La tenencia y portación de armas de fuego, texto según ley

25.886. Posibles interpretaciones.1

Daniel Gustavo Amerise.2

Sumario. Introducción. Evolución legislativa. El nuevo artículo 189 bis del

Código Penal. Conclusión.

Introducción

En estos últimos tiempos no sólo hemos presenciado cambios sociales

y tecnológicos, sino que además somos testigos de continuas modificaciones al

código penal, especialmente en la denominada parte especial.

Ello en parte viene teniendo lugar, en lo que a éste trabajo concierne, a

través de las figuras de peligro3. Estas implican que no sólo se someten a la

amenaza de pena acciones de un efectivo y real riesgo para bienes y personas,

sino a otras en las cuales éste peligro se encuentra presunto.

La acción es considerada típica penalmente careciendo de relevancia

que el resultado de peligro se produzca, pues ha sido presumida por el

legislador, citando como fundamento en muchas ocasiones las reglas de la

experiencia4, claro ejemplo son los delitos contra la seguridad pública.

Dichas sanciones que existen desde antaño, han ido en aumento y

algunos supuestos en particular han dejado de ser considerados infracciones

administrativas para convertirse en delitos penales.

1 Trabajo Final de la Materia Política Criminal. 2 Abogado Alumno de la Especialización en Derecho Penal. 3 Soler, Sebastian, Derecho Penal Argentino, T.4, TEA. Buenos Aires, 1970, p. 483/485. Vicenzo, Mancini, Tratado de Derecho Penal, T.2, Ediar, 1948, p. 85/89. En otra interpretación Zaffaroni dice que “el análisis de los tipos penales en el ordenamiento vigente y por imperativo constitucional, debe partir de la premisa de que sólo hay tipos de lesión y tipos de peligro, y que en estos últimos siempre debe haber existido una situación de riesgo de lesión en el mundo real. El recurso de entender por peligro abstracto el que sólo existió ex ante, y por peligro concreto, el que existió valorado ex post, no es satisfactorio, dado que en cierto sentido todo peligro es abstracto ex ante y concreto ex post. Por ello, todos los peligros deben ser valorados ex ante, a condición de que no se trate de una pura imaginación sin sustento real alguno en el mundo o de una falta de tipo por inexistencia del bien jurídico”. Zaffaroni, Eugenio; Alagia, Alejandro, Derecho Penal, Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2000, p.469. 4 Mezger, Edmundo, Derecho Penal, Parte General, 6ta. Edición, Bibliográfica Argentina, 1958, p. 127,128.

En este marco se han dictado normas penales sobre nuevos temas o

bien reformulado supuestos delictivos ya establecidos, como aconteció con los

vinculados a las armas de fuego: son un claro ejemplo el artículo 166 inciso

2do., 41 bis y 189 bis del Código Penal.

Sobre la última cuestión versará el análisis, concretamente respecto de

los delitos de tenencia y portación de armas de fuego sin autorización legal, en

base a la sustitución producida por la ley 258865 y los problemas que a mi

criterio continuará generando.

Evolución legislativa

No es la primera vez que este artículo es objeto de reformas desde su

redacción originaria dada por la Ley 11.179 y vigente desde el 29 de Abril de

1922, en ese entonces, el artículo 212 nada establecía acerca de la tenencia

ilegal de armas de fuego que ya se encontraba prevista por aquella época

como contravención, únicamente reprimía conductas ilícitas vinculadas a

explosivos o instrumentos susceptibles de causar estragos.

Veremos en forma sintética, las diferentes redacciones que

caracterizaron esta descripción legal.

Aparece tipificada esta conducta con la sanción de la Ley 13945 del año

1950, en el artículo 35 decía:

Será reprimido:

1) Con prisión de un mes a cuatro años el que fuera de los casos

autorizados por la ley o sin permiso de la autoridad competente, introduzca al

país o exporte, fabrique, transporte, venda, transmita por cualquier titulo,

tenga o porte:

a)…b) Armas, municiones y demás material clasificado como de guerra,

2) Con prisión de quince días a un año al que introduzca al país o

exporte, fabrique, transporte, o verifique cualquier otra actividad

interjurisdiccional con armas, municiones y demás material clasificado como

arma de uso civil.

5 B.O. 05/05/2004.

3) Con prisión de 15 días a seis meses el que mediante actividad

local…venda o transmita por cualquier titulo, tenga o porte armas,

municiones y demás material calificado como arma de uso civil.

Nótese, que por ese entonces ya se distinguía en armas de uso civil y

de guerra por su importancia, mientras que la acción se definió como: “quien

transporte, tenga, o porte”.

Por otro lado, la ley, dejaba sujeta la clasificación de armas a una

disposición reglamentaria que se efectuó a través del Decreto 3198 de 1960.

Le sigue luego la reforma introducida por la Ley 15.726/606, esta norma

eliminó el supuesto de tenencia ilegal de armas de uso civil, pero aumento la

pena respecto de la tenencia de armas de guerra.

Dice: Será reprimido: 1) Con prisión de seis meses a cinco años…b) El

que, fuera de los casos legalmente previstos o sin la debida autorización,

introdujera al país, exportare, fabricare, transportare, vendiere, transmitiere

por cualquier otro título, empleare o tuviere en su poder, explosivos,

agresivos químicos o materiales afines, sustancias o instrumentos destinados a

su fabricación, armas, municiones, elementos nucleares y demás elementos

considerados como de guerra.

Aquí la conducta típica, consistía en transportar (se entendía que éste

accionar no era parte de la tenencia), emplear o tener.

El Decreto Ley 17567/687 deroga el artículo 212 e introduce el 189 bis,

tipificando en el tercer párrafo, el delito de tenencia de armas de guerra, sin

contemplar las municiones:

La simple tenencia de armas de guerra o de los materiales a que se

refiere el primer párrafo de este artículo, sin la debida autorización legal,

cuando esta sea legalmente requerida, será reprimida con prisión de tres

meses a tres años

La pena será de tres meses a seis años en caso de acopio de armas.

Si se tratare de armas de guerra la pena será de dos a seis años de prisión.

6. Beiderman, Bernando. Tenencia de armas de guerra. Aspectos Básicos del delito. La Ley, Jurisprudencia, T 117. 1965. p. 678 y 679. “Las hipótesis delineadas en el texto trascripto configuran delitos de peligro, por tanto no es menester la producción de un resultado material para que se tipifique la acción delictuosa. La sola tenencia de armas de guerra basta para cubrir la acción típica prevista en la ley. Dictados de política criminal que inspiro la ley 15276, han hecho que se considerara necesario incriminar la mera tenencia en la que la ley presume el peligro del acontecimiento terrorista”. 7 ADLA XXVII-(2267)

Esta reforma al derogar el artículo 212 del código penal, modificó la

derivación que efectuó la ley 15.276 a la reglamentación por el Poder Ejecutivo

y trajo como consecuencia el planteo acerca de si se había derogado

implícitamente el Decreto 3189/608 de clasificación de armas de fuego,

cuestión que fue resuelta jurisprudencialmente por la Cámara Federal de La

Plata9, que mantuvo la vigencia de la normativa reglamentaria.

El Decreto Ley 18.593 incorporó al tipo penal la tenencia y acopio de

munición de guerra, pero las normas perdieron vigencia en 1973 cuando la Ley

2050910 derogó las disposiciones originadas en el gobierno de facto.

