razón de la cooperación que brinden en cumplimiento de la ley". Adicionalmente, para el cumplimiento de este principio, el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 31/1998 establece como derecho de la víctima que deberá "ser considerada su seguridad personal y la de su familia, cuando el juez o el funcionario de instrucción debe decidir o fijar cuantía de una fianza de excarcelación, u otorgar concesión de una medida cautelar personal sustitutiva de la detención preventiva a favor del imputado". En este sentido el Código de Procedimiento penal Colombiano, en el artículo 11 establece un mandato de protección de protección a las víctimas y testigos al ordenar que "la Fiscalía general de la Nación dentro de la actuación penal proveerá la protección y asistencia a las víctimas, testigos y demás intervinientes en el proceso que lo requieran, para garantizar el restablecimiento del derecho y la cooperación judicial plena y libre"

14.

5.5. GARANTÍA DE LA VICTIMA DE SER INFORMADA DE SUS

DERECHOS De la misma manera que el imputado tiene garantías procesales que se hacen efectivas mediante la información al imputado de sus derechos constitucionales y legales, también a la víctima del delito, en sede del proceso penal, aún cuando no sea parte querellante, tiene derecho a ser informada de sus derechos constitucionales y legales. En ello radica la democracia del proceso penal y la eficacia de la justicia penal. El numeral 5 de la declaración 40\34\1985 de la ONU proclama que "se establecerán y reforzarán, cuando sea necesario, mecanismos judiciales y administrativos que permitan a las víctimas obtener reparación mediante procedimientos oficiales u oficiosos que sean expeditos, justos, poco costosos y

14 Este artículo 11 del Código de Procedimiento Penal colombiano no hace otra cosa que

desarrollar un principio constitucional, porque la misma Constitución colombiana le asigna a la Fiscalía general el deber de dar protección a las víctimas de delitos, testigos e intervinientes en el proceso. Esto, claro, en la etapa sumarial, a lo que debemos adicionar, entonces, que en la etapa del juicio corresponde al juez garantizar la seguridad jurídica de la víctimas y demás partes en el proceso.

accesibles. Se informará a las víctimas de sus derechos para obtener reparación mediante esos mecanismos". A este propósito, el numeral 5 del artículo 2 de la Ley 31/1998 establece que es un derecho de la víctima "ser informada sobre el curso del proceso penal respectivo y, en particular, si éste ha sido archivado, si puede ser reabierto y si es viable el ejercicio de la acción civil derivada del delito, independientemente de que intervenga como querellante". 5.6. GARANTÍA DE RESTITUCIÓN DE BIENES A LA VICTIMA el numeral 8 del artículo 2 de la Ley 31/1998 establece que es un derecho de la víctima "recibir prontamente los bienes de su propiedad o de su legítima posesión decomisados como medio de prueba durante el proceso penal, cuando ya no sean necesarios para los fines del proceso". En caso de conflicto para la restitución de la cosa, el Libro de Procedimiento Penal, en el artículo 1992, establece que las cosas retenidas que no estuviesen sujetas a comiso, restitución, secuestro o embargo, serán devueltas a quienes se le ocuparon. Cuando hay controversia respecto a la propiedad de las cosas, se dispondrá que los interesados concurran a la vía civil. Si la controversia se suscitase respecto de la restitución, el Juez penal, dispondrá que los interesados concurran a la vía incidental. Según el artículo 1993, las cosas retenidas, vinculadas con el hecho punible o por razón de éste, en todo caso serán remitidas por el funcionario de instrucción al Juez de la causa. Si, después de un año de concluido el proceso, nadie se presentare a reclamar la cosa que debe ser restituida, el Juez la pondrá a disposición del Tesoro Nacional. Las que no representen valor económico serán destruidas y el acto se documentará mediante diligencia que será agregada al expediente (art. 1994). 5.7. GARANTÍA DE ASISTENCIA JURIDICA GRATUITA A LA VICTIMA

POR CARENCIA DE RECURSOS Por mandato del numeral 9 del artículo 2 de la Ley 31/1998, se establece que es un derecho de la víctima "recibir patrocinio jurídico gratuito del Estado para coadyuvar con el Ministerio Público en el ejercicio de la acción penal y para obtener la reparación del daño derivado del delito. El patrocinio jurídico gratuito lo prestará el Estado sólo a las víctimas que no tengan suficientes medios económicos, de acuerdo con la ley". Para el cumplimiento de esta garantía procesal el artículo 29 de la Ley 31/1998 establece que "en la Corte Suprema de Justicia funcionará el Departamento de Asesoría Legal gratuita para las víctimas del delito, constituido por los abogados que designe la Sala Cuarta de Negocios Generales para que actúen en defensa de los derechos de las víctimas de delitos contemplados en la ley. Este departamento -dice la norma- brindará asesoría jurídica y patrocinio legal a las personas con derecho a la asistencia legal gratuita. Para los abogados de este Departamento, rigen las disposiciones legales sobre requisitos, nombramientos, impedimentos, derechos, prerrogativas y sanciones, previstas para los defensores de oficio. La Sala Cuarta de Negocios Generales expedirá el reglamento interno del Departamento de Asesoría Legal Gratuita para las víctimas del delito".

5.8. GARANTÍA DE LA VICTIMA DE INSTITUIRSE EN PARTE EN EL

PROCESO MEDIANTE ACTUACIÓN VOLUNTARIA el numeral 2 del artículo 2 de la Ley 31/1998 establece que es un derecho de la víctima "intervenir, sin mayores formalidades, como querellante en el proceso para exigir la responsabilidad penal del imputado y obtener la indemnización civil por los daños y perjuicios derivados del delito". Sin embargo, una previsión impropia a la normativa del proceso penal contiene la redacción de la norma al decir "sin mayores formalidades". Lo que haya querido decir el reformador con "sin mayores formalidades", primero, no se asimila a la tendencia moderna del derecho procesal penal de "simplificación procesal" y, segundo, produce una contradicción insostenible, puesto que el instituto de la querella particular, como condición para poder reclamar la indemnización de daños y perjuicios derivados del delito, debe instaurarse en cumplimiento de formalidades que le son propias y preestablecidas en la ley, por lo que no le está permitido ni al funcionario de instrucción ni al funcionario de la jurisdicción en función juzgadora proceder sin mayores trámites, pues ello vendría a violar principios procesales que son garantía de imparcialidad y que importan a las otras partes del proceso. La simplificación procesal es un principio que en nuestro país tiene rango Constitucional y que impera para la actividad de reforma de la ley procesal, que según el artículo 212 de nuestro texto Constitucional toda reforma de la ley procesal debe tender a la simplificación de trámites, pero ello sin perjuicio de los derechos subjetivos de las partes. Pero la sustanciación de una querella particular "sin mayores formalidades" motus propio por el funcionario instructor o el juez va a caer en violación del debido proceso legal que viene a ser, entonces, y por el contrario una garantía del imputado, provocando desigualdad procesal de las partes en el proceso. El derecho a ser querellante particular es una legítima garantía de la víctima en el proceso penal, y es además la vía idónea para reclamar la indemnización de los daños y perjuicios en nuestro sistema. 7.9. GARANTÍA DE INDEMNIZACIÓN DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS

DERIVADOS DEL DELITO Y RECLAMADOS EN JUICIO Según el texto del artículo 1986 del Libro de Procedimiento Penal (como fue subrogado por el artículo 14 de la Ley 31/1998), de todo delito nace también la acción civil para la restitución de la cosa y la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por el hecho punible, contra el autor o partícipe y, en su caso, contra el civilmente responsable. En este último caso, la acción podrá intentarse en el proceso penal o por la vía civil. La acción civil dentro del proceso penal sólo podrá intentarla la víctima del delito que se haya constituido en querellante, en las condiciones previstas por la ley. En tanto que el artículo 1987 (como fue subrogado por el artículo 15 de la Ley 31/1998), establece que el querellante titular de la acción es parte en el proceso penal y tendrá derecho a incorporar, al expediente, los medios de prueba que conduzcan a mostrar la naturaleza y cuantía de los daños y perjuicios derivados del delito

15.

