La Víctima y su Reparación en el Proceso Penal Peruano

8/3/2019 La Víctima y su Reparación en el Proceso Penal Peruano

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Instituto de Ciencia Procesal Penal

La Víctima y su Reparación en el Proceso Penal Peruano

Por: A lcides Chinchay Castillo

1) VÍCTIMA, AGRAVIADO Y PERJUDICADO.

a) Adscribiéndose a un concepto que tiene mucha tradición e historia en el derechoprocesal penal (el de agraviado), el Código Procesal Penal, en el Título IV (laV íctima) de la sección IV (E l M inisterio Público y los demás sujetos procesales) del libroprimero ( D isposiciones generales), no puede más que hablar del agraviado(capítulo I: arts· 94º-97º), el actor civil (capítulo II: arts· 98º-106º; que es elagraviado que actúa en el proceso penal) y del querellante particular(capítulo III: arts· 107º-110º; que es el agraviado de un delito de persecuciónprivada)

Elementos que constituyen la

noción de agraviado


noción de actor civil


noción de querellante particular

Ofendido Perjudicado

Perjudicado «En su agravio»

Ofendido «En su agravio»

Como se puede apreciar, el término perjudicado conecta a «agraviado» con «actorcivil»; y el término ofendido vincula a «agraviado» con «querellante particular», conlo que se demuestra la vinculación antes expresada. Parece —pues— quedebemos concluir que para nuestro Código Procesal Penal, «víctima» es lomismo que «agraviado», y que «actor civil» y «querellante particular» son dosespecies de agraviado.

b) Sin embargo, ha de destacarse que el Código innova nuestro panoramanormativo al hacer esa mención de los términos ofendido y perjudicado : «Seconsidera agraviado a todo aquél que resulte directamente ofendido por el delito o perjudicado

por las consecuencias del mismo» (art· 94º,1).

c) Esto colisiona con la visión tradicional que ha tenido el derecho penal sustantivo

como cuestión de principio: « L a pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley» (art· IV del TP del CP).

d) Si el delito es lesión (o puesta en peligro) de un bien jurídico:

i) Entonces el daño del delito consiste en esa lesión o puesta en peligro delbien jurídico

ii) Por tanto, agraviado es quien resulta titular del bien jurídico vulnerado.



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f) El CPP cambia el panorama (bajo sus términos, ahora sí el drogadicto quedestrozó su cerebro con las drogas y la viuda del policía podrán co-concurrircon el Procurador Público, como agraviados); y no queda claro si:

i) Nos quiso dejar deliberadamente en un panorama en el que no hay

compatibilidad entre el art· 94º del Código Procesal Penal y el art· IV delTítulo Preliminar del Código Penal4, para que los operadores y su prácticaresuelvan el problema.

ii) Se ha pretendido que un código procesal pueda variar bases de un códigosustantivo5.

g) Algunos saludan teóricamente un cambio semejante, bajo la teoría del conflictoversus la teoría de la trasgresión6. Pero creo que no es correcto asumir lateoría del conflicto solucione este problema, pues la esencia de la dificultadplanteada no va por ese lado

i) En primer lugar, porque todo delito supone una trasgresión y no en todosellos se excluye como agraviado al partícipe del conflicto. Por ejemplo, eldelito de lesiones.

ii) En segundo lugar, porque la teoría del conflicto incurre en dos errores:

(1) Asumir que si el conflictuado no es un ser humano, no hay conflicto.Una persona jurídica no puede ser conflictuada. Una entidad del Estadono puede ser objeto del conflicto. No, tiene que haber una persona decarne y hueso que sufra, para que hayamos llegado a la esencia real del

delito. Con esa lógica, si unos ladrones entran a un local la UniversidadNacional Mayor de San Marcos y hurtan los sanitarios de dos baños, nohay conflicto. Toda esa descripción dramática que se hace sobre lavíctima y su segunda victimización, sobre su estado de indefensión, sobreel desconocimiento de sus derechos, etc·, no resultaría aplicable aquí, y