En 1974, recuperaron vigencia con las modificaciones de la Ley 2064211

que incorporaría la pena de “prisión” y “reclusión”, aumentando su monto:

La simple tenencia de armas de guerra o de los materiales a que se

refiere el primer párrafo de este artículo, sin la debida autorización legal, será

reprimida con prisión de tres a seis años.

La pena será de tres a ocho años de prisión o reclusión, en caso de

acopio de armas. Si se tratare de armas de guerra, la pena será de tres a

diez años de prisión o reclusión.

Las mismas penas se aplicarán, respectivamente, al que tuviere o

acopiare municiones correspondientes a armas de guerra, piezas de éstas o

instrumental para producirlas.

Se incorpora el quinto párrafo que equipara las municiones a las armas

(tenencia de munición), ello en razón de haberse entendido muchas veces por

8 ADLA XX-A (387) 9 CNFed. La Plata, En Pleno, julio, 18-968, Núñez Eduardo L. La Ley, Jurisprudencia. T 131, p. 484 y ss. “Por unanimidad se declara que el decreto 3189/60 mantiene su vigencia frente a la derogación del articulo 212 del C.P. dispuesto por el art. 7 inc. A) de la Ley 17567, no siendo necesario dictar una nueva reglamentación. 10 Ley 20509. ARTÍCULO 1.- A partir de la entrada en vigencia de esta ley perderán toda eficacia las disposiciones por las que se hayan creado o modificado delitos o penas de delitos ya existentes y que no hayan emanado del Congreso Nacional, cualquiera sea el nombre que se le haya dado al acto legisferante por el que se las dictó, salvo lo que dispone el artículo 4º de esta ley. Aclarase que recuperan su vigencia las normas en vigor al momento de dictarse las que pierden ahora eficacia. ARTÍCULO 2.- Quedan expresamente comprendidas en los términos de esta ley, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1º , las llamadas leyes 17.567, 18.953, 17.401, 18.234 y decreto 8329/67, 18.235, 17.671, 17.649, 17.192, 16.984, decreto 2345/71 y 19.797. 11 ADLA XXXIII-B (2931). Nota al Poder Ejecutivo acompañando el proyecto de ley. Eduardo A. Obario -Gervasio Colombres. “Cuando se proyecto el art. 189 bis, la Comisión redactora tomo en cuenta lo siguiente: a) El término tenencia comprende la acción de quien compra, vende, dona, recibe, alquila, es depositario, transporta, prenda, fabrica etcétera. b) Los términos “armas de guerra” comprenden sus municiones, por así disponerlo la ley de armas y explosivos”.

la jurisprudencia como no comprensivo del término armas de guerra, aunque la

ley de armas y explosivos así lo decía, mientras que el término transporte

pasa a integrar el concepto de tenencia, todo lo que surge de la nota de

elevación de la ley 20642/74, que puede verse en la cita renglones antes

efectuada.

La ley 25.08612 introdujo, no sin menos discusiones, una nueva reforma

al tercer párrafo del artículo 189 bis sobre las armas de uso civil y uso civil

condicionado:

En la parte pertinente dice:

La simple portación de arma de fuego de uso civil o de uso civil

condicionado, sin la debida autorización, será reprimida con prisión de 6

meses a 3 años. La simple tenencia de armas de guerra o de los materiales

a los que se refiere el primer párrafo de este artículo, sin la debida autorización

legal, ser reprimida con prisión de 3 a 6 años.

La pena será de 4 a 8 años de prisión o reclusión, en el caso de acopio

de armas. Si se tratare de armas de guerra la pena será de 4 a 10 años de

prisión o reclusión.

Las mismas penas se aplicarán, respectivamente, al que tuviere o

acopiare municiones correspondientes a armas de guerra, piezas de estas o

instrumental para producirlas.”

Pero no termino allí, pues también se introdujo el artículo 42 bis a la

Ley Nacional de Armas y Explosivos, sancionando con multa la simple tenencia

de armas de uso civil sin autorización y atribuyéndole competencia a la justicia

federal; ello agregó más inconvenientes, dado que esta norma venía a

superponerse con el artículo 43 de la Ley 803113 de la Provincia de Buenos

Aires14 que incriminaba la tenencia y portación de armas de uso civil sin

12 B.O. 15/05/99 13 "Art. 43 - Será penado con multa de hasta el doscientos (200) por ciento del haber mensual del agente de seguridad (Agrupación Comando) de las Policías Públicas de la Provincia de Buenos Aires y/ o arresto de hasta ciento veinte (120) días": El que portare arma en lugar donde hubiere reunión de personas…El que omita cumplir con las formalidades preceptuadas por las normas nacionales o provinciales referidas a armas de fuego, municiones, pertrechos de guerra, pólvora y explosivos como así también a productos químicos utilizados para la fabricación de estos últimos.” 14 La portación ilegal de un arma, es una contravención que se encuentra prevista en la mayoría de las disposiciones legales de faltas provinciales, entre ellas: Chaco (arts. 37, 38 y 39), Córdoba (arts. 87 y 88), Mendoza (arts. 121 y 121 bis) Neuquén (art. 62) y Formosa (art. 104).

autorización. Esta falta provincial, a su vez, recibió posteriormente un

incremento de pena por la ley 12.296/9915 que llevó el máximo de 30 días de

arresto a 120, con lo cual la legislatura de la Provincia reivindicaba en los

hechos su facultad de legislar en materia contravencional, tradicionalmente no

delegada a la Nación (arts. 75 inciso 12 y 131 de la Constitución Nacional).

La cuestión de la jurisdicción no fue menor, el artículo 33, inciso e)

del Código Procesal Penal de la Nación (Ley 23.984) establecía la

competencia de la justicia federal, entre otros, para el delito previsto en el

artículo 189 bis del C.P., a excepción de la simple tenencia de armas de

guerra; conforme lo descrito, la portación de uso civil venía también a ser de

competencia federal, quedando el supuesto más grave, en la justicia ordinaria.

A esta confusión se suma -la anticipada discusión- sobre equiparación

de las armas de uso civil con las de uso civil condicional, cuando estas últimas

integran una subclase de las de guerra16, cuestión que por ese motivo fue

objeto de veto parcial en el Decreto 496/99. De lo contrario la simple tenencia

de un arma de guerra hubiera merecido una pena de 3 a 6 años de prisión,

mientras que la portación de un arma de uso civil condicional (subclase de las

guerra) se hubiera penado de 1 a 3 años de prisión.

Finalmente no puede dejarse de lado que se generaron serios planteos

dado que la norma nada decía acerca de la portación de armas de guerra sin

autorización, pese a que sí claramente distinguía dos conductas –tenencia y

portación- en el caso que el arma fuera de uso civil. Se entendió en muchas

ocasiones que la portación quedaba abarcada con el concepto genérico de

simple tenencia17.

Con este recortado panorama de cuestionamientos llegamos a la última

reforma que ha tenido lugar a través de la ley 25886.

