La denominada tutela sustancial inhibitoria contra daños

1. El emplazamiento sustancial de la prevención de daños

La responsabilidad implica el deber que, como respuesta adecuada, soporta quien ha causado un daño; es una

respuesta a un mal, disvalor o contravalor, que nos ha quitado algo que era nuestro: la integridad psíquica, la

integridad física y disfrute de bienes; desde una visión que puede calificarse como clásica o tradicional, la

responsabilidad civil importaba la obligación del “sujeto responsable” de compensar con un bien (la

indemnización) a quien ha sufrido el mal injusto.

Por el contrario, una visión moderna del Derecho de Daños no se conforma sólo con compensar y reparar, sino

que es más ambicioso en sus objetivos y en sus finalidades: a más de buscar la compensación o la reparación

del perjuicio injusto, se agrega la obligación de no causar perjuicio injustos y en definitiva, de prevenir que

sucesos dañosos se produzcan o que, si ya se han producido, sus consecuencias se agraven.

En definitiva, en el Derecho de Daños, responder implica asumir las consecuencias nocivas injustas que sufren

o que pueden sufrir otras personas, con motivo de una actividad, que actual o potencialmente lesiona sus

intereses. Ahora, ¿por qué se le exige al Derecho de Daños que “prevenga” los daños antes o a la par que se le

exige que busque los remedios para “repararlos”?

La respuesta a esta pregunta patentiza la dimensión axiológica que reviste toda manifestación del Derecho

como regulador de las conductas humanas: los hechos exigen más a las normas, que deben dar respuestas y

soluciones imbuídas de valores tales como la solidaridad humana, el personalismo, la eficiencia, el realismo, la

seguridad y la justicia, predominantes en la sociedad actual, siempre partiendo de la premisa básica de que el

Derecho existe por y para el hombre, que se ha visto “revalorizado” en su esencia misma como eje del sistema,

y erigiéndose en el primer valor que funda todo el ordenamiento jurídico.

Afirma Zavala de González que la responsabilidad preventiva impide que se cause un daño o que se agrave el

daño causado; hace surgir una obligación inhibitoria frente al peligro, a fin de evitar que se produzca o que

continúe el perjuicio; es posible que, a partir de un mismo hecho, se dispongan consecuencias resarcitorias

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(pago de una indemnización o reparación en especie por el daño ya causado) y preventivas (medios para

detener la continuidad o la agravación de los perjuicios).

Gozaíni manifiesta que el tránsito de la reparación ex post facto a la prevención del daño supone al mismo

tiempo modificar el eje de atención normativo. Mientras ab initio se castigó al autor del ilícito, actualmente se

atiende a la situación de la víctima. De este modo, el derecho a la indemnización que era un valor equivalente

a la ponderación del daño sufrido, ahora se convierte en un derecho creditorio que persigue garantir en su

integridad al derecho en sí mismo.

El Derecho de Daños es la especialidad desde la cual surgen los grandes principios de la prevención del daño

como una faceta importante y diferenciada de la función reparadora tradicional, con hondas raíces en el

derecho constitucional, y vinculaciones ineludibles con el derecho procesal.

2. Algunas precisiones conceptuales en torno a la denominada tutela inhibitoria contra daños

Tradicionalmente, la prevención compulsiva de los daños era incumbencia del Derecho administrativo y tarea

estatal; sin embargo, en épocas recientes, se ha comprendido que constituye también una de las funciones

esenciales del Derecho de Daños y que, ante conductas antijurídicas y peligrosas, se hace efectiva a través de la

tutela sustancial inhibitoria.

En el derecho italiano, la tutela inhibitoria ha sido definida como la orden judicial impartida a una persona de

abstenerse de un comportamiento ilícito.

La cuestión de la tutela inhibitoria se vincula básicamente con la salvaguarda y protección de los derechos, e

involucra la construcción de un procedimiento autónomo capaz de garantizar la prestación de una tutela

susceptible de inhibir la práctica, la repetición o la continuación del evento dañoso; en este sentido, se ha

dicho que la tutela sustancial inhibitoria tiene como objeto directo la prevención del daño mediante una orden

para impedir que se cause, en caso de amenaza de lesión, o bien, para que cese su producción, si la actividad

no se ha iniciado y es previsible su continuación o reiteración.

