La Tutela Del Trabajo. a Quien Proteger y Cómo Proteger - Oscar Hernandez Alvarez

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LA TUTELA DEL TRABAJO. ¿A QUIEN PROTEGER Y CÓMO PROTEGER? Oscar Hernández Alvarez * 1. UN DERECHO CON VOCACION DE TUTELA- El Derecho del Trabajo nace con vocación de tutela. El proceso de su gestación no fue rápido ni gratuito. Visto desde la óptica de la lucha de clases, fue el producto de la lucha del incipiente movimiento obrero industrial que fue, poco a poco, arrancando al Estado medidas de protección obrera que limitaban la autonomía de la voluntad preponderante de la burguesía industrial emergente. Se suele decir que las revoluciones se hacen en beneficio de las clases trabajadores. La historia demuestra que tal afirmación no es absoluta. En el Siglo XIX las consecuencias de dos revoluciones se unieron, creando condiciones de grave explotación para la clase trabajadora. La segunda revolución industrial marginalizó la producción de los tradicionales talleres donde obreros artesanales prestaban servicios bajo un régimen paternalista. Promovió la implantación de las grandes plantas industriales donde se agrupaban centenares de obreros. Favoreció igualmente la incorporación masiva al trabajo industrial de mujeres y menores, cuya capacidad física era suficiente para el manejo de las máquinas industriales, que requerían un esfuerzo menor al tradicionalmente exigido por el trabajo manual. Así, centenares de miles de mujeres y menores incrementaron la oferta de mano de obra, favoreciendo, por simple aplicación de las leyes de la oferta y la demanda, el poder decisorio de quienes controlaban la demanda de trabajadores. Otra revolución, la revolución francesa, estableció el marco regulatorio para la fijación de las condiciones bajo las cuales se prestaba el trabajo: la libertad de contratar y la autonomía de la voluntad. Cada quien era libre de contratar en las condiciones en que quisiera. Cada quien se obligaba en la medida y en los términos en que su voluntad lo determinara. Nadie podía ser obligado a asumir condiciones contractuales que no fuesen producto de su voluntad y ningún tercero podía interferir en la misma. Las viejas organizaciones gremiales fueron abolidas, así como fue prohibido todo tipo de organización que interfiriese en la libre voluntad contractual de las partes. Si una persona quería trabajar, acudía ante el dador del trabajo, examinaba las condiciones que éste le ofrecía y, si estaba de acuerdo, aceptaba el trabajo y si no, lo rechazaba. Esquema que en la teoría podía encontrar fundamento, pero que, en la práctica, determinaba que la autonomía de la voluntad de los buscadores de trabajo, mucho más numerosos que los

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La Tutela Del Trabajo. a Quien Proteger y Cómo Proteger - Oscar Hernandez Alvarez

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LA TUTELA DEL TRABAJO. A QUIEN PROTEGER Y CMO PROTEGER?

Oscar Hernndez Alvarez*

1. UN DERECHO CON VOCACION DE TUTELA- El Derecho del Trabajo nace con vocacin de tutela. El proceso de su gestacin no fue rpido ni gratuito. Visto desde la ptica de la lucha de clases, fue el producto de la lucha del incipiente movimiento obrero industrial que fue, poco a poco, arrancando al Estado medidas de proteccin obrera que limitaban la autonoma de la voluntad preponderante de la burguesa industrial emergente. Se suele decir que las revoluciones se hacen en beneficio de las clases trabajadores. La historia demuestra que tal afirmacin no es absoluta. En el Siglo XIX las consecuencias de dos revoluciones se unieron, creando condiciones de grave explotacin para la clase trabajadora. La segunda revolucin industrial marginaliz la produccin de los tradicionales talleres donde obreros artesanales prestaban servicios bajo un rgimen paternalista. Promovi la implantacin de las grandes plantas industriales donde se agrupaban centenares de obreros. Favoreci igualmente la incorporacin masiva al trabajo industrial de mujeres y menores, cuya capacidad fsica era suficiente para el manejo de las mquinas industriales, que requeran un esfuerzo menor al tradicionalmente exigido por el trabajo manual. As, centenares de miles de mujeres y menores incrementaron la oferta de mano de obra, favoreciendo, por simple aplicacin de las leyes de la oferta y la demanda, el poder decisorio de quienes controlaban la demanda de trabajadores. Otra revolucin, la revolucin francesa, estableci el marco regulatorio para la fijacin de las condiciones bajo las cuales se prestaba el trabajo: la libertad de contratar y la autonoma de la voluntad. Cada quien era libre de contratar en las condiciones en que quisiera. Cada quien se obligaba en la medida y en los trminos en que su voluntad lo determinara. Nadie poda ser obligado a asumir condiciones contractuales que no fuesen producto de su voluntad y ningn tercero poda interferir en la misma. Las viejas organizaciones gremiales fueron abolidas, as como fue prohibido todo tipo de organizacin que interfiriese en la libre voluntad contractual de las partes. Si una persona quera trabajar, acuda ante el dador del trabajo, examinaba las condiciones que ste le ofreca y, si estaba de acuerdo, aceptaba el trabajo y si no, lo rechazaba. Esquema que en la teora poda encontrar fundamento, pero que, en la prctica, determinaba que la autonoma de la voluntad de los buscadores de trabajo, mucho ms numerosos que los puestos de trabajo ofrecidos, se reduca a una sola opcin: o aceptaban las condiciones de trabajo unilateralmente ofrecidas por el empleador o se enterraban en la miseria. Sobre la base de estas premisas revolucionarias, el trabajo industrial del Siglo XIX se fue estructurando en un marco caracterizado, por una parte, por los bajos salarios, largas jornadas y psimas condiciones de ambiente laboral, y, por la otra, por la creacin de aglomeraciones de trabajadores en populosos centros de trabajo, en nada comparable a los modestos talleres del medioevo. El resultado no se dej esperar: la aglomeracin de trabajadores que sufra las mismas condiciones de explotacin, favoreci el surgimiento de un movimiento obrero que desde las fbricas luch contra tales condiciones y exigi la intervencin del Estado para mejorar su situacin. Este movimiento conquisto simpatas y fundamentos tericos en sectores intelectuales de las ms diversas tendencias. Desde el Manifiesto Comunista de Carlos Marx hasta la encclica Rerum Novarum de Len XIII, hubo un cuestionamiento al modelo liberal establecido por la revolucin francesa. La expresin cuestin social ha sido usada para referirse a esa realidad laboral y al movimiento que cuestionaba los postulados tericos en que se fundamentaba. Planteadas as las cosas, el movimiento obrero fue luchando por sus reivindicaciones con una presin cada vez mayor. El famoso reclamo de los obreros ingleses: ocho horas de trabajo, ocho horas de recreacin, ocho horas para dormir y ocho chelines al da, resume los parmetros de una lucha que, poco a poco, fue obligando al Estado liberal burgus a promulgar especficas medidas de intervencin en las relaciones laborales, que supusieron el establecimiento de una especial proteccin a los trabajadores, aplicable de manera heternoma, es decir, sin requerir el consentimiento de las partes involucradas en el contrato de trabajo. As, fueron surgiendo, en las ltimas dcadas del Siglo XIX, especficas medidas de proteccin obrera, que fueron dando lugar al nacimiento de lo que se llam legislacin industrial. A finales del Siglo XIX y en las primeras dcadas del Siglo XX la creciente intervencin del Estado mediante legislaciones tutelares fue dando al lugar al nacimiento y desarrollo de una nueva disciplina, cuyos fundamentos abandonaban la concepcin liberal basada en el predominio absoluto de la autonoma de la voluntad, para suplantarlos por otra concepcin que postulaba la necesidad de establecer, mediante normas de orden pblico, ciertos parmetros mnimos obligatorios para la proteccin del trabajador. As, nace el Derecho del Trabajo como sistema integral de tutela laboral, que en lo individual vino a proteger sistemticamente los derechos de quien trabaja y en lo colectivo privilegi la libertad sindical en sus diversas manifestaciones. En cierta forma, este sistema constituy la respuesta que las democracias capitalistas ofrecieron frente a la cuestin social, como alternativa ante los movimientos revolucionarios que propugnaban la eliminacin de la propiedad privada y el establecimiento de un rgimen colectivista. Naci igualmente, y poco despus, su disciplina hermana: la Seguridad Social. Ambas postulan la necesidad de proteger la persona humana del trabajador. Ambas interfieren con la tradicional autonoma de la voluntad, pues desde su vigencia, ya nadie podra contratar el trabajo bajo el arbitrio absoluto de la voluntad de las partes, sino que tendra que respetar los mnimos tutelares legislativamente establecidos.2. LA DELIMITACIN DE LOS BENEFICIARIOS DEL SISTEMA TUTELAR. LAS PRIMERAS DELIMITACIONES Establecido un rgimen tutelar que resquebrajaba el viejo sistema voluntarista y daba ventajas notables a sus beneficiarios, era lgico que todos quisieran formar parte del mismo. Por ello uno de los primeros y principales problemas temas de la incipiente disciplina es el de la determinacin de su mbito de aplicacin, esto es, el de delimitar las fronteras de la tutela que estaba llamada a proporcionar. Los temas fronterizos son siempre delicados. Ello es as tanto cuando se habla de las fronteras territoriales de los estados como de la delimitacin de los espacios de las disciplinas cientficas. En el caso especfico del Derecho del Trabajo, que desde su nacimiento ha trado a su seno temas que venan siendo tratado por otras ramas del Derecho, pero que no siempre los ha incorporado o mantenido dentro en su integridad, su mbito de aplicacin est constituido por un terreno movedizo, cuyo estudio nunca puede darse por concluido, pues requiere constante revisin. Por ello, este tema de lmites entre disciplinas jurdicas ha sido objeto de permanente inters por parte de la doctrina laboralista. Al respecto, el maestro Amrico Pl Rodrguez, de grata memoria, sealaba que "estas fronteras tienen la particularidad y la dificultad de que son mviles, dinmicas, extensibles, por lo que se va cambiando continuamente el territorio de nuestra disciplina"[1]. El maestro uruguayo escribi esta opinin en un artculo publicado en 1977 en un libro homenaje