La Responsabilidad Civil Medica en La Doctrina y Eln La Jurisprudencia (Andres Vasquez)

BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL DE CHILE DEPARTAMENTO DE ESTUDIOS, EXTENSIÓN Y PUBLICACIONES

LA RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA

EN LA DOCTRINA Y EN LA JURISPRUDENCIA

DEPESEX/BCN/SERIE ESTUDIOS AÑO XIII, Nº 277

SANTIAGO DE CHILE JUNIO DE 2003

Biblioteca del Congreso Nacional - Departamento de Estudios, Extensión y Publicaciones

TABLA DE CONTENIDOS

I. INTRODUCCIÓN. ............................................................................................................................................. 1

II. SECTOR PRIVADO DE SALUD. RESPONSABILIDAD CIVIL. ............................................................. 3

1. EL CONTRATO DE PRESTACIONES MÉDICAS CELEBRADO CON UN PROFESIONAL LIBERAL .................................. 5 a. Caso en que el paciente elige libremente a un médico y concurre a solicitar sus servicios. ....................... 5 b. Cuando el médico atiende a un paciente a requerimiento de un tercero. La estipulación a favor de otro. 5 c. Incumplimiento del contrato. ........................................................................................................................ 8 d. El error en relación con el incumplimiento culpable. ................................................................................ 14 e. Que del incumplimiento se genere perjuicio............................................................................................... 15

2. RESPONSABILIDAD CIVIL DE HOSPITALES Y CLINICAS PRIVADOS............................................. 16 a. Régimen chileno de responsabilidad civil de hospitales y clínicas privados. ............................................ 18 b. Modernas tendencias jurisprudenciales de la responsabilidad civil de los hospitales y clínicas. ............. 19 c. Responsabilidad civil del hospital por el hecho de su contratante independiente...................................... 23

III. SECTOR PÚBLICO DE SALUD. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. ............................................ 26

1. REQUISITOS QUE DEBEN CONCURRIR PARA RESPONSABILIZAR A LOS SERVICIOS DE SALUD............................ 31 a. El daño o perjuicio o lesión antijurídica en los derechos de la víctima..................................................... 31 b. Relación de causalidad entre el daño y la actividad o inactividad de los Servicios de Salud.................... 32 c. Que los funcionarios causantes del daño hayan obrado en el ejercicio de sus funciones.......................... 33

2. CAUSALES DE EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS SERVICIOS DE SALUD. ........................................ 33 a. La fuerza mayor o caso fortuito. ................................................................................................................ 34 b. El hecho de la víctima. ............................................................................................................................... 34 c. El hecho de un tercero. ............................................................................................................................... 35

3. LA INDEMNIZACIÓN......................................................................................................................................... 35

IV. CONCLUSIONES.......................................................................................................................................... 37

V. SELECCIÓN BIBLIOGRÁFICA.................................................................................................................. 37


LA RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA

EN LA DOCTRINA Y EN LA JURISPRUDENCIA

Estudio elaborado por Patricia Canales con la colaboración de Virginie Loiseau de la Sección Estudios de la Biblioteca del Congreso Nacional.

I. Introducción.

Se puede afirmar que el agente sanitario privado –es decir la persona natural o jurídica

que directamente o sirviéndose de terceros, presta un servicio profesional o técnico que tiene

por finalidad recuperar la salud del ser humano–, es responsable de indemnizar los daños que

cause cuando en ejecución de dichos servicios ha intervenido alguna forma de culpabilidad.

En cuanto al papel que juega el Estado en el campo de la responsabilidad médica, es una

consecuencia de la actividad desplegada por éste y sus órganos competentes con el objeto de

otorgar las prestaciones de salud a la población. En la actualidad, la doctrina es unánime al

sostener la existencia de una obligación indemnizatoria por los perjuicios que cause el Estado

administrador, la que ha sido acogida en la jurisprudencia reciente.

Por lo tanto, la responsabilidad del médico en el ejercicio de la profesión es algo que

ya no se cuestiona. Los tribunales de justicia han determinado en innumerables ocasiones que

los daños producidos a raíz de la actividad médica son indemnizables. La labor

jurisprudencial ha sido clave a la hora de regular las indemnizaciones y establecer conceptos

que sirvan de base para sistematizar tanto las formas de culpa y de los intereses jurídicos

perjudicados (daños), como las obligaciones y derechos emanados de la relación médico-

paciente, considerando que el ordenamiento jurídico chileno no contempla normas de carácter

generalmente obligatorio que reglamenten la relación del paciente con los agentes sanitarios.

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Por otra parte, el sujeto pasivo de la responsabilidad, no es sólo el profesional que

ejerce libremente su profesión, hoy se deducen demandas contra de los hospitales públicos y

privados, contra el Estado, los Servicios de Salud, los laboratorios clínicos e incluso las

Isapres. Es por esto que los autores han abandonado el término “responsabilidad médica”,

utilizando un nuevo concepto, que es comprensivo de un mayor número de supuestos de

hecho: “la responsabilidad sanitaria”. El paciente llega al médico de una manera directa o

indirecta, inmediata o mediata, como consecuencia de una situación nueva, originada en un

acuerdo personal o como consecuencia de un acuerdo preexistente, que crea en el médico el

deber de atender a determinados pacientes, unido a otro convenio por el cual el eventual

paciente adquiere el derecho de reclamar la atención médica de determinados profesionales.

Es necesario señalar, que a la responsabilidad civil subjetiva tradicional, se le ha

agregado la creciente utilización de los seguros de responsabilidad profesional, que tienen

como finalidad, visto desde el ángulo del asegurado, transferir la carga de la responsabilidad a

la aseguradora. Esta garantiza al asegurado el pago de las indemnizaciones pecuniarias que

pudiese estar obligado a pagar con relación a los riesgos que se precisen. Este seguro tiene

una característica que lo diferencia de los demás seguros tradicionales que precaven los daños

que no se deban a dolo o culpa grave del asegurado, aquí hay siempre un descuido, una

negligencia que es motivo de la indemnización.

En la primera parte de este trabajo se analiza la responsabilidad civil del sector privado

de la salud, se incluye la que corresponde al médico en el ejercicio de su profesión

(responsabilidad personal), y la de los hospitales y clínicas (responsabilidad institucional,

empresarial o corporativa). La segunda parte corresponde a la responsabilidad del Estado por

sus Servicios de Salud (constitucional u orgánica).

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II. Sector privado de salud. Responsabilidad civil.

Según su definición clásica el contrato de prestaciones médicas es aquel en cuya virtud

el médico, en su calidad de profesional liberal, presta sus servicios a un enfermo, sea por

requerimiento de éste o sus representantes, o de un tercero. En el primer caso el contrato se

presenta en forma pura y simple, en el segundo, se crea la relación médico-paciente por medio

de la estipulación a favor de otro.

En la actualidad, desde el punto de vista jurídico, se pueden visualizar tres escenarios

en los cuales se desarrolla la actividad sanitaria, a saber:

a) La actividad médica ejercida por los establecimientos privados de salud.

b) La actividad médica ejercida en forma privada, dentro de los hospitales públicos, y

c) Las prestaciones médicas que se realizan en forma colectiva, por lo que se llama “equipo

médico”.

Sin embargo, el contrato de prestaciones médicas liberales sigue siendo la base

fundamental del régimen de obligaciones del profesional sanitario.

Ahora bien, una persona es civilmente responsable, cuando queda obligada a reparar o

indemnizar un daño sufrido por otra. Esta responsabilidad puede provenir del incumplimiento

de las obligaciones nacidas del contrato, que puede producir perjuicios al otro contratante,

acreedor de la obligación infringida y es lo que se denomina responsabilidad contractual.

También puede resultar de la perpetración de un hecho ilícito que ha provocado daño, ya sea,

intencionalmente, o bien, por descuido o negligencia, es decir de la comisión de un delito o

cuasi delito, llamada delictual o aquiliana o extracontractual.

Para que exista la responsabilidad médica contractual1 “es preciso que se trate de un

contrato válido y, por lo tanto, que exista perfecta coincidencia de voluntades, debiendo

1 Corte Suprema, 29 de septiembre de 1998.

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recaer el consentimiento sobre un objeto lícito y tener causa lícita, que el contrato se haya

celebrado entre la víctima del daño y el autor de éste y que el daño sufrido por la víctima

provenga del incumplimiento del contrato médico”.

Para que exista la responsabilidad civil extracontractual médica2 es necesario que

concurran los siguientes requisitos: “a) imputabilidad, que parte del supuesto que el causante

del daño sea legalmente médico; b) existencia de una falta, esto es, que el hecho se haya

ejecutado intencionalmente o con imprudencia o negligencia, es decir, con infracción a la

llamada Lex Atis, que es el conjunto de procedimientos, de técnicas y reglas generales de su

profesión, acudiendo a los exámenes y análisis para fines de diagnóstico y a los medios

terapéuticos en uso, cuya infracción puede consistir en la impericia, denominada también

ignorancia inexcusable e indica insuficiencia de aquellos conocimientos que se suponen en

una persona que ha efectuado estudios especiales en el ámbito de la medicina, o bien, falta de

práctica o experiencia, a pesar de tener los conocimientos necesarios; en la imprudencia, que

consiste en no obrar con las debidas precauciones que la ciencia médica haga aconsejables,

para evitar riesgos a que pueden llevar los actos profesionales ejecutados sin mayor reflexión,

es decir, en la omisión de las precauciones debidas; o en la negligencia, que se traduce en el

incumplimiento de un deber, en una falta de precaución, una omisión de atención y de la

diligencia debida; c) daño, debiéndose precisar, al respecto, que no todo menoscabo debe

presumirse causado por el hecho médico, lo que se imputa al facultativo es un daño agregado,

esto es, una agravación, mantenimiento en la enfermedad, lesiones, muerte; y finalmente, d)

relación de causalidad, es decir, que entre el hecho médico y el daño sufrido por la víctima, se

precisa una relación de causa a efecto; que el daño se haya producido u ocasionado, por el

hecho ilícito de esa persona”.

