Universidad Tecnológica de El Salvador - Agosto 2007 - Na. 38

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La función punitivadel Derecho Penal*

1. INTRODUCCIÓN

Estas breves líneas se refieren alanálisis de la función punitiva delDerecho Penal, la cual aparecevinculada y depende de la funciónque se le asigne a las principalesconsecuencias jurídicas del hechopunible: penas Art. 44 CP ymedidas de seguridad Art. 93 CP,medios más característicos de laintervención punitiva estatal; pero,el análisis es parcial, pues estálimitado únicamente al examen delos aspectos básicos de la pena,tales como: el concepto, origen,justificación, naturaleza, sentidos,todo ello en concordancia con loregulado en nuestro OrdenamientoJurídico. El tema se caracteriza poruna teorización de los puntos devista filosóficos que consideran alDerecho Penal como uninstrumento al servicio del valorjusticia frente a los que lo entiendencomo un instrumento que debeservir prioritariamente al valorutilidad. Desde una perspectiva

Por Miguel Alberto Trejo Escobar

práctica, lo primero guarda unarelación con la moral, mientras quelo segundo se vincula más con lapolítica social.

2. CONCEPTO

La pena considerada como lasanción tradicional del delito, hoyen día, sigue siendo la principalforma de reacción jurídica frente almismo. Su concepto lo podemosabordar distinguiendo dos alcancesposibles: uno estricto y otro amplio.El sentido estricto se infiere de laley, basta deducir de algunasdisposiciones de índole penal que:«La pena es una privación orestricción de derechos, de bienesjurídicos, prevista por la ley que seimpone por los órganosjurisdiccionales competentes alresponsable de un hecho delictivo».

Al realizar el desglose de eseconcepto podemos observar que secaracteriza por la concurrencia decuatro notas, a saber: (1a) la pena

1 La exposición es una síntesis del Capítulo I "Aspectos Básicos de la Pena", de mi obra Teorías de la Pena: la función punitiva del Estado, que en 2006 presenté como proyecto de investigaciónjurídica a la Escuela de Derecho de la Universidad Tecnológica de El Salvador.

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Agosto 2007 - NQ. 38 - Universidad Tecnológica de El Salvador epriva o restringe derechos y bienesjurídicos, pues supone que secoarten de manera legítimaderechos personales, por ejemplo:la libertad, con la pena de prisión(Art. 47 CP); el patrimonio, con lapena de multa (Art. 52 CP); losderechos de ciudadano, con lapena accesoria de inhabilitaciónabsoluta (Art. 58 N° 1 CP); lasuspensión del ejercicio de unaprofesión, arte, oficio o actividadestén o no reglamentadas, con lapena acce-soria de inhabilitaciónespecial (Art. 59 N° 1 CP), etc.; (2a)la pena supone la existencia previade un hecho punible (nulla poenasine lege), por tanto, sólo debeimponerse a causa de una infrac-ción de una la ley penal: previsiónlegal de la conducta punible (Art. 1CP), que puede consistir en undelito o falta (especies del hechopunible, Art. 18 Inc. 1°CP);(3a)lapena es el trasunto del ejercicio delDerecho Penal y de la autoridadjurisdiccional; por ello, debe serimpuesta por autoridadeslegalmente constituidas: Jueces deSentencia y controlada por Juecesde Vigilancia Penitenciaria y deEjecución de la Pena (Art. 62 Inc.2°y47lnc.2°CP;y6y37LPen.);y, (4a) debe imponerse a la personaque inexcusablemente aparezcacomo responsable penalmente deun hecho punible (Art. 32 CP): atítulo de autor (directo, mediato ocoautor, Arts. 33 y 34 CP) o departícipe (instigador o cómplice,Arts. 35 y 36 CP).