Inhibir equivale a prohibir, suspender, estorbar hacer cesar o paralizar el factor detonante de una lesión actual

o futura.

Dicha tutela se traduce en un mandato que dispone la abstención de un comportamiento ilícito y peligroso o la

realización de acciones que eliminen un riesgo injusto de lesión o de su continuidad; normalmente esa orden o

mandato emana del juez, pero en algunas hipótesis la ley autoriza a la autoridad administrativa para brindar

la protección indicada, como es el caso de la protección a consumidores y usuarios.

La XIII Conferencia Nacional de Abogados celebradas en abril de 2.000 en San Salvador de Jujuy se sostuvo:

“La tutela inhibitoria es un eficaz medio de evitación, tanto desde el derecho sustancial como desde el

procedimental. Tiene sustento constitucional (art. 43, Constitución Nacional), puede aplicarse tanto a las

partes en un juicio como a un tercero, consistiendo en una orden de hacer o de abstenerse. Más allá de su

reconocimiento de lege ferenda, son numerosos los supuestos existentes de lege lata.”

3. ¿Origen sustancial de la tutela inhibitoria?

El emplazamiento de la prevención del daño se encuentra en el derecho privado, y más precisamente, como

una nueva función del Derecho de Daños, aunque con vinculaciones constitucionales e implicancias y

repercusiones de índole procesal; así, Zavala de González señala que al igual que la tutela resarcitoria, la tutela

inhibitoria es una institución del derecho de fondo que protege intereses sustanciales de las víctimas

potenciales, sus pretensiones de no sufrir daños, y que limita correlativamente la libertad de los dañadores

potenciales.

Nicolau, por su parte, sostiene que corresponde la ubicación de la inhibitoria en el ordenamiento normativo

en el ámbito del derecho sustancial, por cuanto, sin duda, es una cuestión de fondo: la limitación al ejercicio

de un derecho subjetivo. En el derecho argentino, agrega, aparece ahora implícita en la acción de amparo,

típico instituto del derecho constitucional. Al Derecho procesal le corresponde resolver los aspectos formales y

en tal sentido deberá investigar acerca de la naturaleza de esta acción, es decir, si se trata de una acción

cautelar o tiene una naturaleza propia que algunos denominan proceso monitorio, urgente, diferenciándolo de

aquella.

Lorenzetti alude a “tutela civil inhibitoria”, aunque es preferible hablar en general de tutela sustancial porque

los intereses protegidos pueden concernir a cualquier ámbito jurídico, inclusive tener rango constitucional, tal

como se acontece con la consagración constitucional del amparo y del hábeas data en sus modalidades

inhibitorias.

4.- La tutela inhibitoria contra daños y su vinculación con el “acceso a la justicia”

La tutela inhibitoria es el corolario del derecho constitucional del acceso a la justicia.

Marinoni encuentra el fundamento de la tutela inhibitoria en el art. 5 de la Constitución Federal Brasileña, en

cuanto dispone que ninguna ley excluirá la apreciación del poder judicial la lesión o amenazas al derecho. Tal

norma garantiza a todos una tutela jurisdiccional adecuada y efectiva, por tal razón se puede decir que esta

norma constitucional también garantiza la tutela inhibitoria.

En síntesis, el principio general de prevención es inherente a cualquier ordenamiento jurídico preocupado por

garantizar efectivamente el ejercicio de los derechos y se vincula, por tanto, de manera directa, con el acceso

efectivo a la justicia, consagrado, en el derecho argentino, en el art. 18 de la Constitución Nacional.

5. Tutela definitiva y tutela cautelar: semejanzas y diferencias

Lorenzetti advierte que suele confundirse la tutela inhibitoria con la tutela cautelar, confiriéndola al instituto

carácter exclusivamente procesal; sin embargo, es posible la existencia de una tutela inhibitoria definitiva que

tramite por vía de proceso ordinario y otra cautelar, que tiene una función anticipatoria o precautoria de la

primera, según los casos.

La tutela inhibitoria admite una acción definitiva y otra cautelar que se diferencian, precisamente, por su

instrumentación procesal: las separa el procedimiento aplicable; la vía cautelar no admite un amplio debato

de cuestiones (conocimiento limitado) y su característica saliente está dada por el recaudo de la urgencia, la

brevedad temporal.