Por otra parte, los artículos 2320 y 2322 del Código Civil indican respectivamente:

“toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que

tuvieren a su cuidado” y “los amos responderán de la conducta de sus criados o sirvientes en

ejercicio de sus respectivas funciones y esto aunque del hecho de que se trate no se haya

ejecutado a su vista”. Se trata de lo que la doctrina nacional ha denominado responsabilidad

2 Corte Suprema,1 de octubre de 1998.

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por el hecho ajeno. Al respecto la jurisprudencia ha establecido que3: “para que surja dicha

responsabilidad se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que exista un

vinculo de subordinación o dependencia de dos personas; b) que este vínculo sea de derecho

privado; c) que ambas personas sean responsables de delito o cuasidelito, d) que el

subordinado o dependiente haya cometido un ilícito y e) que la víctima pruebe la

responsabilidad del subordinado o dependiente”.

1. El contrato de prestaciones médicas celebrado con un profesional liberal

a. Caso en que el paciente elige libremente a un médico y concurre a solicitar sus servicios.

En lo que respecta a la naturaleza jurídica de este contrato de prestaciones médicas la

doctrina y la jurisprudencia ha sostenido que se trata de un contrato innominado que se rige

primero por las reglas del mandato y luego por las del arrendamiento de servicios. Pero en

esencia, el contrato al cual más se asemeja es el arrendamiento de servicios inmateriales.

b. Cuando el médico atiende a un paciente a requerimiento de un tercero. La estipulación a favor de otro.

Se trata de la estipulación a favor de otro a que se refiere el artículo 1449 del Código

Civil. Requiere la intervención de tres partes: estipulante, promitente y tercero beneficiario:

��Estipulante: en este caso será el tercero, generalmente pariente del paciente, que requiere

los servicios del médico, pero también puede ser catalogado como tal el jefe del equipo

médico o el médico tratante que estipulan con sus colegas especialistas que estos últimos

presten sus servicios a favor del paciente. Inclusive puede serlo un establecimiento

asistencial respecto de un profesional con el que estipula que éste preste servicios al

paciente. Debe tener la capacidad para celebrar el contrato de mandato.

3 Corte Suprema, 19 de septiembre de 1998.

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��Prometiente: es el médico que presta sus servicios en virtud de la estipulación, y que

generalmente –en los hechos– no ha tenido contacto con el paciente. Debe tener capacidad

para ser mandatario.

��Beneficiario: es el paciente que no ha tenido ninguna injerencia en la celebración del

contrato, no es necesario que tenga capacidad de contratar.

En cuanto a la naturaleza jurídica, la doctrina de la adquisición directa del derecho, es

decir que, el derecho nacido de la estipulación se radica directamente en el patrimonio del

beneficiario, es la mayoritariamente aceptada.

Ahora bien, la doctrina clásica chilena (Alessandri y Abeliuk) reconoció la existencia

de la estipulación a favor de otro en la materia en estudio, dando un carácter contractual a la

responsabilidad del médico que provoca un daño al paciente con el cual no ha contratado

directamente. Existe un fallo moderno, pronunciado por la Corte de Apelaciones Pedro

Aguirre Cerda en abril de 1992 que se ha basado en las opiniones de estos tratadistas

sentenciando que: “La culpa profesional es aquella en que suelen incurrir determinadamente

los profesionales como los médicos, dentistas, abogados, etc., la que puede dividirse en

contractual y delictual o cuasidelictual. En el caso de atenciones prestadas a través de

organismos públicos o privados, como hospitales, asistencias, etc., la responsabilidad de

dicho profesional respecto del que recibe el servicio tiene el carácter de contractual, pues ha

existido una estipulación a favor de otro”.4

Por otra parte, a través de la estipulación a favor de otro se ha contractualizado la

responsabilidad personal de los médicos y otros profesionales de la salud que trabajan o

prestan servicios al interior de un hospital público o privado y que, en la práctica, no han

celebrado contrato alguno con el paciente demandante.

Así, se entiende que el contrato entre hospital/médico tratante y el agente causante

directo del daño contiene una estipulación a favor de todo paciente que ingrese para ser

atendido en el hospital de manera que la institución hospitalaria o el médico tratante/jefe del

4 Sentencia citada por: Baltazar Guajardo Carrasco, “Aspectos de la responsabilidad civil médica”, p. 49.

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equipo médico –como acreedor de los servicios contratados con el respectivo agente sanitario–

acepta que este crédito se radique en el patrimonio del paciente una vez que este haya

aceptado tal estipulación. Por su parte, el agente sanitario –como contraparte del contrato de

servicios y prometiente de la promesa– se obliga para con el beneficiario –al cual no conoce ni

media entre ambos contrato alguno– a prestar sus servicios en forma segura y a indemnizarle

por cualquier daño causado por el incumplimiento defectuoso de la prestación.

En el caso “Avendaño Godoy, Mercedes con Soc. Kohan Hnos. Ltda.”5, el actor, en

representación de su cónyuge, dedujo demanda de responsabilidad contractual en contra de las

instituciones demandadas, como consecuencia de los daños materiales y morales sufridos por

la cónyuge, a raíz de una transfusión de sangre que se le practicó en la Clínica Portales, con

sangre que había sido adquirida en el Banco de Sangre de propiedad de la Sociedad Kohan

Hermanos Limitada, que tenía un antígeno del tipo “Kell” que provocó en la paciente un

cuadro clínico que hizo necesario practicarle una diálisis renal, y posteriormente, internada en

la Clínica Dávila. El fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 28 de Abril de

2000, aplica el artículo 1449 del Código Civil, resolviendo que: “1º) Que necesario resulta

concluir que entre la Clínica Portales y la Sociedad Kohan Hermanos Limitada, en lo que

atañe a la prestación efectuada por ésta a la actora se ha configurado una verdadera

estipulación a favor de un tercero, en cuya virtud la referida sociedad (prometiente) se

encontraba obligada para con la Clínica Portales (estipulante) a proveer a la señora

Avendaño Godoy (beneficiaria), de una determinada cantidad y calidad de sangre, para ser

usada en la intervención médica de que ella sería objeto. Por lo demás, en lo específico,

dicha estipulación aparece aceptada por el laboratorio, desde el momento en que

efectivamente proporcionó a la paciente el humor sanguíneo que requería, practicando

previamente los exámenes correspondientes sobre las muestras que le envió la clínica y,

además, aceptó el pago que, mediante bono FONASA tomado a nombre de la Sociedad Kohan

Hermanos Limitada, le hizo la actora; hecho que a su vez, en lo que a éstas concierne,

constituye aceptación de la estipulación habida en su favor.

2º) Que en la perspectiva descrita en el fundamento precedente, resulta del todo evidente que

la responsabilidad que afecta a la Sociedad Kohan Hermanos Limitada respecto de la actora

5 Sentencia citada por Baltazar Guajardo Carrasco, obra citada, p. 54.

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por la provisión de sangre incompatible que le hizo, es de naturaleza contractual porque

reconoce como fuente la figura de la ‘estipulación a favor de un tercero’ que nuestro Código

Civil consagra en el artículo 1449; responsabilidad de idéntico carácter que la que afecta a la

Clínica Portales por el hecho de haber realizado la transfusión de manera inapropiada con

ese humor”.

La estipulación a favor de otro no opera cuando es el Estado el que interviene en las

atenciones de salud, ya que en estos casos se pone en funcionamiento un estatuto jurídico

especial compuesto tanto por reglas constitucionales como de derecho público. Es por esto

que cuando la atención es prestada por el facultativo en virtud del Régimen de Prestaciones de

Salud de la Ley Nº18.469 a través de los servicios que dependen del Ministerio de Salud, no

existe relación contractual alguna entre paciente y médico, o entre paciente y hospital. Por lo

tanto, cuando el facultativo incurre en cualquier forma de culpa en el cumplimiento de los

servicios, causando daños, su responsabilidad es extracontractual. Y si el establecimiento

asistencial incurre en falta de servicio, se origina la responsabilidad del Estado.

Sin embargo la Ley Nº18.469, contempla un segundo mecanismo de atención de

afiliados, denominado de “libre elección”, que otorga a los afiliados la posibilidad de elegir

libremente al profesional y el establecimiento que le otorguen la prestación requerida, los que

deben estar inscritos en el rol que para estos efectos lleva el Fondo Nacional de Salud. La

retribución de la prestación se hace de acuerdo a un arancel fijado por la ley. En este caso se

está frente a un verdadero acuerdo de voluntades entre el paciente por un lado y el médico o

establecimiento por otro. Es un contrato que presenta una particularidad: el Estado, en virtud

de un mandato legal y constitucional, solventa una parte de la remuneración del facultativo o

institución de salud. Por lo tanto, en estos casos son totalmente aplicables las reglas del

contrato médico-mandato, y la responsabilidad que genera es indiscutiblemente contractual.

c. Incumplimiento del contrato.

De acuerdo con el artículo 2118 del Código Civil, los servicios profesionales se rigen

de según las reglas del mandato. Por lo tanto, la obligación genérica del paciente será la de

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proveer al mandatario de los medios necesarios para la ejecución del mandato y las específicas

del contrato de prestaciones médicas: informar al médico acerca de lo que corresponda,

obedecer las instrucciones del facultativo y pagar la remuneración estipulada o usual.

En cuanto a la obligación de información, su incumplimiento no exime al médico de su

deber de interrogar adecuadamente al paciente. Dependerá del nivel cultural del paciente, que

el juez sea más exigente en verificar el cumplimiento de esta obligación. La información es

necesaria para que el profesional pueda llevar a cabo su cometido y desde el punto de vista de

la ciencia médica es un elemento de la llamada relación médico-paciente.