4 Recordemos que el art· IV habla de bienes jurídicos tutelados por la ley, y la Ley sólo menciona bienes jurídicos en laclasificación de los tipos (delitos contra la vida el cuerpo y la salud, delitos contra el patrimonio, delitos contra latranquilidad pública, delitos contra la salud pública, etc·) Cualquier otro ejercicio mental que nos haga sacarbienes jurídicos “indirectos” no fluirá de la Ley. No digo que tales inferencias no constituyan Derecho; sólo digoque no manan de la Ley.5 Sé que más de un procesalista (como Don Juan MONROY GÁLVEZ) refuta la afirmación de que el derechoprocesal sea “adjetivo” frente a la rama jurídica cuyas reglas aplica (que vendría a ser el derecho “sustantivo”). Losé.6 Muchos han escrito al respecto, y sólo por citar a uno de los más ilustres, cito a Alberto BINDER. El enfoquedice que el derecho penal ha entendido al delito como una trasgresión a valores abstractos (entre ellos, laobediencia que todos le debemos a las normas del Estado, y por tanto, al Estado mismo), y que se ha olvidado deque detrás de ese aparato de deber-trasgresión existe un conflicto creado entre personas concretas. El ejemplo deBINDER es muy ilustrativo: «te castigo no porque le hayas pegado a Pedro; sino porque al pegarle a Pedro, me hasdesobedecido, y eso no lo puedo tolerar». Ya veremos más adelante que es un simplismo reduccionista pensar quedetrás de cada delito hay un pobre Pedro apaleado. Las cosas no son tan sencillas.



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por tanto casi hasta podríamos afirmar que no hay víctima. ¿Y qué decirsi se atenta contra una poderosa empresa trasnacional? ¿Dónde quedaríatoda ese discurso sobre la víctima desvalida, cuya dignidad no se toma encuenta?

(2) Hay una peligrosa confusión entre «abstracto» e «inmaterial». La teoríadel conflicto cree que si hablamos de un agraviado inmaterial, entoncesno estamos hablando del verdadero agraviado, tiene que haber —repetimos— seres de carne y hueso detrás. Así, el sustraer armamento delejército no sería delito, porque el ejército no es un ser humano.

Hay que refutar con el aserto de que existen cosas inmateriales, que sonbien concretas (como nuestros derechos, nada menos), de manera queese error de concepto no debe admitirse más.

2) AGRAVIADO Y DEN UNCIANT E

a) Pero si el codificador ha esperado que se solucione el problema de parte de unejercicio interpretativo de los operadores, parece que pecó de optimismo, pues lapráctica no sólo no ha solucionado, sino que ha incentivado el yerro, porejemplo al instaurar procesos «contra la fe pública en agravio de Juan Pérez»,«contra la salud pública en agravio de María López», etc.; sólo porque Juan Pérezy María López denunciaron, y porque reclamaron ser considerados agraviados,debido a que de alguna manera se vieron perjudicados por el delito.

Sobre los dos ejemplos dados, cabe hacerse una sencilla pregunta: ¿cómo es queun ser particular puede arrogarse la calidad de titular de un bien jurídicopúblico? Si María López es verdaderamente agraviada de un delito contra lasalud pública, ¿es realmente pública la salud que se ha afectado, o más bien lasalud bien particular de María? ¿Por qué habría que calificar de atentado contrala fe pública el hecho de que se haya jugado con la credulidad de Juan Pérez?¿Qué de pública puede tener la fe o confianza que Juan Pérez tiene en lapalabra de sus semejantes o en los documentos que éstos le presentan? Así,vemos que expresiones como las acabadas de analizar («contra la fe pública enagravio de Juan Pérez», «contra la salud pública en agravio de María López») son

contradicciones en los términos.b) Ciertamente que es discutible (y discutido) abrir proceso «por robo agravado en

agravio de Martha Sánchez y Jennifer López», cuando resulta que el patrimoniorobado es de la segunda y la primera era sólo una vigilante o cajera. Hayinterpretaciones que favorecen esta solución, y otras que se inclinan sólo porMartha y otras únicamente por Jennifer. Pero en todo caso se trata de



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discusiones dogmáticas vigentes (y con fundamento) sobre la naturaleza delagraviado en el delito de robo.

c) Es distinto el caso de quien simplemente no ve claro y toma una cosa por laotra. Y aquí la confusión se funda en partir de un prejuicio, que acaso tenga un

sustrato razonable. Se trata de asumir que quien ha denunciado es siemprealguien que tiene legítimo interés en hacerlo, y que —por ello— resultaagraviado del delito7. Pero no es así en la práctica y menos bajo las normas delCódigo Procesal Penal.

d) ¿Quién puede y quién podrá denunciar?

i) El antiguo régimen

Vamos a revisar algunas normas que rigen el tema de la denuncia, antes desacar algunas conclusiones que considero interesantes. Todos los remarcadosen negrita son míos:

(1) « L a acción penal es pública o privada. L a primera se ejercita por el M inisterio

Público de oficio o a instancia de la parte agraviada, o por acción popular en los

casos autorizados por la ley » (art· 2º del C· Pp· Pp·)

(2) «E l M inisterio Público es el titular de la acción penal pública, la que ejercita de oficio,

a instancia de la parte agraviada o por acción popular , si se trata de delito decomisión inmediata o de aquéllos contra los cuales la ley la concede expresamente » (art· 11º de la LOMP)

(3) « D enunciado un hecho que se considere delictuoso por el agraviado o cualquiera del pueblo, en los casos de acción popular , se ex tenderá acta» (art· 94º,2 de laLOMP)

(4) «Para ejercitar o contestar una acción es necesario tener legítimo interés económico omoral.