15

No obstante, y en complemento, el artículo 2031 (como fue subrogado por el articulo 19 de la Ley

31/1998), y a propósito de la querella establece que "cuando la ley exija querella para iniciar la investigación sumaria, bastará que la víctima presente, ante el funcionario de instrucción, solicitud de que el delito se investigue y se imponga al imputado la sanción penal respectiva. Esta solicitud puede hacerse verbalmente o por escrito, pero el interesado deberá acreditar en el

En concordancia, el artículo 1988 (Subrogado por el art. 12 de la ley 1 de 1988; G.O. 20961 de 7 de enero de 1988), ordena que ejecutoriada la sentencia condenatoria y establecida la responsabilidad civil, se promoverá su ejecución ante el Juez que declaró la responsabilidad civil. En los delitos contra el patrimonio, comprenderá la obligación de restituir la cosa objeto del delito, con abono del deterioro que haya sufrido, si ello fuere posible. Si no lo fuere, será la de pagar su equivalente en moneda de curso legal, previa estimación judicial. El monto del resarcimiento será fijado por los Tribunales, mediante los medios probatorios que este Código establece y atendiéndose a lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código Penal. Ahora bien, según lo prevé el artículo 1989 es indispensable que la pretensión para reclamar la indemnización del daño material y moral causado a la víctima, su familia o un tercero, debe promoverse mediante incidencia durante el plenario, es decir, una vez ejecutoriado el auto de enjuiciamiento. En la demanda incidental se dejará constancia de la cuantía del daño material y moral y se aportarán las pruebas correspondientes. La pretensión civil de resarcimiento sólo podrá ser ejercitada en el proceso penal cuando esté pendiente de decisión la acción penal. La absolución del imputado no impide que el Tribunal penal pueda pronunciarse sobre ella en la sentencia (véase art. 1990). En los casos en que el ejercicio de la acción penal no pueda proseguir por rebeldía del imputado o por una causa que suspenda el proceso o por enajenación mental sobreviniente, la acción civil podrá ser ejercida ante la jurisdicción respectiva (art. 1991). Ni el indulto, ni la extinción de la acción penal perjudican la acción civil del ofendido u ofendidos, para pedir la restitución de la cosa e indemnización de los daños y perjuicios sufridos (art. 1995), porque la extinción de la acción penal no lleva consigo la de la acción civil que nazca del mismo delito (art. 1997). No obstante, como excepción legal el artículo 1996 establece que no habrá lugar a la acción civil para la indemnización del daño causado cuando, de la resolución definitiva dictada en el proceso penal, resulte: 1. Que el imputado actuó en el ejercicio de legítima defensa o en estado de

necesidad, conforme a las prescripciones del Código Penal que define los casos de eximencia de responsabilidad;

2. Que el daño se causo con ocasión de un acto ejecutado sin dolo o imprudencia

mismo acto su legitimidad para actuar". Por su parte, el artículo 2033 (como fue subrogado por el artículo 20 de la ley 31/1998, prevé que "una vez presentada legalmente la querella, se iniciará la investigación y el procedimiento continuará de oficio, pero la víctima será considerada parte para los efectos procesales contemplados en la ley". Ahora bien, "se entiende por querellante legítimo, a la víctima del delito, a su representante legal o tutor, al cónyuge, al conviviente en unión de hecho, a los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, al heredero testamentario cuando acuse la muerte del causante y las demás personas indicadas por la ley" (véase art.3034-subrogado por el art.22 de la Ley 31/1998). "La querella se presentará dentro del término de dos (2) meses, contados a partir de la comisión del hecho punible instantáneo o de la realización del último acto si se trataré de un delito continuado, salvo que la ley establezca un término distinto para casos especiales"(art.2035-subrogado por el art.22 de la Ley 31/1998). "No podrán interponer querella penal entre sí: 1. Los cónyuges, a no ser por delito cometido por uno contra la persona o el patrimonio del

otro o de sus hijos, y por el delito de bigamia. 2. Los ascendientes, descendientes y hermanos consanguíneos o afines, a nos ser por delito

cometido contra la persona o el patrimonio del otro. Se exceptúa también el delito de incumplimiento de deberes familiares (art.2035-A,

adicionado por el art.23 de la Ley 31/1998).

alguna, y, por lo tanto, por mero accidente o caso fortuito; 3. Que el imputado actuó en virtud de obediencia debida o en el ejercicio de su

derecho, autoridad, oficio o cargo; 4. Que incurrió en la omisión constitutiva del delito, en virtud de hallarse impedido

por causa legítima e insuperable; 5. Que no tuvo participación alguna en el delito motivador del juicio; y, 6. Que es falso el hecho atribuido. A esta garantía se integran los principios de subsidiaridad y de indemnización integral, a lo que entra a formar parte el Estado, independientemente de la indemnización del sujeto activo del delito. Es por ello que se introdujo el artículo 30 de la Ley 31/1998, el cual a la letra establece que: "Para que no queden en el abandono, el Estado podrá proveer

asistencia médica o económica inmediata, de manera parcial o total o en forma supletoria, a la víctima de lesiones corporales con menoscabo de su salud física y mental, derivada de delitos graves o cuando la persona a cargo de la víctima haya muerto, o cuando la víctima haya quedado física o mentalmente incapacitada por causa del delito.

Para cubrir estas erogaciones, se otorgará un fondo especial reparaciones constituido por:

1. Las sumas que el Estado recabe en concepto de cauciones, que se

hagan efectivas en los casos de incumplimiento de obligaciones inherentes a las excarcelaciones bajo fianzas.

2. Las sumas que el Estado recabe en concepto de multas, impuestas como penas por las autoridades judiciales.

3. Las sumas que, en concepto de reparación del daño, deban cubrir los reos sentenciados a tal pena por los tribunales de justicia, cuando el particular beneficiado se abstenga de reclamar en tiempo dicha reparación o renuncie a ellas, o cuando se deban a el Estado en calidad de perjudicado.

4. Las aportaciones que, para tal fin, hagan el propio Estado y los particulares.

Esta indemnización estatal no exime de responsabilidad a las personas

civilmente responsables por el delito, y por el Estado podrá ejercer contra ellas las acciones necesarias destinadas a recuperar las sumas adelantadas a las víctimas. El Organo Ejecutivo reglamentará lo pertinente".