El incumplimiento de la segunda obligación puede acarrear la disminución de la

obligación del facultativo.

Respecto a la tercera, en el ordenamiento jurídico nacional, el mandato es naturalmente

remunerado. Esta remuneración puede ser determinada por la convención de las partes, antes

o después del contrato, por la ley, la costumbre o el juez, artículo 2117 del Código Civil.

Las obligaciones genéricas del facultativo serían las contempladas en los artículos

2131, 1546 y 2134 del Código Civil, esto es: deberá actuar dentro de las facultades y los

límites del mandato, de buena fe y por consiguiente está obligado no sólo a lo que en ello se

expresa sino a todas las cosas que emanan de la naturaleza de la obligación y entendiendo que

la recta ejecución comprende no sólo la substancia del negocio encomendado, sino los medios

por los cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo. Además, en el caso del contrato

médico, es importante el artículo 2002, del mismo Código que señala, que si el que encargó la

obra alegare no haberse ejecutado debidamente, se nombrarán por las partes dos peritos que

decidan. Siendo fundada la alegación del que encargó la obra, el artífice podrá ser obligado a

hacerla de nuevo o a la indemnización de perjuicios.

Las obligaciones específicas del facultativo son: diagnóstico certero, intervenir o tratar

diligentemente al paciente y guardar el secreto profesional.

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En relación con la obligación de diagnóstico certero, la ciencia médica reconoce tres

elementos para alcanzarlo: la historia clínica (o anamnesis que puede ser actual o remota), el

examen físico (o clínica) y el apoyo de laboratorio. Los tres son interdependientes, es decir, se

requieren los tres para generar un buen diagnóstico, sirviéndose el uno del otro en orden

inverso al enumerado.

El facultativo será responsable cuando en forma culpable y causando daño no proceda

en la búsqueda de todos los factores para determinar en la forma más acertada la enfermedad,

cuando no se rija por los métodos científicos específicos que existen para determinar cada

afección en particular, es decir, lo que interesa en el proceso es que se compruebe que: a) que

esos procedimientos de diagnóstico existen; b) que ellos pueden ser practicados por un

facultativo de inteligencia mediana y utilizando un ordinario cuidado en el proceder, y c) que

estuvieron a su disposición y no los utilizó. El tribunal, para apreciar si hubo diagnóstico

negligente, recurrirá a la opinión de un experto a través de un informe pericial.

Ahora bien, el simple error del diagnóstico no hace responsable al médico que lo

realice, siempre que haya agotado todas las posibilidades científicas con que cuenta para llegar

a determinar la enfermedad de que se trata.

Sin embargo, se entiende que en dos casos es responsable: cuando por negligencia no

procede a la búsqueda de todos los factores que le pueden servir de base a su análisis y cuando

existe en su conducta ignorancia crasa en la apreciación de las cosas que necesariamente se

deben saber y que por sus características no pueden ser confundidas en el momento de

diagnosticarlas.

En cuanto al “error científico”, es que ocurre cuando habiéndose utilizado todos los

medios de diagnósticos que reconoce la ciencia, se desacierta en la calificación por la sola

complejidad del caso. Para la doctrina nacional, la regla general, es que el error científico no

hace responsable al médico.

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La segunda obligación, la de tratamiento, para la ciencia médica (terapéutica) es toda

acción llevada a cabo para recuperar la salud del paciente. Desde el punto de vista jurídico

comprende tanto la intervención quirúrgica como el acto de recetar medicamentos, dirigidos a

eliminar, aliviar o disminuir las consecuencias de una enfermedad. Habrá lugar a la

responsabilidad cuando interviene la culpa o el dolo en la actividad terapéutica.

Al respecto la Corte Suprema6 en sentencia de fecha 25 de abril de 1994, señaló: “Que

no obstante, parece ya llegado el momento de intentar una aproximación al contenido de la

aludida obligación de medios a emplear por el médico, obligación que, sin ánimo de agotar la

materia, puede condensarse en los siguientes deberes imputables al mismo; A) Utilizar

cuantos remedios conozca la ciencia médica y estén a disposición del médico en el lugar en

que se produce el tratamiento, de manera que la actuación del médico se rija por la

denominada lex artis ad hoc, es decir en consideración al caso concreto en que se produce la

actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle, teniendo

en cuenta las especiales características del acto médico, de la profesión, de la complejidad y

trascendencia vital del paciente y, en su caso, la influencia de otros factores endógenos –

estado de intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria–,

para calificar dicho acto conforme o no a la técnica normal requerida, pero, en cualquier

caso, debiendo de hacerse patente que, dada la vital trascendencia que, en muchas ocasiones,

reviste para el enfermo la intervención médica, debe ser exigida, al menos en estos supuestos,

la diligencia que el derecho califica como propia del mayor esfuerzo”.

En sentencia de diciembre de 1997 la Corte Suprema7 se refiere a un caso donde se

aprecia incumplimiento de la obligación de tratamiento, porque se realizó una intervención

riesgosa, que era relativamente innecesaria. El fallo de la Corte Suprema subraya lo siguiente:

“a) El acusado se desentendió de los antecedentes clínicos de la enferma y la sometió a un

procedimiento mecánico invasor que implicaba ‘serio riesgo para ella’. b) Que tal ‘riesgo

serio’ era para el médico tratante especialista en la materia, previsible y al mismo tiempo

evitable. c) El procedimiento terapéutico llamado ‘de canastillo’, no era de urgencia

6 Fallo citado por Zelaya Pedro en: Responsabilidad Civil de Hospitales y Clínicas (Modernas tendencias de la Jurisprudencia) p. 52. 7 En: Fallos del Mes. 469. Jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema. Diciembre de 1997

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inmediata, perentoriamente impostergable, como quiera que la coledocolitiasis no fue la

causa del cólico intestinal de los días anteriores. El 25 de septiembre, la enferma quedó en

compás de espera hasta el 4 del mes siguiente, para los efectos de reiniciar el proceso de

colangiografía y papilotomía, y no hay constancia de que en esos días intermedios la paciente

acusara nuevos trastornos. En este sentido la sentencia es categórica al concluir: ‘sin que

resultara estrictamente indispensable realizar la posterior papilotomía y extracción de los

cálculos (en la 3ª hora) que bien pudo hacerse mediante cirugía tradicional o clásica. No

está demás recalcar que anatómicamente, los conductos de vaciamiento de ambos órganos

quedan en inmediata vecindad, y d) que las maniobras médicas descritas fueron la causa de la

pancreatitis fulminante que derivó en la muerte de la enferma’.

“Lo que han dado a entender claramente los jueces es que el riesgo que amenazaba la

salud de la paciente a raíz de las reiteradas operaciones mecánicas del día 4 de octubre era

mayor que el que afrontaba si se difería la extracción de los cálculos biliares por ese otro

método”.

Ahora bien, el deber de cuidados, comprendido dentro de la obligación de tratar

diligentemente al paciente, tiene dos aspectos: 1) Una tácita “obligación de seguridad” en que

el médico o el establecimiento asistencial se hace responsable por la integridad física y

psíquica del paciente durante el tratamiento, de modo que responda por los daños que pudiera

sufrir este durante o con motivo de la prestación médica. 2) El médico debe atender los

llamados del paciente, visitarlo regularmente, designar un suplente en caso de ausencia, etc., el

incumplimiento de este aspecto se conoce en doctrina como “abandono del paciente”.

El fallo de la Corte Suprema, de octubre de 1984, recaído sobre abandono de paciente,

sostuvo que: “Incurre en imprudencia temeraria el anestesista que abandona el box en que se

encuentra la paciente cuando la anestesia no había terminado y hacía su efecto en la

ofendida, particularmente si aquel había notado al principiar el procedimiento anestésico

dificultad para hablar y anomalías motoras en las extremedidaes de la víctima.

El daño cerebral irreversible por anoxia como consecuencia del paro cardíaco en que

permaneció la ofendida, sin que se adoptara recurso terapéutico alguno para sacarla de ese

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estado, es de responsabilidad del reo (médico) como consecuencia del abandono que hizo de

su paciente.

Revela falta de previsión, de cuidado y de autoridad el que en un box de la sala de

prepartos de la maternidad de un recinto hospitalario pueda abandonarse a su suerte a una

enferma sometida a los efectos de la anestesia epidural”.

La Corte Suprema, en fallo de 28 de enero de 1999, sobre negligencia médica

(abandono y omisión de cuidados), determinó que: “2º Que los razonamientos posteriores del

recurrente para sostener la existencia del vicio señalado, apuntan a demostrar la ausencia de

negligencia en el actuar del médico y en la ausencia de una relación de causalidad

demostrada entre la conducta del profesional y la muerte del menor. En un plano formal, el

recurrente olvida que los hechos, se encuentra establecido que el médico actuó desatendiendo

deberes profesionales específicos, más aún cuando la angustia y presencia física de los padres

del menor a altas horas de la madrugada deberían haberlo alertado acerca de lo anormal y

preocupante de la situación; también se ha establecido, y sobre la base de diversos informes

especializados, que la muerte del menor era, razonablemente evitable. La posibilidad de que

hubiese muerto aún en caso de tratamiento médico oportuno y diligente no exime al médico

negligente de sus responsabilidades. Sobre esta especie de sempiterma incerteza sobre el

futuro del paciente desatendido, nunca podría afirmarse la negligencia médica y, casos tan

groseros como éste deberían ser impunes sólo por falta de certeza sobre el futuro. El derecho

no es una ciencia exacta, sino que se basa en lo razonable y en lo que es justo. No era justo

dejar a dos padres en el más absoluto abandono ante el sufrimiento de su pequeño hijo; no

fue justa la muerte del menor; no fue justa la conducta del médico; y, razonablemente, puede

pensarse que la muerte del menor pudo haberse evitado en caso de un actuar diligente. No se

pida demostraciones irrefutables en el campo de la causalidad cuando se sancionan las

omisiones, porque ello escapa de la ciencia del derecho, que juzga no con la precisión de las

ciencias exactas, sino con el sentido común y la razonabilidad que en la conducta del juzgado

se echó de menos y que pudo haber significado, de estar presente, la vida de un niño”.