15 B.O. 08/06/99 16 Art. 4, párrafo 5to. del Decreto 395/75 17 Cámara de Apelación y Garantías de La Plata, A-6204/3 Alonso A. (14/07/2003). Los Dres. Ricardo Szelagowski y Armando Correa, sostuvieron al disponer la libertad por falta de merito de quien portaba un arma de guerra contando sólo con la autorización de tenencia que: “En cuanto a la portación que el “a quo” describe en la materialidad ilícita, cabe señalar que la ley 25086 en su art. 2 modifica el art. 189 bis reprimiendo la portación de arma de uso civil condicional sin la debida autorización con pena de prisión de 6 meses a tres años. Pero a través de un extenso considerando el Poder Ejecutivo justifica el veto parcial de la expresión de “uso civil condicional del art. 189 bis tercer párrafo del C.P. que había incluido la normativa mencionada”. El Dr. Eduardo Delbes en disidencia efectuó una interpretación del veto del P.E. y sostuvo que no fue desincriminante de la portación ilegal de arma de fuego, subsumió la conducta incriminada en el delito de tenencia de arma de arma de guerra.

El contexto del nuevo artículo 189 bis del Código Penal.

“Todos los Estados modernos están pasando por una etapa que en el

orden legislativo se caracteriza por la gran proliferación de normas jurídicas,

muchas de ellas innecesarias, contradictorias o reiterativas”18, y nuestro país

no es la excepción, como la acotada síntesis de evolución legislativa que

efectué en el apartado anterior nos muestra.

La Técnica Legislativa o Legística encara soluciones ex tunc para

expurgar del sistema normativo las disposiciones derogadas, y ex nunc, para

limitar a lo necesario la actividad normativa futura.

En diversos países, especialmente europeos, se cuenta con documentos

que contienen reglas para elaborar técnicamente proyectos de ley, el objetivo

es el de contribuir en su acertada confección, la utilización de un correcto

lenguaje, una sistemática incorporación en el sistema jurídico, si se

corresponde con lo que se quiere resolver, su costo y si es la opción más

conveniente.

La labor legisferante debe ser clara, pues no es otra cosa que

establecer las reglas de juego en una sociedad (las leyes no son las únicas

normas y las leyes penales son la última ratio), se reconocen, prohíben y

facultan conductas que muchas veces, además, necesitaran luego de un poder

coercitivo que vele por su cumplimiento.

No sólo nada de lo dicho tuvo espacio, sino que además, es inevitable

mencionar la presión política que importó el secuestro y homicidio de Axel

Blumberg, ocurrido el 17 de marzo de 2004, realidad que aunque muchos

legisladores trataran de negar -como puede leerse en las versiones

taquigráficas19 de la sesión del día 7 de abril de 2004- daría luego lugar al

petitorio20 de su padre Juan Carlos y las consecuentes modificaciones al

Código Penal.

En ese contexto, el 14 de abril siguiente se sancionó la Ley 25.886, que

tras ser promulgada pocos días después, incorporó nuevos supuestos

delictivos y modificó la escala penal del artículo 189 bis del C.P., conteniendo

18 Leiva Fernández Luis. F. P., Fundamentos de técnica legislativa. Revista La Ley, p.10 y ss. 19 Cámara de Diputados de la Nación. Reunión Nro. 5, 4ta. Sesión Ordinaria (especial) 20 www.lanacion.com.ar/nota.asp?nota_id=588575

actualmente en el segundo apartado los delitos de: “tenencia de arma de fuego

de uso civil, tenencia de arma de guerra, portación de arma de uso civil y

portación de arma de guerra”21.

Como tipo penal nuevo se incorpora la tenencia de armas de uso civil,

y correctamente se deroga el artículo 42 bis de la Ley Nacional de Armas y

Explosivos donde se encontraba sancionado con multa y se le atribuía

competencia a la justicia federal.

Por otro lado, ante el conflicto generado con el Código Procesal Penal

de la Nación, se consignó que el artículo 33 apartado e) atribuye

competencia al fuero federal cuando se trata únicamente de los apartados 1, 3

y 5 del artículo 189 bis del C.P., excluyendo lo vinculado con las conductas de

tenencia y portación de armas de fuego.

Los posibles cuestionamientos

Textualmente el apartado 2) del artículo 189 bis del C.P. dice en lo que

me interesa destacar:

(2) La simple tenencia de armas de fuego de uso civil, sin la debida

autorización legal, será reprimida con prisión de 6 (SEIS) meses a 2 (DOS)

años y multa de MIL PESOS ($ 1.000.-) a DIEZ MIL PESOS ($ 10.000.-). Si las

armas fueren de guerra, la pena será de DOS (2) a SEIS (6) años de prisión.

La portación de armas de fuego de uso civil, sin la debida

autorización legal, será reprimida con prisión de UN (1) año a CUATRO (4)

años. Si las armas fueren de guerra, la pena será de TRES (3) años y SEIS

(6) meses a OCHO (8) años y SEIS (6) meses de reclusión o prisión.

Si el portador de las armas a las cuales se refieren los dos párrafos

que anteceden, fuere tenedor autorizado del arma de que se trate, la escala

penal correspondiente se reducirá en un tercio del mínimo y del máximo. La

21 SCJBA. Fallo P.75.886. “B.,J. y A. y otros s/ robo calificado”(18/05/2005) Se analiza la aplicación de la Ley 25886 por resultar más benigna ya que disminuye el mínimo legal de la escala penal en relación a la tenencia de arma de guerra, pues con la ley 25086 la figura de tenencia abarcaba además la portación ilegal. El doctor Roncoroni sostuvo que “en la anterior legislación no se distinguía entre tenencia y portación sino que uso era indistinto, por cuanto con la portación no se aludía a una figura calificada como lo es actualmente, por el contrario quedaba aprehendida en el concepto de simple tenencia.

misma reducción prevista en el párrafo anterior podrá practicarse cuando, por

las circunstancias del hecho y las condiciones personales del autor, resultare

evidente la falta de intención de utilizar las armas portadas con fines ilícitos.

En los dos casos precedentes, se impondrá, además, inhabilitación especial

por el doble del tiempo de la condena.

El que registrare antecedentes penales por delito doloso contra las

personas o con el uso de armas, o se encontrare gozando de una

excarcelación o exención de prisión anterior y portare un arma de fuego de

cualquier calibre, será reprimido con prisión de CUATRO (4) a DIEZ (10)

años.

He resaltado con negrita y subrayado lo que entiendo es el primer

inconveniente a tratar ante una veloz lectura, pues el legislador describió como

conducta típica la tenencia y portación de armas de fuego (en plural), motivo

por el cual si nos atenemos al texto de la ley (lex certa, stricta et scripta), tener

o portar “un” arma de fuego no quedaría abarcado por el supuesto delictivo.

Sólo en el último párrafo se advierte la expresión en singular.

Esta observación tampoco es nueva, pues la redacción de la ley 25.086,

empleó el término indistintamente, así al describir la tenencia lo efectuó en

plural y cuando se trató de portación en singular.

Obviamente puede tildarse de un cuestionamiento menor lo señalado, de

una burda exégesis y hasta alegarse que no era la intención del legislador,

que su voluntad era otra, se encontrará sin dudas un rápido argumento para

salvar la situación.

Pero no está de más recordar, que la voluntad del legislador es un

concepto impreciso, pues permite al interprete aclarar imprecisiones, silencios,

contradicciones, corregir, acomodar, completar e integrar la ley a su parecer,

más allá de objetarse antes, cuantos legisladores dieron su opinión, votaron o

se abstuvieron, que número legitima esa voluntad, y tantas otras situaciones

similares; lo cierto es que finalmente quedará el criterio del juzgador.

El propio concepto de “arma de fuego” generó largos planteos acerca de

su definición, pues debía buscarse en el Decreto Reglamentario 395/7522 de la

Ley de Armas y Explosivos, dado que ésta nada decía al respecto.