6. EJERCICIO DE LAS GARANTÍAS PROCESALES DE LA VICTIMA

DEL DELITO EN LAS FASES DEL PROCESO PENAL Cuando ya hemos identificado, por separado, algunas de las garantías procesales de la víctima, y establecido su fundamento doctrinal y legal, incumbe, ahora, ubicarlas en su momento dinámico en las distintas fases del proceso penal patrio. 6.1. LA INTERVENCIÓN DE LA VICTIMA EN LA INVESTIGACIÓN

PRELIMINAR

Mediante Ley #16 de 9 de junio de 1991 se creó la Policía Técnica Judicial como una dependencia del Ministerio Público; y según se deduce del artículo primero, de la referida Ley, bajo la dependencia, dirección, vigilancia y control de la Procuraduría General de la Nación con competencia en todo el territorio de la República de Panamá. La Ley establece que la Policía Técnica Judicial es un cuerpo auxiliar del Ministerio Público y del Organo Judicial, en la investigación, enjuiciamiento y sanción de los delitos, autores y partícipes en los mismos, así como en el cumplimiento de las órdenes y decisiones proferidas por los jueces y magistrados del Organo Judicial. 6.1.1. Funciones de la Policía Técnica Judicial El artículo 2 de la Ley 16 del 91 establece que son funciones de la Policía Técnica Judicial, como organo de investigación preliminar penal, las siguientes: 1. Cumplir, sin dilación, las órdenes que les imparten los Agentes del Ministerio Público o autoridades judiciales competentes para iniciar o adelantar diligencias de averiguación o comisiones específicas que aquellos les ordenen para investigar los delitos; identificar y aprehender preventivamente a los presuntos culpables; y reunir, asegurar y ordenar científicamente las pruebas y demás antecedentes necesarios para la investigación criminal. 2. Recibir las denuncias, declaraciones y querellas que les sean presentadas por infracciones punibles, dar aviso de ellas por escrito, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes, al respectivo Agente del Ministerio Público y practicar las diligencias preliminares que conduzcan al esclarecimiento de los delitos, descubrimiento y aseguramiento del delincuente, y realizar por delegación del Ministerio Público todas aquellas diligencias procesales que no estén reservadas a éste por la Ley. 3. Hacer constar el estado de las personas, cosas y lugares mediante exámenes, inspecciones, planos, fotografías y demás operaciones técnicas aconsejables. 4. ... 5. Aprehender por iniciativa propias al delincuente sorprendido infraganti y ponerlo inmediatamente a órdenes del respectivo Agente del Ministerio Público. 6. ... 7. ... 8. ... 9. ...

10. Practicar, cuando fuere el caso, el reconocimiento fotográfico para verificar la identidad de un sospechoso. Esta diligencia se hará sobre un número no menor de diez (10) fotografías y de ella deberá dejarse constancia escrita firmada por quien realiza el reconocimiento y por el agente de la institución. En caso de resultar negativa la diligencia de reconocimiento por fotografía, se recurrirá a la diligencia de identificación por medio del retrato hablado. 11. ... 12. ... 6.1.2. Investigación preliminar por iniciativa propia El artículo 3 de la Ley 16 de 1991 establece que el término máximo de que dispone la Policía Técnica Judicial para practicar las diligencias por iniciativa propia y entregarlas al Agente del Ministerio Público con el informe a que se refiere el numeral 12 del artículo 2 de la Ley será de ocho (8) días, contados a partir de aquél en que tenga noticia de la comisión de la infracción punible y de su autor, autores o partícipes, cuando no se haya efectuado ninguna aprehensión. Realizada ésta pondrá a la persona aprehendida, junto con las diligencias y el informe correspondiente, a disposición del Agente del Ministerio Público, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes. A este término se agregará el de la distancia cuando en el lugar en donde se cometa el delito no hubiere medios adecuados para la movilización del o de los sindicados y de los objetos o instrumentos del delito. En las investigaciones preliminares, si no hubiere sido posible identificar a los autores o partícipes del hecho punible, la Policía Técnica Judicial continuará las diligencias de averiguación hasta por dos (2) meses. Vencido este término, podrá solicitar al Agente del Ministerio Público respectivo la extensión y aprobación del término cuando medien circunstancias especiales que así lo requieran; esto sin perjuicio de que el Agente del Ministerio Público pueda adelantar diligencias para este mismo fin por su cuenta. El artículo 4 de la misma Ley resulta un complemento al texto del artículo 3, por cuanto determina que en la ciudad de Panamá, la Policía Técnica Judicial remitirá las diligencias preliminares realizadas y un informe detallado sobre las pruebas recabadas, en cada concreto, a la Fiscalía Auxiliar de la República para lo que proceda y se entenderá con ella en todo lo relativo a términos. En las otras ciudades donde existan Agencias de la Policía Técnica Judicial, éstas las remitirán al Agente del Ministerio Público correspondiente, con quien se entenderán respecto a los términos dispuestos en el artículo anterior. 6.2. LA INTERVENCIÓN DE LA VICTIMA EN LA FASE DE INSTRUCCIÓN

SUMARIAL Este es el momento inicial de las investigaciones para determinar si en efecto se ha ejecutado una conducta típica, antijurídica, culpable, imputable y punible, es decir, la investigación que debe cumplir con los propósitos de determinar si se trata de una acción humana contraria a la ley penal, y qué persona o personas están vinculadas en forma objetiva o subjetiva con el hecho punible.

Con esos propósitos se dictan una serie de diligencias, precedidas por aquella que inicia esta fase sumaria y que es denominada por el artículo 2059 del Código Judicial Panameño, cabeza del proceso, la cual tiene la finalidad de declarar abierta la investigación y ordenar la práctica de la actividad procesal, documentando el modo como ha llegado a conocimiento del funcionario de instrucción la noticia del hecho. El sumario, en nuestro sistema, debe perfeccionarse dentro del período de dos meses siguientes a su iniciación y, hasta cuatro meses cuando fuesen varios los imputados o los hechos punibles (Artículo 2060 del Código Judicial), situación esta que es hoy el "Talón de Aquiles" de la justicia penal panameña, y la causa primera de victimización de los sujetos procesales, pues la dilación en la conclusión del sumario, legitimada por el silencio jurisdiccional y la ausencia de mecanismos de control, agravada por la despreciable practica de la orden de ampliación. Esto viene a constituir, hoy por hoy, la causa procesal de la mora judicial. Por regla general, la fase de instrucción sumarial se excede del período legal, cayendo en una dilación arbitraria e impune, y que, consecuencialmente, trae también la dilación de la satisfacción de los derechos de la víctima, ante lo cual tendríamos que hablar ya de las víctimas del sistema o del proceso y no de las víctimas del delito. En esta fase, el funcionario de instrucción debe practicar diligencias para demostrar lo siguiente: a) Comprobar la existencia del hecho punible; b) Investigar todas las circunstancias favorables o desfavorables al imputado

y las necesarias a efecto de calificar el delito; c) Determinar qué persona o personas tienen participación delictiva con el

hecho punible (para determinar la calidad de autores, coautores, cómplices primarios o secundarios e instigadores);

d) Investigar las condiciones de vida, antecedentes que permitan hacer la identificación, conocer al imputado en su individualidad, ubicarlo socialmente o comprobar cualquiera circunstancia que puede servir para establecer la agravación o atenuación de la responsabilidad y los motivos que los decidieron o influyeron para la infracción de la ley penal:

e) Verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, antecedentes del imputado, el estado y desarrollo de sus facultades mentales, las condiciones en que actúo, los motivos que hubiesen podido determinarlo a delinquir y las demás circunstancias que revelen el mayor o menor grado de punibilidad;

f) acreditar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se cometió el delito;

g) acreditar las condiciones personales del imputado al momento del hecho; h) acreditar la conducta anterior del imputado. i) documentar las condiciones de vida individual, familiar y social del

imputado; j) determinar la extensión del daño causado, naturaleza del hecho y sus

consecuencias de relevancia jurídico penal. Estos vienen a ser los principales propósitos de la instrucción del sumario,