En cambio, se diferencian por cuanto en la medida cautelar se debe probar el peligro en la demora, que queda

configurado cuando podría sufrirse un perjuicio irreparable si transcurre el tiempo necesario, medido de

acuerdo a las previsiones del ordenamiento de rito, para que la sentencia reconozca el derecho invocado.

De este modo, el pretensor deberá probar, además de los presupuestos de hecho y de derecho que hacen a la

procedencia de la tutela inhibitoria, aquel requisito del peligro en la demora.

En cambio, la tutela final está vinculada no tanto con el peligro en la demora sino con la amenaza de daño; de

modo que se puede discernir entre un perjuicio derivado del transcurso del tiempo del proceso, que autoriza la

cautelar, y otro derivado del hecho ilícito. En este último supuesto, el tiempo del proceso no es relevante, no es

una variable con aptitud para distorsionar el resultado final.

Dentro del género de la tutela inhibitoria, tanto la definitiva como la cautelar están unidas por la finalidad

preventiva. Para tales fines, ambas admiten una concretización mediante mandatos de innovar y de no

innovar.

La medida cautelar se caracteriza porque ambos mandatos se realizan anticipadamente en virtud del peligro y

a fin de no desnaturalizar la base de discusión en el proceso ordinario; es provisoria y modificable.

6. Los presupuestos de la tutela inhibitoria La doctrina especializada indica como

presupuestos indispensables para la procedencia de la tutela inhibitoria los siguientes:

) Actividad antijurídica

La tutela inhibitoria tiene como presupuesto inicial la existencia de una actividad ilícita, lo que se justifica por

cuanto sólo ante la ilicitud del comportamiento del demandado es procedente la restricción de su libertad,

confiriendo primacía a la libertad del pretensor para no ser convertido en víctima.

La antijuridicidad se determina a partir de la injusticia en la causación del daño amenazado y no sólo por la

injusticia del daño que amenaza; la ilegitimidad requiere una valoración sustancial y no meramente formal,

por ejemplo, no es suficiente que exista autorización administrativa para que una actividad empresaria si

genera molestias que exceden una normal tolerancia a los términos de lo dispuesto por el art. 2.618 del Código

Civil para considerar que dicha actividad sea conforme con el ordenamiento jurídico.

Es posible, asimismo, que una actividad aparentemente desplegada conforme con la ley, sea, no obstante,

arbitraria o carente de todo fundamento de razonabilidad y justicia (art. 43 de la Carta Magna); igualmente

existe antijuridicidad cuando se ejerce un derecho respetando la letra de la ley pero en contra de los fines que

esta tuvo en miras al reconocerlo, o contraria a la moral y las buenas costumbres. (Art. 1.071 Cód. Civil)

) Amenaza de un daño

También es recaudo de la tutela inhibitoria que esa actividad antijurídica cree la posibilidad previsiblemente

evaluada de que se cause o de que se continúa causando un perjuicio. Esa vinculación causal debe analizarse

de acuerdo a las pautas que brinda el Código Civil en materia de relación de causalidad (causalidad

adecuada).

Gozaíni advierte que la acción inhibitoria es preventiva; su admisión depende del peligro actual o inminente

que tenga el acto o la amenaza respectivamente considerados. El peligro de daño debe ser acreditado sin

necesidad de forzar el proceso de prueba, pues debe ser manifiesta la gravedad del hecho o estar apoyado en

una fuerte probabilidad para que suceda.

Sostiene Lorenzetti que la tutela inhibitoria tiende a prevenir el daño; tratándose de pretensiones que tienen

una prioridad temporal respecto del perjuicio se plantea el problema de establecer qué tipo de elementos hay

que acreditar para que esta sea viable en función de una vinculación razonable.

El supuesto de hecho es la existencia de un perjuicio que aparece como causalmente previsible; el peticionante

deberá acreditar la existencia de este supuesto, invocando un daño y que éste puede suceder, aportando los

datos necesarios para establecer esta vinculación.