a Rafael Caldera. Treinta y dos aos han pasado y las fronteras se han movido, para extenderse, para reducirse o, ms bien, en la mayora de los casos, para hacerse confusas. De all la recurrencia del tema fronterizo. Apenas los laboralistas nos sentimos bien ubicados dentro de un determinado mbito que hemos definido como propio, cuando el mismo se nos agranda o se nos achica. Existen temas, instituciones, sujetos, objetos, que son propios y caractersticos del Derecho del Trabajo, as como hay otros que obviamente le son ajenos. Unos y otros nos proporcionan ciertas zonas de claridad. Se producen, al lado de ellos, zonas grises, por no decir oscuras, que ponen al laboralista en la constante duda de si debe tratarlos con el repertorio propio de su disciplina o de si debe acudir al auxilio de otras. Consolidado el Derecho del trabajo como disciplina especial, se inicia el proceso de su expansin. Nacido para tutelar inicialmente al trabajo industrial, pronto se ve requerido de otros sectores que reclaman su proteccin. Trabajadores de comercio, agrcolas, domsticos, etc., reclaman la proteccin del derecho Laboral. Por eso, a lo largo de poco ms de un siglo, la pregunta que da ttulo a este trabajo, ha estado en el centro de las preocupaciones tericas que informan a nuestra disciplina: A quien proteger? Y Cmo proteger?3.LA PROTECCION DEL TRABAJO INDUSTRIAL. El objeto primigenio de la tutela del Derecho Laboral fue el trabajo en la industria. Ya sealamos que la segunda revolucin industrial favoreci condiciones de explotacin de la calase trabajadora que motivo la lucha de la misma a favor de la creacin de un ordenamiento jurdico protector. La difusin de la mquina de vapor como equipo de impulso a la industria, que a en la segunda mitad del siglo XVIII impuls la denominada primera revolucin industrial, transform la realidad econmica de los principales pases de Europa. Hasta entonces la economa europea se desarrollaba fundamentalmente a travs de la agricultura y del comercio. La produccin de manufacturas estaba reservada a talleres artesanales ms bien modestos. El concepto de industria, tal como lo entendemos hoy, nace con la mquina de vapor en el Siglo XVII y se afianza con los nuevos inventos que varias dcadas de despus dan lugar a la denominada segunda revolucin industrial. Las grandes plantas industriales se convierten en un centro de atraccin para quienes buscan trabajo. Pero la oferta de mano obra que crean las industrias rpidamente es superada por el nmero de trabajadores que buscan trabajo en las mismas. Y es que la demanda de empleo crece sbitamente como consecuencia del xodo campesino y de la incorporacin de mujeres y menores. La burguesa industrial emergente, favorecida por las prerrogativas que le conceda el sistema liberal individualista, actu con la lgica fundamental de incrementar el capital y de prepararse para la competencia. El sistema paternalista de los talleres y corporaciones medioevales fue dejado a un lado. El industrial no se preocupaba por las personas del trabajador y de su familia. Solo lo haca por la produccin y por el capital. Para ello se desarrollaron sistemas de organizacin cientfica del trabajo, mediante los cuales se calculaba el tiempo promedio requerida para producir un producto o una parte del mismo y se obligaba al obrero a cumplir ese tiempo. El obrero era aislado, en el sentido de que le converta en una pieza que deba cumplir en un tiempo determinado funciones especficas dentro de un complejo industrial cuyo conjunto no dominaba. Deba trabajar al ritmo de la mquina y era echado a la calle en el momento en que el industrial lo estimase conveniente. Lo deplorable de las condiciones en que se trabajaba se evidencia de un informe de un mdico que dirigi una investigacinsobre la salud en las fbricas textiles de Manchester, Inglaterra, en marzo de 1.819:"Tuve frecuentes oportunidades de ver gente saliendo de las fbricas y ocasionalmente atenderles como pacientes. El pasado verano visit tres fbricas algodoneras con el Dr. Clough de Preston y con el Sr. Baker de Manchester y no fuimos capaces de permanecer diez minutos en la fbrica sin empezar a jadear por falta de aire. Cmo es posible que quienes estn condenados a permanecer ah doce o catorce horas lo soporten? Si tenemos en cuenta la temperatura del aire y su contaminacin no puedo llegar a concebir como los trabajadores pueden soportar el confinamiento durante tan largo periodo de tiempo." Ya seal como esas duras condiciones favorecieron tanto el movimiento obrero como la lucha ideolgica y poltica contra el sistema. Los primeros resultados de la misma fueron instrumentos legislativos que establecieron regulaciones protectoras de los obreros de las industrias. As, por ejemplo, en Inglaterra la Factory Act (Ley Industrial) de 1833 estableci una jornada mxima de trabajo en las fbricas de nueve horas para nios de 9 a 13 aos y de diez horas y media para menores de trece a dieciocho aos. La Factory Act de 1874 estableci la jornada mxima generalde diez horas. La tutela concedida por nuestra disciplina estuvo inicialmente tan circunscrita al trabajo en las industrias, que la denominacin que se emple para referirse a las primeras normas protectoras del trabajo fue la de de legislacin industrial. Esta denominacin fue utilizada no solamente en la prctica cuotidiana, sino tambin por la doctrina.As, Paul Pic denomin su obra Trait Elmentaire de Lgislation Industrielle(1912) y Capitan y Couche la suya Prcis de Lgislation Industrielle (1939) 4. LA PROTECCION DEL TRABAJO INFANTIL. Como dije con anterioridad, la revolucin industrial, al reducir la cantidad de esfuerzo fsico requerido para manejar los instrumentos de trabajo, facilit grandemente el acceso de los nios al empleo. Centenares de miles de nios engrosaron las filas de trabajadores de los pases que iniciaban su proceso industrial favoreciendo la ocupacin de una mano de obra que les resultaba barato y, en algunos sectores, especialmente adecuada. Estadsticas correspondientes a fbricasalgodoneras en Lancashire, Inglaterra 1830indican que para 1830, el 37% de la poblacin trabajadora era menor de 16 aos y el 61.45% era menor de 21 aos (Fuente; Spartacus Educational Child Labour). El trabajo ocasiona a los nios consecuencias muy negativas: alta morbilidad, afectacin negativa al desarrollo fsico y vulneracin del proceso educativo. Si a eso se aade los bajos jornales que se les pagaban en el Siglo .XIX y las fatigantes jornadas de trabajo a que estaban sometidos, no es extrao que las luchas iniciales por la regulacin justa del trabajo tuviesen en la proteccin del trabajo infantil uno de sus objetivos emblemticos y obtuviesen resultados que hoy nos parecen irrisorios, pero que en su poca fueron importantes: en Inglaterra, prohibicin de trabajo nocturno de menores en la industria textil (1804), edad mnima de diez aos (1874); en Francia prohibicin del trabajo en minas de menores de diez aos (1813), edad mnima de ocho aos y prohibicin de trabajo nocturno (1841); en Italia edad mnima de nueve aos (1843); en Rusia edad mnima de diez aos (1853). La Conferencia de Berln en 1890 recomend una edad mnima de 12 aos en los pases nrdicos y 10 en los pases meridionales de Europa, obligatoriedad de la instruccin primaria, prohibicin de trabajo nocturno y dominical para menores de 14 aos y prohibicin de ocupaciones insalubres o peligrosas LaConferencia de Berna de 1913 recomend la edad mnima de 14 aos, la prohibicin del trabajo nocturno en la industria de los menores de 16 aos y la jornada mxima de diez horas para mujeres y menores de 16 aos. Las primeras normas de la Organizacin Internacional del Trabajo dieron atencin preferente al trabajo infantil. En 1973 se aprob el Convenio sobre la edad mnima de admisin al empleo (nm. 138) y en 1999 el Convenio sobre las peores formas de infantil (num. 182), los cuales reforzaron la accin normativa de la Organizacin en esta materia. En Amrica Latina la tutela del trabajo infantil es realizada por dos tipos de normas: los cdigos y leyes del trabajo, que se ocupan del tema desde los tiempos iniciales de la codificacin y las nuevas normas de proteccin al nio, tanto internacionales como nacionales. En los cdigos y leyes del trabajo latinoamericanos se regulan, en general, los siguientes aspectos del trabajo infantil: a) Edad mnima. La mayora de los pases establecen la edad mnima de 14 aos. Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, Hait y Uruguay establecen 15 aos. Per 12 aos para trabajos que no sean agrcolas (15), industriales, comerciales o mineros (16) o de pesca (17). En Brasil se permite el trabajo de aprendices menores de 14 aos. Honduras y Bolivia no establecen Edad Mnima. Salvo Chile, la generalidad de los pases establece una serie de excepciones que atienden a la realizacin de trabajos artsticos, en empresas familiares, en trabajos ligeros o en escuelas de formacin. Muchas legislaciones establecen que en estos casos se requiere autorizacin de los padres o de las autoridades laborales o administrativas. b) Capacidad para contratar.No es de los puntos ms regulados. En general, los mayores de 18 aos tienen capacidad para celebrar contratos de trabajo aun cuando segn la legislacin no sean mayores de edad. En Costa Rica los mayores de 15 aos pueden celebrar contratos de trabajo. En Per pueden celebrar contratos de aprendizaje los mayores de 14 aos que acrediten haber concluido sus estudios primarios. Los menores de 18 aos que legalmente puedan trabajar celebrarn sus contratos con la autorizacin de los padres o, en su lugar, la del funcionario del trabajo. c) Actividades prohibidas o restringidas. En general los cdigos y leyes de trabajo establecen que en ciertos tipos de actividades no esta permitido el trabajo de menores de 18 aos. Entre tales actividades las ms mencionadas son los trabajos peligrosos o insalubres, los contrarios a la moralidad y buenas costumbres, los expendios de bebidas embriagantes, los trabajos subterrneos o submarinos, los trabajos ambulantes, los superiores a las fuerzas del menor o que retrasen su desarrollo. En el Cdigo de Trabajo de Panam la lista es muy amplia. En Repblica Dominicana se autoriza a la Secretara del Trabajo para que elabore la lista. En Costa Rica se prohbe expresamente el trabajo de menores como actores, lo cual en otras legislaciones suele ser una excepcin a la edad mnima. d)Controlmdico.En Argentina, Ecuador, Hait, Mxico, Per y Venezuela se exige un control mdico de admisin y controles