La tercera obligación, esto es, la de guardar el secreto profesional, la doctrina señala

diversas razones por la que proceda el secreto profesional, sea por la naturaleza misma de la

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enfermedad, por las connotaciones morales del motivo de la atención, o por tratarse de una

enfermedad terminal o incurable. El médico será responsable contractualmente, sólo cuando

el secreto se haya pactado verbalmente o por escrito, en los demás casos, habrá lugar a la

responsabilidad extracontractual derivada del cuasidelito civil.

d. El error en relación con el incumplimiento culpable.

Se trata de la acción desacertada o equivocada del profesional en la prestación de sus

servicios.

En primer lugar, el error o fallo técnico, supone un defecto en la aplicación de

métodos, técnicas o procedimientos en las distintas fases de la actuación del médico: de un

tratamiento no indicado, o indicado pero no realizado de acuerdo con la técnica curativa

adecuada al caso concreto y a la finalidad perseguida, omisión del tratamiento adecuado,

necesario y posible de realizar.

El error o fallo técnico no implica por sí mismo la existencia de la culpa por parte del

profesional. Es un instrumento para la labor indagatoria del juez. Una vez acreditada la

existencia del fallo técnico, se puede explorar la causa de dicho error y establecer si en esta

hubo culpabilidad.

En segundo lugar, el error de diagnóstico hace responsable al médico que lo emita,

siempre que haya agotado todos los medios científicos que tenga a su disposición para llegar a

determinar el cuadro de la enfermedad de que se trata.

En cuanto al error que exime de responsabilidad, en materia contractual, es el que ha

tenido como causa un descuido levísimo, la culpa por la responde el mandatario (médico) es la

leve.

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e. Que del incumplimiento se genere perjuicio.

El daño en materia de responsabilidad médica puede ser generar perjuicios: somáticos,

patrimoniales y morales

El daño somático es el experimentado por el paciente cuando se producen agravaciones

en el estado del enfermo, aparecen complicaciones o trastornos más o menos graves. Se trata

de un detrimento o menoscabo de la vida, la integridad corporal o la salud del paciente. Este

tipo de daño ha sido considerado como patrimonial, por lo tanto puede ser resarcido en el

ámbito contractual.

El daño patrimonial es el perjuicio causado en el patrimonio de la víctima como

consecuencia de haberse atentado, contra la salud o integridad física. En esta materia el lucro

cesante se refiere a las remuneraciones o ganancias que normal y racionalmente se habrían

logrado de no mediar el hecho dañoso.

El daño moral, para la jurisprudencia8: “este se encuentra representado por el

detrimento, angustia, dolor, sufrimiento o menoscabo psicológico que cualquier persona,

normalmente, sensible y afectiva, pueda padecer por el daño que fue objeto, es decir es un

daño de índole subjetivo y su estimación pecuniaria queda entregada a la regulación

prudencial del sentenciador, que debe ceñirse a los principios de equidad que informan

nuestra legislación”.

En esta sentencia, como en otras analizadas, también se dio lugar a la petición de

reajuste, “como una manera de mantener el poder adquisitivo, concordando, de esta forma,

con el principio que sustenta que la reparación del daño debe ser completa”.

Por lo tanto, desde la perspectiva civilista las indemnizaciones en materia de daño

moral, se gradúan en base del dolor o aflicción que debe soportar la psiquis del individuo

afectado por la desgracia derivada del hecho dañoso.

8 Sentencia de la Corte Suprema de fecha 1 de octubre de 1998.

16


2. RESPONSABILIDAD CIVIL DE HOSPITALES Y CLINICAS PRIVADOS

En la actualidad existe una clara tendencia a buscar –junto con la responsabilidad civil

del facultativo (responsabilidad personal)– la responsabilidad civil de la clínica u hospital

dentro del cual se causó el daño (responsabilidad institucional, empresarial o corporativa)

como forma de obligar un patrimonio solvente a enfrentar el íntegro pago de los daños

causados al paciente.

Existen tres doctrinas que explican la naturaleza y el fundamento de la responsabilidad

civil de una clínica privada:

La primera, la de la responsabilidad por culpa en la elección y en la vigilancia, según la

cual, los hospitales y clínicas sólo deberían responsabilizarse cuando se logra acreditar que

dichos centros incurrieron en culpa al elegir o vigilar a los médicos o al personal sanitario que

trabaja con ellos. Teoría que tiene su fundamento en la doctrina liberal decimonónica, que es

la consagrada en el Código Civil chileno, respecto a la responsabilidad civil del empresario.

Esta doctrina, con el paso del tiempo se fue haciendo insuficiente para las víctimas e

inadecuada frente a la moderna realidad hospitalaria.

Sin embargo, a pesar de las críticas académicas y de la doctrina, la Corte de

Apelaciones de Santiago, en sentencia de 3 de enero de 1997, acogió la acción civil del actor

fundada en esta especie de responsabilidad. “Doctrina: Corresponde acoger la acción civil

del actor, por aplicación del artículo 2314 y siguientes del Código Civil, por encontrarse

establecido que la lesión de su hijo se produjo mientras se encontraba hospitalizado en la

clínica demandada, atendida por personal de dicha entidad y bajo su responsabilidad.

Primero: La responsabilidad civil extracontractual se configura a través de un delito o

cuasidelito civiles, que los artículos 1437 y 2284 del Código Civil señalan como fuentes de

obligaciones. La obligación que de ellos nace es precisamente la de indemnizar el daño

causado.

17


A su vez, el artículo 2314 del cuerpo legal citado expresa; ‘el que ha cometido un

delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro es obligado a la indemnización, sin perjuicio

de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito’.

Por su parte, los artículos 2320 y 2322 indican respectivamente ‘toda persona es

responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que tuviera a su

cuidado’ y ‘los amos responderán de la conducta de sus criados o sirvientes en el ejercicio de

sus respectivas funciones y esto aunque del hecho de que se trate no se haya ejecutado a su

vista’;

Segundo: Que así las cosas, los sentenciadores concluyen que la acción

indemnizatoria del actor debe ser acogida, puesto que se encuentra establecido que la lesión

del menor se produjo mientras se encontraba hospitalizado en la clínica demandada, atendido

por personal de dicha entidad y bajo su responsabilidad”.

La segunda, la de la responsabilidad vicaria, indirecta o sustituta, que considera que el

hospital es objetivamente responsable de las culpas cometidas por sus empleados o

dependientes. Al constituir una forma de responsabilidad objetiva del hospital demandado,

éste no puede eximirse de la responsabilidad civil que se le imputa intentando probar que fue

diligente en la selección o vigilancia de sus médicos o de su personal sanitario. El centro

sanitario no responde por culpa propia sino en garantía de la culpa ajena.

Esta doctrina tiene especial importancia, pues ha sido aplicada por los Tribunales de

modo tácito o indirecto a través de una interpretación extensiva de las normas contempladas

en el Código Civil, especialmente los artículos 2314, 2320 y 2322.

Así, la sentencia9 de la Corte de Apelaciones de Santiago de 28 de enero de 1993,

establece que una vez acreditado el error culpable de la pabellonera (omitir verificar el

contenido de los frascos que, debidamente roturados, habían sido puestos a su disposición), la

clínica demandada es civilmente responsable por los daños irreparables experimentados por el

paciente, sin permitirle a esta probar su diligencia. Señaló que: “ así las cosas, establecido en

este proceso que, por culpa de la pabellonera de la clínica, que intervino en la operación del

9 Fallo citado por Zelaya Pedro, p.71.

18


actor, se irrigó durante la intervención del paciente, su vejiga con una solución de cloruro de

sodio, preciso es concluir que en la especie se encuentran acreditados todos los presupuestos

que hacen procedente la responsabilidad civil por el hecho ajeno atribuida a la clínica

demandada, puesto que se ha demostrado que la dependiente de la clínica obró en el ámbito

de la relación o vínculo laboral que la ligaba con la clínica, que ha existido un daño en la

persona ofendida, el cual es imputable a la culpa de la dependiente de la clínica y que se ha

establecido la existencia de una relación de causalidad entre el obrar de la hechora y el daño

producido”.

La tercera y más moderna, de la responsabilidad por el riesgo de la empresa, parte del

supuesto que muchas clínicas y hospitales son hoy verdaderas empresas de servicios, de

prestaciones médicas y de salud al usuario o cliente, en forma organizada y lucrativa, de esta

manera, quien crea y se lucra con un riesgo debe responder de los daños que éste cause con

independencia de si hubo o no culpa.

a. Régimen chileno de responsabilidad civil de hospitales y clínicas privados.

Está reglamentada por el Código Civil. Puede ser contractual regida por los artículos

1545 y siguientes y se basa en el incumplimiento de las obligaciones que emanarían del

contrato de hospitalización o de asistencia sanitaria. En este sistema se presume la culpa del

demandado (artículo 1547 inciso del Código Civil). También puede ser extracontractual,

reglamentada en los artículos 2314 y siguientes del Código Civil, se basa en el incumplimiento

de los deberes generales de diligencia y cuidado, no contenidos en ninguna norma escrita, pero

exigibles a todos los sujetos por el hecho de vivir en sociedad.

No obstante las diferencias formales y técnicas entre estas dos clases de

responsabilidad civil, en la práctica se resuelven a través de una demanda de indemnización de

perjuicios ante el Tribunal competente con el fin de obtener la reparación de los daños

causados al paciente víctima de mala práctica médica.