Una postura especial es sostenida por Marinoni, quien entiende que la inhibitoria no tiene al daño entre sus

presupuestos; sostiene que el daño es una consecuencia meramente eventual del acto ilícito, es requisito

indispensable para la configuración de la obligación resarcitoria, mas no para la constitución del ilícito; y que

si el ilícito no depende del daño, debe haber una tutela contra el ilícito en sí, y así una tutela preventiva que

tenga por presupuesto apenas la probabilidad del ilícito, comprendido como acto contrario a derecho.

) Lesión a un interés del actor

Otro presupuesto esta configurado por la lesión a un interés del actor.

Afirma Zavala de González que basta la realidad del interés, sin interesar que se goce a título individual o bien

difusamente entre los miembros de una comunidad determinada.

Lorenzetti sostiene que debe demostrarse que ese perjuicio afecta un interés; éste puede surgir de la existencia

de un derecho subjetivo, interés legítimo o interés simple, en el caso de la titularidad individual, siendo

también procedente cuando se invoque una titularidad difusa en los términos del art. 43 de la Constitución

Nacional.

Dentro de los derechos de incidencia colectiva, el art. 43 de la Constitución Nacional menciona expresamente

los de no sufrir discriminaciones y la protección del ambiente, la competencia, el usuario y el consumidor, no

bastante, el mismo precepto señala que la tutela de esa clase de derechos es general.

) Posibilidad material de detener la actividad antijurídica

Este requisito compromete la operatividad o finalidad práctica que desempeña la tutela inhibitoria: si la

situación lesiva se completa y se produce todo el daño posible o probable, sólo resta una pretensión deducible

a través de las normas de la tutela resarcitoria y ya no inhibitoria; por ello, debe tratarse de actos aún no

realizados o bien susceptibles de continuar o de reiterar el daño.

Zavala de González indica que excepcionalmente, en la censura previa contra publicaciones lesivas a través de

la prensa u otros órganos masivos de comunicación, y aunque sea factible materialmente detener la actividad,

media una prohibición jurídica para impedirla. (art. 14 Constitución Nacional); no cabe, entonces, una tutela

inhibitoria a priori, sino frente a ataques o injerencias ya emprendidas, en cuyo caso es admisible proscribir

los actos difusores destinados a proseguir o retirar de circulación ejemplares ya distribuidos.

7. Los efectos de la tutela sustancial inhibitoria

El efecto práctico de la tutela inhibitoria contra daños es la prevención de perjuicios impidiendo que una

conducta ilícita dañe a otro, ya sea que se trate de evitar un daño temido o que se emplee para evitar la

agravación de un daño ya sufrido.

Lorenzetti señala que la finalidad preventiva se concreta mediante normas que apuntan a frenar o detener una

actividad.

Zavala de González entiende que la orden inhibitoria, sea que emane de una autoridad judicial como

administrativa, puede disponer que cese la realización o la continuidad de la actividad.

También en que se rectifique, mediante determinadas gestiones o precauciones que eliminen la nocividad en

la prosecución de su desarrollo. Así, cabe la imposición de obligaciones de no hacer, como paralizar una

conducta nociva, o de hacer, como eliminar las características que confieren peligrosidad a la conducta; en el

primer caso la orden es de no innovar y en el segundo innovativa.

La efectividad de la orden puede asegurarse a través de cualquier medio idóneo, acorde con las circunstancias

del caso: incumplimiento material compulsivo, imposición de astreintes o apercibimiento de ejecución por un

tercero.

También es posible, en algunos supuestos especiales, dirigir mandatos inhibitorios a terceros.

Zavala de González enuncia como supuestos de medidas de no innovar, que imponen un mandato de no hacer:

• el cese de terapias que prolongan forzadamente la vida de pacientes terminales, causando sufrimientos

innecesarios y atentando como su dignidad;

• la prohibición de continuar difundiendo una publicación injuriosa;

• en los casos de acoso por fotógrafos o por fanáticos admiradores de personajes famosos o de acoso por otros

motivos y hacia cualquier destinatario (como en los asedios eróticos), la proscripción de aproximarse a la

víctima más allá de la distancia que el tribunal establezca (estas son hipótesis frecuentes en que los tribunales

estadounidenses despachan la denominada injunction)

Son casos de medidas innovativas que imponen un mandato de hacer:

