La resolución contractual, recuperar la posesión o la ...Aplicación de la doctrina Botín en el...

Jueves, 5 de diciembre de 2012, Año XXI, número 854

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Jueves, 22 de enero de 2015, Año XXIV, número 898

La cara y la cruz

Aplicación de la doctrina Botín

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Director: Javier Moscoso del PradoDirector adjunto: Carlos Balanza Nájera

OpiniónDeclaración de

bienes en el extranjero

Sin la TogaPablo Vinageras Cobielles, Managing Associate en Garrigues

La Comisión Europea busca una política de competencia unitaria

SUMARIO

� OPINIÓN .................................3

� INFORMACIÓN .......................4

� ANÁLISIS ................................5

� NUEVAS TECNOLOGÍAS........ 12

� TELARAÑA ............................13

� CRÓNICA DE TRIBUNALES ... 15

� CON LA VENIA ... DE OROz ... 16

El TC se pronuncia sobre la reiteración de las faltas de hurtoPág. 10

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La resolución contractual, recuperar la posesión o la ejecución dineraria, opciones procesales del arrendador financiero de ‘leasing’ inmobiliarioEl tratamiento del leasing en materia concursal ha suscitado un amplio debate y también han aparecido recientemente pronuncia-mientos del Tribunal Supremo sobre esta cuestión. Analizamos al-gunas de las alternativas procesales que el ordenamiento jurídico pone a disposición del arrendador financiero.

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El sector legal reinventa su modelo de negocio

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El cambio de perfil, la optimización de la ges-tión, la utilización de tecnología y la innovación, son los pilares del cambio de paradigma que con-lleva la aparición de nuevos modelos de firmas.

Los Estados miembros tienen de plazo hasta di-ciembre de 2016 para perfilar la norma que configure la Directiva.

2 | OPINIÓN Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 89822 de enero de 2015

Director: Javier Moscoso del Prado. Director adjunto: Carlos Balanza Nájera. Coordinación contenidos: Juan Iribas Sánchez de Boado, Inés Larrayoz Sola y Mercedes García Quintas. Redacción y diseño: Thomson Reuters Aranzadi. Publicidad: Jesús Cadenas. Imprime: Rodona Industria Gráfica S.L. Editorial Aranzadi S.A., Camino de Galar, núm. 15, 31190-Cizur Menor (Navarra), Tel.: 902 40 40 17. Depósito Legal: NA-85-1995 – ISSN 1132-0257. Contacto: [email protected].

OPINIÓN

Resulta conocido que la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en las SSTS nº 1045/2007 de fecha 17/12/2007 (Caso Botín) y la nº 54/2008 de fecha 08/04/2008 (Caso Atutxa), tuvo oca-sión de pronunciarse sobre el alcance procesal del ejercicio de la acción popular prevista en el art.125 CE.

En el primer caso, ante la constatación de una duplicada voluntad de archivo expresada, tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusa-ción particular, se resolvió que «estando satis-fecho el interés social y el interés individual del perjudicado por el delito está también justificado que se adopten medidas de celeridad que, en modo alguno desprotegen el interés social con-fiado al Ministerio Fiscal ni el interés particular defendido por el perjudicado».

Y es que –continuaba la resolución–, una cosa es la actuación de la acusación popular en el proceso y otra su derecho a acusar cuando se queda sola, ya que en este caso, resulta «proce-salmente plausible» limitar la apertura del juicio oral, en una ponderación de los bienes constitu-cionales en conflicto.

En el denominado Caso Atutxa, que no era idéntico al Caso Botín, se dijo que «sólo la con-fluencia entre la ausencia de un interés social y de un interés particular en la persecución del hecho inicialmente investigado, avala el efecto excluyente de la acción popular. Pero ese efecto no se produce en aquellos casos en los que los que, bien por la naturaleza del delito, bien por la falta de personación formal de la acusación particular, el Ministerio Fiscal concurre tan solo con una acción popular que insta la apertura del juicio oral.» «En tales casos, el Ministerio Fiscal, cuando interviene como exclusiva parte acusa-dora en el ejercicio de la acción penal, no agota el interés público que late en la reparación de la ofensa del bien jurídico».

Y poco después se dice, que en los delitos que carecen, por definición, de un perjudicado concreto susceptible de ejercer la acusación particular, la presencia de la acción popular como acusadora, se justifica «por la necesidad de abrir el proceso penal a una percepción de la defensa de los intereses sociales emanada, no de un poder público, sino de cualquier ciuda-dano que propugne una visión alternativa a la que, con toda legitimidad, suscribe el Ministerio Fiscal».