E l interés moral autoriza la acción sólo cuando se refiere directamente al agente o a su

familia, salvo disposición ex presa de la ley» (art· VI del TP del CC)

7 Como que un “sexto sentido jurídico” nos dice que en principio nadie va a tomarse la molestia de denunciaralgo que no le importa. Hay un prejuicio de “sexto sentido” en el art· 143º del Código de Procedimientos Penalesy en el art· 171º.5 del Código Procesal Penal, pues en ambos casos la declaración del agraviado se pone dentro dela parte que regula la declaración de los testigos y se hace una equiparación sobre la parte formal de ambasdeclaraciones; y es que en el fondo se piensa que «agraviado» es una persona que “vio” los hechos. Es natural ycasi necesario pensarlo. La compleja regulación de la representación queda fuera de tanta sencillez, y por ello enla práctica vemos que al apoderado de una persona jurídica agraviada se le hacen preguntas como si hubiese“estado allí”.



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En lo que toca a delitos en agravio del Estado, esa exigencia delegitimidad se hace más determinante todavía: sólo el Procurador Público,y sólo con autorización superior.

He allí el deber ser del tratamiento de la denuncia penal fuera del ámbito delCódigo Procesal Penal.

ii) El nuevo orden de cosas

También aquí revisaremos normas (ésta vez las del Código Procesal Penal) yextraeremos conclusiones:

(1) «Cualquier persona tiene la facultad de denunciar los hechos delictuosos ante la

autoridad respectiva, siempre y cuando el ejercicio de la acción penal para perseguirlos

sea público» (art· 326º,1 del CPP 2004)(2) « N o obstante, lo expuesto deberán formular denuncia: [… ] L os funcionarios que en

el ejercicio de sus atribuciones, o por razón del cargo, tomen conocimiento de larealización de algún hecho punible» (art· 326º,2,b del CPP 2004)

(3) «4. Cuando aparezca que el denunciante ha omitido una condición deprocedibilidad que de él depende, dispondrá la reserva provisional dela investigación, notificando al denunciante.5. El denunciante que no estuviese conforme con la Disposición dearchivar las actuaciones o de reservar provisionalmente la investigación,requerirá al Fiscal, en el plazo de cinco días, eleve las actuaciones al FiscalSuperior.» (art· 334º del CPP 2004)

Las conclusiones son las siguientes y harto diferentes de las anteriormentedescritas:

Se habilita a que cualquier persona pueda denunciar un delito.

o Esto no parece tener nada de malo si pensamos en un honradociudadano que tiene conocimiento de un presunto acto decorrupción y desea que la Justicia actúe al respecto; o si nosponemos en el caso de un probo vecino que toma noticia de una

supuesta violación de una pequeña, hija de los moradores deldepartamento del piso superior.o Pero nada nos dice que si abrimos la puerta para esos casos, no

quede abierta también para los “justicieros”, que denuncian delitossobre los que no tienen interés alguno, y sobre los que las personas

agraviado puede denunciar? Seamos más sinceros y habilitemos —contra el art· VI del TP del CC y del art· IV

del TP del TUO del CPC— que cualquier persona denuncie.



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conflictuadas (según la teoría del conflicto) nada quieren alegar; osea personas que son más papistas que el Papa11.

Los funcionarios públicos deben denunciar hechos que atenten contra laentidad pública donde laboran, con lo que el Código se pone en contra

del art· 47º de la Constitución.

Pese a que el Código abre la posibilidad de incluso alguien no agraviadodenuncie, habilita a que todo denunciante sea notificado y puedaimpugnar la decisión de archivar los actuados, con lo que una persona nopartícipe del conflicto estaría habilitado para mover el sistema.