Dicha situación fue subsanada con la sanción de la Ley 25.44923, a

diferencia de otros tópicos como la clasificación de armas, municiones o su

acopio, que permite argumentar24 -como también era posible sobre el

concepto de arma de fuego- que las normas del artículo 189 bis son

inconstitucionales, pues el principio de legalidad, exige que sólo puede

imponerse una pena sobre la base de una ley anterior al hecho del proceso, -

escrita y estricta- siendo el Congreso el órgano del Estado facultado para

crear delitos y establecer penas sin poder delegar esta tarea.

Es categórico el artículo 99 inciso 3ro. de la Constitución Nacional al

establecer que el Poder ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de

nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo,

excluyendo expresamente de los decretos de necesidad y urgencia, las normas

que regulen materia penal, ello sin perjuicio de la específica atribución que

artículo 75 inciso 12 le asigna al Congreso en cuanto al dictado del Código

Penal.

En síntesis, el supuesto delictivo es integrado luego por un órgano que

carece de facultad legislativa, estableciendo antes, como cuestión central qué

era un arma de fuego, y actualmente como se clasifican, cuales son de uso de

prohibido, cuando una modificación puede desplazar la ubicación de un calibre

menor a otro mayor, o precisamente cuales son de guerra, de uso civil o de uso

civil condicional, en definitiva determina las categorías que habrán de constituir

luego el fundamento de la pena ante su infracción.

22 Sección: Definiciones. Arma de fuego: la que utiliza la energía de los gases producidos por la deflagración de la pólvora para lanzar un proyectil a distancia. 23 La Convención Interamericana contra la fabricación y el trafico ilícito de armas de fuego, municiones, explosivos y otros materiales relacionados (ratificada por la Ley 25.449 B.O. 08/08/2001) define: 3. armas de fuego:: a) cualquier arma que conste de por lo menos un cañón por el cual una bala o proyectil puede ser descargado por la acción de un explosivo y que haya sido diseñada para ello o pueda convertirse fácilmente para tal efecto, excepto las armas antiguas fabricadas antes del siglo XX o sus réplicas; o b cualquier otra arma o dispositivo destructivo tal como bomba explosiva, incendiaria o de gas, granada, cohete, lanzacohetes, misil, sistema de misiles y minas. 4. "Municiones": el cartucho completo o sus componentes, incluyendo cápsula, fulminante, carga propulsora, proyectil o bala que se utilizan en las armas de fuego. 24 SCJBA. Fallo- P.76.558, "C. W. G. Tenencia ilegal de arma y munición de guerra (8/7/2005)

Dicha cuestión fue planteada y resuelta con la legislación anterior, el

doctor Ramos Mejia, miembro de la Cámara Nacional Federal, al dictar

sentencia25 en agosto de 1968 en la causa seguida a Florentino Salgado por el

delito de intimidación publica (art. 212 inc. 1) letra b) del C.P.), quien fue

sorprendido en poder una pistola calibre 9,380 mm el 18 de julio de 1964.

Sostuvo -ante el planteo de la defensa- acerca del debatido problema de

la delegación de facultades por parte del Poder legislativo en el Ejecutivo, que

la Corte Suprema de Justicia de la Nación la había admitido en numerosas

oportunidades en cuestiones contencioso administrativo y expresamente aún

en materia penal cuando la delegación no alcanzaba a la fijación del tipo penal

o de la pena y si a la reglamentación de las circunstancias o condiciones

concretas de las acciones reprimidas (Fallos 237-654). En ese caso dijo, que

la tenencia de un arma que debe ser considerada como de guerra encuadra en

esa hipótesis y no hay así trasgresión constitucional alguna de orden

constitucional por haberse delegado en el Poder Ejecutivo la determinación de

un elemento de hecho como el calibre y el tope por encima del cual el arma

debe ser considerada de guerra y reprimirse su tenencia como delito.

En una interpretación opuesta el Dr. Sal Llargues26, actual integrante de

la Sala 1ra. Del Tribunal de Casación Penal de Buenos Aires, sostuvo la

inconstitucionalidad de la figura del artículo 189 bis “en tanto reenvía a la

conceptuación que de los materiales a que alude haga la autoridad

administrativa, por contravenir el fundacional principio de legalidad que el

artículo 18 de la Carta Magna Nacional consagra”.

Puntos como los que aquí se remarcan, fueron advertidos incluso en la

observación al dictamen en comisión27 de la reforma efectuada por la ley

25 CNFed. Sala Crim. y Correcc, Agosto, 18-695. Salgado Florentino. El Derecho, Jurisprudencia, tomo 16, p.29 y ss. SCJBA. Causa, P.76.558, "C. W. G. Tenencia ilegal de arma y munición de guerra (8/7/2005). Voto del Dr. Soria: “La conductas punibles pueden hallarse determinadas, en algún aspecto, de modo genérico en la ley, de forma de hallarse sujeta a la complementación o especificación de otra instancia legislativa o administrativa (vtr. Doctr .Fallos 312-1920, considerando 9 y su cita; 211-1656). 26 Causa 12.516, caratulada: “Recurso de Casación interpuesto por el Ministerio Publico Fiscal en causa 3113”. En otro párrafo reafirmando su argumentación dice: “Pero sí –mediante reducción al absurdo- el poder administrador decidiera que una caña tacuara de más de dos metros de largo con una punta de hierro en uno de los extremos es arma de guerra, nada impediría que en lo sucesivo debiera incluirse ese histórico elemento en el ras de los prohibidos o sujetos al particular régimen de tenencia y portación”. 27 Torres Molina, Ramón. Observación al dictamen de las comisiones. Ley 25082.Antecedentes Parlamentarios, p.1635 y s.s .

25.086, pero como vemos, ninguna respuesta tuvo legislativamente en ese

entonces y tampoco aquí. Fue nuevamente la jurisprudencia la que se hizo

cargo del planteo.

La libre interpretación de los conceptos de tenencia y portación.

Al transcribir el texto del artículo 189 bis resalté los conceptos de

“tenencia y portación” que pese a que ha sido largamente debatida su

vaguedad vienen nuevamente a emplearse sin aclaración alguna.

Veamos: no son palabras cuyo significado con relevancia penal puedan

encontrarse en el Código Penal o en la Ley de Armas y Explosivos, pero ni

siquiera ya el Decreto Reglamentario 395/75 dice concretamente algo al

respecto.

Si lo hacia el anterior decreto 4693/73, en el artículo 3 definía

“portación” como la acción de llevar armas de cualquier clase que fuere el

lugares públicos en condiciones de uso inmediato y la “tenencia” como el acto

de disponer materialmente de una arma.

Recuérdese que en la nota al Poder Ejecutivo de la Ley 20467/73 se

consignó específicamente que el término tenencia comprendía la acción de

quien compra, vende, dona, recibe, alquila, es depositario, transporta, prenda,

recibe, fabrica, motivo por el cual –con esa reforma- se eliminó el transporte

como un supuesto distinto de la tenencia.

En otro concepto, el Diccionario de la Real Academia Española define

tener28, como asir o mantener asido algo, y a asir29 como: tomar o coger con la

mano. El significado que se le da, es que el arma se encuentra en la esfera de

cuidado pudiendo ejercerse un señorío de hecho y sin más sobre la misma.