Conviene recordar también que el Tribunal Constitucional, en STC 215/13, analizó ambas resoluciones y concluyó que no vulneraban la Constitución y no eran contradictorias sino que realizaban un trato diferenciador porque los dos casos no eran idénticos, y es que en derecho –como se aprende en la Facultad– no hay dos ca-sos iguales.

En definitiva, la sentencia del Caso Atutxa complementa la doctrina expuesta en el Caso Botín, y, aun pareciendo conveniente una futura y más precisa regulación de la «acción popular», contamos con un «cuerpo de doctrina» cierto que hay que aplicar, en cada caso.

Tras lo expuesto, podemos resumir la cues-tión diciendo que salvo que se trate de un delito privado o público en el que la acusación oficial y la particular, no acusen, en el resto de supuestos la acusación ejercida por la acción popular, tiene fuerza legitimante para abrir juicio oral, incluido el caso de los «delitos que carecen, por defini-ción, de un perjudicado concreto susceptible de ejercer la acusación particular».

¿Se encuentra el delito fiscal incluido en ese último caso? Si respondemos afirmativamente, la acción popular tendrá legitimación para acu-sar a la infanta, si respondemos de forma nega-tiva, no.

El thema decidendi, pues, se desplaza a exa-minar, más allá del bien jurídico tutelado por el delito previsto en el art.305 CP, ya sea la protec-ción del patrimonio de la Hacienda Pública (STS 18-12-2000) o asegurar un sistema tributario justo (STC 76/1990, de 26 de abril), a respon-der esta pregunta: ¿quién es el perjudicado en el delito fiscal? Y respondemos, que aunque lo es «la sociedad» en general, («Hacienda, somos todos») – lo que ocurre en todo delito pues sal-vo la injuria y la calumnia, el derecho penal es un derecho público–, el sujeto pasivo lo es úni-camente, cualquiera de las administraciones incluidas en dicho artículo: la Hacienda estatal, autonómica, foral –alusión a Navarra– y local.

Entendemos, por tanto, que sólo esas con-cretas administraciones territoriales son las que como perjudicadas, pueden accionar. Y en nues-tra opinión, si en el delito fiscal, ni el Ministerio Fiscal, la Abogacía del Estado o, en su caso, el representante legal de una Administración dis-tinta de la del Estado, acusan, no cabe que lo haga la acusación popular.

Eduardo De Urbano Castrillo Doctor en Derecho. Magistrado

Aplicación de la doctrina Botín en el procesamiento de la Infanta Cristina

Vaya por delante que la institución de la ac-ción popular, por más que destile una aura ro-mántica del pueblo soberano en acción, a modo y remembranza de la justicia en la época clásica, y sin perjuicio de su introducción en el trienio liberal (1820-1822) y su paso por la Ley Provisional de En-juiciamiento Criminal de 1872, tiene un origen más bien pedestre, al hilo de las necesidades concretas de un ministro de la Restauración, Práxedes Mateo Sagasta: al parecer, tenía interés en que un diario afín tuviera información de primera mano sobre el crimen de la calle Fuencarral, y no se le ocurrió mejor manera de hacerlo que articular un sistema que permitiera a ese diario personarse como parte acusadora en el proceso. Por otra parte, en oca-siones la acción penal se desvirtúa en manos de querulantes profesionales, cuya voracidad acusa-toria se compadece a veces muy poco con la recta aplicación de la ley.

Dicho esto, es innegable que la acción popular no sólo ha pervivido, sino que encuentra su refle-jo en la norma constitucional, como una muestra más de la participación ciudadana en los asun-tos públicos. Ahora bien, sin una configuración definida, como se ha encargado de señalar el TC en sus Sentencias 154/1997, de 29 septiembre y 67/2011, de 11 mayo, que literalmente, afirma que «…resulta claro así que la Constitución en ese precepto abre a la ley un amplio espacio de disponi-bilidad, sin precisa limitación, para que en relación con determinados ámbitos jurisdiccionales o tipos distintos de procesos la acción popular pueda, o no, establecerse; y por ello es perfectamente adecuado a dicho precepto constitucional que en determinados procesos no exista tal acción». En el mismo FJ 3 de la STC 64/1999, de 26 abril, el Tribunal sintetizó su doctrina declarando que «si no hay consagración explícita de la acción popular en la ley, directa o por remisión, tal acción no existe en el ámbito de que se trate, y esa inexistencia en modo alguno suscita pro-blema alguno de constitucionalidad».