La pena en sentido estricto se tratade una privación o restricción debienes jurídicos y de derechos quealcanza al autor o partícipe conmotivo de su participación criminaly en la medida del hecho puniblecometido (Arts. 65, 66 y 68 CP).Pero, la pena no es la únicaconsecuencia jurídica que se derivade un hecho punible, aunque sí esla más importante. No es la únicaporque existen otras conse-cuencias, tales como: a) lasmedidas de seguridad, que puedenser: de internación, de tratamientomédico ambulatorio y de vigilancia(Art. 93 y Sgts. CP); b) lasconsecuencias civiles del delito, porejemplo: la restitución de las cosas,la reparación del daño, laindemnización a la víctima y lascostas procesales (Art. 114 y Sgts.CP); y, c) las consecuenciasaccesorias, verbigracia: la pérdidadel producto, de las ganancias y delas ventajas obtenidas con motivodel hecho; así como, el comiso delos objetos o instrumentos paracometer el delito (Art. 126 y Sgts.CP). Por consiguiente, cuando sealude a la totalidad de lasconsecuencias jurídicas quedimanan de un delito, entonces,teóricamente se habla de la penaen sentido amplio. Si bien está claroque las principales consecuenciasjurídicas del delito en el DerechoPenal moderno son las penas y lasmedidas de seguridad, desde unaperspectiva amplia la pena abarcatodas las consecuencias jurídico-

penales-del hecho. Salvo, desdeluego, las medidas de seguridadque se originan de la comisión deun ilícito o injusto penal atribuido aun sujeto inimputable (Art. 27 N° 4y 93 CP).

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3. ORIGEN

En la génesis de la pena gravitantres concepciones, tales son: laiusprivatista, la teológica y la pública.El origen de la pena aparece en laépoca en la que la venganza privada(concepción iusprivatista delDerecho Penal) se presenta comola primera forma de reacción por lacomisión de un hecho punible. Lavenganza privada es, pues, laprimigenia forma punitiva que seconoce; y en atención al sujeto quetomaba la iniciativa se bifurca envenganza privada y venganza de lasangre. Así, cuando la reacción erade la víctima, se habla de venganzaprivada; cuando era de los parientes,de venganza de la sangre. El pasodel tiempo dio origen a una terceraforma: la venganza colectiva,reacción punitiva que pone ya no alindividuo a título personal ni a lafamilia a que procure la venganza,sino a la tribu a que pertenece la

| víctima. La segunda concepción¡ entrecruzaba la venganza privada! con los actos simbólicos divinos paraj aplacar la ira de los Dioses ofendidosj por el delito (concepción teológica o

de la venganza divina del DerechoPenal). Las manifestaciones

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aún la de algunos en la actualidad,aparecen mezcladas con aspectosreligiosos, la justicia punitiva seejercitaba en el nombre de Dios,representando una justiciateocrática. Conforme a ella lafinalidad de la pena era: evitar losrigores de la venganza divina.

Finalmente, cuando aparece elEstado y este se apropia de lareacción punitiva monopolizándolanace la concepción pública delDerecho Penal, lo cual da origen ala pena pública. A partir de estaconcepción la pena se ha convertidoen uno de los medios de poderestatal más importantes. Al puntoque en nuestro Derecho cuando seabusa de ese poder se pierde elsentido lógico de las normaspunitivas y se llega al absurdo,verbigracia, el homicidio simple (Art.128 CP) está sancionado con unapena de prisión de diez a veinteaños, misma calidad y cantidad depena está prevista para laproposición y conspiración de unsecuestro (Art. 149-A CP),-con elprimero se protege la vida con elsegundo la libertad, para laimposición de la pena al primero seexige la consumación para elsegundo, ni siquiera un acto deejecución o tentativa.

4. JUSTIFICACIÓN

A la pena se le otorga una triplejustificación, a saber: la justificaciónjurídico-política; la justificación

psico-sociológica; y, la justificaciónético-individual.

La justificación jurídico-políticareside en su necesidad paramantener el Orden Jurídico,entendido como condiciónfundamental para la convivenciahumana en la comunidad. La pena,como expresión de la coacciónjurídica, forma parte de todacomunidad basada en normasjurídicas. De lo contrario, el poder delEstado se aniquilaría por sí mismo,si no tuviera fuerza suficiente parasancionar las infracciones jurídicasmás intolerables; pues, sin la penael Ordenamiento Jurídico dejaría deser coactivo y rebajado a una simplerecomendación no vinculante. Si nohubiese pena la convivenciahumana social sería imposible.