• el restablecimiento de servicios médicos o medicamentos perentorios, injustificadamente suspendidos y

necesitados por enfermos graves;

• el retiro del mercado de productos defectuosos; en Estados Unidos de Norteamérica, existen precedentes

judiciales vinculados con daños producidos con motivo de la fabricación de automotores con fallas de las

cuales previsiblemente resultarían siniestros donde, además de condenas por daños punitivos, se ha ordenado

que la empresa retirara del mercado los rodados con los defectos peligrosos. La retirada del producto (product

recall) debe ser precedida por una adecuada difusión para advertir a los usuarios y lograr la readquisición de

las unidades con fallas;

• el retiro de circulación de publicaciones injuriosas;

• la reincorporación de un alumno injustamente suspendido o cesanteado;

• el abandono compulsivo de un establecimiento fabril o de cualquier otra clase indebidamente ocupado por

terceros.

Por último, en algunos supuestos, el impedimento para la prosecución de la lesión no requiere una prohibición

contra la continuidad de la actividad que la origina, sino sólo procedimientos correctivos y conciliatorios; en

este sentido pueden mencionarse los siguientes mandatos innovativos:

• la disminución del nivel de sonoridad en el local bailable de donde provienen los ruidos, en lugar de ordenar

su clausura;

• la restricción del uso del instrumento musical en el departamento del vecino a un horario diurno

determinado;

• dejar sin efecto cláusulas abusivas en contratos de consumo, según facultad conferida a la autoridad

administrativa por el decreto 1784/94,reglamentario de la ley 24.240;

• la rectificación de publicidad ilícita;

• en ataques a la intimidad, al honor, a la identidad o a otros bienes personalísimos, la supresión de textos o

párrafos agraviantes en la publicación lesiva, la introducción de diligencias para impedir la identificación de

una persona fotografiada o la rectificación de noticias inexactas o agraviantes, sea por el propio órgano

difusor, sea por vía del derecho a réplica.

8. Las acciones procesales inhibitorias

La tutela inhibitoria se vincula necesariamente con el proceso, pues éste será el cauce a través del cual aquélla

alcanzará su cometido de prevención de los daños.

Como primera reflexión, puede decirse que no cabe circunscribir las medidas preventivas a las cautelares y al

servicio de una pretensión principal resarcitoria; por el contrario, es viable también el ejercicio de acciones

sustancialmente preventivas, cuya finalidad se circunscribe a la evitación o la continuidad de los perjuicios,

eventualmente acumulables a las que persiguen la reparación de los perjuicios ya causados.

La tutela sustancial inhibitoria puede lograrse a título cautelar o a título definitivo, y combinarse ambos

objetivos mediante el ejercicio de una acción tendiente a resolver definitivamente la cuestión y peticionando

antes o junto con la demanda las medidas cautelares tendientes a asegurar el resultado perseguido.

Asimismo, los juicios finales pueden ser urgentes, como acontece en las medida autosatisfactivas, rápidos,

como ocurre en las acciones de amparo y de hábeas data, o comunes, en los que es suficiente una amenaza de

daño sin peligro en la demora.

En síntesis, las principales vías procesales para la tutela inhibitoria son:

• las medidas cautelares

• las medida autosatisfactivas

• las acciones de amparo y de habeas data

• los procesos inhibitorios comunes.

a) Medidas cautelares y medidas autosatisfactivas

Zavala de González afirma que la prevención implica actuar antes y la prevención urgente implica actuar ya, lo

cual se logra mediante las medidas cautelares y las medidas autosatisfactivas.

Con cita de Peyrano, señala que si bien todo proceso cautelar es urgente, no todo proceso urgente es cautelar, y

que la medida cautelar es accesoria de otra pretensión principal mientras que hay procesos urgentes que son

autónomos y se agotan en sí mismos.

Con respecto a las medidas autosatisfactivas, pueden indicarse los siguientes requisitos:

• La urgencia impostergable de la protección reclamada, es decir, el conocido peligro en la demora de las

medidas cautelares.

De modo tal se verifica ante una amenaza lesiva actual o inminente que deba ser detenida ya para evitar que el

tiempo consuma la situación y se produzca y consolide el daño temido; tal el caso de una empresa que

pretende impedir que otra competidora emplee a un dependiente suyo para violar un secreto comercial.