Portación30 es definida como: acción o efecto de portar o llevar,

especialmente armas.

El Registro Nacional de Armas y Explosivos31, también elabora su propio

concepto, explica que la tenencia de un arma de fuego consiste en la acción de

disponer del arma dentro del ámbito de custodia del causante, pudiendo

disponer físicamente de ella sin recurrir a terceros, por su simple voluntad,

28Diccionario de la Lengua Española. RAE, 22da. Edición, T. 10 29 Diccionario de la Lengua Española RAE, 22da. Edición T.2 30 Diccionario de la Lengua Española RAE, 22da. Edición, T. 8. 31 En adelante RENAR

dicha autorización de tenencia, habilita al legítimo usuario a mantener el arma

en su poder, usarla con fines lícitos, transportarla, adiestrarse y practicar en

polígonos autorizados, adquirir y mantener munición para la misma, repararla o

hacerla reparar, adquirir piezas sueltas, repuestos, adquirir elementos para la

recarga autorizada de la munición, recargar municiones, entrar y salir del país

transportando el material autorizado. Obviamente, todo ello, de conformidad y

con las limitaciones que se desprenden de los términos de las normas y

disposiciones vigentes.

En relación a la portación, dice que consiste en disponer en un lugar

público o de acceso público de un arma de fuego cargada, en condiciones de

uso inmediato, es de carácter eminentemente restrictivo, sólo justificada frente

a un riesgo cierto, grave, actual e inminente, o por la función o cargo

desempeñados (ejemplo: las policías)32.

No es para nada claro que se entiende concretamente por cada término,

pues pregunto: ¿para interpretar la disposición legal en análisis debería

recurrirse al diccionario, un Decreto, normativa del RENAR, o bien –por que

no - al derecho civil?

Derogado el Decreto 4693/73 –y con ello sin definición legal si se acepta

como válido- podría luego sostenerse que debería estarse al significado de las

palabras empleadas por el legislador, en el caso de portación lo que enseña el

Diccionario de la Real Academia, frente a lo que cabría la posibilidad de decir

que no sería un requisito típico la exigencia de encontrarse en “condiciones de

uso inmediato”.

Pero nótese además, que portacion, puede ser definido como la acción

de disponer en un lugar privado que no sea el propio de un arma cargada o en

condiciones de uso inmediato33. Distinción contenida en el Instructivo General

para Usuarios del RENAR y que tiene jerarquía normativa inferior incluso a la

de un decreto del poder ejecutivo.

O bien, como parte de la jurisprudencia lo ha hecho, recoger los

conceptos derogados y efectuar una suerte de interpretación de los actuales

artículos 57, 86, 87, 88, 102, 110, 111, 112 y 125 del Decreto 395/75 para

32 www.renar.gov.ar/contact/pyr.asp 33 C.A. Contrav. y de Faltas C.A.B.A. Causa 088-00/CC/2006 –Fast Wouterlood, Federico Gastón s/art. 189 bis del CP-Apelación- Sala I. Del voto de los Dres. Vázquez y Sáez Capel, julio 3 de 2006. Sentencia Nº 294 - 06.

concluir que la tenencia es en el ámbito privado mientras que la portación es el

permiso de llevarla en lugares públicos, en condiciones de disparo.

Se entendió, por ejemplo, que: “Los artículos 57, 86, 87, 88, 102, 110,

111, 112 y 125 del mencionado decreto reglamentario [395/75] establecen las

atribuciones que poseen los habilitados a la tenencia, tanto de armas de guerra

como de armas de uso civil. Del análisis de las disposiciones mencionadas

podemos concluir que la diferencia entre tenedores y portadores estriba en la

posibilidad para estos últimos de llevar el arma cargada en la vía pública,

mientras que los primeros deben transportarla separadamente de su respectiva

carga de municiones…”34.

Esta interpretación, no responde sin embargo, a que distancia de

separación deberán encontrarse las municiones del arma de fuego o que grado

de dificultad para hacerse de las mismas debe mediar, ello para cumplir con la

condición del artículo 125 de dicho decreto; inevitablemente tendremos varias

respuestas35.

Reparemos para que sea más claro en las frases “en condiciones de

disparo” o “en condiciones de uso inmediato” que son habitualmente

empleadas para distinguir la tenencia de la portación, habrá quienes con ellas

34 T.C.Penal de Bs. As. Sala 3ra. Causa nº 1.992 (Reg. de Presidencia n° 9.728) caratulada “Recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal en causa nº J-437/2 seguida a A. J. C. 35 Autos: “Antecedentes remitidos por el Juzgado Federal de Bell Ville -Tenencia de Arma de Fuego de Uso Civil – SOLICITUD FISCAL DE INCOMPETENCIA” (Expte. “A” N°:25/2002). Cabe señalar, que transportar es llevar cosas o personas de un lugar a otro (Diccionario y t. cits., pag. 2011), por lo que, lingüísticamente, se asimila a portar. En este orden, debemos apuntar que, jurídicamente, se entiende que porta quien lleva el arma consigo, pero no necesariamente en el cuerpo o en la mano, por lo que "porta el arma" quien la lleva en el interior del automóvil, en una cartera, portafolios, en un envoltorio, en un bolso, etc.; y "no porta el arma" quien, sin sacarla, la tiene en su casa, o en el interior de un local, escritorio o todo otro lugar que signifique tenerla, pero no portarla (Laje Anaya, J.: "Código de Faltas" citado, nota 4 al art. 77 en pag. 133). Por ello, podemos concluir que, conforme a la legislación y reglamentación vigentes en materia de armas, las personas autorizadas a tener armas de fuego de uso civil pueden transportarla (portarla), siempre que lo hagan sin las municiones, con la mayor reserva y con el certificado de tenencia. Entonces, la portación de arma de fuego de uso civil al ser con autorización y, por ende, no será delictiva, si se trata del transporte lícito del arma (efectuado por portador autorizado expresamente o por tenedor legítimo que la transporta con arreglo a la ley). Por al contrario, si quien transporta no es legítimo tenedor, o siéndolo lo hace fuera de las condiciones legales, porta delictivamente. Reiteramos, portar es trasladar o llevar de un lugar a otro. Entonces, si se porta un arma de fuego sin autorización, se incurre en el tipo. El arma no deja de ser tal por no estar cargada. Nuestro T.S.J., refiriéndose a las diferencias de portación y tenencia de armas de fuego de uso civil no autorizada, señaló: "... la seguridad pública resulta mas expuesta ante individuos que deambulan llevando armas consigo, que ante quienes solo la mantienen en su poder en su domicilio." (Sentencia N°:97, del 16/11/00, in re "Aguirre...-Recurso de Casación-", Foro de Córdoba nø67, pags. 181/186, específicamente pag. 184).”

indistintamente entienden que el arma debe estar cargada y otros que no hace

falta esa circunstancia36.

Las opuestas respuestas de la jurisprudencia

Las condiciones mencionadas han desorientado hasta a las propios

interpretes de la ley, quienes han dado contrarias respuestas al mismo caso

sometido a decisión, por ejemplo, portar un arma descargada en

funcionamiento en la vía publica puede o no ser una conducta atípica.