peridicos en el transcurso de la relacin de trabajo. En Cuba, Repblica Dominicana y Uruguay solo se exige el control mdico de admisin. En Costa Rica se exige examen mdico para celebrar el contrato de embarco y en Chile para contratar mineros e) Jornada de trabajo.En general la legislacin establece una jornada reducida para menores y les prohbe el trabajo nocturno. Algunas prohben el trabajo extraordinario. La jornada ms usual es la de 6 horas diarias y la jornada semanal oscila entre 30 y 40 horas. Paraguay es el pas que establece una jornada menor, de 4 horas diarias y 24 semanales. Si el menor trabajador asiste a la escuela su jornada de trabajo no podr exceder de dos horas diarias, exigindose que el tiempo escolar y el laboral no excedan en su conjunto de siete horas diarias f) Vacaciones y descanso semanal. Bolivia, Mxico y Paraguay establecen que los menores gozarn de un perodo de vacaciones mayor que el previsto para los trabajadores adultos. Per y Venezuela establecen que las vacaciones del menor trabajador deben coincidir con las vacaciones escolares g) Compatibilizacin entre actividad laboral y educacin.Las legislaciones laborales de Chile, Ecuador, Hait, Mxico, Per y Venezuela contienen disposiciones que obligan a los empleadores de menores a darles facilidades para que cumplan sus programas escolares. En los casos de Chile y Ecuador se contemplan expresamente reducciones de las jornadas para que el menor pueda asistir a la escuela h) Controles administrativos. Adems de la sujecin ordinaria a las facultades de la inspeccin del trabajo, las legislaciones establecen una serie de competencias administrativas, tales como la autorizacin para que los menores puedan trabajar, la determinacin de actividades laborales prohibidas cuando no estn expresamente establecidas por la Ley, la recepcin y supervisin de los libros de registro que estn obligados a llevar los empleadores de menores, la facultad de requerir informaciones a quienes empleen menores, etc.A partir de los aos noventa se aprueba, en casi todos los pases de la regin una nueva generacin de cdigos y leyes protectoras del menor inspiradas en la Convencin Sobre los Derechos del Nio. En esas normativas se atiende a la defensa del inters superior del nio y a la proteccin integral que se debe garantizar al nio y al adolescente con el fin de asegurar su desarrollo integral y el disfrute pleno de sus derechos Las nuevas leyes protectoras del menor mejoran la tutela establecida por las legislaciones laborales. En general reducen la edad mnima, la definen en aquellos pases en los cuales no estaba claramente establecida y restringen el rgimen de excepciones Con posterioridad a la ratificacin del Convenio nm. 182, casi todos los pases definieron una lista de trabajos prohibidos a los menores de dieciocho aos, crearon organismos con competencias especficas para la lucha contra el trabajo infantil y formularon programas de accin contra el mismo , en buena parte de los casos con participacin de la OIT. Algunas cifras nos permiten ver la magnitud del problema constituido por el trabajo infantil. Para 2004 la O.I.T estimaba que en el mundo trabajaban alrededor de 318.000.000 de nios, de los cuales 218.000.000 lo hacan en condiciones contrarias a las normas internacionales. De ellos 126.000.000 realizaban trabajos peligrosos. El 68.6% de los nios econmicamente activos trabajaban en violacin a las normas internacionales. El 40% de ellos lo hacan en trabajos peligrosos. En Amrica latina trabajaban cerca de 6.000.0000 de nios. La lucha contra el trabajo infantil llevada a cabo por los gobiernos de los pases afectados, con fuerte ayuda de organismos internacionales ha logrado importantes resultados. As, en la presente dcada se ha observado una disminucin del nmero de nios afectados por el problema. El nmero de nios que trabajan disminuy globalmente en un 11%. El de los que realizan trabajos peligrosos disminuy en un 26% y en el grupo entre 5 y 14 aos en un 33%. La regin del mundo donde se han logrado mayores avances es Amrica Latina, regin en la cual la reduccin del trabajo infantil ha sido de los dos tercios. De 17.4 millones de nios econmicamente activos en 2000 se lleg a alrededor de 6 millones en 2004, lo cual significa que se pas de un 16.1% de la poblacin infantil a un 5.2%. Puede observarse que la actitud tradicional de aceptacin o indiferencia hacia el trabajo infantil ha sido progresivamente suplantada por una concepcin moderna de que privilegia la escuela y no el trabajo como centro de la vida de los nios. A este cambio de actitud ha ayudado mucho el aporte ideolgico contenido en las declaraciones y acuerdos internacionales, especialmente la Declaracin de los derechos de los nios ONU 1976, la Convencin sobre los derechos de los nios, ONU 1989 y el Convenio sobre las peores formas del trabajo infantil, OIT 1999, as como la presencia e intensa actividad de diversos grupos y organizaciones que se ocupan de los temas de la infancia, la cual ha contribuido grandemente a la concientizacin de la sociedad y los gobiernos en relacin a los mismos Tradicionalmente el papel de los Estados consisti en promulgar una legislacin reguladora del trabajo de menores. A partir de los aos noventa los Estados asumen el compromiso de luchar por la erradicacin del trabajo infantil. Se pasa de un tratamiento puramente jurdico del problema, a la formulacin de polticas que comprenden los aspectos econmicos, sociales y educativos. Es necesario sealar que una vez reducida la presencia masiva de nios en fbricas y plantaciones, el trabajo infantil tiende a concentrarse en bolsones de trabajo totalmente ilegal, donde estn presentes la trata de nios, su participacin en conflictos armados, el empleo de nios en actividades relacionadas con el narcotrfico, as como en su explotacin sexual. Por ello el combate de estas formas de trabajo infantil, que son las ms resistentes a las polticas oficiales de erradicacin, supone una accin coordinada, que pocas veces se da, entre los organismos de inspeccin del trabajo y los entes antidelictivos.5.LA PROTECCION DEL TRABAJO FEMENINO. Desde la antigedad hasta que se produjeron las dos revoluciones industriales el papel de la mujer en la actividad laboral estuvo restringido a muy pocos sectores: el trabajo domstico, por cuenta propia o ajena, la recoleccin agrcola y, a partir de la Edad Media, el desempeo, ms bien reducido y usualmente a domicilio, de ciertas tareas artesanales como tejidos y bordados. Fue la avanzada industrialista la que dio lugar a la incorporacin a gran escala de la mujer al mundo del empleo. Tal incorporacin fue especialmente notable en la industria textil, en la cual las mujeres lograban no solo una mayor destreza que los hombres en el manejo de las mquinas de hilar, sino que devengaban un salario inferior. De acuerdo a estadsticas referidas por Alcal Zamora y Cabanellas (Tratado de Poltica Laboral y Social, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, 1972, Tomo II, p. 468) en 1839 trabajaban en Gran Bretaa 419.560 obreros, de uno y otro sexo, de los cuales 242.296, es decir alrededor del 58%, eran obreras, que cumplan las mismas duras jornadas que los hombres, devengando un salario muy inferior y con un notable abandono de sus funciones familiares. Ello explica que conjuntamente con la del trabajo infantil, la tutela al trabajo de las mujeres haya sido desde sus primeros un importante centro de atencin del Derecho Laboral, as como de la accin normativa de la Organizacin Internacional del Trabajo. En efecto la O.I.T adopt en la primera reunin de la Conferencia Internacional del Trabajo en 1919 el Convenio nm. 3 sobre la proteccin de la maternidad, el cual fue objeto de revisiones a travs de los convenios nmeros 103 (1952) y 183 (2000). Tambin en la primera reunin de la Conferencia en 1919 se adopt el Convenio nm. 4 sobre trabajo nocturno de la mujer, el cual fue objeto de revisiones a travs de los convenios nmeros 41 (1934) y 89 (948). En 1925 se adopt el Convenio nm. 19 sobre igualdad de trato. En 1935 el Convenio nm. 45 sobre trabajos subterrneos. En 1951 se adopt el Convenio nm. 100 sobre igualdad de la remuneracin. En 1958 se adopt el Convenio nm. 111 sobre discriminacin y empleo. En 1962 se adopt el Convenio nm. 118 sobre igualdad de trato en la seguridad social. Refirindose a la accin de la OIT en materia de igualdad entre el hombre y la mujer una publicacin de la Oficina Internacional del Trabajo ( Trabajadores con responsabilidades familiares, Conferencia Internacional del Trabajo, Ginebra, 1993) dice: Se pueden distinguir dos tendencias dominantes: Desde 1919 hasta los aos 1950 se hizo hincapi en la proteccin de la mujer trabajadora, debido principalmente al concepto prevaleciente de que es mayor la fragilidad fsica y social de las mujeres con respecto a los hombres y, por ende, la necesidad de que no se les permitiera tener acceso a ciertos tipos de empleo u ocupacin en determinados perodos, ya que stos podran tener efectos adversos sobre ellas a causa de los peligros y la explotacin que todava cundan en gran parte del mundo. A este respecto, uno de los principales objetivos consista en proteger la salud de la mujer, en especial por la maternidad: en consecuencia, las normas mnimas sobre la licencia y las prestaciones por causa de maternidad figuraron entre los primeros instrumentos internacionales que aprob la Conferencia Internacional del Trabajo. Ello no obstante, se adoptaron adems otros convenios y recomendaciones que establecan medidas de proteccin en reas que no se relacionan directamente con el papel de las mujeres como madres o como futuras madres. Estos instrumentos prohiban la participacin de la mujer en ciertos sectores de actividad o restringan su acceso al empleo durante determinados perodos. Hacia principios de los aos 1950, esta preocupacin decay, apareciendo una creciente preocupacin acerca del fomento de la igualdad de las mujeres en el trabajo. Este nuevo enfoque se tradujo en 1951 cuando la Conferencia Internacional del Trabajo adopt el Convenio num. 100 y la Recomendacin nm. 90 sobre igualdad de la remuneracin, 1951, que se refieren de forma especfica a la eliminacin de la discriminacin entre trabajadores y trabajadoras en relacin con la remuneracin, Ms tarde, en 1958, se adoptaron dos instrumentos de alcance general relativos a la igualdad de oportunidades y trato ( el Convenio nm. 111 y la Recomendacin nm. 111 sobre la discriminacin (empleo y ocupacin) con