Por lo expuesto, encuentra acomodo en la doctrina constitucional una línea interpretativa del TS que restringe la acción popular en aquellos casos en que, habiendo acusador privado, tanto éste como el Ministerio Público decidan no acusar, siempre que no estemos en presencia de intereses jurídicos generales o sectoriales, esto es, bienes ju-rídicos supraindividuales, de acuerdo con el tenor literal del art. 782 LECrim. Es ésta, en resumidas cuentas, la esencia de la doctrina contenida en la STS 1045/2007, de 17 diciembre, matizada en la

STS 8 abril 2008, y que ha encontrado ulterior res-paldo en la STC 205/2013, de 5 diciembre.

Pues bien, es la existencia o no de bienes de titularidad individual el quid de la cuestión. Para el magistrado instructor, en el delito contra la ha-cienda pública del art. 305 CP nos encontramos ante un bien jurídico de naturaleza colectiva pues, utilizando sus mismas palabras– en esfuerzo di-dáctico y vulgarizante–, «Hacienda somos todos».

Sin embargo, no es tan clara la cuestión. De hecho, como en casi todas las ocasiones, nos en-contramos ante dos tesis contrapuestas, que hace plausible que el jurista opte por una u otra sin que por ello pueda hablarse de una interpretación in-correcta de la norma jurídica.

Por un lado, tenemos la tesis dominante en la doctrina y jurisprudencia (por todas, SSTS 12 marzo 1986, 12 mayo 1986, 18 diciembre 2000, 5 diciembre 2002, 2 junio 2005, 25 noviembre 2005 y 6 octubre 2006) que considera que el bien jurídico protegido es netamente individual, de con-tenido patrimonial, cuya esencia serían los intere-ses patrimoniales del Estado o el patrimonio de la Hacienda Pública en su fase de ingresos. El titular del bien jurídico protegido sería el Estado como persona jurídico pública.

Por otra parte, un segundo sector doctrinal considera que el bien jurídico protegido es de na-turaleza colectiva, al entender que lo afectado es la función tributaria, siendo la protección patrimo-nial de la Administración un instrumento de lo que es el verdadero objeto de protección, la mentada función tributaria. La Administración tiene como función la defensa del interés público general en la efectividad del cumplimiento de la norma tribu-taria. En definitiva, podríamos hablar de un bien jurídico inmediato (el patrimonio de la Administra-ción) y un bien jurídico mediato (el interés general en la eficacia del sistema tributario, como bien de naturaleza colectiva).

Siendo esto así, debe decirse que el Ministerio Fiscal ha seguido la tesis mayoritaria sobre el bien jurídico protegido en los delitos contra la hacienda pública, negando legitimidad a la acusación po-pular para formular acusación. Por el contrario, el magistrado instructor ha optado por la minorita-ria, en un debate que, a buen seguro, continuará en el trámite de cuestiones previas a comienzo de juicio oral, fase en que perfectamente la sala de enjuiciamiento podrá acordar la falta de legitima-ción de la acción popular para sostener acusación en juicio.

Carlos Bautista Samaniego Fiscal de la Audiencia Nacional. Doctor en Derecho

LA CARA Y LA CRUz

Catedrático de Derecho Financiero y Tributario [email protected]

Con el principio del año se abre una vez más —y es la tercera vez— el plazo para presen-tar el conocido modelo 720 de declaración

informativa sobre bienes y derechos situados en el extranjero (en adelante, DIBE), a que se refie-re la disposición adicional decimoctava de la Ley General Tributaria. Es posible que el legislador se haya dado por satisfecho con la declaración de bienes poseídos en 2012 y presentada en el pri-mer trimestre de 2013, porque de otro modo es

difícil de entender que, siendo tantos los motivos de infracción del ordenamiento jurídico que pue-den esgrimirse contra esa normativa, aún no se haya hecho nada por modificarla y dotarla de la racionalidad de la que carece por la precipitación y poca reflexión con la que fue aprobada.

Es imposible dar noticia en esta breve co-lumna de las numerosas deficiencias jurídicas y técnicas de las normas reguladoras de dicha de-claración, por lo que remito al lector interesado a mi artículo sobre la DIBE que publicará en breve la Revista de Técnica Tributaria de la AEDAF.