19


Sin embargo, los daños causados al paciente durante una operación quirúrgica pueden

revestir simultáneamente las características propias de una infracción contractual (contrato de

hospitalización y /o asistencia médica) y a la vez de un delito o cuasi delito civil (violación de

la obligación genérica de actuar con diligencia y no causar daño a otro), por lo tanto, la

negligencia médica y hospitalaria con daños al paciente puede incluirse indistintamente en el

caso del artículo 1547 y siguientes del Código Civil, esto es, responsabilidad contractual y en

el del artículo 2314 y siguientes, responsabilidad extracontractual (cúmulo o opción de

responsabilidades).

La jurisprudencia ha señalado que la víctima puede optar por recurrir a las normas de

la responsabilidad contractual o, indistintamente, a las normas de la responsabilidad

extracontractual para fundamentar su demanda, siendo estas últimas más protectoras de las

víctimas que las primeras. En la práctica, en la mayoría de los casos de negligencia médica, se

persigue la responsabilidad extracontractual de la clínica-hospital, omitiendo el contrato que

pudiera existir entre el demandante y el demandado.

La Corte de Apelaciones de Santiago10, en fallo de fecha 28 de enero de 1993, ha

señalado: “que no altera las conclusiones referidas en los considerandos precedentes la

alegación de la clínica demandada en el sentido que no procede aplicar las normas relativas

a la responsabilidad extracontractual, toda vez que la relación contractual no se encuentra

acreditada suficientemente y de existir dicha relación nada impediría que el actor pudiese

acogerse a las disposiciones relativas a la responsabilidad extracontractual para lograr la

satisfacción de las pretensiones formuladas en la demanda”.

b. Modernas tendencias jurisprudenciales de la responsabilidad civil de los hospitales y clínicas.

Según el especialista Pedro Zelaya Etchegaray, las interpretaciones realizadas por los

Tribunales de Justicia, se traducen en una paulatina objetivación de la responsabilidad civil de

10 Citado por Gustavo Cuevas M., “Responsabilidad civil de los establecimientos de salud”. En: Actualidad Jurídica. Revista de Derecho de la Universidad del Desarrollo, p. 179.

20


los hospitales y clínicas, resultando cada día más difícil a las clínicas eximirse de la

responsabilidad que se les demanda.

Agrega que a pesar que el Código Civil recogió el sistema de responsabilidad por

culpa, los Tribunales lo han interpretado y aplicado bajo un esquema de responsabilidad

vicaria. Esto ha significado que muchas sentencias, una vez probada la culpa del dependiente,

no permiten liberarse o eximirse de responsabilidad al hospital demandado y lo hacen

responder ipso jure, sin otorgar eficacia a la prueba rendida por éste en orden a acreditar su

diligencia en la elección o vigilancia del empleado. Asimismo, la jurisprudencia ha creado

especialísimos deberes de cuidado en el facultativo que se desempeña en un hospital, de forma

que una vez establecida la omisión culpable del profesional, derivar en la responsabilidad civil

del hospital demandado.

El mismo autor señala, que otro mecanismo objetivador de la responsabilidad

contractual de los hospitales lo constituye lo que se ha llamado el “dependiente anónimo” o

“culpa indeterminada” o “culpa ignota”. La jurisprudencia ha señalado que no es necesario

que la víctima individualice al concreto médico o agente sanitario que con culpa causó el

daño. La víctima sólo debe acreditar que algún empleado, dentro de la organización, cometió

un error culpable o una omisión inexcusable y que éste fue el origen del daño, para hacer

responder civilmente al hospital demandado.

Este mecanismo tiene especial importancia cuando se trata de daños causados con

ocasión de intervenciones quirúrgicas practicadas por un equipo médico, o cuando el daño fue

causado dentro de un conjunto de hechos y omisiones confusos ocurridos dentro de un

hospital, sin que se haya podido individualizar la causa eficiente del daño.

También los Tribunales para establecer la responsabilidad civil de los hospitales han

recurrido a la solidaridad pasiva entre el hospital demandado y el dependiente que material y

directamente causó el daño respectivo.

21


Al respecto, Zelaya Etchegaray señala que en la responsabilidad solidaria, el paciente

puede dirigir la demanda por el total de la indemnización contra el médico, contra el hospital o

contra ambos conjuntamente. Por lo tanto, en la práctica, resulta que la responsabilidad civil

del hospital es directa y que el paciente/víctima no está obligado a demandar también al

dependiente que con dolo o culpa causó el daño. El hospital que paga la indemnización tiene

derecho a repetir contra el agente sanitario culpable por el total de lo pagado a la víctima. Este

mecanismo de objetivación se ha fundamentado en el artículo 2317 del Código Civil, haciendo

solidariamente responsables al médico negligente y al hospital dentro del cual presta sus

servicios. Este artículo dispone: “Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más

personas, cada una de ellas será responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o

cuasidelito, salvas las excepciones de los artículos 2323 y 2328. Todo fraude o dolo cometido

por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso”. La norma fue

concebida para los casos de coparticipación culpable en la producción de un mismo daño. Los

Tribunales le han dado una interpretación extensiva para condenar como civilmente

responsable a un hospital por los daños causados por sus dependientes, no obstante que está

claro que este último y el hospital no son copartícipes en la acción dañina, ya que por regla

general es el dependiente quien directa y materialmente causa el daño.

En fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 1993, se condenó solidariamente a

una clínica privada y al anestesista en aplicación de los artículos 2314 y 2322 del Código

Civil, declarando, que: “la falta de un sistema de control y vigilancia que asegure que los

dependientes no incumplan sus deberes en un recinto hospitalario revela falta de previsión, de

cuidado y de autoridad. De acuerdo con el artículo 2322 del Código Civil, el empleador debe

responder solidariamente de los perjuicios ocasionados por su dependiente”.

Sin embargo la jurisprudencia no es uniforme en esta materia, hay sentencias que la

rechazan, como esta de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 1991 que señala: “la

responsabilidad civil de Isapre Banmédica, como tercero civilmente responsable por su

actuar negligente descrito en la sentencia que se revisa –considerando 11– y fundamento

segundo de este fallo, es simplemente conjunta, vale decir, independiente de la que

corresponde a los restantes demandados”.

22


La responsabilidad solidaria es especialmente importante cuando han participado

muchos sujetos en la atención del paciente víctima de un error médico o paramédico,

incluyéndose a los directivos o gerentes del centro asistencial.

Según Zelaya Etchegaray una de las tendencias más importantes en la jurisprudencia

chilena y extranjera es la de buscar una culpa en el modo de organizar o prestar el servicio

hospitalario. Destaca los siguientes supuestos:

a) Un hospital podría llegar a ser civilmente responsable por un insuficiente, ineficiente o

inadecuado sistema de coordinación y control de la labor que realiza su personal sanitario

respecto de una específica atención médica, lo que puede dar como resultado para el

paciente un riesgo mayor que el ordinario. Entrega el siguiente ejemplo: el sistema de

turnos del personal auxiliar o paramédico es inapropiado por la excesiva duración de los

mismos (falta tiempo para el oportuno descanso) o bien un escaso número de personas que

integra cada turno (falta personal para estar en todas las necesidades de los pacientes).

b) La jurisprudencia extranjera ha establecido que no basta que el hospital disponga de todas

las medidas de seguridad pertinente, sino que además es necesario utilizarlas al máximo de

sus capacidades y en forma oportuna.

c) La existencia de falencias en el sistema implementados por el hospital para impedir las

infecciones intrahospitalarias, que no son atribuibles a ningún médico en particular, o para

evitar que se cometan errores en la administración de drogas o de medicamentos altamente

peligrosos (rotulación de envases).

d) Falla o error humano en el uso o en la mantención de material quirúrgico o de equipos

médicos apropiados, o negligencia en la elección de personal idóneo para la utilización de

equipos o instrumental.

e) Falta de sistema de comunicación para llamar al equipo médico de urgencia necesario para

atender una llamada de esta clase ya sea porque el sistema estaba mal diseñado o porque

fue mal utilizado por algún miembro del personal del hospital.

f) El mal estado de los servicios generales del hospital (energía eléctrica, servicio de

camillas, gas, calefacción, etc.).

23


c. Responsabilidad civil del hospital por el hecho de su contratante independiente.

Según la doctrina clásica, el hospital sólo respondía civilmente por los hechos

culpables de su personal administrativo o paramédico, ligados por un contrato de trabajo,

respecto de los cuales la subordinación o dependencia hacían presumir una culpa en la

elección o en la vigilancia, dirección y control por parte del centro asistencial, lo que no se

producía en relación a los que ejercen una profesión médica, sujetos a la lex artis.

En la actualidad, no hay duda que el hospital puede llegar a ser civilmente responsable

por el hecho culpable de sus médicos o profesionales altamente calificados, aún cuando no

existe forma de controlar sus actos médicos.

El problema se presenta cuando los daños son causados por profesionales que no están

sujetos a contratos de trabajo con la clínica u hospital. En estos casos, y aunque dichos

médicos atiendan al paciente dentro del hospital, con instrumental, equipos, fármacos,

medicamentos y anestésicos, proporcionados por éste, el establecimiento no es civilmente

responsable, salvo que se logre probar alguna forma o grado de culpa en la organización o

falta de servicio.

Así, en relación con la responsabilidad civil del hospital por los daños causados por la

intervención de un equipo médico, es necesario distinguir la forma como el paciente contrató

los referidos servicios médico-quirúrgicos.

Si el demandante sólo contrató dichos servicios con su médico particular y éste

configuró el equipo médico con sus colaboradores más inmediatos (médicos ayudantes,

anestesistas y enfermeras especializadas), el hospital no sería civilmente responsable por las

culpas de éstos, pues se trata de personas que no pertenecen al personal del mismo, salvo que

exista una falta de servicio o culpa en la organización.