objeto de consagrar el principio de que no debe admitirse discriminacin alguna basada en determinados motivos, entre los que se incluy a toada distincin, exclusin o preferencia en razn del sexo del trabajador, en lo que respecta a los medios de formacin profesional, la admisin en el empleo y en diversas ocupaciones, como tambin las condiciones d trabajo. La tutela a la mujer trabajadora, iniciada en el Siglo XIX por leyes industriales que en algunos pases regularon aspectos muy especficos, se fue extendiendo y generalizando, siempre bajo la inspiracin de la O.I.T., de manera que en los sistemas codificados que se consolidaron durante la primera mitad del Siglo XX, el trabajo de las mujeres apareca como un rgimen especial concebido en trminos de proteger a la mujer tomando en consideracin su menor fuerza fsica o su papel de madre La ley peruana N 2851 de 1913 fue promulgada para regular en forma conjunta el trabajo de menores y mujeres. Tanto la Ley del Trabajo de Mxico de 1931 como el Cdigo del Trabajo de Chile del mismo ao, , instrumentos inspiradores de la mayor parte de las legislaciones laborales latinoamericanas, comprendan dentro de su articulado la previsin de un rgimen especial para las mujeres y menores, concebido en la orientacin proteccionista anteriormente referida. Esta tendencia fue reproducida en el proceso de codificacin que se da con posterioridad a esas legislaciones orientadoras. As ocurri en la Ley de Trabajo de Venezuela, en la Ley General de Trabajo de Bolivia y en los Cdigos de Trabajo de Colombia, Costa Rica, Repblica Dominicana, Panam, Paraguay, El Salvador, Honduras. ( Guatemala. Ecuador, Paraguay, ), Este rgimen especial comprenda, en general, normas que limitaban la jornada de trabajo y prohiban el trabajo nocturno y las horas extraordinarias, proscriban los trabajos inmorales, peligrosos e insalubres, establecan un descanso pre y post natal y, en algunos casos, un descanso para amamantar, establecan una edad ms temprana para la jubilacin etc. Algunas legislaciones ms avanzadas establecieron un fuero de inamovilidad para la mujer embarazada, extensivo, en algunos casos, a un plazo inmediato despus del parto, as como normas destinadas a evitar la discriminacin laboral de las mujeres. Posteriormente, ya avanzada la segunda mitad del Siglo XX, en la medida en que, por una parte, se produjo una incorporacin masiva de la mujer a la educacin y al empleo y, por la otra, se fue desarrollando el proceso de igualdad entre los sexos, los conceptos relacionados con el trabajo femenino fueron evolucionando y se dio especial atencin a la necesidad de evitar todo tipo de discriminacin o seriacin en el trabajo, lo cual determin la tendencia, que como se ha visto se hizo presente en las normas de la OIT, en el sentido de modificar o abandonar algunas de las iniciales normas protectoras y centrarse en la proteccin del embarazo, la maternidad y la lactancia. Varias de las legislaciones sustituyeron el tradicional rgimen especial de menores y mujeres, por un rgimen de trabajo de las mujeres, como se observa, por ejemplo, en la Ley de Contrato de Trabajo de Argentina y en la Consolidacin de las Leyes del Trabajo de Brasil. Otras, de manera ms concreta, establecieron un rgimen de proteccin a la maternidad., as, por ejemplo, la Ley Orgnica del Trabajo de Venezuela y los Cdigos del Trabajo de Chile, Colombia, Repblica Dominicana, En general esta tendencia postula una regulacin igualitaria y no discriminatoria entre el hombre y la mujer, de manera que dio lugar a la derogatoria de alunas de las iniciales normas protectoras, tales como las que proscriben horas extraordinarias y trabajos nocturnos, o considerados como inmorales o peligrosos, as ocurri, por ejemplo, con la Ley Orgnica del Trabajo de Venezuela, el Cdigo Sustantivo del Trabajo de Colombia, pas en el cual la Corte Constitucional declar la inexequibilidad de la norma que prohiba el trabajo nocturno de la mujer y, entre otros, con los cdigos del trabajo de la Repblica Dominicana, Nicaragua, Chile, Panam. Es de observar, que en estos pases las reformas legislativas dejaron a salvo las normas protectoras que tienen que ver con el parto, la maternidad, la lactancia y el cuidado de los hijos. No obstante estas tendencias, aun se conservan en alunas legislaciones disposiciones peculiares, como la del artculo 90 literal a del Cdigo del Trabajo de Costa Rica que prohbe el ejercicio por cuenta propia o ajena de un oficio que se practique en las calles o sitios pblicos, siempre que lo haga un varn menor de quince aos o una mujer soltera menor de dieciocho Es de observar que, recientemente, algunas legislaciones han venido estableciendo normas que tienen que ver con la licencia de paternidad y, en general, la tutela especial de los trabajadores masculinos con responsabilidades familiares, con lo cual se alimenta una tendencia a la equiparacin plena del rgimen laboral de los trabajadores de ambos sexos..6. LA PROTECCION DEL TRABAJO RURAL. Nacido, como se ha visto, como una consecuencia de la cuestin social generada en torno al proletariado industrial de las ciudades, el Derecho del Trabajo tard en ocuparse de tutelar el trabajo rural y, cuando lo hizo, procur establecer niveles de tutela ms limitados que los ofrecidos parta el resto de sus beneficiarios. Esta circunstancia fue particularmente relevante en Amrica Latina. La prestacin del trabajo campesino, bien sea autnomo o subordinado, se ha fundamentado durante siglos en Amrica Latina en tradiciones semifeudales, las cuales pueden considerarse prevalentes en buena parte de los pases de la regin, a pesar de loa avances logrados en algunos pases en materia de reforma agraria y en la introduccin de sistemas empresariales de explotacin capitalista del agro. Las figuras del hacendado latifundista, del pen asalariado en las haciendas y del pequeo agricultor minifundista siguen teniendo una presencia relevante. Los campesinos estn ubicados dentro de los sectores ms pobres de Amrica Latina. La pobreza se refleja no solo en el bajo nivel de ingresos, sino tambin en el difcil acceso a las obras de infraestructura social como salud, educacin, comunicaciones y otros servicios pblicos. Aun cuando no siempre hayan obtenido resultados satisfactorios, los estados latinoamericanos han coincidido en la postulacin de una poltica de proteccin al sector agropecuario. La tutela estatal a los productores agropecuarios se refleja en polticas de diverso orden: crediticio, impositivo, de mercadeo, de reforma agraria, etc. Una de las formas de tutela al productor agropecuario que ha suscitado ms controversias, por las consecuencias sociales que comporta, est constituida por la tendencia a establecer, para los trabajadores subordinados del campo, un rgimen de proteccin laboral de menores alcances y costos que el que rige para los trabajadores urbanos. En relacin al rgimen aplicable a los trabajadores rurales pueden distinguirse en las legislaciones latinoamericanas las siguientes situaciones:1.Pases que regulan uniformemente el rgimen de los trabajadores urbanos y rurales, aun cuando establecen ciertas normas especiales atinentes a la realidad propia del campo. Es la situacin predominante en Amrica Latina en el momento actual. La mayor parte de los Cdigos y Leyes del trabajo incluyen un captulo relativo al trabajo agrcola o rural, el cual no constituye un estatuto derogatorio de las normas generales del trabajo, sino que incluye unas disposiciones especiales formuladas en funcin de ciertas caractersticas propias de la realidad rural. En Costa Rica el Cdigo del Trabajo no tiene un captulo especial para los trabajadores rurales, pero a lo largo de diversos captulos se incluyen normas especiales destinadas a stos. En algunos casos se establecen normas ms flexibles en materia de jornada de trabajo y trabajo en das feriados, a fin de facilitar la prestacin de servicios en horas de descanso normal para la industria, pero durante las cuales las necesidades de la agricultura o la cra requieren de la atencin de los trabajadores, como ocurre con las tareas de riego, vacunacin, ordeo, algunas cosechas, etc. En este sentido podemos sealar, por ejemplo, los artculos 194 y 202 del Cdigo del Trabajo de Honduras, 181 y 182 del Cdigo del Trabajo de Paraguay, ltimo aparte del artculo 139 del Cdigo de Trabajo de Costa Rica, 322, 325 y 326 de la Ley Orgnica del Trabajo de Venezuela y 281 del Cdigo de Trabajo de la Repblica Dominicana. En otros casos se regula el pago del salario en especie, que est normalmente prohibido en otros sectores. As ocurre, por ejemplo, con los artculos 462 del Cdigo del Trabajo de Hait y 165 del Cdigo de Trabajo de Costa Rica. Por otra parte, algunas de estas disposiciones especiales tienden a crear un tipo especfico de proteccin al trabajador rural para atender a sus carencias especficas. As, algunas legislaciones imponen al empleador la obligacin de suministrar alojamientos a sus trabajadores rurales, bien sea en todos los casos o cuando se den ciertas condiciones atinentes al nmero de trabajadores ocupados o a la distancia del centro de trabajo del poblado ms cercano. Por ejemplo, los Cdigos del Trabajo de Guatemala (art. 145), Hait (art. 467), Panam (art. 283), Paraguay (arts. 163 a 168) y Nicaragua (art. 202). En Nicaragua el art. 202 literal a del Cdigo del Trabajo y en Paraguay el artculo 169 establecen la obligacin de que el empleador proporcione alimentos a sus trabajadores del campo. En otros casos, las legislaciones establecen al empleador agrcola la obligacin de instalar escuelas en los centros de trabajo. Por ejemplo, los Cdigos de Trabajo de Honduras (art. 198), Hait (art. 469), Colombia (art. 337), Paraguay (art. 177) y Nicaragua (art. 202) o la obligacin de proporcionar servicios mdicos, medicinas y desarrollar planes de higiene, especialmente en aquellas zonas susceptibles a las enfermedades tropicales. Por ejemplo los Cdigos del Trabajo de Honduras, art. 196; Nicaragua (art. 202); Hait, art. 468; Colombia, arts. 334 y 335, Ley Federal del Trabajo de Mxico, art. 283. Los Cdigos de Ecuador art. 340 y de Honduras, art. 203, facultan al Inspector Agrcola, en los contratos de trabajo en el campo, a reducir la dimensin de las unidades de obra o tareas si hubiere un motivo razonable. De gran inters jurdico son las disposiciones que extienden la responsabilidad laboral a ciertos obligados solidarios, como los propietarios de las tierras arrendadas o dadas en aparecera y