Si de lo que se trataba era de amedrentar a los defraudadores para que no dejaran de aco-gerse a la conocida como «amnistía fiscal» de 2012, amenazando con gravísimas consecuen-cias a quienes decidieran seguir ocultando sus rentas y patrimonios en el extranjero, la medida agotó buena parte de sus objetivos cuando con-cluyó el primer periodo de presentación de estas declaraciones (el 30 de abril de 2013).

Sin embargo cabe todavía preguntarse si será posible aplicar a los defraudadores contu-maces (los que no se acogieron a la «amnistía fiscal») las severísimas sanciones que para ellos

están previstas o si, por el contrario, los excesos de la regulación legal no convertirán el caldo en agua de borrajas.

A título de ejemplo me referiré sólo a una cuestión que suscita una de las más rigurosas consecuencias del incumplimiento del deber de presentar la declaración informativa de bienes si-tuados en el extranjero: la calificación de los bie-nes no declarados como ganancias de patrimonio no justificadas o como rentas presuntas imputa-bles al período impositivo más antiguo entre los no prescritos susceptible de regularización (art. 39, apartado 2 de la LIRPF y art. 134, apartado 6 del TRLIS) en el que hubiesen estado en vigor dichos apartados (DA 2ª de la Ley 7/2012).

De momento, el periodo más antiguo no pres-crito susceptible de regularización es el de 2012 para el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y el ejercicio o periodo en curso el día 31/10/2012 para el Impuesto sobre Sociedades. Esos son los periodos a los que habrá que impu-tar, según el diáfano texto legal, las ganancias de patrimonio no justificadas o las rentas presuntas derivadas del incumplimiento del deber de decla-rar los bienes situados en el extranjero.

Lo curioso es que, si nos atenemos a lo pre-ceptuado por el art. 10.2 de la Ley General Tribu-taria, «las normas tributarias no tendrán efecto retroactivo y se aplicarán a los tributos sin perío-do impositivo devengados a partir de su entra-da en vigor y a los demás tributos cuyo período impositivo se inicie desde ese momento». Tanto el IRPF como el IS son tributos periódicos y, por tanto, el art. 39.2 de la Ley del IRPF se aplica por primera vez en el periodo de 2013 y el art. 134.6 del TR de la Ley del Impuesto sobre Sociedades se aplica por primera vez al periodo impositivo que se inicie después del 31/10/2012.

En otras palabras, las ganancias de patrimo-nio no justificadas reguladas por el art. 39.2 de la Ley del IRPF y las rentas presuntas previstas en el art. 134.6 del TR de la Ley del IS se imputan temporalmente a un periodo impositivo en que todavía no son aplicables las consecuencias ju-rídicas en ellos previstas. En definitiva, si pros-pera esta idea y los tribunales no encuentran el modo de sortearla, la amenaza de llanto y cru-jir de dientes que se lanzó contra los defrauda-dores incorregibles puede acabar provocando en estos una sonora carcajada.

Declaración de bienes en el extranjero: un piélago de irracionalidad e inconstitucionalidad

EUGENIO SIMÓN ACOSTA

OPINIÓN | 3 Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 89822 de enero de 2015

OPINIÓNOtra perspectiva del acceso a la Abogacía

Prof. Titular (Acred) de Derecho Administrativo.

Son múltiples las perspectivas desde las que se puede abordar el desarrollo de las prue-bas de acceso a la profesión y abogado que

se estableció, en el marco legal, con la publicación de la Ley 34/2006, de 30 de octubre, sobre el ac-ceso a las profesiones de abogado y procurador de los tribunales.

Dicha norma introduce un procedimiento de habilitación de postgrado obligatorio y, finalmente, de examen estatal a realizar por el conjunto de los aspirantes que no ha pasado –después de su pri-mera realización– como inadvertido. La polémica sobre su idoneidad está, ciertamente, abierta. Los otros debates diferentes a la idoneidad responden a intereses específicos y, siendo respetables, no tie-nen la misma entidad.

Sin embargo, los problemas de este marco legal no son únicamente los de su idoneidad sino, tam-bién, los de su ordenación y la constitucionalidad de la misma. En concreto la que se pone de manifies-to con la publicación de la STC 193/2014, de 20 de noviembre que resuelve el conflicto positivo de com-petencias interpuesto por el Gobierno de la Genera-lidad de Cataluña contra determinados artículos del

Real Decreto 775/2011, de 3 de junio, que aprueba el Reglamento de la Ley 34/2006, de 30 de octubre.