Pese a que el Código abre la posibilidad de incluso alguien no agraviadodenuncie, pone las condiciones de procedibilidad no en el agraviado, sinoen el denunciante. Pensemos en el protesto del último párrafo delart· 215º del Código Penal, y preguntémonos si tiene algún sentido exigirque ese requisito lo aporte el denunciante (que —como hemos visto—puede ser un perfecto extraño a la relación comercial dentro de la cual segiró el cheque), o si no hubiese sido una mejor idea pedírselo alagraviado.

3) EL MÉTODO OBC PARA DETE RMINAR EL MON TO DE LA REPARACIÓN CIVIL

a) OBC (= Ojo de Buen Cubero). —Si hay alguna carencia clamorosa en el sistemapenal, es alrededor de la absoluta imprecisión técnica para determinar el montode la reparación civil. Ésta se estima según el leal saber y entender del operador;

y allí reside una de las causas por las cuales casi nunca a casi nadie satisface elmonto de la reparación civil.

i) El magistrado penal no suele tomar en cuenta que las expresiones:(1) «E l pago de su valor » (del bien sustraído o siniestrado, si no es posible su

devolución), del art· 93º del CP, inciso 1(2) « D años y perjuicios» del art· 93º del CP, inciso 2(3) « L a reparación civil se rige, además, por las disposiciones pertinentes del Código Civil»

del art· 101º del CP

11 No debe pensarse que estos justicieros no legitimados queden para situaciones excepcionales. Los hay de lasmás amplias variedades:

Los que técnicamente no son agraviados, pero aducen haber “sufrido” de alguna manera por el delito Los que creen erróneamente que de una denuncia sacarán algún provecho que en realidad no les tocará Los que quieren tomar alguna clase de represalia contra el denunciado y quieren usar de arma al sistema

penal.Y sólo finalmente: Los que tienen alguna curiosa y peculiar percepción de la realidad —que la mayoría de los seres humanos no

tiene— y que los hace ver lo que los demás no ven y presentir lo que para los demás queda inadvertido.



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Contienen una terrible exigencia técnica que implica cálculos que en nopocos casos son altamente complejos.

b) Entre otros muchos conceptos, hay que distinguir entre:

i) Daño emergenteii) Lucro cesanteiii) Daño moraliv) Daño a la personav) Incumplimiento

vi) Cumplimiento(1) Parcial(2) Tardío(3) Defectuoso

c) Los dos últimos conceptos nos llevan a la responsabilidad civil contractual,sobre la que otro yerro común es creer que la responsabilidad civil provenientedel delito sólo puede ser extracontractual12. Como es sabido, algunos delitospresuponen no sólo que exista un contrato, sino que la acción típica sea elincumplimiento de un contrato (así en la apropiación ilícita).

d) Lejos de todas estas implicancias en el tema de la responsabilidad civilproveniente del delito, el magistrado penal aplica el método OBC, sinabsolutamente ningún criterio técnico. Si le preguntáramos por qué en undeterminado delito pidió o impuso, digamos, cinco mil nuevos soles; si lepreguntáramos por qué no tres mil; por qué no cuatro mil quinientos; por quéno cinco mil diez, no sabría qué decir. En ello concurren dos factores:

i) «Lo que no se usa, se atrofia»: el que el magistrado penal no esté habituado apensar “en derecho de daños”, lo incapacita para tener un criterio apropiado

para afrontar este problema, y está convencido de que su ponderación deldaño depende de una suerte de corazonada, y no de factores que tiene quesopesar13.

ii) El magistrado tiene un desconocimiento de la amplitud del daño, porque nosuele establecerse un diálogo con la víctima en ese sentido. Y pese a estedesconocimiento, el magistrado tiene que pronunciarse sobre unareparación civil acerca de la cual casi nada sabe.

12 Decían los antiguos que “nadie celebra un contrato para delinquir”. Se basaban seguramente en textosnormativos análogos al art· 140º.3 del Código Civil («E l acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear,

regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere: [… ] 3. — Fin lícito»). Pero su apodícticaconvicción desconoce que no se trata de que el contrato tenga un fin ilícito, sino que en su proceso (negociación,celebración, ejecución) pueden cometerse delitos, de una tal manera que la responsabilidad civil generada sea deíndole contractual.13 El interesante trabajo teórico que ha hecho Víctor PRADO SALDARRIAGA en pos de una ponderación técnica dela pena misma, indica que dentro de los márgenes mínimos y máximos de punición que se dan para un tipo penaldado, los operadores no aplicarían tampoco criterios técnicos y se limitan a utilizar también el método OBC.Algunos códigos penales, como el colombiano, tienen —por el contrario— parámetros bastante estructurados depor qué una persona concreta que cometió un delito que tiene pena conminada de 5 a 15 años de privación delibertad, va a recibir 8 y no 12; 10 y no 6.