recogidos por los artículos 2058 y 2071 del Código Judicial panameño y que derivan de los principios universales del derecho procesal penal. Los propósitos de la instrucción sumarial se aplican, por una parte, a todo lo relacionado con el imputado o imputados, pero también se refieren a la acreditación de la extensión del daño causado y sus consecuencias de relevancia jurídico penal, imponiendo la necesidad de estudiar a la víctima o sujeto pasivo del hecho punible, es decir, conocerlo en sus condiciones personales, moralidad, facultades psicológicas y materiales. Estos propósitos son tan de obligatorio y necesario cumplimiento que para individualizar judicialmente la pena, el artículo 56 del Código Penal y 264 del mismo texto legal, aplicable en los delitos contra la salud pública relacionados con drogas, ordena tomar en consideración no sólo las circunstancias, componentes o presupuestos relacionados con el imputado o imputados, sino también con la víctima. Este tratamiento de la víctima es la influencia del V Congreso sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en el año 1971, en el que se trató el tema de La Prevención y Control del Delito-la Empresa del Ultimo Cuarto de Siglo, y en el que uno de los aspectos relevantes fue lo referente al pago de indemnizaciones a la víctima como sustituto de la justicia penal retributiva. Adicionalmente, fue en el VII Congreso de las Naciones Unidas, sobre "Prevención del Delito para la Libertad, la Justicia, la Paz y el Desarrollo" celebrado en Milán, Italia, en 1985, que en el tema No.3 se elaboraron criterios para el tratamiento de la víctima de delitos y de manera especial fueron tratados los derechos de las víctimas o sujetos pasivos del delito, en relación al abuso de poder, y lo relativo a la indemnización y reparación del daño causado, se abordó la forma como debe asistirse a la víctima en el proceso penal, se determinó la necesidad de participación de la víctima y se elaboró un modelo con base a una declaración de principios fundamentales que se dictaron para el propósito. Por otro lado, la Declaración de los Derechos Humanos, en su artículo 12, establece que "nadie será objeto de injerencia arbitraria en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencia o ataques." De la Declaración de los Derechos Humanos se deduce el respeto a los derechos de la víctima y ello alcanza no sólo a una protección policiva, sino también de carácter procesal, pues los derechos de la víctima tiene una importancia preventiva y reparadora. 6.2.1. El juicio directo condicionado a la indemnización de los daños y

perjuicios Con la promulgación de la Ley 1 de 1995 se instituyó el juicio directo y permite que el Ministerio Público solicite al tribunal competente el proceso directo dentro de los 5 días siguientes a la detención o a la confesión del imputado, para lo cual funciona como requisito indispensable que el sujeto hubiese sido aprehendido en conducta flagrante, o esté acredita en el expediente la confesión simple de parte del imputado y que el mismo se encuentre sujeto a detención preventiva, también debe consultarse al defensor del imputado y no existir oposición de éste a esa petición. No obstante, el juicio directo sólo es aplicable en los procesos seguidos ante

juzgados de circuito y municipales, ramo de lo penal. En la práctica, y en los casos en que el proceso directo se da, se permite simplificar los trámites y se pretende la justicia rápida, y permite la indemnización de daños y perjuicios para el afectado si así lo solicitase por medio de abogado. Al amparo del juicio directo el sujeto activo del delito, este es el imputado, puede proponer el resarcimiento de los perjuicios ocasionados a la víctima, y llegar a un acuerdo con ésta, caso en el que el tribunal debe archivar el expediente, mediante la aplicación del instituto de la despenalización, según lo previsto en el artículo 1984 del Código Judicial para los casos de imputados sin antecedentes penales y que el delito estuviese incluido en aquellos que permite la excerta legal citada para la aplicación de ese instituto procesal. No obstante, no hay impedimento para que durante esta fase la víctima concurra al despacho del agente del Ministerio Público para aportar pruebas, aún cuando no sea parte procesal. 6.2.1. La suspensión del proceso a prueba, condicionado a la indemnización

de los daños y perjuicios En otro aspecto, el artículo 5 de la Ley 1 de 1995, adicionó el artículo 1982-A al Código Judicial e instituye la suspensión condicional del proceso penal, cuya petición es posible en tránsito de la fase sumarial a la fase de valoración ya sea a petición del Ministerio Público o el imputado. Los requisitos indispensables para la petición de suspensión condicional del proceso son los siguientes: a El imputado debe admitir los hechos que se le imputan. b El imputado debe estar de acuerdo con la suspensión condicional del

proceso y a la reparación de los daños causados por el delito, afianzar suficientemente la reparación, ya sea mediante la celebración de un acuerdos con la víctima, y asumir de manera formal la obligación de reparar el daño en la medida de sus posibilidades;

c El imputado no debe tener antecedentes penales, y debe mostrar arrepentimiento y que el delito imputado, y que de acuerdo con las circunstancias, la competencia y demás presupuestos que rodean el hecho, permita al juez apreciar que la pena correspondiente, de ser encontrado culpable, no fuese mayor de 3 años de prisión;

d También debe el imputado haber observado antes de la comisión del hecho punible, una vida ejemplar de trabajo y cumplimiento de sus deberes.

Con el instituto procesal de la suspensión del proceso se ha pretendido una decisión rápida sobre el conflicto, sin condena, pero condicionada a la reparación del daño. Si se cumplen los requisitos el juez impondrá una serie de reglas dentro de un plazo que no será menor de un año ni superior a cuatro, prorrogable hasta cinco años cuando el imputado se aparta considerablemente en forma injustificada de las reglas

impuestas y revocará la suspensión del proceso si es sometido en forma legal a un nuevo proceso. 6.3. LA INTERVENCIÓN DE LA VICTIMA EN LA FASE INTERMEDIA O DE

CALIFICACIÓN DEL SUMARIO La fase intermedia del proceso penal es el momento procedimental que corre de la conclusión de la instrucción sumarial y hasta la ejecutoria del auto que declara la apertura del plenario para el juicio oral, cuyo contenido primordial consiste, precisamente, en determinar si concurren o no los presupuestos que fundamentan la celebración del juicio oral. Podemos enunciar que la fase de valoración se refiere a la actividad procesal de calificación de las sumarias, con el interés de establecer si están suficientemente acreditados los propósitos objetivos y subjetivos de la instrucción sumarial, esto es para verificar si está debidamente demostrada la existencia del hecho punible, así como la descripción del delito que puede tratarse, determinar la competencia, acreditar la vinculación objetiva y subjetiva de determinada persona o personas con el hecho punible e identificar las pruebas idóneas, para los efectos de dictar auto de enjuiciamiento con la respectiva formulación de cargos, sobreseimiento provisional o definitivo. Ahora bien, el artículo 16 de la Ley 1 de 1995, que reformó el artículo 2204 del Código Judicial, instituyó la audiencia preliminar, con el objeto de que la fase intermedia, constituida por la actividad calificatoria de la investigación penal, se realice en forma oral para los procesos seguidos ante juzgados municipales y de circuitos, ramo penal, y para el cumplimiento de este propósito estableció que dentro de los 5 días hábiles siguientes a la fecha en que el tribunal competente reciba el expediente conteniendo las sumarias, el juzgador debe fijar la fecha de la audiencia preliminar para decidir el mérito legal del sumario. Se trata de un momento procesal en el que la víctima del delito tiene garantía de intervención, porque en la audiencia están presentes el imputado, el defensor, el agente del Ministerio Público competente y el querellante particular, siempre que la víctima del delito así lo hubiese instituido. Sin olvidar que la decisión que se tome se le tiene que notificar al defensor de la víctima, cual es un funcionario público, designado por la ley para velar por los derechos de la víctima, y que puede oponerse a las decisiones de la jurisdicción. Si bien esta intervención procesal de la víctima hace la democracia del proceso, en la práctica constituye una desigualdad procesal de las partes en el proceso que opera en contra del imputado, porque intervienen, por imperativo legal, y en calidad de parte en sentido formal, el Ministerio Público en la persecución del delito, en tanto que como parte en sentido material, y por derecho propio, también interviene el querellante particular ya directamente o por medio de poder directamente otorgado por la víctima para que defienda sus intereses y cual es la vía procesal para reclamar la reparación de los daños, a más de que hay la posibilidad de un momento conciliatorio, porque es probable que en este momento se plantee la oferta del resarcimiento a la víctima de los perjuicios ocasionados y que opere la despenalización, pero además también interviene el defensor de la víctima que es un abogado defensor público instituido por ley. Retomando la celebración de la audiencia preliminar, la misma debe realizarse dentro de