• La acreditación preliminar por el reclamante de un derecho o interés sustancial cuya existencia y legitimidad

debe revestir seria y fundada probabilidad.

En el caso de inhibición de daños equivale a la previsibilidad objetiva de la producción inmediata de

perjuicios o de su continuidad o reiteración. Ello importa que, aunque no se arribe a un nivel de certeza, sí

debe superarse un juicio de verosimilitud como el que asta en las medidas cautelares.

• La necesidad de impedir un acto o de imponer una conducta para evitar la afectación irreversible de aquel

derecho o interés.

En materia de daños, equivale a una situación de peligro que torna imperiosa una orden inhibitoria de hacer o

de no hacer.

• Si la urgencia lo requiere, la medida puede disponerse inaudita parte, en cuyo caso su derecho de defensa

queda preservado a través de los remedios previstos por los ordenamientos procesales.

Un importante sector de la doctrina procesalista se pronuncia por la necesidad de conferir un traslado previo

por un plazo breve a la contraria, siempre que las circunstancias lo permitan.

• El interesado debe ofrecer contracautela por los daños que la medida pueda causar, tanto por el respeto al

principio de bilateralidad procesal como por la eventualidad de que la decisión originaria sea dejada sin efecto

por vía recursiva.

Señala Zavala de González que también debe prevenirse que el demandado se convierta en víctima y la

contracautela, justamente, evita los abusos en las peticiones de medidas autosatisfactivas y garantiza el

resarcimiento de los daños injustos que pueden causar.

• La finalidad perseguida por el reclamante se agota en la medida misma, sin necesidad de promover otra

demanda ni de que se sustancie proceso ulterior alguno.

Logrado el objetivo perseguido de prevenir un daño, se torna inútil cualquier decisión judicial ulterior; por

eso, la medida se llama autosatisfactiva concluye en sí misma, a través de un trámite autónomo que culmina

en un pronunciamiento jurisdiccional sustancial sobre el fondo de la cuestión y definitivo una vez que queda

firme, diferenciándose de la provisionalidad y accesoriedad de las medidas cautelares típicas.

b) Acciones de amparo y de hábeas data

Las acciones de amparo y de hábeas data proceden ante lesiones efectivas y también ante amenazas de lesión.

(Art. 43 de la Constitución Nacional), constituyéndose en éste último supuesto en una clara herramienta que

persigue como fundamental finalidad de prevención de daños.

Señala Gozaíni que “hablar de tutela supone muchas veces referir a una autoridad que, en defecto de la

paterna o la materna, se confiere a otro para cuidar de la persona y los bienes de aquel que por minoría de

edad o por otra causa no tiene plena capacidad civil. También significa guiar, proteger o defender a una

persona. Cuando a esta ide3a se agrega la voz judicial, cabe deducir que la acción precisa será efectuada por

una autoridad jurisdiccional”.

“Por su parte, amparo se relaciona con estos conceptos. Amparar es tutelar o valerse del apoyo de alguien o de

algo para lograr cierta protección. Además amparar viene del latín “anteparare” que significa prevenir, lo cual

agrega un sentido más completo para las nociones que presentamos.”

“En ambos casos, el mensaje responde a la idea de proteger al más débil, o a quien carece por su incapacidad

de la posibilidad real de gobernarse por sí mismo. Los significados son técnicos, es verdad, pero actualmente

estos criterios han variado y no afincan precisamente en los moldes dispuestos etimológicamente.”

“Las coincidencias entre el proceso de amparo y la tutela inhibitoria no son procesales, porque mientras el

primero es la vía (en los hechos, la herramienta), la otra es la pretensión (que es el objeto del proceso), de

modo tal que obran en armonía si la cuestión constitucional o material no permite.”

La procedencia del amparo se subordina a que la amenaza de lesión sea actual o inminente, mientras que en

las vías inhibitorias comunes basta la probabilidad de la producción del perjuicio, aunque él sea lejano en el

tiempo.

Advierte Zavala de González que estas acciones ofrecen una pronta prevención, aunque no revista

características de urgencia impostergable, deben ser expeditas y rápidas, precisamente porque la amenaza es

actual o inminente.