Si el paciente ingresó al hospital para ser atendido por los médicos y demás personal

auxiliar del propio hospital, este podrá ser civilmente responsable por los daños causados por

24


culpa de dichos dependientes sin que el hospital pueda alegar que se trata de médicos

autónomos e independientes.

No obstante, existe una creciente tendencia a considerar como civilmente responsable

al hospital –aun cuando el jefe del equipo ha sido contratado directamente por la víctima–

cuando el daño ha sido causado por un miembro indeterminado del equipo médico. Muchos

de estos casos se deben al olvido negligente de material quirúrgico al interior del paciente

operado (oblito quirúrgico). Esto se debe a que el cirujano jefe de un equipo médico no tiene

el tiempo, ni los conocimientos, ni la capacidad para dirigir, vigilar y controlar todas y cada

una de las acciones del personal especializado que conforma el grupo médico. Por estas

razones no se considera conveniente cargar toda la responsabilidad sobre el jefe del equipo y

permitir que el hospital se exonere de toda responsabilidad argumentando que los miembros

de ese equipo no pertenecen a su staff permanente.

Según Zelaya Etchegaray, la moderna doctrina del riesgo de empresa sostiene que el

hospital, considerado como empresa prestadora de un servicio más o menos integral de salud,

tendría la capacidad de controlar los riesgos típicos o inherentes a su actividad, soportar el

daño y distribuir su costo entre el mayor número de personas. De esta forma, se ayuda a crear

un incentivo financiero para que el hospital sea más cuidadoso en la selección, instrucción y

regularización de las actividades que se realizan en su interior.

No obstante que la doctrina ha entendido que el hospital no es civilmente responsable

cuando se limita a arrendar el quirófano y su instrumental quirúrgico a uno o varios cirujanos,

quienes contratan su propio equipo médico, incluyendo anestesistas y enfermeras

especializadas, en el caso de excepción que el daño se deba a la negligencia de una enfermera

del propio hospital que colabora con dicho equipo médico, sería el hospital civilmente

responsable, salvo que esta actúe por instrucciones precisas del médico jefe del equipo o bajo

estricta subordinación de éste.

En estos supuestos de comodato, arrendamiento de las instalaciones de una clínica, es

usual que el cirujano y su equipo médico no sean dependientes del hospital y se nieguen a

25


admitir que la clínica arrendadora les imponga la contratación de profesionales que no

conocen.

Al respecto, Zelaya Etchegaray en relación a la práctica chilena, expone lo discutido en

un recurso de protección interpuesto por un grupo de médicos contra la Clínica Dávila que

explica la forma en que puede operar el sistema de uso del pabellón e instrumental quirúrgico

de un determinado hospital: “De los hechos probados en la instancia se desprende que un

grupo de médicos eran usuarios de la referida clínica en virtud de un contrato de uso suscrito

con ella. Por esta razón podían –al pedir pabellón– conformar libremente sus propios

equipos médicos mediante la selección de los integrantes de su exclusiva confianza, con

anestesista incluido. Sin embargo, la dirección médica de la clínica les envió una carta por la

cual se establecía que para todas las intervenciones quirúrgicas en equipo que se realizaren

en dicho establecimiento se debería contar obligatoriamente con anestesistas designados por

la clínica y pertenecientes al staff de esta última (constituido por 16 anestesiólogos). Por este

motivo dichos médicos interpusieron un recurso de protección por estimar lesionado el

derecho a la libertad de trabajo y el derecho a la salud en el sentido de la libertad de elegir

que tiene cada paciente el grupo de médicos que desee. Al emitir su informe, la clínica señaló

que ella integraba todos los profesionales que trabajaban en ella y era responsable de la

calidad de la atención de los pacientes. Además señaló que dicha medida –obligación de

integrar los equipos médicos con anestesistas de la clínica– se aplicaba sólo a los médicos

internos con el objeto de que en su actividad dentro de la clínica, formen equipo con los

anestesistas internos. De esta forma, esta medida no afectaba en ningún caso a los médicos

externos de la clínica, quienes podían seguir formando equipos y concurriendo a las

operaciones con sus propios anestesistas. La Corte de Apelaciones acogió el recurso y

ordenó dejar sin efecto la medida adoptada por la clínica y declaró que todos los jefes de

equipos quirúrgicos, sean externos o internos, tenían absoluta libertad para conformarlos a

su más exclusiva elección. La Corte Suprema revocó la sentencia de alzada y rechazó el

recurso. Señaló que el Reglamento Interno de la Clínica Dávila dispone de su cuerpo médico

(médicos internos, personal dependiente o staff permanente) desempeña sus funciones sujetos

a la autoridad de la Dirección y de acuerdo a su reglamento médico, en condiciones que

aseguren una óptima calidad asistencial. De esta forma, la Corte Suprema entendió que la

26


medida adoptada por la Dirección –utilizar sólo anestesistas del staff de la clínica para

configurar los equipos médicos– estaba dirigida exclusivamente a los médicos internos y no

así a los externos, quienes podían seguir conformando sus equipos quirúrgicos con los

anestesistas de su elección”.

Tratándose de un Centro Médico, esto es el lugar donde varios médicos tienen sus

consultas privadas, compartiendo infraestructura, instrumental y equipos, cuyos gastos son

comunes, la negligencia de uno de ellos no compromete la responsabilidad civil del centro

médico ni del resto de los profesionales que lo integran.

III. SECTOR PÚBLICO DE SALUD. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO.

En la actualidad no se discute si cabe o no indemnización por los actos estatales que

causan daño, sino las reglas en virtud de las cuales el Estado ha de indemnizar, la naturaleza

de la responsabilidad, y la aclaración de conceptos como falta de servicio y otros.

Ahora bien, según la doctrina mayoritariamente aceptada, la responsabilidad

(constitucional, orgánica) de los Servicios de Salud está estructurada en base a un conjunto de

disposiciones genéricas y específicas contenidas en la Constitución, cuya finalidad es darle a

los ciudadanos una efectiva protección de sus derechos esenciales. Estas normas11 consagran

11 Artículo 6º; “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella. Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo. La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley”. Artículo 7º: “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale”.

27


una responsabilidad de carácter genérica para todos los órganos del Estado (artículos 6º y 7º de

la C.P.E.) y de modo específico para todos los órganos administrativos (artículo 38 inciso 2 de

la C.P.E.) debiendo reparar el daño producido a una víctima en circunstancias de realizar

funciones de bien común. Los Servicios de Salud responden por los daños ocasionados aun

cuando dichas funciones públicas hubiesen sido ejercidas sin que hubiera malicia o

negligencia de algunos de sus agentes, debido a que la víctima no tiene por qué sufrir un daño,

si ella se encuentra en situación completamente adecuada a derecho, esto es, en una situación

jurídica que la habilita para ejercer el derecho a no ser lesionada.

No se trata de una responsabilidad civil originada por la comisión de un hecho ilícito

regida básicamente por el Código Civil, tampoco de una responsabilidad penal nacida de la

comisión de hechos delictuosos tipificados principalmente en el Código Penal, porque ambos

tipos de responsabilidad requieren de un comportamiento doloso o culposo imputable al autor

del daño. Por último, tampoco se trata de una responsabilidad funcionaria o disciplinaria que

nace de la infracción de ciertas obligaciones o deberes que impone el ejercicio de una función

pública.

Por lo tanto, esta responsabilidad no persigue castigar o sancionar a un culpable, como

en las tres clases de responsabilidades ya mencionadas, sino resarcir a una víctima que ha

sufrido un daño en lo suyo, sin que el ordenamiento jurídico haya puesto a su cargo la

obligación jurídica de soportarlo y es por esto que debe indemnizarse al afectado.

Por su parte, la Ley Nº18.575, Orgánica Constitucional sobre Bases Generales de la

Administración del Estado, en sus artículos 4º y 44 regula la responsabilidad de los Servicios

de Salud, disponiendo en el primero de ellos que: “El Estado será responsable por los daños

que causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de

las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado”, y el

segundo: “Los órganos de la Administración serán responsables del daño que causen por

Artículo 38: “Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las Municipalidades, podrá reclamar ante los Tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño”.

28


falta de servicio. No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario

que hubiere incurrido en falta personal”.

La concordancia entre los sistemas previstos en la Constitución y en la Ley

Nº 18.575, ha dado lugar a diferentes interpretaciones. Para el profesor Gustavo Fiamma

Olivares ambos sistemas son incompatibles, siendo imposible una interpretación

conciliadora, ya que la Constitución no considera la conducta del órgano público para

admitir su responsabilidad, basta que haya una víctima que no esté jurídicamente obligada

a soportar el daño, mientras que el legislador orgánico constitucional determina que si la

Administración ha cometido falta de servicio responde. Sostiene entonces que el artículo

44 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado

sería inconstitucional. Sin embargo, la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia han

entendido que de acuerdo con la regla de interpretación del artículo 1562 del Código

Civil12 la falta de servicio sólo está referida a una omisión, es decir, a la ausencia del

debido servicio. Así entendida la falta de servicio no existe ningún contrasentido con la

norma constitucional siendo perfectamente aplicable a los casos de responsabilidad de los

Servicios de Salud.

Por otra parte, la doctrina también mayoritaria señala que se trata de una

responsabilidad de derecho público y de naturaleza objetiva, en la que no tiene injerencia la

culpa o el dolo.

En conclusión, para esta doctrina, de las disposiciones constitucionales se desprende

que la responsabilidad de los Servicios de Salud es de carácter orgánica (Teoría del Organo),

porque la imputación del daño recae directamente en el órgano administrativo y, por lo tanto,

la víctima siempre podrá demandar directamente al Servicio de Salud respectivo, quedando la

falta o la culpa personal del funcionario en un segundo plano, siendo materia interorgánica

entre el funcionario y el órgano por cuya cuenta actuó o debió actuar.