Así lo entendió37 la Sala III del Tribunal de Casación Penal, pues

mientras del voto del doctor Piombo se extrae que “corresponde sobreseer (o

absolver, agrego) a quien se le imputa haber tenido en su poder, sin la debida

autorización legal, un arma de fuego descargada ya que, la conducta endilgada

no encuadra en el delito previsto en el articulo 189 bis del Código Penal por

cuanto no es idónea para poner en peligro el bien jurídico protegido por la

norma, es decir la seguridad pública, de lo argumentado por el doctor Natiello

sostuvo que un revolver o una pistola son armas aún cuando no funcionen o

estén descargadas, aclara más adelante que un arma descargada es

plenamente idónea para poner en peligro el bien jurídico protegido por la

norma.

Para otros será tenencia ilegal del arma de fuego (pues transportar es

una facultad del tenedor legitimo, siempre acompañada de su documentación y

36 TCPenal Bs.As. Sala III. Causa 4753 (Registro de Presidencia 18418) caratulada U.L.A s/recurso de casación interpuesto por el Fiscal General”. El fiscal general sostuvo que si bien los legítimos usuarios se encuentran facultados para transportar el arma, no puede extenderse a la portacion, ya que no es lo mismo transportar que portar. Dice luego que el transporte es un acto distinto al de la tenencia, que el primero importa intrínsicamente una portación. En el voto del doctor Borinsky –al que adhiere el Dr. Domínguez- puede leerse que portar un arma de fuego significa llevarla en condiciones de uso inmediato en el lugar publico, por lo que resulta irrelevante que circunstancialmente se encuentre descargada. En disidencia votó el doctor Ursi al decir que en la inteligencia de ese concepto un arma descargada no resulta apta para cumplir con la acción típica, es decir la portación ilegal. 37 T.C.Penal de Bs.As. Sala 1ra. Causa 12.516, caratulada: “Recurso de Casación interpuesto por el Ministerio Publico Fiscal en causa 3113”. T.C.Penal. Bs.As. Sala II. Causa 17142 caratulada: “A.D.E. sobre recurso de Casación”. Los doctores Carlos Mahiquez y Luis Mancini coincidieron en la errónea aplicación del art. 189 bis tratándose de un arma de fuego portada con un solo proyectil defectuoso y sin pericia sobre los restantes, pues no existió peligro alguno. En disidencia el doctor Celesia entendió que la inexistencia de proyectiles idóneos no altera la esencia o condición del arma, de manera que puede afectarse la seguridad pública.

con las municiones por separado)38 o bien incluso podrá imputársele su

portación indebida, pues el hecho de que no tenga municiones es un escollo

fácilmente salvable y no existe una inidoneidad absoluta39. Mientras que otros

interpretaran: “…En el caso, corresponde modificar la calificación de “portación”

a “tenencia” de arma de uso civil (art. 189 bis CP), que funciona en estos casos

como figura residual, atento que no fue probada la idoneidad de las municiones

incautadas para su utilización. Efectivamente, es la disponibilidad inmediata de

uso propio y efectivo del arma lo que permite diferenciar los supuestos de mera

tenencia de aquellos de portación. Resulta irrelevante que el arma haya estado

descargada, siempre y cuando sea posible obtener las municiones

correspondientes...”. 40

En cualquier caso, tratándose de una figura clasificada como de peligro

abstracto, deberá siempre revisarse si la conducta no está abarcada por la

protección del artículo 19 de la Constitución Nacional, lo que no es aquí motivo

de análisis41.

38 Cámara de Apelación y Garantías de La Plata. Sala 4ta. Causa M-10.728 Medrano L. (I.P.P.293.211) “Si bien como lo señala la recurrente, las constancias obrantes y valoradas por el Señor Juez “ a quo” no resultan idóneas para el encuadre legal del hecho imputado en lo previsto por el art. 189 bis 2do. Y 3er. párrafo del C.P. en tanto el arma secuestrada no estaba cargada y tampoco se secuestraron proyectiles si corresponde se califique “prima facie” como delito de tenencia de arma de uso civil conforme lo dispuesto en el articulo 189 bis inc. 2do. 1er. párrafo del C.P. Dres. Carlos A. Ocampo y Sara B. Rodríguez de González. 39 CNCrim. Y Correc. Buenos Aires. Sala V, 2001/06/29 M.N.J. ”El arma resulto apta para su fin especifico (fs. 62) sin que el hecho de que se encontrare desprovista de sus municiones permita descartar la configuración de la hipótesis punible del articulo 189 bis, parrafo 3ro. del C.P. toda vez que, como bien señalo el agente fiscal general al mantener el anterior recurso de apelación, la ley no distingue ni exige tal circunstancia”. En el mismo sentido y sobre la inidoneidad parcial véase CNFed. Sala Crim. y Correc., Noviembre, 15-966 León José y otros. (fallo 57.652) La Ley. Jurisprudencia. T.126 p.40. CNFed. Sala Crim. y Correc. Mayo, 19-967 Fernández Lombarda Luis y otra. La ley. T 128 p. 824. Laje Anaya, Justo. Comentarios al Código Penal. Parte Especial. Vol. III. Depalma. Buenos Aires. 1981. p.299 “.Tampoco se puede delinquir por este título cuando lo que se tiene es un arma que carece de aptitud para utilizar los gases, y por tanto, inidónea para lanzar el proyectil. Pero si la capacidad o aptitud es sólo relativa, el arma sigue siendo de fuego, no obstante que sea probable o posible que pueda disparar. Se excluye de ese concepto aquel artefacto que, no obstante conservar la forma de un arma, no puede utilizar la energía”. 40 Fallo de cita 27. Allí se resuelve con base en el criterio del arma de fuego apta que conserva su naturaleza que la caracteriza como tal y por la que fue creada, por lo que la circunstancia que el cartucho no sea idóneo si bien afecta su inmediato su uso no su aptitud aludida. 41 SCJBA. P57.217 “Calderon, Fernando Ariel. Tenencia Ilegal de arma de guerra y robo calificado”(22/08/1995). Se rechazo el planteo de inconstitucionalidad del art. 189 bis del C.P. que sostenía que el tipo legal no castiga acciones u omisiones sino que al prohibir la tenencia describe simplemente un estado de cosas, una mera relación física entre la persona y el objeto. El doctor Ghione en su voto dijo que no se encontraba afectado el art. 19 de la Constitución Nacional, que se incriminada la mera tenencia del arma por la idoneidad que posee para crear peligro y causar daño, que dicha figura presenta una especial configuración incriminando

También se advierte en relación a la penas una suerte de contradicción,

entiendo que es la consecuencia de mantenerse aún la distinción entre armas

de fuego de uso civil y de guerra, hecho que no parece propio de esta época

con la gran cantidad de calibres prácticamente similares o con adaptaciones de

municiones que en los hechos equiparan el poder vulnerante de las armas.

Ello indica, por lo menos, que sería conveniente analizar la necesidad de

contar con una nueva clasificación o agrupamiento de armas de fuego basada

en otro criterio.

No hay duda que el aumento de la escala penal alteró la sistemática del

código penal, pues una conducta de peligro abstracto –portación de arma de

guerra- prevé un máximo de pena que supera al mínimo del más grave delito

contra la vida, el homicidio, fijado en 8 años, superando incluso al propio

empleo del arma para su fin específico, previsto en el delito de abuso de

armas.

Véase que portar un revólver calibre 32 será penado de 1 a 4 años de

prisión, pero si se trata de un calibre 38, la pena será de 3 años y seis meses a

8 años y seis meses de prisión o reclusión.