los 45 días siguientes a la llegada del sumario al tribunal, y en los casos de llamamiento a juicio no cabe recurso de apelación en contra

16.

6.4. LA INTERVENCIÓN DE LA VICTIMA EN EL PLENARIO O EN EL JUICIO

PROPIAMENTE La fase plenaria del proceso penal, o el juicio propiamente, se inicia con la ejecutoria del auto de enjuiciamiento o auto de apertura de causa criminal, mediante el cual el estado hace la imputación formal de cargos en contra el imputado, porque se ha encontrado mérito suficiente, para que responda a un enjuiciamiento de responsabilidad, en el que puede hacer uso de todas las garantías establecidas para su defensa Es en esta fase plenaria el momento en el que hacen efectivas las garantías de las partes en el proceso y se cumplen los presupuestos básicos en el ejercicio del poder punitivo reglado del Estado, consagrados por la Constitución y las leyes, en el marco de la celebración del juicio previo de responsabilidad penal requerido, porque las partes tienen amplias facultades para debatir, y producir prueba sobre los hechos que son objeto del proceso. Del cumplimiento del plenario se deriva la sentencia definitiva que da fin y soluciona el conflicto entre el derecho subjetivo del Estado a castigar y el derecho de libertad del sometido a proceso, y frente al reclamo de reparación de los daños de la víctima, en aquellos casos de delitos de carácter privado. El plenario trata del contradictorio establecido en el juicio oral y que tiene como fundamento la reconstrucción judicial del hecho, para dilucidar todo lo concerniente a los intereses de las partes y de lo cual debe resolverse definitivamente lo relativo a la culpabilidad, esto es, si ha quedado comprobado más allá de la duda que el imputado o los imputados están vinculados con el hecho punible en forma objetiva y subjetiva, y ya de manera dolosa o culposa. En nuestro sistema, y si no hubo reparación de los daños a la víctima por aceptación y convenio mediante el juicio directo o la suspensión del proceso, es en el plenario donde se debe, procesalmente, ventilar lo relativo a la indemnización de la víctima, siempre y cuando la víctima, mediante representación así lo haya solicitado por vía de un incidente de petición de indemnización, que permitirá debatir sobre los daños materiales y morales provocados por el delito a la víctima, su familia o terceros, y finalmente permitirá al juez decidir sobre esos aspectos accesorios del proceso penal, que derivan de la responsabilidad penal. En este sentido, el Código Penal Panameño contempla en el Título VI, Libro Primero, la responsabilidad civil derivada del delito y, el artículo 120 de ese texto legal prevé que en la sentencia condenatoria, dictada en juicio criminal, se podrá ordenar la indemnización del daño material y moral causado a la víctima o a su familia o a un tercero y, la restitución de la cosa obtenida por razón del delito o en su defecto, el respectivo valor. Mientras que en virtud del artículo 125 de nuestro Código Penal, los partícipes de un hecho punible, son solidariamente responsables en cuanto a la reparación civil. Y

16Hemos sostenido en otros aportes que esto constituye un criterio legal que en nuestro sistema es

urgente revisar porque viola derechos del imputado, como es el derecho a una revisión de instancia. Aunque no es aquí el momento para comentarlo.

están igualmente obligados solidariamente con los autores del delito al pago de los daños y perjuicios: 1. Las personas naturales o jurídicas dueñas de empresas de transporte

terrestre, marítimo o aéreo de personas o de cosas por hechos cometidos por sus trabajadores de transporte, con ocasión del desempeño de sus cargos;

2. Las personas jurídicas cuyos gerentes, administradores o representantes legales, resulten responsables de hechos punibles que impliquen violación de las atribuciones inherentes al cargo que desempeñan en la empresa;

3. Las personas naturales o jurídicas dueñas de establecimientos de cualquier naturaleza, en que se cometiese un hecho punible por trabajadores a su servicio y con motivo del desempeño de sus cargos;

4. Los que a título lucrativo hayan participado de los efectos del hecho punible en el monto en que se hayan beneficiado.

5. Los que señalen leyes especiales. En otro aspecto, el artículo 126 también de nuestro Código Penal, establece que el Estado, las instituciones pública autónomas, semi-autónomas o descentralizados, así como los municipios, responderán subsidiariamente en el monto de los daños y perjuicios derivados de los hechos punibles cometidos por sus servidores con motivo del desempeño de sus cargos. El Estado estará igualmente obligado a la reparación civil cuando el procesado obtuviere sobreseimiento definitivo después de haber sufrido más de un año de detención preventiva (Artículo 129 del Código Penal)

17.

La responsabilidad civil derivada del delito no cesa con el cumplimiento de la pena y solo se extingue por los medios y en la forma determinada en el Código Civil, Por lo que las causas de extinción de la acción penal y de la pena no se extienden a las obligaciones civiles derivas del delito(Véase artículo 30 del Código Penal). La responsabilidad civil derivada del delito tampoco la extingue el indulto ni la amnistía.

17En fallo de 19 de mayo de 1997(R. J. de Mayo de 1997, pp. 45-46), que resolvió Acción de

Inconstitucionalidad en contra de este artículo, dijo la Corte Suprema de Justicia que: "En relación con el inciso segundo del artículo 22 de la Constitución Nacional, el Pleno de la Corte Suprema considera que el artículo 129 no vulnera el principio de presunción de inocencia de los sindicados, ya que, en efecto, la

presunción de inocencia se aplica dentro del proceso y la indemnización estatal se aplica con posterioridad al proceso. Así mismo, los alcances del principio de la presunción de inocencia no deben extremarse ni ser llevados más allá de proporcionarle al individuo todas aquellas garantías procesales consignadas en la Constitución y en la ley que posibiliten un juzgamiento imparcial departe de las autoridades, antes de cuyo evento no es permisible asegurar que una persona sea culpable del delito del cual se le acusa. Bajo el amparo del principio de la presunción de inocencia no cabría poner en tela de juicio el derecho y la obligación que tiene el Estado de investigar los delitos y de perseguir a los delincuentes, aún cuando estos últimos sean simplemente presuntos. Lo contrario significaría menoscabar al Estado en uno de sus atributos esenciales, pues no hay que olvidar que las autoridades están instituidas para proteger en su vida, honra y bienes a los nacionales y a los extranjeros, así como para hacer cumplir la Constitución y las leyes de la República, según reza el artículo 17 de la Constitución Nacional, algo que se convertiría en una tarea imposible de consumarse en muchos casos, si a los acusados de ciertos delitos, una vez observadas las formalidades constitucionales y legales, se les mantiene privados de su libertad de manera preventiva hasta tanto no haya culminado el proceso incoado en su contra en virtud de sobreseimiento o de la sentencia que se dicte. Bien entendido el derecho consignado por el artículo 129 del Código Penal cuya inconstitucionalidad se acusa, no tiene otro propósito que el de proporcionarle a quien haya padecido detención por más de un año una reparación en caso de que reciba el beneficio del sobreseimiento tardío a lo que pudo haber sido un procesamiento tardío de la justicia".