12 Artículo 1562:“El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”.

29


Al respecto, la Corte Suprema, en fallo de 1998, ha dictaminado: “Dentro de las

teorías que la doctrina ha planteado, a fin de determinar la forma como se vincula

jurídicamente el poder público y los individuos y, consecuentemente, la manera como los

actos de la administración resultan imputables y oponibles, directamente al Estado, se

encuentra la denominada Teoría del Organo, sustentada sobre disposiciones constitucionales

y legales, las que debidamente concordadas dan origen a un sistema legal integral y

cohesionado, con trascendental importancia tutelar o protectora en relación a los actos

administrativos. En efecto, para esta teoría las consecuencias derivadas de la actuación

irregular de un funcionario, como también, de los daños causados a terceros, con ocasión de

aquéllos, dan lugar a la puesta en movimiento de la responsabilidad administrativa, que será

determinada conforme al procedimiento disciplinario respectivo y aún a comprometer la

responsabilidad civil y penal del agente, sin que se vean constreñidos a desentrañar y a

probar los móviles sicológicos de la conducta del agente, esto es, las faltas o arbitrariedades

u omisiones cometidas por el funcionario público hacen responsables directamente, a la

Administración frente a los administrados.

En nuestro Derecho, hasta el año 1970, predominó el concepto de que el Estado, que

se vale de agentes públicos para desarrollar su actividad, no respondía de los actos o hechos

dañosos causados a particulares por sus agentes, el único responsable sería el propio agente

público que hubiere actuado con dolo o culpa. A partir de 1970, la doctrina y la

jurisprudencia comenzaron a aceptar la responsabilidad estatal, buscando salida a través de

la aplicación de las normas de derecho común, esto es, acudiendo a las normas del Código

Civil, que establecen la responsabilidad extracontractual o aquiliana. Posteriormente, en

nuestro ordenamiento respecto a la responsabilidad extracontractual, se ha ido imponiendo la

Teoría del Organo, que encuentra su fundamentación en las normas constitucionales que

unidas a otras leyes, han ido fijando el estatuto de esta responsabilidad administrativa.

De esta forma, el artículo 6 de la Constitución Política expresa que los órganos del

Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella,

agregando que los preceptos de la Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de

dichos órganos, como a toda persona, institución o grupo; y finalmente, que la infracción de

esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley. Por su parte el

artículo 38 de la Carta Fundamental, previene que una ley orgánica constitucional

30


determinará la organización constitucional básica de la Administración Pública, garantizará

la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en que debe fundarse

y asegurará, tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella, como la capacitación y

perfeccionamiento de sus integrantes; mientras que en su inciso segundo establece que

cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus

organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la

ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere

causado el daño.

Consecuente con el precepto constitucional aludido, en 1986, se dictó la ley 18.575,

Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, que en su

artículo 3 pone a la Administración del Estado al servicio de la comunidad, debiendo atender

las necesidades públicas, en forma continua y permanente. Por su parte, el artículo 4 del

mencionado cuerpo legal, expresa que el Estado será responsable por los daños que causen

los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las

responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado, mientras

que el artículo 44 agrega que los órganos de la Administración serán responsables del daño

que causen por falta de servicio y en su inciso segundo concluye que no obstante, el Estado

tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiese incurrido en falta personal.

Explicando las disposiciones transcritas en los considerandos anteriores, el profesor

Enrique Silva Cimma, en su obra Derecho Administrativo Chileno y Comparado, El Control

Público, expone que nuestro ordenamiento jurídico, al regular la materia en examen, ha

consagrado un tipo de responsabilidad objetiva, coincidiendo con las teorías contemporáneas

de derecho público, que fundamentan la responsabilidad extracontractual del Estado en la

tesis del riesgo o daño o falta de servicio, agregando que el establecimiento de una

responsabilidad de derecho público y de naturaleza objetiva es de singular trascendencia,

porque la hace procedente por el sólo hecho de que un ente administrativo cause un daño en

el ejercicio de sus funciones, sin que sea necesario individualizar a la persona natural que

con su acción u omisión causó el perjuicio, ni probar la culpa o el dolo de su conducta, ni

tampoco discernir si la actuación de la administración pública fue lícita o ilícita, o si

materializó en un hecho o en un acto administrativo.

31


Según la tesis consignada en el fundamento precedente, con la cual este sentenciador

concuerda, en nuestro derecho la responsabilidad es objetiva, es decir, opera aunque no haya

culpa de algún funcionario o del servicio; toda vez que no es un elemento de la llamada falta

de servicio, la negligencia o culpa, que si constituye un elemento esencial de la

responsabilidad extracontractual; en ésta última, el artículo 2284 del Código Civil, señala

como requisito del cuasidelito, la culpa; en cambio tratándose de la falta de servicio, el

precitado artículo 4 de la ley 18.575 dicho requisito no se encuentra consignado por el

legislador, dentro de la responsabilidad administrativa, debiendo concluirse, necesariamente,

que su intención fue la de consagrar la responsabilidad objetiva, puesto que el artículo 4

citado, habría sido dictado en forma innecesaria, si la responsabilidad del Estado hubiese

estado ya regida por las normas del título XXXV del Libro IV del Código Civil, referida a los

Delitos y Cuasidelitos.

En consecuencia, la falta de servicio puede consistir en una acción, omisión o

abstención, en una acción voluntaria, como una imprudencia, equivocación o torpeza, en

otros términos, hay falta de servicio cada vez que el servicio público ha funcionado mal, ha

funcionado prematura o tardíamente; por lo tanto, para que la responsabilidad del Estado o

del organismo estatal tenga lugar, ya no resulta imprescindible la evaluación subjetiva de la

conducta del agente público; para que la víctima tenga derecho a ser indemnizada, es

suficiente que la actuación del agente público esté relacionada con el servicio u órgano

público y que exista un vínculo directo de causalidad entre la acción u omisión y el daño

producido”.

1. Requisitos que deben concurrir para responsabilizar a los Servicios de Salud.

a. El daño o perjuicio o lesión antijurídica en los derechos de la víctima.

El ordenamiento jurídico debe garantizar que las personas no se vean afectadas en su

situación jurídica por causa de una actuación de los Servicios de Salud y en caso de suceder

debe proporcionar los remedios adecuados para restablecer a dicha persona a sus condiciones

normales de existencia. Se entiende que es indemnizable todo detrimento, dolor o molestia

32


que por causa de otro sufre un individuo en sus bienes o persona, sea ésta física, moral,

intelectual o afectiva.

Por otra parte, para que el daño de lugar a una indemnización debe ser cierto, es decir,

debe existir, ser real y no tratarse de un daño eventual o hipotético. La persona dañada debe

encontrarse disminuida o empeorada con toda evidencia, no obstante, el hecho que exista la

posibilidad de recuperación o rehabilitación, debe ser tomado en cuenta por el tribunal en la

determinación de la cuantía de la indemnización. Además de la certidumbre del daño, es

indispensable que éste no haya sido ya reparado, pues de lo contrario existiría un

enriquecimiento injusto.

b. Relación de causalidad entre el daño y la actividad o inactividad de los Servicios de Salud.

Este requisito consiste en que el perjuicio o lesión causada debe ser consecuencia

directa, mediata o inmediata de la actividad o inactividad del Servicio de Salud, o bien, de un

acto, hecho u omisión de alguno de los funcionarios públicos que se desempeñan en dicho

establecimiento hospitalario.

Hay que señalar que, frente a un hecho que produce un daño, generalmente no existe

una sola causa, sino una cantidad de situaciones ligadas o independientes que influyen en la

configuración de ese daño, por lo que no es posible definir un criterio exacto para determinar

la causa de la lesión. Por lo tanto para que un hecho pueda ser considerado como causa de un

determinado daño, debe ser en sí mismo idóneo, suficiente y adecuado. La relación entre el

hecho y el daño debe ser directa. Por lo tanto, la determinación de causalidad será una

cuestión de hecho que sólo dependerá de la apreciación del Tribunal.

En la jurisprudencia existen ejemplos en que la determinación de la causalidad ha sido

relativamente sencilla: En Bravo con S.S. Metropolitano Central13 se determinó que existió

vinculación causal, ya que por un lado se dejó establecido que la anestesia epidural es un

13 Citado por Andrés Vázquez Rogart, en Responsabilidad del Estado por sus Servicios de Salud, p. 107.

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riesgo que está descrito en medicina y luego con una serie de antecedentes (considerando 15)

se comprobó que las lesiones son imputables XXX, ya que desatendió su deber de cuidado

sobre la paciente y además se comprobó que el resultado dañoso no habría sobrevenido de

haber cumplido éste con el deber de respeto por la vida y la salud que le eran inexcusables.

Sin embargo, en la práctica se dan muchas situaciones complejas, en donde los

médicos no pueden aseverar con cierta exactitud la causa del mal, transformándose la relación

de causalidad, en un tema de investigación científica. Así, si a raíz de la ingestión de ciertos

medicamentos o en la aplicación de un tratamiento diagnosticado por un médico se ocasiona

daños, será difícil determinar si éstos fueron consecuencia del tratamiento, de los

medicamentos, o bien de la enfermedad misma que padecía la víctima, cuestión fundamental

para perseguir la responsabilidad.

c. Que los funcionarios causantes del daño hayan obrado en el ejercicio de sus funciones.

Este es un requisito no siempre exigible, ya que existen innumerables situaciones en

donde los daños son consecuencia del mal funcionamiento del Servicio de Salud, es decir, es

imposible atribuirle los perjuicios causados a un comportamiento funcionarial, ya que estos

obedecen sólo a una deficiencia en la organización interna del Servicio de Salud, por ejemplo,

equipos e instrumentos con fallas de fabricación etc. En estos casos el daño es impersonal.