Lo mismo acontece en la tenencia, pues en el caso de tratarse de un

revólver calibre 32 –considerado de uso civil- la pena aplicada será de 6 meses

a 2 años y multa, mientras que de tratarse de un revólver calibre 38 la pena

será de 2 años a 6 años de prisión.

Es destacable que la desproporción de la pena, en este último caso,

prevé un máximo que es el mínimo que se aplica a quien simplemente tiene en

su poder bombas, materiales o aparatos capaces de liberar energía nuclear,

materiales radiactivos, sustancias nucleares, sus desechos, isótopos,

materiales explosivos, asfixiantes, tóxicos o biológicamente peligrosos.

Sí observo como correcto, que la tenencia de armas de guerra, que

estaba junto a los materiales explosivos, ahora aparece vinculada al tipo penal

de tenencia de armas de uso civil en una relación de especie o gravedad.

En este mismo punto encuentro poco defendible o explicable -a mi modo

de ver- que la tenencia de un arma de fuego de uso civil tenga prevista la

aplicación de prisión y multa, mientras que si se trata de tenencia de un arma

conductas independientemente del hecho que constituya una lesión o pongan en peligro concreto a un bien jurídico.

de guerra o incluso portación en ambas clases, una condición que se tiene por

más grave, no.

Quien cometa, entonces, el delito de tenencia de arma de uso civil sin

autorización legal, deberá pagar la multa frente a una suspensión de juicio a

prueba, conforme el artículo 76 bis del Código Penal, pero quien porte el

arma no.

De la misma manera es ilógico que quien tenga el arma con fines ilícitos

pueda estar sujeto al régimen de la suspensión de juicio a prueba, pero quien

sea legítimo tenedor o haya tenido sin otros miramientos el arma de fuego –

beneficiado con una atenuación de pena por un lado- se encuentre sujeto a la

inhabilitación y no pueda acceder a ése mecanismo, ello dado que esta librado

luego a la interpretación, si la inhabilitación debe ser tomada como pena

principal o accesoria, conjunta o alternativa.

Una no menos seria consideración merece el atenuante referido a que

de las circunstancias del hecho y de las condiciones personales del autor,

resultare evidente la falta de intención de utilizar las armas portadas con fines

ilícitos, pues es dable sostener que si se tienen por acreditadas estas

circunstancias, la aplicación de la sanción penal estaría justificada por el

hecho de no cumplir un trámite administrativo.

No puede dejarse de lado en éste tópico –aunque como dije excede el

análisis de éste trabajo- el artículo 19 de la Constitución Nacional, Néstor

Sagues42 se pregunta: ¿Qué quiere decir la Constitución con la frase…que de

ningún modo ofendan?, ¿alude, para incriminar, a la necesidad de que esa

acción efectivamente ofenda (que cause un daño), o permite sancionar también

a la acción que eventualmente ofenda (que genere un peligro de que ese daño

pueda ocurrir), ¿requiere la constitución peligro concreto o peligro abstracto?.

Concluye mas adelante “Tal vez la duda exegética queda resuelta por la

enfática expresión acciones que de ningún modo ofendan…utilizada por la ley

suprema. Como bien se ha interpretado, son públicas y por ende

eventualmente punibles, las acciones que de algún modo ofendan a la moral,

orden público y derechos de terceros. De algún modo significa de cualquier

42 Sagues, Néstor. Tenencia de estupefacientes, autolesiones, delitos de peligro abstracto, razonabilidad de las penas y perspectivas del control de constitucionalidad. Revista de Jurisprudencia Argentina. 1986. IV. p. 162.

forma o manera; directa o indirectamente, próxima o remotamente, hoy o en el

futuro, en acto o en potencia. En síntesis la Constitución no prohíbe la

tipificación de delitos de peligro abstracto. Tampoco fomenta estas figuras,

desde luego: deja su implementación o rechazo a criterio del legislador…debe

hacerlo razonablemente, porque, sino opera de tal modo actuaría

inconstitucionalmente…Debe mediar, entonces, alguna sensata relación entre

la conducta incriminada por el delito de peligro (abstracto o concreto) y el bien

jurídico tutelado.”.

Entonces pregunto ¿que interpretación cabría hacer entre el apartado

segundo, cuarto párrafo -portación de arma de guerra- y su "atenuante"

(apartado 2º, sexto párrafo)?. Pues el atenuante exige que "resultare evidente"

que el arma portada no sería utilizada con fines ilícitos, mientras que el tipo

penal básico requiere sin más la portación, por ende, como funcionaria la carga

de la prueba en este caso, ¿no correspondería que el atenuante sea la figura

básica y el acusador demuestre que la tenía con fines ilícitos, y recién allí

operar como agravante?.

Otra particular distinción se observa en la aplicación de los supuestos

que ha incorporado esta reforma en relación a los atenuantes del quinto

párrafo, apartado de la norma en análisis

Como lo dijera, el legislador mantiene vigente la distinción entre armas

de uso civil y de guerra al tipificar el delito, imponiendo una suerte de escala

de gravedad y penalidades distintas, la que desaparece al tiempo de conceder

atenuantes o imponer agravantes, pues se refiere en todo momento a armas en

general sin importar que se trate de una especie o de otra.

Desde otro punto vista la cuestión de la pena tampoco es menor, y

muestra una falta de coordinación de políticas criminales, al menos entre

legisladores nacionales y provinciales.

Surge como consecuencia de ello contradicciones en el fin querido entre

la ley procesal y la ley penal, pues la escala máxima del delito de portación de

arma de guerra se fijo en 8 años y seis meses con el objetivo –según surge del

debate parlamentario43 de impedir que sea procedente una simple

excarcelación. Entiendo que la intención de esta modificación no ha hecho más

43 www.1.hcdn.gov.ar/sesionesxml

que refrendar la concepción del peligro de fuga basado únicamente en la

amenaza de la pena.

En ese entonces, en la Provincia de Buenos Aires, se podía conceder

una excarcelación44 cuando el máximo de la pena no superaba los seis años y

preveía una denegatoria expresa en el artículo 171 del Código Procesal Penal

cuando se hubieren empleado armas de fuego sin que fuere necesario

acreditar su aptitud de disparo, teniéndose como consumado a este fin el delito

tentado con el uso de armas, motivo por el cual tal agravamiento –en nuestra

provincia- no era relevante.

El monto de pena en 8 años y seis meses, no fue caprichoso pues el

Código Procesal Penal de la Nación fijaba el máximo de pena en 8 años para

obtener la excarcelación.

Obviamente no termina allí, pues los legisladores bonaerenses, a poco

tiempo de este aumento de penas modificaron el artículo 169 Código Procesal

Penal45, flexibilizando el instituto de la excarcelación, que se extendió a los

delitos que preveían un máximo de pena de 8 años para su concesión,

agregando un tercer inciso para que pueda proceder aunque ese monto de

pena sea superado, con lo cual lo querido por los legisladores nacionales al

aumentar el monto de las penas inmediatamente perdió, en este caso,

relevancia.

Volvamos al último párrafo del apartado segundo de artículo 189 bis,

dado que no se exime éste supuesto de críticas. La norma pretende la

aplicación de pena en base a antecedentes y situaciones procesales

provisorias vinculadas a causas aún en trámite, olvidándose de la presunción

constitucional de inocencia, ello además de que el castigo no sería

simplemente por el hecho cometido, sino ya en razón de un derecho penal de

autor.