La justificación psico-sociológicaestá en que la pena es, además,necesaria para satisfacerla sed dejusticia de la comunidad. Una

convivencia humana pacífica seríaimposible, si el Estado se limitarasimplemente a defenderse de losdelitos cuya comisión fuerainminente y pretendiera, tanto de lavíctima como de la generalidad, queaceptaran el delito cometido yvivieran con el delincuente como sino hubiera pasado nada. Lasconsecuencias de una tal actitudllevarían a que cada uno se tomarala justicia por su propia mano y, porconsiguiente, al regreso de lavenganza privada. "Mano blanca","Escuadrones de la Muerte" y"Sombra Negra", son muestras deello en nuestro entorno.

La justificación ético-individual seasienta en que la pena también esnecesaria en consideración aldelincuente mismo. La necesidadde librarse de la culpabilidad através de la expiación es unaexperiencia fundamental de lapersona como ente moral.Posibilitar la expiación como

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Agosto 2007 - Ne. 38 - Universidad Tecnológica de El Salvador eactividad moral autónoma, aunquela mayoría de los delincuentes nolo hagan, es, por tanto, una tarealegítima del Estado.

Pero, más allá de esasjustificaciones, es evidente que lapena se justifica en aquellos eventosen los cuales el comportamientoprohibido perjudica de manerainsoportable la coexistencia libre ypacífica de los ciudadanos y noresultan adecuadas para impedirlootras medidas menos radicales.

5. NATURALEZA

La pena es un juicio de desvalorético-social de carácter público querecae sobre el delincuente por habercometido un hecho punible. La penatiene un acento negativo y por ellosiempre la esencia de un mal. El malque toda pena supone consiste enuna injerencia en la esfera jurídicadel condenado que afecta, segúnhemos dicho, bienes jurídicos, porejemplo, la libertad, con la pena deprisión, Art. 47 CP, el arresto de finde semana, Art. 49 CP o el arrestodomiciliario, Art. 50 CP; elpatrimonio, con la pena de multa,Arts. 51 y Sgts. CP; derechos de lapersona, con las inhabilitaciones, Art.46 CP. Negarle el carácter de mal ala pena equivaldría a ignorar elconcepto mismo de pena. Hasta elmomento no ha podido ningúnEstado renunciar a la pena comoimposición de un mal para garantizarel Orden Jurídico. En un Estado de

Derecho, en el que los ciudadanostambién participan en el poderestatal, la coacción jurídica sólopuede existir por la vía de la pena,porque sólo ella se dirige a laspersonas como «entesracionales».Pero, las penas tienen que sernecesarias y proporcionales aldesvalor de la acción y del resultado.

6. SENTIDOS

Aquí se trata de saber el significadoque puede y debe tener el acto decastigar frente al condenado y a lasociedad. Las ideas básicas delsentido de la pena son dos: a) laretribución (Teorías Absolutas),cuyo punto de referencia es laculpabilidad; y, b) la prevención(Teorías Relativas), cuyo punto dereferencia es la peligrosidad. Sinembargo, la mixtificación de las dos¡deas básicas no sólo es posible,sino que ha originado un tercersignificado mixto que, por lo demás,goza en la actualidad de granaceptación en la doctrina.

El sentido tradicional de la pena esla idea de la retribución: una

I reacción cargada de fuertesconnotaciones emotivas ypuramente negativa hacia el delito.Con esta idea -retribución- se miraal pasado (al delito ya cometido) y

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realizada. Con este sentido seI prescinde totalmente de la idea del

fin que se busca con la pena. Susentido retributivo radica en laimposición de un mal por el malcometido. En esto se agota ydetermina el sentido de la pena.

Pero, hoy en día, el concepto deretribución ha cambiado. Retribuciónquiere decir que la pena seaproporciónala} delito. La retribución,por lo tanto, no tiene nada que vercon la venganza, es un principioproporcional (Art. 5 CP). De acuerdocon esa ¡dea, el delito cometido escausa y medida de la pena (Art. 63CP). Ahora bien, la ¡dea deretribución se apoya en trespresupuestos: a) El primero es quela facultad del Estado de dar alculpable con la pena aquello que semerece, sólo se justifica, si sereconoce la superioridad moral dela comunidad sobre el delincuentey, por consiguiente, la necesidadsocial de la pena (Arts. 246 Inc. 2° y14 Cn); b) El segundo es que existaculpabilidad y que ésta pueda sergraduada de acuerdo con sugravedad (Arts. 12 Inc. 1° Cn, 4 y 5CP); y, c) En tercer lugar concordarla gravedad de la culpabilidad y lamagnitud de la pena de tal forma quela condena se sienta comomerecida, tanto por el autor comopor la comunidad (Art. 63 CP).