los aparceros (Ley Federal del Trabajo de Mxico, art. 281 y Cdigo del Trabajo de Panam, art. 235). En fin, como ejemplo de una proteccin muy especial a los trabajadores rurales, podemos sealar el pargrafo VII del artculo 283 de la Ley Federal del Trabajo de Mxico que establece que los patronos rurales estn obligados a permitir a los trabajadores dentro del predio: a) tomar en los depsitos acuferos el agua que necesitan para sus usos domsticos y sus animales de corral; b) la caza y la pesca para usos propios de conformidad con las disposiciones que determinan las leyes; c) el libre trnsito por los caminos y veredas establecidos, siempre que no sea en perjuicio de los sembrados y cultivos; d) celebrar en los lugares acostumbrados sus fiestas regionales; e) fomentar la creacin de cooperativas de consumo entre los trabajadores; y f) fomentar la alfabetizacin entre los trabajadores y sus familiares.2. Pases en que existe un rgimen especial para los trabajadores rurales. Esta situacin se ha ido reduciendo en la medida en que, como fue el caso de Venezuela en 1973 y Brasil con la Constitucin de 1988, algunos estatutos rurales especiales fueron derogados, para asimilar al trabajador rural a la legislacin general del trabajo, sujetndose, como hemos visto, a algunas disposiciones especiales o en que, como fue el caso de Uruguay, los estatutos especiales fueron aproximndose a la legislacin general, cuya compatibilidad fue declarada por la doctrina y la jurisprudencia. Ejemplo de estos regmenes podemos encontrar en Paraguay, antes de la ltima reforma al Cdigo del trabajo que incluy un captulo sobre trabajo rural de aplicacin general y en Argentina. En este ltimo pas, cuya economa rural es muy importante, la regulacin del trabajo rural ha sido elaborada con un nivel muy detallado de reglamentacin, no slo por la Ley 2248 que impuso el nuevo Rgimen Nacional de Trabajo Agrario, sino tambin por otras leyes y reglamentos que regulan las actividades de categoras especficas de trabajadores rurales, como viateros, ordeadores (tamberos) etc. En general, puede sealarse que estos estatutos especiales suponen ciertas limitaciones en relacin al nivel de proteccin garantizado por el rgimen ordinario. Por otra parte, los mismos, a diferencia de lo que suele ocurrir con los captulos y disposiciones especiales sobre trabajo rural incluidos en las legislaciones laborales conforme al sistema vigente en el primer grupo de pases a que nos referimos en el ordinal anterior, tienen un carcter autnomo y no remiten supletoriamente al rgimen laboral comn, de manera que el mismo no tiene como destinatarios a los trabajadores rurales. Esta cuestin de la procedencia o improcedencia de la aplicacin supletoria o complementaria del rgimen laboral ordinario a quienes se encuentran sujetos a un estatuto especial de trabajo rural, ha tenido gran importancia, pues en la medida en que ella ha sido admitida por la doctrina y por la jurisprudencia o, con mayor razn, por los propios estatutos, estos comienzan a perder su carcter autnomo, lo cual crea en la prctica una tendencia a la unificacin de rgimen tutelar del trabajo urbano y rural. Tal fue, el caso de los estatutos rurales de Uruguay y el de 1963 en Brasil (hoy derogado por la constitucin de 1988), cuya vigencia formal no lleg a establecer, sin embargo, en la prctica una diferencia sustancial entre el rgimen de trabajadores urbanos y rurales.3. Pases cuyas legislaciones laborales establecen exclusiones que afectan a los trabajadores rurales. Precisamente en uno de los pases con mayor poblacin campesina, Bolivia, la Ley del Trabajo, en su artculo 1, dispone que la misma rige los derechos y obligaciones emergentes del trabajo, con excepcin del agrcola, que ser objeto de disposicin especial. Un autor bolivariano, (Isaac Sandoval Rodrguez,Legislacin Comparada del Trabajo,Valencia, 1974, p. 249) dice que en este pas se han dictado disposiciones legales sobre el rgimen social del trabajador del agro desde el nacimiento mismo de la Repblica, sin que ninguna de ella, incluyendo las del rgimen de la tierra, hayan podido incorporar al campesino dentro de los alcances de la legislacin laboral o de la seguridad social, que favorecen a los trabajadores de la industria. En la Repblica Dominicana, el Cdigo del Trabajo de 1951, fecha para la cual este pas era predominantemente agrcola y con una numerosa poblacin rural, se plante una situacin de exclusin total, en tanto el artculo 265 de de dicho Cdigo de Trabajo, estableca: no se aplican las disposiciones de este Cdigo a las empresas agrcolas, agrcola-industriales, pecuarias o forestales que ocupen de manera continua y permanente no ms de diez trabajadores. Tal situacin fue superada por el Cdigo del Trabajo de 1992, que incorpor un Ttulo VI , denominado Del Trabajo del campo, cuyo artculo 277 dice: son trabajadores del campo, sujetos al regmen de este Ttulo, todos los propios de una empresa agrcola, agrcola industrial, pecuaria o forestal. En algunos pases cuyas legislaciones laborales son aplicables a los trabajadores rurales, existen sin embargo, disposiciones que pueden considerarse excluyente o discriminatorias de los mismos. As, el derecho de los trabajadores agrcolas a formar parte de sindicatos y de ir a la huelga ha sido objeto de restricciones en varias legislaciones (Costa Rica, Nicaragua y Guatemala) donde se considera la agricultura comprendida bajo el concepto de servicios pblicos. Es de observar, que en las ltimas dcadas se ha desarrollado una tendencia liberalizadora de tales restricciones. As, la disposicin que establece est restriccin fue abolida en Nicaragua por una reforma legislativa y en Costa Rica fue declarada anticonstitucional por la Corte Suprema de Justicia. Otro ejemplo de este tipo de manifestaciones, lo tenemos en el Cdigo del Trabajo de Guatemala que tiene una disposicin que, en nuestro concepto, no slo es excluyente y discriminatoria del trabajador rural, sino que refleja cierta reminiscencia del antiguo sistema de servidumbre. El artculo 142 de dicho Cdigo impone al patrono o su representante la obligacin de pedir al trabajador campesino que le presente pruebas de que ya termin su contrato inmediato anterior con otra empresa agrcola o ganadera. Por ltimo, existen disposiciones redactadas en forma muy vaga, pero que pueden comportar restricciones en la aplicacin de la legislacin laboral a los trabajadores rurales, pues la sujetan o pueden sujetarla por reglamento especial- a limitaciones derivadas de las caractersticas o modalidades de las labores agrcolas. Ejemplo de este tipo de disposiciones son los artculos 342 del Cdigo del Trabajo de Ecuador, 194 de Cdigo de Trabajo de Honduras, 186 del Cdigo del Trabajo de Nicaragua y 144 del Cdigo del Trabajo en Guatemala. Hemos visto como en los diferentes pases latinoamericanos las legislaciones adoptan posiciones de mayor o menor tutela frente al trabajador rural. Debemos sealar, sin embargo, que, en nuestro criterio, el principal problema del campesino latinoamericano en cuanto a la legislacin del trabajo se refiere, no est en el grado de cobertura de la misma, sino las deficiencias de su aplicacin, la cual se encuentra limitada por la vigencia de las tradiciones feudales, por la dispersin de los centros de trabajo y por la escasa inspeccin laboral.7. LA PROTECCION DEL TRABAJO AUTONOMO. El tema del trabajo autnomo puede considerarse, a nivel mundial entre los ms importantes de la agenda laboral del siglo XXI. Este tema es especialmente importante en Amrica Latina, en donde el trabajo autnomo representa cerca del 40% de la poblacin econmicamente activa, dando lugar a graves problemas, no slo por su extensin, sino tambin por razones de calidad. En general, la doctrina latinoamericana acepta la subordinacin como un elemento clave para la existencia del contrato de trabajo y, en consecuencia, para la determinacin del mbito de aplicacin del Derecho del Trabajo. Cabe sealar que buena parte de esta doctrina, inclusive aceptando el carcter esencial de la subordinacin, considera que esta no es un factor exclusivo para tal determinacin, ya que puede ser acompaado de otros, como el carcter personalsimo, la voluntariedad, la ajenidad y la onerosidad del trabajo. La misma orientacin sigue la legislacin laboral en la regin. Por lo tanto, en Argentina (LCT arts. 21, 22, 23, 25), Brasil (artculo 3 CLT), Colombia (CST artes. 22 y 23), Costa Rica (CT artes. 5, 18) Chile (CT artes . 3 y 7), Ecuador (CT art. 8), El Salvador (CT art. 17), Guatemala (CT art. 18), Honduras (CT artes. 19 y 20), Mxico (LFT art. 20), ( Nicaragua (CT art. 6), Panam (CT art. 62 de 64, 65, Paraguay (CT art. 18), Per (Ley de Productividad y Competitividad en el Trabajo, art. 4), Repblica Dominicana (CT Art. 1). Uruguay (en algunas leyes especiales y no de forma sistemtica) y Venezuela (LOT artes. 39 y 67), bien sea cuando se define el contrato o relacin de empleo o cuando define los conceptos de trabajador (empleado u obrero) y empleador, se establece la subordinacin o dependencia como elemento esencial del contrato o relacin de trabajo de donde se deriva su importancia como un factor clave en la definicin del mbito de aplicacin de la Derecho del Trabajo. Eso no significa que se da la subordinacin este carcter de manera exclusiva, ya que, en general, se establece la necesidad de una prestacin de servicio y la remuneracin. En Venezuela, la definicin legal de trabajador exige, adems de la subordinacin, que el trabajo se realice por cuenta ajena. La Ley General de Trabajo de Bolivia se aparta de esa tendencia general y cuando define los conceptos de empleado y obrero considera como tales a quien trabaja por cuenta ajena, sin hacer referencia a la subordinacin. Como hemos visto, el centro de la tutela otorgada por el Derecho del Trabajo est constituido por el trabajo subordinado. Esto significa que un importante sector de los trabajadores, los llamados trabajadores autnomos, siguen estando sin ninguna proteccin legal, aun cuando, en muchos casos, tienen las mismas caractersticas (debilidad econmica e imposibilidad prctica para proteger por si solos sus propios intereses profesionales), que histricamente han justificado la tutela que el Derecho del Trabajo ofrece a los trabajadores dependientes. Esta ha llevado a parte de la doctrina a sostener que el objeto de la tutela provista por el Derecho del Trabajo no debe circunscribirse al trabajo subordinado, sino que tambin debera incluir al trabajo autnomo. Esta