Pero además de ello, y aunque puede decirse que el término

antecedentes implica condena firme, no es claro, al igual que si la

excarcelación o eximición es comprensiva de todos los delitos o sólo debe

estar referida a delitos dolosos, bien al empleo de armas o a la tenencia y

portación en anteriores ocasiones.

44 Ley 12405 (15/03/2000). 45 Ley 13449 (17/03/2006).

Como sea que quiera entenderse choca inevitablemente con el derecho

penal de acto y deviene en inconstitucional al establecer un castigo mayor en

razón de una condena anterior –de así entenderse46-, situación que además

podría incluso encontrarse con el principio “non bis in idem”.

Existe nuevamente una intromisión del legislador nacional en materias

procesales que son conservadas constitucionalmente por las provincias, en

este caso, la excarcelación o la eximición de prisión, institutos que de por si

reglamentan su procedencia, habitualmente teniendo en cuenta diversas

circunstancias, pero especialmente la vinculación del imputado con procesos

anteriores.

Finalmente no puedo dejar de señalar que el público47 descuido del

legislador ha dejado impune la mera tenencia de municiones y/o piezas de

armas, aunque intente justificarse alegando que habitualmente donde hay

municiones hay armas de fuego, y que por ello en nada afecta la falta de éste

supuesto, desde que continua vigente el acopio de municiones (artículo 189

bis, 3er. Párrafo del Código Penal) figura que tampoco escapa a la vaguedad

de los términos empleados pues difícilmente pueda encontrarse una respuesta

unívoca acerca de que cantidad de cartuchos constituyen acopio48.

Conclusión.

De la exposición efectuada surgen varias cuestiones a tratar que podrían

claramente haberse evitado empleando métodos recomendados por la técnica

legislativa.

No puede ser desconocido hoy, sistemas como la checklisten49 que

datan de 1975, cuya finalidad es viabilizar la ley en su etapa preparatoria y su

aplicación posterior, técnica que aunque no evitara que se dicten normas

innecesarias cuando se sabe que lo serán, si puede contribuir a evitar errores,

46 Cámara de Apelación y Garantías de La Plata, R.10.467, Rodríguez Carlos Horacio. Port. Arma de guerra y uso civil, 21 de febrero de 2006, Jueces Dres. Carlos Ocampo y Pedro Soria. “En efecto, la inconstitucionalidad planteada por la defensa, sobre el párrafo octavo del apartado segundo del art. 189 bis, en el caso de autos, los antecedentes penales del imputado, no vulnera garantía constitucional alguna ni obstaculiza el agravamiento de la figura en análisis”. 47 pdf.diariohoy.net/2004/05/18/pdf/u07 48 Acopiar: Juntar, reunir en cantidad algo, y más comúnmente granos, provisiones, etc. Diccionario de la Lengua Española. RAE, 22da. Edición, T. 1. 49 Leiva Fernández, Luis. Ob. Cit., pag. 15.

omisiones, inadvertencias, como aconteció con la despenalización de la

tenencia de municiones, correcta o no.

De haberse adoptado éste método, se habría analizado la legislación

interior y su resultado, que como vimos no es escasa, la jurisprudencia que

debió intervenir para enmendar interpretaciones legales y la doctrina que

expuso sobre el tema.

Este estudio previo, hubiera marcado la necesidad de definir los

conceptos de tenencia50 y portación, eliminando así cualquier planteo sobre su

vaguedad, delimitando con ello si comprende el transporte o no, si debe estar

en condiciones de uso inmediato o no, si basta que sea apta para el disparo, si

es relevante que este cargada y también conforme a lo antedicho, que grado

de importancia tiene la distinción entre armas de fuego de uso civil y de guerra.

En lo particular creo que no debe mantenerse la actual clasificación de

armas para imponer una pena, según sea calibre 32 o 38, en todo caso si

cuestiones de política criminal así lo exigen, debería distinguirse y agravarse

cuando se trate de armas de importante poder de fuego, de uso exclusivo de

instituciones militares, de uso prohibido o que presente características

tecnológicas especiales.

De sostenerse, por ejemplo, que no existe diferencia entre portar un

arma de fuego calibre 32 magnum, 38 ó 9mm, debería analizarse entonces

sino es correcto agrupar en el mismo supuesto legal, las armas de uso civil y

uso civil condicional, como parcialmente intento hacerlo la ley 25086, vetada

luego por el decreto 496/99. Ello sin perderse de vista los reparos

constitucionales que antes mencionara.

No necesariamente tiene que recurrirse al artículo 77 del C.P. para

seguir agregando definiciones, pues bien pueden ser contenidas en la Ley

Nacional de Armas y Explosivos.

50 SCJBA. Causa P67724. “Pérez, Silvio Daniel. Tenencia Ilegal de Arma de guerra” (11/06/2003) La defensa planteo que: “sólo se acredita el hallazgo de un arma de guerra en un cajón de la cómoda de una de las habitaciones de la finca allanada…ocupada por varias personas y que tal acontecer no resulta atrapado por la conducta típica del art. 189 bis, tercer párrafo del C.P. pues la acción típica consiste en tener armas manteniéndolas corporalmente en poder del agente” La doctora Kogan, en su voto, señala que “la acción es la de tener armas de guerra y tiene el objeto quien puede disponer de el físicamente en cualquier momento, de modo que no resulta imprescindible que el mismo sea mantenido corporalmente en poder de sujeto, bastando que el arma se encuentre en un lugar donde este a disposición del agente (conf. Creus Carlos, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo 2.Ed. Astrea, Cap. Fed. 1995)”

Con respecto, al término “armas” en plural o en singular, entiendo que

debió conservarse la segunda forma que no permite discusión alguna, pese a

que en otras legislaciones, como la española, se emplea en plural. El legislador

debería ante modificaciones de este tenor exponer claramente y con

responsabilidad en el tratamiento parlamentario.

En el caso de quien fuere “tenedor” autorizado no encuentro motivo para

que le sea aplicado una sanción penal en caso de portar el arma, pues ha

cumplido con los requisitos exigidos, es legítimo usuario, la solución debería

buscarse administrativamente, dado que podrían revocarse o suspenderse los

permisos acordados y aplicarse multas más la retención del arma de fuego,

ello lo es, sin perjuicio de advertir que los usuarios de armas registradas no

conforman la gran mayoría de los delitos en donde estas se ven involucradas.

Las restantes incongruencias, como agravar la pena en base a

antecedentes o situaciones provisorias de libertad se solucionan eliminándolas

directamente del texto legal, pues nada aportan al fin preventivo de la norma

penal, y en todo caso, el Tribunal tendrá como herramienta la escala penal

fijada para imponer una pena máxima o mínima. A la misma solución es posible

arribar ante las reducciones de la escala penal, deben ser propias de análisis

del juzgador.

Con respecto a las penas en si mismas, entiendo que debería mediar

una revisión sobre los montos máximos y mínimos, respetando la coherencia

con otras figuras legales, eliminando por ejemplo la reclusión, de seguirse el

criterio que aún son formas de cumplimiento distinto de la pena, lo mismo para

la multa, pero si imponiendo conjuntamente la inhabilitación.

Creo por último, que la respuesta correcta a la sociedad, por quienes

son los encargados de dictar las leyes, no debió ser apresurada y no puede

verse opacada por presiones o reacciones sociales frente a graves delitos, o su

aumento, cuestión que parece aquí, entre otros tópicos, haber acontecido.