] El sentido tradicional de la idea deI prevención pone interés en la( peligrosidad del autor7 \adisposicion\l latente en la comunidad. Eli delincuente no recibe lo que merece

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por su culpabilidad, sino lo quenecesita para su resocialización.Según la idea de prevención, la penaes un medio para prevenir futurosdelitos (Art. 27 Inc. 3° Cn). Con la idea-prevención- se mira al futuro (alpeligro de que se cometan nuevosdelitos por el mismo delincuente o porotros) y se pretende intervenir sobreel delincuente -de manera especial-y sobre la comunidad -en formageneral- para evitar futuros hechospunibles. La prevención parte tambiénde tres supuestos: a) El primero es laposibilidad de poder hacer, con lasuficiente seguridad, un pronóstico delcomportamiento humano futuro; tí) Elsegundo es que la pena se adecué ala peligrosidad con tal exactitud quepueda aparecer por lo menos comoprobable el resultado preventivo; y, c)El tercero es que a través de loselementos de intimidación que hay enla pena y especialmente a través de lalabor socio-pedagógica durante laejecución de la misma, puede sercombatida eficazmente la tendencia ala criminalidad que hay no sólo en losjóvenes, sino también en los adultos.

Desde el punto de vista de laprevención, la eficacia de la penapuede ser doble: a) Cuando elresultado de la prevención incide enla totalidad de los ciudadanos, sehabla de prevención general. Através de la conminación penalabstracta contenida en la ley y dela condena concreta del culpable,que demuestra que el Estadopretende aplicar en serio la

amenaza penal, debe impedirse lacomisión de delitos y conseguirseesa aversión moral hacia él. Nopuede decirse que todo hechopunible cometido demuestre laineficacia de la prevención generaldel Derecho Penal, pues, si no secastigaran los delitos, secometerían, sin duda, muchos másde los que se cometen; y, b)Mientras que la prevención generalaspira a prevenir el delito en lacomunidad, la prevención especialse dirige al condenado mismo, que,a través de la lección que recibe conla pena, debe ser apartado defuturos yerros y educado para quese adapte a la comunidad. Si lapena privativa de libertad llega aejecutarse, su cumplimiento debeestar inspirado por la imagenrectora de la resodalización.

Tras el sentido retributivo ypreventivo de la pena existe unapostura intermedia que pretende unirambos extremos, partiendo de laidea de retribución como base, peroañadiéndole también el cum-plimiento de fines preventivos tantogenerales como especiales. Por talmotivo ha sido denominada comoteoría mixta o de la unión. En estesentido, la pena sirve para evitaracciones punibles en el futuro através de la justa retribución de lainfracción cometida en el pasado.Retribución y prevención no son,pues, desde este punto de vista,polos opuestos irreconciliables. Esposible una unificación de manera

que la pena no se agote en sí misma,sino que conmine y aplique con elfin de proteger a la sociedad defuturos delitos. La pena, bajo elsentido mixto, es más bien unfenómeno pluridimensional quecumple diferentes fines en cada unode los momentos en que aparece.Así: a) El momento de la amenazapenal, cuando el legislador prohibela conducta amenazándola con unapena en abstracto, aquí es decisivala idea de prevención general, puesla amenaza recae en todos losmiembros de la comunidad para quese abstengan de cometer laconducta prohibida; b) El momentode su aplicación, cuando a pesar deesa amenaza se comete el hechoprohibido, entonces al autor se leaplica la pena prevista por esehecho, pero de manera concreta,predomina aquí, en este momento,la ¡dea de retribución; y, c) Por último,el momento de la ejecución, es decir,durante la ejecución de la penaimpuesta, prevalece, sobre todo sise trata de una pena privativa delibertad, la idea de prevenciónespecial, por lo que en estemomento debe perseguirse lareadaptación del delincuente.