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4) LA IN CIDE NCIA DE LOS SEGUROS EN EL PAGO DE LA RESPON SABILIDAD CIVIL

a) Aquí se suelen presentar dos problemas opuestos por el vértice:

i) O bien los operadores penales restringen el monto de la reparación civil a lacobertura del seguro (como si éste fuese un monto mágicamente pre-establecido para el siniestro)14

ii) O bien no se toma en cuenta en lo absoluto el monto de lo cubierto por elseguro15

b) En el último lustro estos dos problemas han disminuido sensiblemente, peroaún constituyen un tema que debe debatirse.

c) El seguro puede, entre otros muchos aspectos, clasificarse así, desde el punto devista de este análisis de su incidencia en el mundo procesal penal16:

i) Por la persona cubierta(1) El asegurado(2) Terceros(3) El asegurado y terceros

ii) Por los siniestros cubiertos(1) Algunos daños específicos(2) Todos los daños acontecidos en relación con el bien asegurado

d) Si el seguro ha sido tomado por el autor del delito o por el tercero civilmente

responsable, y cubre daños a terceros, por hechos relacionados con el eventodelictivo, será lógica consecuencia que el agraviado del delito será indemnizadopor el seguro.

e) Para estos efectos, es necesario que el seguro se refiera justamente al eventodelictivo (por ejemplo, que se trate de lesiones producidas por atropello, y que elseguro cubra a terceros por atropellos que realice el titular del seguro).

14 Es decir, el operador puede comprobar que se incendió un edificio, que dentro de él había cosas muy valiosas,que 32 empresas quedaron inoperativas y que 528 gentes perdieron sus empleos. Pero como el seguro cubría esesiniestro por el monto de 50 mil dólares, eso quiere decir que todos esos hechos dañosos merecen una

indemnización de 50 mil dólares, y nadie tiene por qué reclamar más.15 Ello es: se atropelló a una persona, el Seguro Obligatorio por Accidentes de Tránsito (SOAT) ha cubierto todolo que costó la atención médica, que importó diez mil nuevos soles. En la reparación civil, los operadoresimponen 2 mil nuevos soles. El condenado solicita que esos dos mil se subsuman dentro de los diez mil yapagados por el SOAT. Los operadores no le hacen caso alguno, pues consideran que el seguro nada tiene que vercon la reparación civil. (No, no es que estimen que daño emergente y daño a la persona se evalúan de maneraseparada; no. Es simplemente que no existe una distinción de conceptos y que por tanto el seguro y la reparacióncivil nada tienen que ver.16 Por tanto, esta clasificación no sigue en lo absoluto alguna taxonomía que se halle consagrada en el mundo delderecho de seguros.



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f) Dada esa condición, la cobertura del seguro no sólo puede, sino que tiene queser tomada en cuenta para efectos de la reparación civil (y descontar lopertinente de lo ya cubierto por la aseguradora).

g) Así lo expresa el nuevo CPP (art· 113º.3):

«E l asegurador podrá ser llamado como tercero civilmente responsable,si éste ha sido contratado para responder por la responsabilidad civil.»

h) Pero tampoco se debe caer en el otro extremo, que es asumir sin más que laindemnización por el daño se circunscribe a lo pagado por el seguro.

i) Una compañía de seguros no tiene la virtud mágica de prever y deestandarizar todo el daño generado a un cierto monto

ii) Lo que hace una aseguradora es decirle al asegurado: «yo no sé a cuántoascenderán los daños que se causarán (en realidad, nadie puede saberlo); loque yo te digo es que de todo lo que se genere yo cubriré hasta estemonto».

i) Entonces, es obvio que si los daños exceden la cobertura del seguro, loexcedente tiene que ser cubierto por el condenado o por otro tercero civilmenteresponsable.

j) Un problema por explicar es cómo compatibilizar la cobertura del seguro (quesiempre limita la gama de daño cubierto y el dinero indemnizable por ese daño),con el art· 95º del Código Penal: « L a reparación civil es solidaria entre los responsables

del hecho punible y los terceros civilmente obligados». Debido a este problema, puedesuceder que un operador del sistema determine que la reparación civil asciende a25 mil nuevos soles. El seguro ha puesto 10 mil, según los términos de sucontrato; en consecuencia corresponde que el condenado cumpla con pagar ladiferencia (15 mil). Pero el imputado no paga y aduce insolvencia. El agraviado,basándose en el art· 95º del Código Penal, puede solicitar que la compañía deseguros pague también esa diferencia. ¿Sería ello viable? Considero que no, puesla intervención del seguro se da sobre la base de un aparato normativo especial,que prima sobre la regla general del art· 95º. Es decir, en principio ygenéricamente, todo tercero civilmente responsable cubre la reparación civil de

manera solidaria con el condenado… salvo la compañía de seguros, que lo hacede manera limitada al monto de su cobertura y por los supuestos expresados enel correspondiente contrato17.