actitud no es nueva. Ya en 1939 Rafael Caldera defina al Derecho del Trabajo como "el complejo de normas jurdicas que se aplican al hecho social trabajo, con lo cual apunta a un objeto mucho ms amplio que el trabajo subordinado[2]. El verdadero inters de desarrollar este tema en la regin, no se encuentra, sin embargo, en las posiciones doctrinarias que postulan que la extensin de la tutela del Derecho del Trabajo al trabajo autnomo, sino en las efectivas modalidades de tutela legislativa que ste recibe.Un estudio comparativo de las prcticas legislativas de tutela del trabajo autnomo nos permite distinguir varias modalidades tutelares. A) Tutela a travs de la seguridad social En general, la proteccin de los trabajadores autnomos en los pases estudiados se deja en manos de la Seguridad Social. Buena parte de las legislaciones latinoamericanas, permiten la afiliacin de trabajadores autnomos a la Seguridad Social, pero en la prctica el nmero de los autnomos afiliados a los sistemas de seguridad social no es significativo., Entre las causas de la baja afiliacin de los autnomos, est el hecho de que ellos deben pagar la totalidad de las cotizaciones, ya que no existe un empleador que contribuya con el pago, ni el Estado se hace cargo del mismo. B) La tutela a travs de la proteccin social. En algunos pases se ha venido desarrollando un sistema de proteccin social que comprende un conjunto de polticas orientadas a disminuir la vulnerabilidad y a mejorar la calidad de vida de los ciudadanos, en particular los que carecen ms de proteccin, a fin de obtener como mnimo el derecho a la salud, a la pensin y al trabajo. Este sistema comprende los trabajadores autnomos. C) La tutela mediante el reconocimiento de los derechos colectivos. El derecho a la organizacin colectiva de los autnomos est reconocido expresamente en varias legislacionesD) Tutela a travs de la jurisdiccin social. La tendencia a conferir competencia a la jurisdiccin del trabajo para conocer las controversia de trabajadores no dependientes tiene sus ms remotos antecedentes en Italia.En Amrica Latina esta tendencia se ha manifestado en la enmienda constitucional n 45 en el Brasil. En Colombia, los conflictos derivados de la falta de pago de las retribuciones correspondientes a los servicios prestados en condiciones de autonoma son conocidos por la jurisdiccin de trabajo. En Venezuela se podra argumentar que la jurisdiccin de trabajo es competente para conocer de las controversias relativas a la aplicacin a los trabajadores autnomos, en la medida en que la misma proceda, de las Leyes Orgnicas del Trabajo y Prevencin, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Uno de los ms manifestaciones ms frecuentes de trabajo sin tutela es la de los "falsos autnomos o relaciones de trabajo dependiente enmascarados bajo figuras civiles o comerciales, a las cuales nos referiremos posteriormente. Compete a la jurisdiccin del trabajo establecer la certeza de la aplicacin del Derecho del Trabajo a estos falsos autnomos. En los pases estudiados, existe una lnea jurisprudencial en el sentido de afirmar la naturaleza propia de la relacin de trabajo en estos casos de fraude a la ley o de enmascaramiento de las relaciones laborales, pero la misma no siempre es lo suficientemente slida y sostenida. E) Tutela de las condiciones de higiene y la seguridad en el trabajo. En Venezuela, el artculo 4 de la Ley Orgnica de Prevencin, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (2005) afirma que en lo que respecta a la promocin de la seguridad y la salud en el lugar de trabajo y la prevencin de accidentes y enfermedades profesionales, as como el estmulo e incentivos de programas para la recreacin, utilizacin del tiempo libre, descanso y turismo social, sus disposiciones se aplican tambin a las actividades llevadas a cabo por los trabajadores no dependientes. F) Tutela de las condiciones de empleo y la remuneracin En general, en Amrica Latina la determinacin de las condiciones de empleo y remuneracin de los trabajadores autnomos se ha confiado a la libre voluntad de las partes, en ejercicio de su autonoma individual y colectiva. Algunas organizaciones colectivas de trabajadores autnomos, especialmente los profesionales y los transportistas pblicos, alcanzan a establecer tarifas mnimas. En general, puede concluirse que habiendo sido la subordinacin utilizada en Amrica Latina como criterio determinativo del mbito de aplicacin de la legislacin laboral, un gran porcentaje de trabajadores quedan fuera de la proteccin prevista por la legislacin laboral: los trabajadores autnomos. Esta falta de proteccin es mucho ms grave si se tiene en cuenta los problemas de ineficacia de la legislacin laboral, especialmente en el sector informal o no estructurado de la economa, que incluye alrededor de cincuenta por ciento de la poblacin econmicamente activa en la regin. Por lo tanto, se puede decir que la inexistencia de una adecuada proteccin del trabajo autnomo es una carencia de la poltica social en los pases de Amrica Latina. Estas consideraciones nos llevan a una pregunta difcil. Quin debe tutelar el trabajo autnomo y mediante cules modalidades? No obstante importantes opiniones doctrinarias en sentido contrario, los cdigos y las leyes del trabajo se ocupan en prevalencia de regular el trabajo subordinado. Esta realidad nos lleva a otra pregunta, no menos difcil. Hecha la premisa de que el trabajo autnomo requiere de una tutela legal, sera el Derecho del Trabajo, el instrumento adecuado para proveerla? En nuestra opinin, el hecho de que las legislaciones del trabajo tengan en el trabajo subordinado el centro de su atencin, se explica en buena parte por razones tcnicas y no slo por motivos ideolgicos. De hecho, la extensin pura y simple del Derecho del Trabajo a los trabajadores verdaderamente independientes, se encuentra con la dificultad de que la mayor parte de la tutela laboral individual est concebida sobre la base de derechos del trabajador exigibles a un empleador, a quien se imponen correlativas obligaciones. Sin embargo, el trabajador verdaderamente autnomo - a diferencia entre los trabajadores dependientes enmascarados con ropa de independiente -, no tiene un empleador. No hay un empleador al cual se pueda exigir el pago de un salario mnimo, de recargo horas extraordinarias, el respeto del descanso semanal o las vacaciones. Por lo tanto, no es fcil la aplicacin mecnica de las instituciones de Derecho del Trabajo, especialmente del individual, a trabajadores autnomos. Estas instituciones no pueden ser trasplantadas al trabajo autnomo, el cual podra encontrar una adecuada tutela a travs de instrumentos diferentes al Derecho del Trabajo Cabe sealar, sin embargo, que el Derecho Colectivo de Trabajo tiene una naturaleza de orden institucional diferente a la naturaleza obligacional de los derechos individuales y que algunas de sus instituciones, especialmente los derechos de accin sindical y de huelga, se ejercen como derechos pblicos subjetivos y no slo como derechos potestativos ejercitables slo ante el empleador. Por lo tanto, los trabajadores autnomos pueden organizarse en sindicatos a fin de desarrollar su autotutela y eventualmente la creacin de normas de proteccin. Ciertamente, buena parte de esta accin colectiva se dirigir hacia el Estado, el cual deber garantizar a los autnomos ciertos derechos, posiblemente a travs de la seguridad social o de polticas similares. Ello requerir, sin duda, una extensin o reestructuracin de la Seguridad social, que deber superar los lmites del trabajo subordinado as como de las contribuciones calculadas sobre la base el salario. Se requerir, asimismo, el desarrollo de una disciplina de la proteccin social, que permita al Estado, ms all de las dificultades tcnicas y financieras del Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social, proveer a todos los ciudadanos que lo necesitan, independientemente de su condicin de trabajador, una asistencia adecuada para hacer frente a las contingencias de su vida que no pueden superar por s solos. La construccin de este sistema de proteccin social es uno de los grandes desafos que el siglo XXI presenta a los polticos y todos los cientficos sociales, y entre los cuales, los abogados, especialmente a quienes nos ocupamos de la cuestin social, tendremos la responsabilidad de disear un marco normativo adecuado.8. LA PROTECCION DEL TRABAJO EN EL COMERCIO. A inicios de nuestro Siglo XXI, despus de muchas dcadas de existencia, en el caso del Derecho del Trabajo y de siglos, en los casos del Derecho Mercantil y de la disciplina madre el derecho Civil, estas tres ramas del Derecho siguen cumpliendo, en sus respectivos mbitos de aplicacin, importantes funciones de regulacin de la conducta humana. Ocurre, sin embargo, que no siempre esos mbito de aplicacin se encuentran claramente definidos, lo cual ha dado lugar a importantes dificultades, cuya solucin requiere la precisin de los criterios aplicables para determinar fronteras y reglas de funcionamiento en aquellos espacios en los cuales estas disciplinas tienen posibilidades de accin. Dos constataciones preliminares pueden hacerse en orden a la determinacin del respectivo mbito de aplicacin del Derecho del Trabajo y del Derecho Mercantil. En primer lugar, ambas disciplinas estn ntimamente vinculadas al concepto de empresa, pues regulan actividades que se desarrollan fundamentalmente en el seno de la misma. Entendemos a la empresa como un escenario en el cual se desarrolla una actividad econmica organizada destinada a la produccin o intercambio de bienes o servicios, la cual se lleva a cabo bajo la direccin del empresario, quien puede contar con colaboradores externos o internos y que da lugar a una serie de relaciones jurdicas complejas sujetas a la regulacin de diversas disciplinas jurdicas, entre ellas el Derecho Mercantil y el Derecho del Trabajo. El Derecho Mercantil se ocupa fundamentalmente de los elementos patrimoniales que componen la empresa, de las modalidades de su explotacin, del estatuto personal del empresario comerciante, individual o colectivo y de la actividad externa que el empresario realiza en el mercado para el intercambio de bienes y servicios. Por su parte el Derecho del Trabajo se ocupa fundamentalmente de las relaciones laborales que se producen dentro de la empresa con ocasin de las actividades de la misma, promoviendo, entre otros objetivos, la proteccin de los trabajadores, su representacin y su