7. LA PENA Y EL ORDE-NAMIENTO JURÍDICO

Lo que hasta aquí se ha dicho de lapena hay que confrontarlo con loestipulado en los cuerpos legalesque la regulan en nuestro Derecho-la Constitución, la Ley Penitenciaria

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y el mismo Código Penal-, paraaproximarnos a la comprensión dela función y fin que se le asigna a lamisma en nuestro Orden Jurídico.En el Código Penal se echa demenos una referencia expresa a losfines de la pena, no ocurre lo mismoen la Constitución y Ley Peni-tenciaria, en el inciso 3° del Art. 27Cn, dice: "El Estado organizará loscentros penitenciarios con el objetode corregir a los delincuentes,educarlos y formales hábitos detrabajo, procurando su readaptacióny la prevención de los delitos".

En la Ley Penitenciaria hay dosreferencias, el Art. 2 dispone:"Finalidad de la ejecución. Laejecución de la pena deberáproporcionar al condenado condi-ciones favorables a su desarrollopersonal, que le permitan unaarmónica integración a la vida socialal momento de recobrar su libertad"; asu vez, en el Inc. 1° del Art. 3 se dice:"Función de las institucionespenitenciarias. Las institucionespenitenciarias establecidas en lapresente Ley, tienen por misiónfundamental procurar la readaptaciónsocial de los condenados y laprevención de los delitos...".

Tomando como premisas esasdisposiciones y las que en elcontexto de este estudio hemoscitado, es posible colegir que elconcepto de la pena de la teoríamixta es concordante con elconcepto de pena acogido por el

Derecho Penal Salvadoreñovigente, por las razones siguientes:

En primer lugar, en el Código Penal,catálogo por excelencia del aspectopreventivo general, se conmina demanera abstracta y general, y dentrode un espacio de juego entre unmínimo y un máximo indicado encada tipo penal de la Parte Especial,la pena que se asigna a cadaconducta que se pretende evitar.Ahora bien, aun cuando laprevención general no se mencionaexpresamente en el Código, ésta esdeducible del Ordenamiento Jurídicopunitivo, en el cual está implícito queel efecto intimidatorio de la pena esun fin evidente de la misma desdeel punto de vista preventivo general;

En segundo lugar, por cuanto el Art.5 Inc. 1° CP, al regular el principiode necesidad, determina, entreotros, que las penas sólo seimpondrán cuando sean necesariasy en forma proporcional a lagravedad del hecho realizado, y enel Art. 63 Inc. 1° CP, se hace de laculpabilidad el fundamentoproporcional en la determinación dela pena que deba imponerse alautor de un hecho punible;

En tercer lugar, porque en los Arts.85 N° 2 y 86 CP, que regulan, engeneral, la libertad condicional, seexige expresamente, entre otrosrequisitos, la consideración de losefectos resocializadores que haproducido la pena durante su

1 cumplimiento, tales como haber |1 observado buena conducta o haber °"j desarrollado actividades laborales, I\, ocupacionales, etc. que I'

favorezcan la «re/nserc/on soc/a/», GLcon lo cual se determina lo que £|jcabe esperar para la vida futura del §•delincuente en la sociedad. 3

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En cuarto lugar, no puede ignorarseque el Código Penal, en coherenciacon el postulado constitucionalresocializador (Art. 27 Inc. 3° Cn),contiene una tendencia predominantehacia los efectos preventivos de lapena. En efecto, la tendencia hacia laprevención, concretamente hacia laprevención especial ha sidoconsecuente con criterios político-criminales contemporáneos y dise-minados en el Código en varias de susdisposiciones. Así, por ejemplo: a) lapena privativa de libertad unitaria (Art.47); b) la limitación a no ejecutar y, ensu caso, reemplazar las penas cortasprivativas de libertad (Arts. 74 y 75),pues éstas desde el punto de vistaeducacional son ineficaces yperjudiciales para el condenado; c) lagenérica agravación en caso dereincidencia (Art. 30 número 16); d) lagenerosa configuración de la sus-pensión condicional -ordinaria y ex-traordinaria-de la pena (Arts. 77,78 y84), cuya finalidad no es la de dejar,por razones de prevención general oespecial, sin reacción estatal un delitocometido, sino la de no aplicar la penaal delincuente para evitarle el mal queésta lleva implícito, mientras que semantiene con intensidad suficiente la

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eficacia preventiva general quesuponen la declaración de culpabilidady el pronunciamiento de la condena, alas que se acompañan determinadasobligaciones; e) la libertad condicional-regular o anticipada- (Arts. 85 y 86);f) la inclusión del perdón judicial (Arts.