17 Esto de «los supuestos expresados» nos lleva a una complejidad todavía mayor de problemas de determinaciónde la reparación civil (qué opuesto es todo esto al método OBC). Tenemos que si se produce un accidente queconstituye lesiones culposas, hay que distinguir entre el daño emergente, que es lo único que cubre el seguro, y eldaño moral y el daño a la persona. De esta manera, habría que determinar eventualmente tres cifras quecomponen la reparación civil: [1] el monto de los gastos de curación y recuperación que cubre el seguro; {2} el



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5) PROBLEMAS DE COSA JUZGADA O DE PLEITO PEN DIE NTE

a) El proceso penal fuerza a que la reparación civil sea materia de decisión judicial:

i) Artículo 225º, inc· 4, del C· Pp· Pp·

«E l escrito de acusación que formule el Fiscal de acuerdo al A rtículo92º, inciso 4) de la L ey Orgánica del Ministerio Público, debe

contener además:

[… ]

4. E l monto de la indemnización civil, la forma de hacerla efectiva y

la persona a quien corresponda percibirla»

ii) Artículo 285º del C· Pp· Pp·

« L a sentencia condenatoria deberá contener [… ] el monto de la

reparación civil, la persona que debe percibirla y los obligados a

satisfacerla [… ]»

b) Esto se repite en el CPP de 2004:

i) Artículo 349°.1.g

«1. L a acusación fiscal será debidamente motivada, y contendrá:[… ]g) E l monto de la reparación civil, los bienes embargados o incautados

al acusado, o tercero civil, que garantiz an su pago y la persona a

quien corresponda percibirlo»18

ii) Art· 399º,4 (contenido de la sentencia condenatoria)

« L a sentencia condenatoria decidirá también sobre la reparación civil,

ordenando — cuando corresponda— la restitución del bien o su valor

y el monto de la indemnización que corresponda, las consecuencias

monto de los gastos de curación y recuperación que no fueron cubiertos por el seguro, y que por tanto elcondenado tendrá que asumir de su peculio; <3> el monto de la indemnización por daño moral y daño a lapersona, que sólo cubrirá el condenado.18 Y esto pese al art· 14º.2: «Una vez que la transacción se formalice ante el Juez de la Investigación Preparatoria,respecto de la cual no se permite oposición del Ministerio Público, el Fiscal se abstendrá de solicitar reparacióncivil en su acusación», porque no se habla de los otros Medios Alternativos de Resolución de Conflictos(MARCs), ni de la demanda civil que está autorizada en el art· 106º: «El actor civil que se desiste como tal antes dela acusación fiscal no está impedido de ejercer la acción indemnizatoria en la otra vía»



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accesorias del delito, las costas y sobre la entrega de los objetos

secuestrados a quien tenga mejor derecho para poseerlos.»

c) En suma:

i) Bajo el C· Pp· Pp·, el fiscal y el juez tienen que poner el monto de lareparación civil en sus acusaciones y condenas, ineluctablemente.ii) Bajo el CPP, lo tienen que hacer en la mayoría de los casos y sólo se prevé

una excepción: la transacción (no otro Medio Alternativo de Resolución deConflictos; y ni siquiera la demanda civil).Está también la limitación del art· 11º,1 del CPP: «Si el perjudicado seconstituye en actor civil, cesa la legitimación del Ministerio Público paraintervenir en el objeto civil del proceso», que por lo menos hasta ahora noes la norma, sino una excepción.

d) Así las cosas:i) Si el proceso penal se halla en trámite, eso significa que hay en trámite

forzoso una determinación judicial de la reparación civil.ii) Si el proceso penal ha concluido, ello quiere decir que se ha producido

necesariamente en él un pronunciamiento sobre el monto de la reparacióncivil.

e) Luego entonces:i) Demandar civilmente si el proceso penal se está tramitando, haría concurrir

una litispendencia (art· 446º,7 del TUO del CPC), que puede generar laanulación de todo lo actuado y la conclusión del proceso civil (art· 451º,5)

ii) Demandar civilmente si el proceso penal ha concluido (con condena), haríaconcurrir una cosa juzgada (art· 446º,8 del TUO del CPC), que puedegenerar también la anulación de todo lo actuado y la conclusión del procesocivil (art· 451º,5)

f) No se comprende cómo es que si en ningún otro fuero se admite que el actorpuede introducir un nuevo proceso sobre algo en litispendencia o ya decidido,sobre la base de que:i) Lo que le asignaron en el primer proceso es muy exiguoii) No ejecutó lo decidido en el primer proceso

Y que sin embargo, sí se pueda admitir esta trasgresión contra el fuero penal,con demandas civiles.