Se exige además que dicha amenaza revista las calidades de arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, motivo por

el cual dichas acciones son viables siempre que no exista otra vía judicial más idónea.

Nicolau afirma que “en el Derecho Argentino, … el régimen en materia de inhibitoria ha sido ordenado a

partir de la sanción de la nueva Constitución: si hay daño a un derecho protegido y no hay otro medio judicial

idóneo puede utilizarse la acción de amparo o hábeas data. Con anterioridad el régimen no surgía de normas

claras y generales. Esta circunstancia permitía que algunos sostuvieran que la inhibitoria tiene carácter

excepcional. Sobrevalorando la previsibilidad como valor fundamental del régimen, entendían que debe haber

norma expresa para que se conceda la condena. Parece más acertado sostener, por el contrario, que, en

aquellos regímenes que no cuenten con una norma similar al nuevo art. 43 de la Constitución Argentina, sea

posible recurrir a la ejemplaridad, de tal modo que, toda vez que en el supuesto de hecho se encuentren

reunidos los requisitos exigidos en el tipo de la inhibitoria se aplique la consecuencia jurídica prevista por el

legislador para casos similares. De esa manera se iría gestando un derecho espontaneo que, si bien parece

afectar de algún modo la previsibilidad, realiza la solidaridad respecto de la víctima del daño temido, que

constituye un valor superior.“

Concluye Gozaíni que, siendo la tutela inhibitoria la pretensión que persigue evitar un daño inminente que se

funda en una manifiesta probabilidad de producción, la vía procesal puede ser el amparo, únicamente cuando

no exista un medio judicial más idóneo, como resultaría la tutela urgente acordaba a través de medidas

autosatisfactivas o sentencias anticipatorias que reclaman para sí autonomía y plenitud científica.

c) Procesos inhibitorios comunes

Zavala de González llama procesos inhibitorios comunes a aquellos que poseen mayor sustanciación que los

urgentes (medidas autosatisfactivas) y que los rápidos (acciones de amparo y de habeas data)

La calidad de común versa sobre el amplio respeto del derecho de defensa del demandado en esos juicios, pero

no porque sean vías principales y las otras excepcionales. Por el contrario, dado que el amparo es viable

“siempre que no exista otro medio judicial más idóneo”, esta acción es principal y no subsidiaria.

Afirma Gozaini que el espacio procesal de la inhibitoria puede ser variado: puede tratarse de un juicio

ordinario que subordina la cautelar; puede ser un procedimiento precautorio autónomo, se puede dar dentro

de un amparo, o bien resolverse en una instancia administrativa con facultad para hacer o actuar la petición

respectivo.

Zavala de González señala que, por regla, en materia de inhibición de daños no es admisible la lentitud de los

trámites ordinarios, sino que debe escogerse el más breve que regule el pertinente sistema procesal.

Dentro de este orden de ideas, el art. 2.618 de Código Civil dispone la sumariedad del proceso orientado a

decidir las consecuencias de las inmisiones materiales en las relaciones de vecindad.

Puede extraerse una directiva general: toda vez que es menester prevenir la producción o la prevención de

daños, se impone la celeridad procesal.

9. ¿Es posible una tutela inhibitoria de oficio?

Es controvertida la cuestión de si la inhibición puede disponerse de oficio por el juez, para evitar la reiteración

de accidentes similares a los que han sido objeto de la demanda resarcitoria y que, por ende, no se dictan en

interés de quien ha ejercido la acción, sino para preservar intereses difusos de terceros en carácter de víctimas

potenciales.

Señala Zavala de Gonzalez que “en efecto, a veces el daño se causa en el curso de una actividad peligrosa y el

magistrado interviniente advierte que el responsable no ha eliminado o no ha corregido la situación que

genera la posible reedición de siniestros. En tal caso y al margen de la condena resarcitoria a favor de la

víctima y aunque ésta no lo haya solicitado, debe reconocerse al juez la atribución de ordenar al demandado

que adopte recaudos tendientes a evitar otros hechos lesivos, bajo apercibimiento de que así se realice a su

costa y con eventual intervención de la autoridad administrativa.”

Por Claudio Fabricio Leiva