En el supuesto que el daño fuera el resultado del comportamiento de un funcionario es

imprescindible que éste haya actuado en el ejercicio de sus funciones.

2. Causales de extinción de la responsabilidad de los Servicios de Salud.

Se trata de aquellas circunstancias expresas y concretas que justifican un perjuicio, sin

que sea posible obligar a los Servicios de Salud al pago de la correspondiente indemnización.

Ellas son:

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a. La fuerza mayor o caso fortuito.

El Código Civil en el artículo 45 la define como “el imprevisto a que no es posible

resistir”.

En el caso Villar con S.S. Metropolitano Central14 la defensa sostuvo: “que después de

la extracción el demandante guardó reposo por un lapso prolongado de tiempo y que pese a

haberse observado todas las normas pertinentes sobre extracción de sangre ocurrió el

accidente el cual se debió a un síncope vasovagal o vaso depresor, cuadro imposible de

prever lo que implica que la caída sufrida por el demandante constituyó un caso fortuito

quedando con un traumatismo encéfalo craneano”.

El juez dispuso que de los antecedentes de la causa resultaba totalmente improcedente

deducir el caso fortuito alegado, ya que no quedaron probados los requisitos para hacerlo

procedente. “En primer lugar, el caso fortuito debe estar basado en un suceso extraño o

enteramente ajeno al funcionamiento del Servicio de Salud o de su organización, lo cual es

imposible que haya tenido lugar, puesto que se comprobó que los daños se causaron

justamente a raíz de la extracción de sangre. En segundo lugar, es indispensable la

imprevisibilidad, o sea, que el hecho no haya podido ser racionalmente previsto o

representado por la mente del funcionario que actuó en esa situación determinada, hecho que

quedó completamente desvirtuado, puesto que el folleto sobre ‘Normas de Bancos de Sangre’

establece expresamente que dentro de los accidentes previsibles que puede sufrir un dador de

sangre está justamente la lipotimia. Por consiguiente quedó demostrado que la lipotimia era

un hecho previsible que el funcionario no lo previó”.

b. El hecho de la víctima.

En este caso es la propia víctima quien a través de su conducta participa en la

producción del daño, interviniendo en el proceso causal, por lo tanto se excluye la

responsabilidad del Servicio de Salud. Sin embargo, si el daño se produce como consecuencia

14 Citado por Andrés Vázques Rogat, p. 112.

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de la actividad o inactividad del Servicio y además por un hecho propio de la víctima, la

responsabilidad del Servicio resulta atenuada y procedería una disminución de la

indemnización.

c. El hecho de un tercero.

En este caso, los causantes del daño no tienen relación con el Servicio de Salud, ya que

son terceras personas que no se desempeñan como funcionarios dependientes de éste. Un

ejemplo de esta situación, ocurre cuando se otorga una prestación determinada en un Servicio

de Salud, y los miembros del equipo médico que intervienen, han sido contratados por el

sistema de libre elección y ninguno de ellos son funcionarios dependientes del Servicio

respectivo.

3. La indemnización.

La responsabilidad de los Servicios de Salud es integral, esto es, exige la reparación

total de los daños producidos en orden de restituir a la víctima, en la medida de lo posible, al

mismo estado en que se encontraba al momento anterior a la comisión de este daño, como si

éste nunca hubiere ocurrido. Sin embargo, el médico como cualquier otro funcionario no

puede hacer desaparecer el perjuicio –no es posible volver a la vida, ni reparar las lesiones o

incapacidades irreversibles–, es con una suma de dinero con lo que se intenta cubrir el

menoscabo ocasionado. Por lo tanto, las indemnizaciones son de carácter compensatorio o

reparatorio y deben comprender:

a) El daño emergente o material, que se refiere al perjuicio sufrido en el patrimonio de la

víctima como consecuencia de haberse atentado contra la salud o integridad física. En este

rubro quedan incluidos los honorarios médicos, gastos de farmacia, de curación, aparatos

ortopédicos y, en general todos los gastos realizados con el fin de restablecer la salud del

afectado, incluida su rehabilitación.

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En la jurisprudencia consultada, los montos por daño emergente fueron menores que

los por daño moral, siendo importantes dentro del total de la indemnización.

b) El lucro cesante que se refiere a las remuneraciones o ganancias que normal y

racionalmente se habrían logrado de no mediar el hecho dañoso. En general, en la

jurisprudencia recaída en la materia, el lucro cesante no tiene una gran importancia dentro

de la indemnización, posiblemente, por la dificultad de probarlo fehacientemente.

c) El daño moral, constituye el monto más importante dentro de la indemnización, sumiendo

en el ámbito público un alcance diferente, ya que es entendido como “una alteración de las

condiciones normales de existencia”. Desde el punto de vista del Derecho Administrativo,

no sólo está comprendido el sufrimiento o preocupación de las víctimas, como ocurre en

materia civil, sino que además la perturbación o alteración que sufrieron los agraviados en

su vida normal, personal y de relación, abarcando los roles o funciones más importantes en

los que se desempeñaban.

La jurisprudencia15, ha señalado que: “Esta postración que representa obviamente una

parte de los trastornos que negativamente afectaron la vida ordinaria de dueña de casa de la

ofendida, sumada a los dolores físicos que es de presumir fueron provocados por la fractura

misma y el subsiguiente tratamiento médico, además de la incertidumbre por lo que toca a su

recuperación definitiva, conforman el cuadro acerca del cual el sentenciador debe

prudencialmente apreciar la indemnización que cubra el daño moral reclamado”. En otro

caso dictaminó: “Que el actor no puede seguir realizando actividades de vuelo, ya que no

posee las condiciones oftalmológicas adecuadas para ello…, situación médica del

demandante se estudia a raíz del accidente automovilístico sufrido (ocasionado por chofer del

Ministerio de Hacienda que actuaba en ejercicio de sus funciones)”; y considerando 14: “Que

de este modo se acredita que el plan de vida del actor en cuanto a piloto de guerra afecta

gravemente sus derechos como persona humana, ya que no podrá realizarlos a causa del

accidente, y esta modificación a su realización personal y profesional es un aspecto que debe

considerarse daño moral”.

15 Citada por Andrés Vázques Rogal, p. 119.

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Por otra parte, al regular la indemnización, los Tribunales tienen en cuenta la

desvalorización monetaria y otorgan el correspondiente reajuste.

IV. CONCLUSIONES.

Tradicionalmente, frente al daño causado al paciente a raíz de una negligencia médica,

la estrategia procesal se centraba en la persona del facultativo que material y directamente

causó el daño. La víctima buscaba la responsabilidad penal y civil del facultativo que con

dolo o culpa causó el daño, sin que le interesara demandar al hospital dentro del cual el

facultativo actuó. Claramente la responsabilidad médica, se veía como una forma de castigo.

En la actualidad, este criterio ha cambiado, existe una clara tendencia a buscar –junto

con la responsabilidad personal del facultativo– la responsabilidad civil de la clínica u hospital

donde se causó el daño, buscando más que castigar un culpable, obligar a un patrimonio

solvente que pueda hacer frente al íntegro pago de los daños causados al paciente.

Al observar la actividad jurisprudencial como un elemento de apoyo del principio de la

existencia de la responsabilidad sanitaria, se hace evidente que aquella se desarrollaría en

mejores condiciones, si existiese una legislación adecuada.

V. SELECCIÓN BIBLIOGRÁFICA

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Jurídica: la Revista de Derecho de la Universidad del Desarrollo / Universidad del Desarrollo – Facultad de Derecho, Santiago, Chile, Año II, Nº 3, Enero 2001, pp. 169-180. Ubicación: Biblioteca del Congreso Nacional (BCN) - Sede Valparaíso – Publicaciones Periódicas (PP)

2. GUAJARDO CARRASCO, Baltazar. Aspectos de la responsabilidad civil médica: Doctrina y

jurisprudencia. Santiago, Chile, Editorial Librotecnia, 2002, 264 p. Ubicación: BCN - Sede Compañía Mon., Monografía 347.51:614.2(83 G898a 2002

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3. RODRÍGUEZ QUIRÓS, Ambrosio. Responsabilidad civil individual del médico. Actualidad Jurídica: la Revista de Derecho de la Universidad del Desarrollo / Universidad del Desarrollo – Facultad de Derecho, Santiago, Chile, Año II, Nº 3, Enero 2001, pp. 181-204. Ubicación: Biblioteca del Congreso Nacional (BCN) - Sede Valparaíso – Publicaciones Periódicas (PP)

4. SOTO ROJAS, Pablo Andrés. ¿Podrán los médicos aceptar que en su gremio existe la negligencia?:

Ante todo, justicia. (Diario de la Sociedad Civil, martes 19 de noviembre de 2002) [En línea]. 4 p. http://www.sociedadcivil.cl/nuevodiario/sitio/informaciones/reportaje.asp?Id=157

5. VÁSQUEZ ROGAT, Andrés. Responsabilidad del Estado por los daños originados por la actividad o

inactividad de los servicios de salud estatales en la jurisprudencia chilena. Santiago de Chile, Memoria de Prueba (Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales) -- Universidad Gabriela Mistral, 1996, 129 p. + anexos. Ubicación: BCN - Sede Compañía Mon., Monografía 351.77:34(83 V335r 1996

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jurisprudenciales). Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, Santiago, Chile, Tomo 94, Nº 2, Mayo/agosto 1997, pp 47-90. Ubicación: BCN - Sede Compañía

8. ZELAYA ETCHEGARAY, Pedro. Responsabilidad civil de hospitales y clínicas. Ius Publicum /

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La Responsabilidad Civil Medica en La Doctrina y Eln La Jurisprudencia (Andres Vasquez)

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