participacin en los beneficios empresariales, en la negociacin d e las condiciones de trabajo e, incluso, en la gestin de la misma. En segundo lugar, se puede constatar que ambas disciplinas tienen un fuerte sustrato profesional. Si bien es cierto que muchas de las instituciones del Derecho Mercantil y, especialmente aquellas relacionados con los denominados actos objetivos de comercio, pueden ser aplicadas a quienes no son comerciantes, no lo es menos que esta rama del Derecho contiene la regulacin del estatuto profesional del comerciante. Por su parte, el Derecho del Trabajo regula las relaciones profesionales de trabajadores y empleadores. De esta manera las relaciones jurdicas derivadas del ejercicio de una profesin por parte de una persona pueden ser, segn los casos, objeto de regulacin por parte del Derecho Mercantil o del Derecho Laboral, e, incluso, en determinadas circunstancias, por ambas disciplinas. Por ello se hace imprescindible la determinacin de criterios de delimitacin precisos que permitan establecer cuando una determinada relacin profesional debe considerarse incluida dentro del mbito del Derecho Mercantil y cuando dentro del mbito del Derecho del trabajo. Por razones de aparicin cronolgica, correspondi en primer lugar a la doctrina mercantilista la formulacin de los criterios que permitieron la delimitacin entre la nueva disciplina mercantil, que se desarroll en torno a los conceptos fundamentales del comerciante y del acto de comercio, de la vieja disciplina civil de la cual se desprendi. Por su parte, en su momento, la doctrina laboral tuvo que formular criterios para delimitar a cual tipo de prestacin de servicios deberan aplicarse las normas del Derecho del Trabajo y no las civiles o mercantiles. Tarea ardua, objeto de constante revisin, que no podr nunca ser definitivamente concluida, pero a la cual doctrina laboral debe prestar permanente atencin. En este sentido se orienta el presente trabajo.Eltrabajo objeto de la regulacin del Derecho Laboral es aqul que se caracteriza por ser subordinado, voluntario, remunerado y por cuenta ajena. Establecidas estas caractersticas, quedan lgicamente excluidas de su mbito de aplicacin todas aquellas prestaciones de servicio que por carecer de las mismas se encuentren incluidos dentro del mbito de aplicacin de otras disciplinas jurdicas. Es el caso de las actividades profesionales prestadas con ocasin del ejercicio del comercio en condiciones de independencia, es decir no sujetas a subordinacin laboral, las cuales son reguladas por el Derecho Mercantil. Entre las mismas, podemos sealar las actividades del empresario individual o del representante legal del empresario colectivo, cuando las mismas se realicen en condiciones de autonoma y en gestin de sus propios intereses, del factor mercantil, del agente de comercio y, en fin, las de todas aquellas personas que en el desempeo de un contrato mercantil presten a otra persona un determinado servicio, actuando por su propia cuenta y sin estar sujetos a una relacin de dependencia jerrquica con quien recibe o se beneficie de ese servicio. Por descontado que esta expresin de lmites entre ambas disciplinas, si bien corresponde a una formulacin terica claramente sustentable, no siempre es fcil de aplicar en la prctica. Existen, por una parte, situaciones en las cuales no resulta claro si una determinada prestacin de servicios se realiza por cuenta propia y en condiciones de autonoma o por cuenta ajena y bajo dependencia Por otra parte, se dan casos en los cuales una persona realiza una actividad que materialmente es de naturaleza comercial, pero en cuyo desempeo se somete a la subordinacin jerrquica de quien recibe sus servicios, lo que nos lleva a la compleja hiptesis de aplicacin paralela de normas mercantiles o laborales. La figura del contrato concebida originariamente por el Derecho Civil como forma voluntaria de creacin de obligaciones por las partes intervinientes en el mismo, es igualmente y con las particularidades propias de cada disciplina, la fuente fundamental de las obligaciones que nacen del ejercicio del comercio y de la prestacin subordinada y por cuenta ajena del trabajo. El Derecho mercantil establece un catlogo de contratos comerciales, buena parte de los cuales estn regulados por el Cdigo de Comercio y por leyes especiales. En el cumplimiento de algunos de estos contratos es frecuente que una de las partes se obligue a prestar personalmente a otra un determinado servicio, con lo cual se da lugar a avecinamiento al campo propio del Derecho Laboral. Ello suele originar problemas cuya solucin requiere que se haga la determinacin, no siempre fcil, de si se est ante el desempeo de una actividad comercial autnoma o ante una prestacin de servicio subordinada y por cuenta ajena, en cuyo caso en el cumplimiento del contrato las partes independientemente de cual sea la expresin de sus acuerdos voluntarios, estaran abandonando el campo del Derecho Comercial para incursionar en el propio del Derecho del Trabajo. Este tipo de situaciones se dan con cierta frecuencia en contratos tales como el de compra-venta mercantil, arrendamiento mercantil, distribucin, comisin y cuentas en participacin. En ocasiones ello ocurre porque en el cumplimiento del contrato las partes han adoptado modalidades objetivamente ambiguas, que los colocan en las denominadas zonas grises en las cuales se hace difcil la determinacin de la naturaleza laboral o mercantil de una prestacin de servicios. Por otra parte, en un nmero importante de casos, algunos patronos tratan de escapar de los costos y limitaciones que les acarrea la legislacin del trabajo y la seguridad social, adoptando formas mercantiles para encubrir una relacin de trabajo dependiente y por cuenta ajena. Nos encontramos, en esas situaciones, ante casos de fraude laboral o encubrimiento de las relaciones de trabajo. Diversas han sido las formas utilizadas por algunos patronos para enmascarar sus relaciones de trabajo bajo otras apariencias jurdicas a fin de sustraerlas de la aplicacin de la normativa laboral. . Una de las formas ms generalizadas de fraude es la de dar al contrato de trabajo la apariencia de una compraventa mercantil. El trabajador no es calificado como tal, sino como un "comerciante" que "compra" mercanca a una empresa y luego la vende en las condiciones determinadas por sta, obteniendo una "ganancia" o "comisin mercantil. Especies de este gnero son los contratos que las empresas hacen firmar a los "concesionarios" o "distribuidores" de cerveza, refrescos, gas domstico, agua, etc. En estos casos, como seala Caldera[3], las modalidades que acompaan al contrato (reventa por la misma persona del vendedor, exigencia de revender dentro de determinado radio, en determinadas condiciones y bajo la vigilancia de la empresa), sirven frecuentemente para demostrar la existencia de un nexo de dependencia caracterstico del contrato de trabajo. En ocasiones se celebra un "contrato de transporte", mediante el cual se considera como "porteador" o transportista que realiza el transporte a cambio de "unflete",a quien en realidad es un trabajador subordinado que transporta productos bajo las instrucciones de un patrono. Tambin se dan casos en los cuales empleador y trabajador adoptan la apariencia formal de un contrato de cuentas en participacin para regular una prestacin de servicios subordinada en la cual el trabajador aparece recibiendo, en lugar del salario, una participacin en los resultados del supuesto negocio mercantil que hace con su empleador y que no consiste, en los hechos, sino en una prestacin de servicios cumplida bajo la direccin y en beneficio de quien, no obstante la distinta calificacin jurdica adoptada, es su verdadero patrono. No obstante los anteriores casos, es necesario enfatizar que no todos los contratos mercantiles que envuelvan un prestacin de servicios son manifestaciones de encubrimiento de una relacin laboral que se quiere ocultar, ya que, por el contrario, como hemos ya visto, la prestacin de servicios en el ejercicio de una actividad mercantil autnoma y por cuenta propia, es una figura no slo legtima sino tambin usual en el mundo de los negocios. En todas estas situaciones corresponder al intrprete y, en caso de litigio, al Juez, estudiar las circunstancias concretas planteadas y determinar si las mismas configuran el desempeo de un trabajo voluntario, subordinado, oneroso, por cuenta ajena y no excluido por disposicin legal expresa del mbito del Derecho Laboral, en cuyo caso ser sta la disciplina aplicable, an cuando las partes hayan convenido una solucin distinta o, si por el contrario, la ausencia de una o varias de estas caractersticas determina la naturaleza mercantil de la actividad sujeta a discusin.9 LA PROTECCION DEL TRABAJO EN LA FUNCION PBLICA. Una las reas en las cuales ha sido difcil establecer el mbito de aplicacin del Derecho del trabajo tiene que ver con la determinacin del rgimen normativo que debe aplicarse a los trabajadores del Estado. Dos concepciones antagnicas se disputan en cuanto a la naturaleza jurdica de la relacin existente entre el Estado y sus servidores. La tradicional, estatutaria, sostiene que se trata de una relacin de Derecho Pblico y reclama su regulacin para el Derecho Administrativo. En cambio, las tendencias innovadoras, afirman que, en esencia, se trata de una relacin de trabajo cuya regulacin corresponde al Derecho Laboral. La adopcin de una y otra posicin tiene mucho que ver con la especialidad de los distintos autores. En general, los administrativistas se muestran muy celosos de mantener dentro de sus dominios una materia que buena parte de los laboralistas, incluso aquellos tenidos como conservadores, tratan de arrastrar a los suyos. Los criterios son expuestos, en ocasiones, en trminos de una oposicin total. Tradicionalmente, el carcter estatutario de los funcionarios pblicos no admita discusin. La posicin estatutaria obtuvo, durante dcadas, el respeto de los funcionarios pblicos, as como de los especialistas del Derecho del Trabajo. Sirvi para fijar, una clara frontera entre ste y el Derecho Administrativo en cuanto a la regulacin de la situacin laboral de los funcionarios pblicos. Con el correr de los aos este respeto fue experimentando deterioro. Los funcionarios reclamaron y, en muchos casos, obtuvieron derechos que exceden al marco normativo propio de una relacin estatutaria. La doctrina ius laboralista, atenta a estas circunstancias, fue cuestionando