7. DESPENALIZACIÓN POR INDEMNIZACIÓN La despenalización es una corriente de política criminal muy influyente en los tiempos que corren, de la cual se identifican dos vertientes: una tendencia radical de la despenalización que implica la abolición total de las penas privativas de la libertad; y la tendencia moderada que tiende a la modificación de las penas privativas de la libertad por penas no corporales. Luego, entonces, podemos partir de la consideración de que la despenalización tiene por finalidad reemplazar las penas privativas de libertad ambulatoria por otras medidas, por ejemplo, el archivo del expediente, previo cumplimiento o compromiso de indemnización a la víctima para resarcirla de los perjuicios causados, cuando el imputado fuese delincuente primario y cumpla los requisitos establecidos en el derecho positivo. Otra manera de clasificar la despenalización es en normal, aparente y anormal. La despenalización normal guarda relación con el reemplazo de las penas privativas de libertad ambulatoria por cualesquiera otras medidas que incluye hasta el archivo del expediente. La despenalización aparente consiste en la transformación de las sanciones punitivas en administrativas, como por ejemplo la libertad vigilada, y la despenalización anormal se explica como aquella que prevé una sanción administrativa pecuniaria, cuyo incumplimiento lleva a reemplazarla o convertirla a privación de la libertad ambulatoria. En nuestro sistema, el artículo 1984 del Código Judicial, adicionado por el artículo 16 de la Ley 27 de 1995, asimila el instituto procesal de la despenalización para los casos de imputados si antecedentes penales que hubiesen convenido la reparación del daño, siempre que se trate de delitos de hurto; lesiones y homicidio por imprudencia; lesiones personales; estafa; apropiación indebida; usurpación, siempre que en su ejecución no hubiere violencia, amenaza, abuso de confianza o clandestinidad; daños; incumplimiento de deberes familiares; expedición de cheques sin suficiente provisión de fondos; calumnia e injuria; inviolabilidad de domicilio, salvo los ejecutados con violencia sobre las personas, con armas o por dos o más personas; contra la inviolabilidad del secreto y otros fraudes contemplados en el Capítulo IV, Título IV, Libro Segundo del Código Penal, y los casos de violencia intrafamiliar si la persona afectada no es menor de edad. También se aplica la despenalización en los casos de violencia intrafamiliar, siempre que se acrediten las siguientes condiciones: 1. Que el imputado no sea reincidente. 2. Que el imputado presente antecedentes de buena conducta anterior y

evaluación por dos médicos psiquiatras o de salud mental, nombrados por el Ministerio Público.

3. Que el imputado se someta a tratamiento por un equipo multidisciplinario en salud mental, bajo vigilancia del juez de la causa.

No obstante, para delitos distintos al de violencia intrafamiliar, se requiere el desistimiento de la víctima, su heredero declarado o representante legal. Es de advertir que el instituto de la despenalización favorece a la víctima y su

intervención en el proceso penal se traduce en actos procesales de manifestación de voluntad, mediante los cuales puede aceptar la indemnización, además de que hace efectivo el principio de simplificación procesal porque es una forma de terminación pronta del proceso haciéndole justicia a las partes. 8. INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE LA PENA EN CONSIDERACIÓN A

LA VICTIMIZACIÓN Los jueces al momento de fijar la pena, deben tomar en consideración los efectos morales, psicológicos, económicos ocasionados a la víctima y su familia, es por ello que la ley les permite un margen de discrecionalidad en cuanto a la fijación individual de la pena que se le deba imponer al responsable, de acuerdo con un límite mínimo y otro máximo que como fórmula contempla la ley penal, y que se aplica en sede del proceso penal. De ello se deriva, pues, que deben tomarse en consideración varios aspectos o factores que agravan o disminuyen la penalidad. No es suficiente la calidad de delincuente primario para fijar la pena mínima, es necesario contemplar los aspectos objetivos y subjetivos del hecho punible, la importancia de la lesión, las circunstancias de modo, tiempo y lugar, los motivos determinantes; y cualquier condición personal del sujeto activo o de la víctima en la medida en que hayan influido en la comisión del hecho punible. Así también la conducta del sujeto, anterior, simultánea o posterior al hecho punible, y el valor o la importancia de la cosa. La consideración de estos elementos representan las causas mediatas e inmediatas del delito y su valoración es lo que permite que las penas privativas de libertad ambulatoria cumplan con las características de legalidad, proporcionalidad, irrevocabilidad, aflictividad y publicidad. En la doctrina argentina Barbera de Riso se refiere a la importancia de la "determinación judicial de la pena" en relación a la víctima y sostiene que para individualizar judicialmente la pena se debe tener en cuenta circunstancias tales como: 1. la lesión del daño y peligro causado, 2. vínculos personales y 3. calidad de las personas (véase BARBERA DE RISO, María Cristina. La víctima en la Ley Penal. Editorial Marcos Lerner, 1992, p.12). El primer supuesto lo refiere a las situaciones que giran en torno a los antecedentes de la víctima, y pone como ejemplos, las lesiones sufridas por la víctima que le impidan ejercer el oficio que ejercía y las consideraciones en torno a la víctima y su familia, por ejemplo, si era el sostén económico de su familia. El segundo supuesto lo refiere a las situaciones que contemplan vínculos personales entre el autor del delito y la víctima, a los que individualiza entre relación familiar, relación de conocimiento, desconocimiento. En tanto que el tercer supuesto lo refiere a la peligrosidad del autor, que obliga al juzgador a un conocimiento de la personalidad de sujeto BARBERA DE RISO. Ob cit., p.13). 9. LA CONCILIACIÓN PENAL COMO VÍA HÁBIL Y PROCESALMENTE

LEGITIMA PARA LA REPARACIÓN DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS