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g) Es claro que la tolerancia ante este fenómeno tiene dos raíces:

i) El reconocimiento de la propia incapacidad que tiene el fuero penal paradeterminar un monto apropiado de reparación civil y para desplegardiligencia suficiente que asegure se llegue a pagar.

ii) El carácter no voluntario de la tramitación de la reparación civil en el fueropenal: el agraviado va a ver cómo el fiscal se tomará la atribución de decircuánto es el daño causado y cómo el juez decide al respecto: [1] lo quiera élo no; [2] sin preguntarle en qué medida se siente agraviado y cómo puededemostrar su pretensión. ¿Qué probabilidades hay de que en ese contexto sedetermine una reparación civil mínimamente razonable y justa?

h) Puede, en efecto, que haya un trasfondo esencialmente injusto en la tramitaciónpenal de la reparación civil:

i) No es voluntaria para la víctima, que a lo mejor no quiere ser reparada, otiene otras formas legales de resarcirse.

ii) No se consulta con la víctima el monto de la reparación civil según el dañoconcreto que se le haya causado

iii) El método OBC y la introducción del criterio de la capacidad económica delobligado distorsiona la institución

i) Pero a lo que esto debe conducir es a una reforma normativa en más o menos elsiguiente sentido:

i) Iniciada la investigación, el MP estará obligado a dialogar con el agraviado y

pedirle que defina si quiere que el proceso penal contemple su reparación ono.Puede incluso establecerse una presunción iuris tantum, en un sentido o en elotro.

ii) Si se ha optado porque no, ni el Ministerio Público ni el Poder Judicialvolverán a ver absolutamente nada que se relacione con la reparación civil

iii) Si se ha optado por que sí, el MP tendrá que pedirle al agraviado quefundamente el monto de la reparación que pretende, y ha de prohibirse quese utilice el método OBC. La falta de interés del agraviado, que ya dijo que sí quería ser reparado en sede penal, harán que el Ministerio Público no

introduzca este concepto en su acusación, ni el Poder Judicial en su condena.Queda librado el derecho del agraviado para pedir lo que corresponda en lavía extrapenal.

j) La solución debe ser ésta, y no la vulneración de la litispendencia y de la cosa juzgada, que atentan contra la seguridad jurídica. Tan sentencia firme sobre laindemnización es la resolución penal que establece que se pagarán 500 nuevos



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soles, como la resolución civil que dice que se pagarán 50 mil dólares. ¿Con quécriterio vamos a escoger una sobre la otra?

6) ¿DEBE H ABER REPARACIÓN CIVIL EN T ODOS LOS DELITOS?

a) El ya citado art· IV del TP del CP nos dice:

« L a pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro debienes jurídicos tutelados por la ley»

b) Sólo esto ya introduce una sorprendente advertencia: si en un delito específicono se ha lesionado ningún bien jurídico, sino sólo se lo ha puesto en riesgo,¿qué vamos a reparar?

c) Así en la conducción en estado de ebriedad. Si no se ha atropellado a nadie, sino se destruido el frontis de la casa de nadie, ¿de qué reparación civil estamoshablando?

d) Pero no sólo ello, también tenemos el caso de los delitos que llegan a lesionarbienes jurídicos, cuando dicha lesión no llega a causar un dañopatrimonialmente cuantificable.

e) Pensemos en el caso del peculado, en la modalidad de utilizar el bien (no deapropiárselo). Puede que ni siquiera sea necesario restituir el bien, porque éstepuede no haber sido siquiera extraído del recinto estatal donde se hallaba. Enese caso, ¿qué se va a reparar?19

f) Hay que tener entonces dos precauciones importantes:

i) No confundir los gastos propios de investigar, descubrir, denunciar y probarel caso. Ello en última instancia podría ser considerado como costos ycostas, pero no como daño indemnizable.

ii) La reparación civil no es una suerte de pena complementaria, no es unamulta, no es un “castigo” que se da por haber delinquido. Es solamente elresarcimiento de un daño causado, si es que hubiese daño resarcible.