J 82 y 372); y, g) por último, la existencia2 de un catálogo de penas distintas a la

pena de prisión, por ejemplo: arrestode fin de semana (Art. 49); arrestodomiciliario (Art. 50); multa y modi-ficación de la misma (Arts. 51,53 y 54);prestación de trabajos de utilidadpública (Art. 55); amonestación previaal perdón judicial en los juicios porfaltas(Art. 372), etc.

Queda constatada así la ¡deabásica del sistema de JusticiaPenal salvadoreño es una relaciónequilibrada entre prevencióngeneral, retribución de laculpabilidad y prevención especial,en atención a una función distintaen cada fase de realización delpoder punitivo del Estado. En lafase legislativa, a nivel deconminación penal, tiene unafunción preventiva general; en lafase judicial, esto es, en elmomento de la aplicación ydeterminación de la pena aimponer al autor de un hechopunible, esa función preventivageneral se limita con el criterioretributivo basado en laculpabilidad; y en la fase deejecución se pretende, junto a laconfirmación de la intimidacióngeneral que supone el cum-

entorno

plimiento efectivo de la pena conque se amenaza en el tipo penal,la intimidación particular y elaseguramiento del condenado desu resocialización.

8. CONCLUSIÓN

La pena es una privación de bienesjurídicos y de derechos prevista enla ley que se impone por losórganos jurisdiccionales com-petentes al responsable de unhecho delictivo. El que tenga queestar prevista en la ley, y el que suimposición se efectúe por lajurisdicción competente, no sonsino garantías derivadas del Estadode Derecho en cuyo marco debeser considerada. La justificación(por qué se castiga) y sentido de lapena (para qué se castiga), es unacuestión que desde la antigüedadha merecido diferentes respuestasque se han sistematizado en tresgrupos: las teorías absolutas, queconsideran únicamente el delitocometido como parámetro retri-butivo (punitur, quia peccatum est= se pena porque se ha delinquido),las teorías relativas, que miran enla imposición de una pena lafinalidad de prevenir delitos futuros(punitur ne peccetur= se pena paraque no se delinca) y las teoríasmixtas, que combinan y armonizanla antinomia entre pena no dirigidaal fin (principio de justicia) y penacon miras al fin (principio deutilidad). La prevención generalentendida como intimidación,

prevención general negativa,pretende intimidar a aquellossujetos que están dispuestos acometer delitos. Sin embargo,existen personas con tendencia ala criminalidad que poco o nada lesafecta la "intimidación" comotampoco la magnitud de la pena, aéstos les afecta el "riesgo de seratrapados". De esto se concluyeque no es la "inflación punitiva", nilos planes "mano dura", ni las leyesespe-ciales, ni los "juecesblindados", lo que atemorizará aldelincuente, sino una intensifi-cación y efectiva capacidad de lainvestigación policial y la sub-secuente y profesional persecuciónpenal por parte de la Fiscalía lo quepuede tener éxito en la prevencióngeneral. Esto por una razónelemental: la policía tieneasignada la tarea amplia ycompleja de garantizar el orden, laseguridad y la tranquilidad, que seasocia a la prevención decrímenes; pero, cuando éstosocurren debe cumplir con suresponsabilidad ante la comu-nidad, investigando de inmediatoel incidente específico bajo ladirección de la Fiscalía General dela República, a fin de que éstapueda llevar a quien lo cometióante un Tribunal, para que res-ponda de su comportamiento(Arts.159lnc.3°y193N°30Cn).Es que las eficientes investiga-ciones, descubrimiento y arrestode los criminales, sirve como pre-ventivo de otros crímenes.