Con la tendencia moderna de simplificación procesal y formas alternativas para la resolución de conflictos que hoy se estudian en el escenario del proceso penal y que como técnica ha venido manifestándose en la inclusión en las más modernas codificaciones procesales la figura de la conciliación penal, la cual se constituye, en efecto, en una vía de justicia penal rápida que incluye la indemnización de perjuicios derivados del hecho. Se trata de establecer las formas procesales de permitir el advenimiento de las partes, a propósito de aquellos delitos de carácter privados patrimoniales o en los que se lesionan bienes fácilmente valuables, y en los que se puedan manifestar un interés voluntario, libre de coacción y apremio, para la indemnización y reparación a la víctima de los daños producidos por el ilícito. Se trata de in instituto de origen anglosajón, propio del Commom Law", que tiene como antecedente a la "probation" y que se ha venido asimilando a las codificaciones del "Civil Law". En efecto se trata de un medio eficaz paras la terminación rápida del conflicto penal mediante la manifestación de la voluntad. En el sistema anglosajón varía un poco en aquello de la manifestación de la voluntad porque se llama a las partes a presentar pruebas para determinar la procedibilidad, fundada en derecho, del ejercicio de la acción penal. Pues es aquí donde se manifiesta, en un primer momento, el interés del Estado en una recta administración de justicia, porque el Estado, que es el garante del bien común y tutelador de los derechos subjetivos de los ciudadanos, no puede patrocinar el abuso de la instrucción sumarial y menos del poder de jurisdicción, por lo que debe reclamar al Ministerio Público pureza y honestidad en el ejercicio de su función investigativa, puesto que el Estado constitucional moderno también está obligado a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados por el abuso de poder, el cual puede manifestarse, en efecto, en el poder de investigar los delitos o ya en el poder de juzgar, actividad que se realiza en nombre del estado, por lo que el estado debe responder por mala administración de justicia. No obstante, hay un peligro latente en la institucionalización de la conciliación penal como vía para la resolución de conflictos en sede penal, dependiendo a qué autoridad, ya la de instrucción o ya la de juzgamiento, se le concede la facultad de conciliar; porque la conciliación debe provenir de autoridad imparcial, y siendo la conciliación como en efecto es un acto procesal, y como acto procesal es un acto de voluntad, por lo que la conciliación debe ser libre de intimidación, coacción o amenaza, porque de lo contrario estaríamos en presencia de un acto de voluntad viciado, lo cual hace al acto nulo, con consecuencia jurídico penales para la autoridad que actuó en abuso de poder. En este sentido, somos partidarios de la conciliación penal de carácter judicial, esto es revestida de judicialidad, cumplida en presencia de la autoridad que por mandato constitucional y legal tiene la facultad de resolver los conflictos que surgen de la relación de derecho penal material, autoridad que no puede ser otra que el juez competente, para que se cumplan los principios de judicialidad que rigen para el proceso penal. La conciliación penal en manos del Ministerio Público será siempre una conciliación penal no judicial y parcializada, ya en favor de la víctima ya en favor del victimario, dependiendo de las motivaciones del investigador; y ya henos dicho que hay

del sistema en donde el investigador se convierta en juez o que el juez se convierta en investigador, pues la justicia no será la voluntad de la ley sino la voluntad del poder. Es por ello que somos críticos de la forma de conciliación penal ilegítima, antijudicial, y violatoria de garantías fundamentales que se practica a nivel del Ministerio Público panameño, mal llamada "concertación social" en el que por virtud de una Resolución numerada 9 de 7 de agosto de 1995, dictada por la Procuraduría General de la Nación, y publicada en la Gaceta Oficial # 22,849 de 17 de agosto de 1995, se pone a la víctima ante su victimario y en presencia del funcionario de investigación, sin que haya normas que regulen la asistencia ni asesoría técnica de la víctima, en un momento en el que todavía puede no haber proceso, y en la que no hay fiscalización del "agente concertador". 10. EL ARBITRAJE PENAL COMO VÍA PARA LA REPARACIÓN DE LOS

DAÑOS Y PERJUICIOS Al tratar la conciliación penal es inevitable referirnos, también, aunque en marcada síntesis, al instituto del arbitraje que hoy se introduce en el escenario del proceso penal, bajo la denominación de arbitraje penal, como vía útil, hábil e idónea para la resolución alternativa de conflictos. En Latinoamérica, y en particular en Centroamérica, y en la República de El Salvador, para ser más preciso, está el Código Procesal Penal para ese país, cuya redacción estuvo asesorada por el maestro argentino Julio Maier, que incluye el arbitraje penal como una forma alternativa de resolución de conflictos en materia penal y que, como institución, de naturaleza procesal y carácter alternativo involucra la reparación e indemnización de los daños y perjuicios derivados del hecho. RESUMEN Para adentrarnos en el estudio de las garantías de la víctima en el proceso penal, cual ha sido el propósito del presente ensayo, ha sido necesario, primero, que por vía introductoria nos preocupáramos por exponer un brevario del itinerario de la criminología y llegar, luego, a la delimitación histórica del nacimiento de la victimología y los aciertos científicos y políticos que marcan su evolución, que la llevan hoy a reclamar desde una tendencia criminológica autonomía científica. Es así que ha resultado indispensable referirnos al nacimiento de la criminología, allá por el año de 1885, con los estudios criminológicos de Garófalo, entre otros precursores, haciendo referencia didáctica a las principales obras criminológicas que han marcado la cimentación de esa ciencia, y hasta llegar a la década del 40, del siglo recién pasado, cuando surgen los primeros estudios de la victimología que, perfeccionándose en los distintos encuentros internacionales, logra influir en reformar judiciales en legislaciones como la alemana, norteamericana, y fundarse en declaraciones de organismos internacionales tales como el "Convenio Europeo de 1983 sobre indemnización a las víctimas de delitos violentos" y la Resolución 40/34 de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre "Los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder", que han venido influyendo en reformas judiciales latinoamericanas sobre el tratamiento de la víctima en el proceso penal.

desde la Declaración de las Naciones Unidas la victimología tiene postulados estatales y supraestatales, que según el texto de la misma resolución, debe orientar la reforma judicial de los países miembros. Además de los postulados, la Declaración de la ONU instituye principios fundamentales entre los cuales se pueden distinguir: 1. Los principios reguladores del acceso a la justicia y trato justo: a. el principio de compasión y respeto; b. principio de acceso a la justicia; c. principio de reparación; d. principio de información a las víctimas de sus derechos y garantías procesales; e. principio de derecho a ser oído; f. principio de protección a la intimidad; g. principio de simplificación procesal; h. principio de mediación y conciliación; i. principio de restitución. 2. Los principios que regulan el resarcimiento: a. principio de resarcimiento equitativo; b. principio de sentencia posible; c. principio de resarcimiento integral; d. principio de resarcimiento estatal. 3. El principio que regula la indemnización: principio de subsidiaridad. 4. El principio que regula la asistencia: principio de asistencia integral. 5. Principio contra el abuso de poder: principio protector contra el abuso de poder. Hemos expuesto, también, de manera conceptual, la estructura lógica que va del delito al ejercicio de la acción civil para la restitución de la cosa y la indemnización de los daños y perjuicios derivados del delito, en relación a la fórmula que generalmente recogen las más modernas codificaciones procesales penales latinoamericanas, por lo que citamos a las legislaciones de Norteamérica, Alemania, Colombia, México, Guatemala, Costa Rica y Panamá. Llegando, entonces, al concepto de víctima, lo que concebimos desde un punto de vista amplio que se deduce de la Declaración de la ONU y un punto de vista restringido al Proceso Penal. En este sentido, la diferencia es importante, porque hemos queridos identificar que la concepción que de la víctima expone la Declaración de la ONU es concebida en el sentido material de víctima, y que la misma se diferencia del concepto de víctima que importa al Proceso Penal, el cual requiere que el concepto tome en cuenta aspectos formales para la consideración de la víctima, tales como la capacidad de la víctima para estar en juicio y la legitimidad de la víctima para instar al reclamo judicial de los daños y perjuicios derivados del delito, entre otros aspectos formales. Es por ello que llegamos a la conclusión que el concepto de víctima para el proceso penal debe ser un concepto formal y no material. En la brevedad del presente ensayo logramos identificar las siguientes garantías de la víctima en el proceso penal: - La garantía de la víctima a invocar justicia. - La garantía de asistencia médica durante el proceso. - La garantía de ser oído en proceso. - Garantía de asistencia jurídica gratuita por carencia de recursos. - Garantía de ser parte en el proceso mediante actuación voluntaria. - Garantía de seguridad jurídica. - Garantía de ser informada de sus derechos. - Garantía de restitución de bienes. - Garantía de indemnización de los daños y perjuicios derivados del delito y

reclamados en juicio.