19 Desde una perspectiva estrictamente técnica, tiene sentido condenar al microcomercializador de drogas al pagode una reparación civil: el daño causado será el perjuicio a la salud de las personas a las que les dio droga (cuyarecuperación tiene un costo bien concreto). Pero una inmensa banda internacional dedicada al tráfico ilícito dedrogas, que ha transportado y vendido toneladas de clorhidrato de cocaína, y que es capturada cuando acababa deentregar su mercadería a un barco en alta mar, ¿qué daño cuantificable ha causado? ¿A quién se lo ha causado? Larespuesta es rotunda y única: no hay daño indemnizable, de ninguna clase. (Dejemos fuera actos que sirvieronpara facilitar este delito, que tienen su propia tipicidad y pueden tener su propia dañosidad: corrupción, asesinato,secuestro para tener esclavos que trabajen en el proceso, robo, tráfico de armas, etc·; no me refiero a esos delitosmedio, sino al tráfico de droga mismo.)



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g) De modo que se imponen:

i) Una modificación del art· 92º del CP:

« L a reparación civil, si hubiese daño reparable , se determina

conjuntamente con la pena»

ii) Una ampliación del concepto vertido en el art· 12º.3 del CPP de 2004:

« L a sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento no impedirá al

órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la acción civil derivada del

hecho punible válidamente ejercida, cuando proceda»

Para que:

(1) Una norma imponga una regla semejante fuera del entorno del CódigoProcesal Penal.

(2) En ambas partes se entienda que el texto no quiere decir que un juez civil(o laboral o de paz, etc·) no estará impedido de imponer el pago de unaindemnización, así el hecho haya sido materia de sobreseimiento oabsolución en el fuero penal; sino que significa que si un juez penal abreproceso para abocarse a determinar la responsabilidad penal y tambiénla reparación civil, el que emita una absolución o sobreseimiento por loprimero, no implica que deba dejar sin pronunciamiento lo segundo,incluso para imponer el pago de una reparación civil, si corresponde deacuerdo con el ordenamiento jurídico.

7) LA REPARACIÓN CIVIL EN FUNCIÓN DE LA CAPACIDAD ECONÓMICA DEL REO

a) Como ya se ha dicho, la reparación civil no es una multa, no es una penacomplementaria. En tanto ello, carece de sentido ponerla en relación con lacapacidad económica del reo.

b) La reparación civil es nada más ni nada menos aquella suma de dinero quepermitirá que la persona dañada pueda restaurar las cosas al estado anterior a lavulneración (o se vea adecuadamente compensada, si ello no es posible).

c) Por ejemplo, uno de los elementos (y no la totalidad) de la reparación en laslesiones sucedidas por un atropello, es el costo de la recuperación médica delatropellado

i) ¿El costo de la operación y de las medicinas va a dejar de costar 50 milnuevos soles y va a pasar a costar 500 nuevos soles sólo porque el que causóel daño no tiene donde caerse muerto? ¿Puede el perjudicado decirle a la



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Tesorería de la Clínica u Hospital: «ustedes deben cobrarme mucho menosque lo facturado, porque el responsable del daño es indigente»?

ii) Otra cosa completamente diferente es que no sea justo sacar consecuenciascontrarias al condenado si es que él realmente no puede cubrir dichomonto por su indigencia. Por ejemplo, que no se le den beneficios

penitenciarios porque no pagó el íntegro, o que no se le borren losantecedentes si es que no pagó el íntegro, etc.

d) Pero eso es distinto de fijar el monto de la reparación en función de sucapacidad económica. Y fijar un monto verdadero puede ayudar a la víctimapara otros efectos:

i) Deducciones tributariasii) Ajustes de indemnización con su compañía de segurosiii) Eventualmente tener la expectativa de cobrar más adelante, si la situación

económica del condenado mejora20.

20 Imaginemos que por espíritu emprendedor en los negocios, o por un buen puesto de trabajo, o por cualquierotro golpe de suerte, el condenado llegue a tener incluso mejor situación económica que el agraviado. Imaginemosque éste se halle sumido en la miseria a causa del daño causado por el delito, y que sin embargo no pueda exigirnada de quien lo dañó, porque una sentencia tuvo la magistral idea de decir que una fractura múltiple de pierna nomerecía ni siquiera el costo de la primera operación… sólo porque el condenado era insolvente o pobre desolemnidad.

La Víctima y su Reparación en el Proceso Penal Peruano

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