los fundamentos propios de la concepcin tradicional, echando as las bases de una nueva concepcin que, al destacar la comunidad de caracteres sustanciales entre las tradicionalmente denominadas relacin de empleo privado y relacin de empleo pblico, aboga por una apertura hacia la unificacin de la regulacin de ambas relaciones. A las consideraciones doctrinarias hay que agregar la ocurrencia de hechos concretos que, en varios pases y en determinados momentos, significaron que a ciertas categoras de servidores pblicos se le aplicasen, de derecho o de hecho, en lugar de las reglas caractersticas de una situacin estatutaria, el tratamiento que el Derecho Laboral establece para los trabajadores sujetos al mismo. Esta circunstancia permite evidenciar, en los pases en que se produjo, lo que he denominado trnsito de la concepcin estatutaria a la concepcin laboral del funcionario pblico. Identificada ya la tendencia a la laboralizacin del rgimen de los funcionarios pblicos sealar algunas circunstancias que se pueden observar en relacin a dicha tendencia. En primer lugar, tal tendencia, de una u otra forma, se hace presente en muchos pases latinoamericanos, al punto de que es posible afirmar que en el futuro la regulacin de las condiciones de trabajo del funcionariado pblico, no se encuadrar dentro de la concepcin estatutaria, sino que atender a normas laborales, que si bien podrn tener diferencias importantes con las que conforman la regulacin de los trabajadores del sector privado, compartirn con sta buena parte de su esencia y finalidades. En segundo lugar, se observa que la tendencia a la laboralizacin no corresponde a la sustitucin sistemtica y definida de una concepcin de la funcin pblica sustentada en el Derecho Administrativo por otra sustentada en el Derecho Laboral. Se trata ms bien de la presencia persistente, an cuando no siempre se manifieste en forma constante, del rechazo de los funcionarios a un rgimen que, bajo el pretexto de que son servidores pblicos, les niega toda participacin en la fijacin de sus condiciones de trabajo, dejando su determinacin a la sola voluntad unilateral del Estado, cuyas exigencias de tutela jurdica hacia los trabajadores suelen ser, en relacin a sus funcionarios, mucho ms modestas que las que l mismo requiere al sector empresarial privado. Es de observar que si se examina la cuestin atendiendo a fuentes meramente legislativas, podra llegarse a la conclusin de la prevalencia del estatutarismo, ya que en un buen nmero de pases se mantienen las viejas normas estatutarias (leyes de carrera administrativas o de servicio civil), que parecieran ignorar que, de hecho, su aplicacin es cada vez mermada por una prctica que tiende a otorgar a los funcionarios pblicos, al menos parcialmente, los derechos que ellas les niegan. En otras palabras, la realidad abre campo abierto a la laboralizacin del sector pblico, an cuando la legislacin no logra deshacerse por completo de los resabios del estatutarismo. Por ello, nos parece que en el estado actual de la situacin ms, es ms adecuado hablar, en lugar de una plena laboralizacin del rgimen de los empleados pblicos, de un trnsito institucional de dicho rgimen desde el llamado Derecho Administrativo Laboral o Derecho de la Funcin Pblica hasta el Derecho del Trabajo. En tercer lugar, puede sealarse que no es fcil establecer relaciones de causa-efecto en cuanto a la existencia de la tendencia a la laboralizacin del sector pblico en los diversos pases. En efecto, en algunos pases la proliferacin de luchas y protestas laborales en el sector pblico, ha determinado una apertura haca su laboralizacin. En otros por el contrario, las mismas dieron lugar a una represin que acentu el estatutarismo. En algunos pases, la sustitucin de un rgimen dictatorial por uno democrtico y constitucional, dio lugar a una apertura laboral que se manifest a travs de leyes que otorgaban a los funcionarios derechos que anteriormente se les negaban. Por otra parte, en otros pases que experimentaron el mismo proceso de cambio poltico, las legislaciones no acusaron la tendencia a la laboralizacin o slo lo hicieron parcialmente reconociendo a los funcionarios algunos derechos de los propios del trabajador privado, pero no as otros. En fin, en algunos casos, el Estado, celoso de mantener las prerrogativas que le concede el rgimen estatutario, se aferra al mismo, impidiendo a los funcionarios el acceso a los derechos que consagra el Derecho del Trabajo. Por el contrario, en otros casos, el Estado, en forma un tanto errtica, tratando de evitar algunas de las consecuencias propias del estatutarismo, especialmente el derecho a la estabilidad que, al menos tericamente, le suele ser inherente, adopta, ocasionalmente, formas de empleo distanciadas del rgimen estatutario.En cuarto y ltimo lugar, es conveniente sealar que la tendencia hacia la laboralizacin se manifiesta fundamentalmente en el tema de los derechos colectivos. La lucha principal de los funcionarios pblicos ha radicado en su aspiracin de tener derechos a crear asociaciones profesionales fuertes y reconocidas, con posibilidad de negociar colectivamente sus condiciones de trabajo y de ejercer legtimamente la huelga, si fuere el caso. Al lado de estos objetivos, resultan mucho menos transcendentes cualesquiera otras pretensiones en el sentido de modificar singularmente condiciones relativas al estatuto individual del funcionariado. De hecho, la gran paradoja de este movimiento hacia la laboralizacin, que generalmente es calificada desde el punto de vista del Derecho del Trabajo y del movimiento sindical como una tendencia progresista o de avanzada, es que el rgimen estatutario funcionarial concede a los empleados pblicos algunos derechos, como el de la estabilidad, que al menos tericamente les corresponde, que no estn hoy contemplados dentro del rgimen general de los trabajadores privados.10.CONCLUSIONES. Hemos visto un catlogo de las principales cuestiones que el Derecho del Trabajo, a lo largo de su ms que centenaria historia, se ha planteado para determinar el objeto de la especial tutela que justifica su existencia como disciplina autnoma en el mundo de las ciencias jurdicas. De la revisin de esta temtica me parece que se puede llegar a dos conclusiones, aparentemente simples pero en el fondo de gran complejidad. En primer lugar, es necesario destacar que cuando las circunstancias econmicas y sociales no le permiten al trabajador participar efectivamente y de manera adecuada y equitativa en la determinacin de las condiciones en que presta sus servicios y cuando la remuneracin que recibe por los mismos no le permite afrontar las contingencias especiales de la vida, tales como desocupacin, enfermedad, vejez y muerte, se hace necesaria la intervencin estatal mediante una adecuada tutela que supla estas carencias del trabajador. La prdica neoliberal de que las denominadas leyes del mercado son suficientes para garantizar la salud de la economa y de la sociedad ha resultado una falacia. Ello se evidencia de la historia misma de la humanidad y, especialmente, de la ms reciente, que nos ha permitido ver como una actuacin incontrolada y voraz de algunos sectores financieros ha hundido al mundo en una crisis econmica y social que en trminos racionales no deba haberse producido. En segundo lugar, debe sealarse que la extensin y las modalidades de esta tutela constituyen un complejo problema, cuya atencin corresponde a una variedad de instrumentos y programas pblicos y sociales que deben formularse y ejecutarse de manera equilibrada y eficiente, de manera que la tutela conferida al trabajo no constituya un factor que perturbe la vida armoniosa de la sociedad, para cuyo desarrollo el trabajo es un factor importante, pero no nico. En este orden de ideas el Derecho Laboral es uno de los instrumentos ms importantes de que dispone la sociedad para la tutela del trabajo humano. Su eficiente funcionamiento requiere tomar nota de sus intrnsecas limitaciones: no sera adecuado pretender atribuirle toda la responsabilidad de la tutela social del trabajo, porque en algunos casos y en determinadas situaciones otros instrumentos deben coadyuvar al cumplimiento de este fin social. En todo caso, el eficaz desempeo del papel que el Derecho del Trabajo tiene asignado dentro de una sociedad democrtica depende, a su vez, de la eficacia con que cumplan su funcin los distintos actores que participan en el proceso de formacin y desarrollo de esta disciplina. Los legisladores, que deben crear normas claras y precisas, que tomen en cuenta la realidad social en que van a ser aplicadas, para que la finalidad de la tutela pueda ser compatible con los requerimientos de la produccin y del equilibrio social. Los empleadores y sus organizaciones, que deben comprender que sus especficos intereses profesionales no encuentran mayor garanta que el funcionamiento de un sistema de relaciones laborales justo y equilibrado, lo cual no puede ser logrado sino mediante el respeto y el cumplimiento de las normas del trabajo. Los trabajadores y sus organizaciones, que deben comprender que no habr adecuado funcionamiento del sistema si ellos no cumplen sus deberes con el mismo celo que exigen para el disfrute de sus derechos; que no habr remuneracin justa si no hay produccin adecuada. Los jueces y los agentes de la administracin del trabajo, que deben ser los principales garantes del cumplimiento de la normativa laboral y que deben actuar con eficiencia, tesn e imparcialidad, para poner fin a la brecha entre realidad y norma que ha caracterizado nuestro mundo laboral. En fin, la Academia, que debe contribuir con el estudio permanente de los temas que dan vida al Derecho del Trabajo; que debe superar la sublime tentacin de la erudicin, para dedicar sus esfuerzos al estudio de los problemas reales de la sociedad y del trabajo.

*Profesor de la Universidad Lisandro Alvarado, Barquisimeto Venezuela. Profesor Invitado en carias universidades. Secretario General de la Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo. Individuo de Nmero de la Academia de Ciencias Polticas y Sociales de Venezuela. Miembro de Nmero del Instituto Venezolano de Derecho Social.[1]Amrico PL RODRGUEZ,Sobre las fronteras del Derecho del trabajo, en "Estudios Homenaje a Rafael Caldera", UCAB, Caracas, 1997, pp. 313 y ss.

[2] Rafael Caldera, Derecho del Trabajo, Caracas, 1939,p.p.[3]Rafael Caldera, Derecho del trabajo. Editorial El Ateneo, Buenos Aires, 1.961, p.280