Se hizo indispensable hacer un relato procedimental para ubicar a la víctima en el ejercicio de sus garantías procesales durante las etapas del proceso, tomando como refencia las tres principales etapas del proceso penal panameño, cuales son la sumarial o preparatoria, intermedia o de calificación o valoración del sumario y la plenaria o del juicio propiamente. Finamente, hacemos referencias a los institutos de la despenalización condicionada a la indemnización de perjuicios, así como a la individualización judicial de la pena proporcional a la condición de víctima; para terminar considerando a la víctima en el escenario de la conciliación y el arbitraje penal. CONCLUSIONES 1. La víctima, en su consideración de persona ya natural o jurídica, ha sido siempre objeto de estudio, primero, del derecho penal y procesal penal, luego, complementada por la criminología, y ahora por el impulso propiciado por la victimología. 2. Para el derecho penal la víctima es el sujeto pasivo del delito, mismo sujeto que en sede del derecho procesal penal se transforma en el sujeto activo de la acción penal y para los efectos de la persecución del delito. 3. La victimología aparece en el escenario de las ciencias sociales allá por el año de 1885, con los estudios de Garófalo, utilizando el método deductivo-empírico para el estudio del delincuente y la víctima. 4. El siglo recién pasado, por la década del 40, surgen los primeros estudios de la victimología, estudios que ejercen la influencia para la aprobación, en Europa, del "Convenio Europeo de 1983 sobre Indemnización a las Víctimas de Delitos Violentos", y en América, la aprobación por parte de la Organización de las Naciones Unidas de la Resolución 40/34 que trata de la "Declaración de Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y el Abuso de Poder". 5. La Resolución 40/34, dictada por la Organización de Naciones Unidas, que trata de la "Declaración de Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y el Abuso de Poder" ha sido la influencia directa para que, por lo menos, en las legislaciones latinoamericanas se hayan realizado, durante la década del 90 del siglo recién pasado, reformas a las codificaciones judiciales penales en relación a la víctima de delito, y en particular en lo referente a aspectos tales como: el acceso a la justicia, asistencia y atención médica, asistencia y representación legal, reparación e indemnización de los daños y perjuicios derivados del delito. 6. La Resolución 40/34, dictada por la Organización de Naciones Unidas, que trata de la "Declaración de Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y el Abuso de Poder" ha sido el instrumento orientador en la constitución de los principios fundamentales de la victimología y las reglas generales de adopción en las codificaciones nacionales.

7. La tendencia victimológica para el tratamiento de la víctima plantea postulados tanto para la reforma judicial nacional como para la cooperación internacional, con la misma finalidad, postulados que se deducen la Declaración de la ONU. 8. Según la declaración de la ONU, los principios generales para el tratamiento de la víctima del delito y el abuso de poder, deben considerarse desde las consideraciones de acceso a la justicia y trato justo, resarcimiento, indemnización y asistencia; y entre los principios que se destacan están: principio de compasión y respeto, principio de acceso a la justicia, principio de reparación, principio de información a las víctimas de sus derechos y garantías procesales, principio del derecho a ser oído, principio de protección a la intimidad, principio de simplificación procesal, principio de mediación y conciliación, principio de restitución, principio de resarcimiento equitativo, principio de sentencia posible, principio de resarcimiento integral, principio de resarcimiento estatal, principio de subsidiaridad, principio de asistencia integral y principio protector contra el abuso de poder. 9. No debe confundirse el tratamiento de la víctima del delito desde una concepción general con el tratamiento de la víctima del delito desde una concepción del derecho procesal penal, pues esta última disciplina exige la revisión de condiciones y requisitos especiales relativos a la comparecencia al proceso y al reclamar en juicio. 10. Aún cuando siempre han existido garantías para el ejercicio de los derechos de la víctima en sede del proceso penal, en la actualidad, y producto de la influencia de la victimología, las nuevas reformas judiciales penales identifican y exponen con mayor claridad la existencia de las garantías procesales de la víctima del delito para su actuación en sede penal. 11. El estudio de la víctima en el proceso penal hace identificable garantías tales como: la garantía del derecho a invocar justicia, la garantía de investigación del Ministerio Público en representación de la sociedad y la víctima, garantía de asistencia médica durante el proceso, la garantía de ser oído en proceso, garantía de asistencia jurídica gratuita por carencia de recursos, garantía de ser parte en el proceso mediante actuación voluntaria, garantía de seguridad jurídica, garantía de ser informada de sus derechos, garantía de restitución de bienes y la garantía de indemnización de los daños y perjuicios derivados del delito y reclamados en juicio. 12. El proceso penal justo se fundamenta en el equilibrio de los tres poderes fundamentales que conforman la relación jurídica procesal penal: la acción, la jurisdicción y la defensa. Por lo que ni la ley ni el juez que tienen que aplicar la ley debe favorecer a uno de esos tres factores de poder fundamentales, pues ello hace al proceso penal injusto y lleva al quebrantamiento de principios que hasta ahora han sido celosamente protegidos en el Estado constitucional moderno en interés de una recta justicia penal. 13. Al proceso penal importa la tendencia victimológica en la medida en que su influencia en la reforma de la justicia penal incide en la esfera del proceso penal y para los efectos de la comparecencia de la víctima al proceso penal y para el reclamo de los

daños y perjuicios derivados del delito y reclamados en juicio. 14. La nueva concepción victimológica trata dos aspectos fundamentales: la víctima de delito y el abuso de poder. No obstante, las reformas judiciales penales propiciadas por la nueva tendencia victimológica han inducido a reformas pero consideradas sólo en lo relativo a la víctima del delito y no así a la introducción de reformas judiciales penales preventivas, represivas o sancionatorias del abuso de poder. Pareciera con ello que se quiere ignorar que el abuso de poder también involucra al abuso del poder de instrucción (en el marco del desarrollo de la investigación del delito por parte de nuestros Ministerios Públicos latinoamericanos) y el abuso de poder de jurisdicción que, en términos generales, viene a conformar lo que en la doctrina general de la teoría de la indemnización se denomina la mala administración de justicia, y que un ex magistrado de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de Panamá un día denominó "La Necesidad de una Criminología Judicial" (Véase CEDEÑO BARAHONA, Alvaro. 6 Temas Socio-Normativos del Derecho, Editora Istmeña, Panamá, 1905, p. 43). 15. No obstante, es entendible la conclusión anterior (#14) si tomamos en cuenta que la reforma judicial penal influenciada por la nueva tendencia victimológica, al menos en mi país, Panamá, fue promovida por el poder judicial inoidaparte de los demás sectores involucrados en la administración de justicia penal, por lo que obviamemente no iban a autoincriminarse legislando sobre el abuso del poder de instrucción o de jurisdicción; iniciativa que, definitivamente, debe venir de otros sectores sociales interesados, también, en la indemnización de perjuicios; pero tendríamos que hablar, entonces, ya de lo que Elías Newman, en la doctrina argentina, llama "las víctimas del sistema penal" (Véase NEWMAN, Elías. Las Víctimas del Sistema Penal. Editorial Marcos Lerner: Córdoba(Argentina), 1985 -Ponencia presentada a las Jornadas Preparatorias del VII Congreso Mundial de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente. Buenos Aires, Junio de 1985).