Se trata de una sentencia relevante cuya doctri-na podríamos resumir en la forma siguiente:

a) Negación de la competencia para el desarro-llo reglamentario a las Comunidades Autó-nomas en la propia Disposición Final Segun-da de la Ley 34/2006. En este punto la STC 193/2014 remite a la doctrina establecida, en este punto, por la STC 170/2014, de 23 de oc-tubre en cuyo fundamento se señala que «… «remisión al reglamento no constituye en sí misma una vulneración competencial y los preceptos impugnados no merecen ninguna tacha de inconstitucionalidad por este moti-vo» (FJ 8)…».

b) Las competencias de las Comunidades Au-tónomas en la ejecución del modelo legal. La impugnación de la Generalitat tenía como esencia señalar que el desarrollo re-glamentario aprobado por el Estado dejaba sin margen de actuación a las Comunidades Autónomas.En concreto, la STC 193/2014 niega que exis-ta competencia ejecutiva en la acreditación de los cursos prevista en el artículo 2.2. de la Ley 34/2006 y señala que la competencia ejecutiva que consiste en la acreditación de dichos cursos corresponde al Estado.Se planteaba, asimismo, alguno de los requi-sitos adicionales que establece la normativa reglamentaria, entre ellos, el relativo al per-sonal docente y al régimen de tutorías. Sobre este aspecto la STC señala que «…. Los dos

preceptos tienen en común que su contenido se ciñe a la dimensión estrictamente norma-tiva, sin referencia alguna a competencias ejecutivas. No es posible apreciar en esta regulación ninguna extralimitación compe-tencial, al resultar aplicable lo que determi-namos en la STC 170/2014, que, reiterando doctrina anterior, ha señalado que «el art. 149.1.30 CE, en el inciso primero, se refiere tanto a títulos académicos como a los profe-sionales, y en ambos casos reserva al Estado toda la función normativa»» [FJ 4 a)].

c) Se impugna por la Generalitat, igualmente, la cuestión relativa al procedimiento para la celebración de la prueba y las reglas para la composición de la comisión evaluadora. La respuesta del Tribunal Constitucional es la de que «… la STC 170/2014, FJ 6 b), la convo-catoria estatal prevista en el art. 7.2 de la Ley 34/2006 está justificada porque "el conteni-do único de la evaluación determina la nece-sidad de celebrar las evaluaciones de forma simultánea en todo el territorio nacional"».

De esta forma, las STC 170/2014 y la STC 193/2014 vienen a zanjar el debate jurídico sobre la competencia y la propia conformación jurídica del examen de acceso a la abogacía y a la procuraduría. Es cierto que este debate – el jurídico– ha sido el de menor intensidad mediática en la conformación de un proceso como el de la habilitación para acceso a la abogacía que, ciertamente, ha sido objeto de una polémica permanente por su demora, primero, por los vaivenes sufridos en su realización posterior y, finalmente, por la idoneidad de sus contenidos para

la validación real de las aptitudes para ser abogado.A partir de la constatación de que el modelo es

inequívocamente estatal y que se desarrollo y orga-nización –dentro de los límites que marcan las sen-tencias– corresponde en exclusiva al Estado queda mucho trabajo por realizar para que la prueba, en concreto, y el proceso, en su conjunto y para cumplir el objetivo al que se refería la Exposición de Moti-vos de la Ley 34/2006 cuando señalaba que «… La experiencia del Derecho comparado muestra que la actuación ante los tribunales de Justicia y las de-más actividades de asistencia jurídica requieren la acreditación previa de una capacitación profesional que va más allá de la obtención de una titulación universitaria. Ello justifica la regulación de dos títu-los profesionales complementarios al título univer-sitario en Derecho: el título profesional de abogado, exigible para prestar asistencia jurídica utilizando la denominación de abogado; y el título profesional de procurador, exigible para actuar ante los tribunales en calidad de tal.

Además, en una Europa que camina hacia una mayor integración, se hace imprescindible la homologación de estas profesiones jurídicas, en orden a garantizar la fluidez en la circulación y el establecimiento de profesionales, uno de los pilares del mercado único que constituye base esencial de la Unión Europea….». En el caso español, el esque-ma de aplicación exige concreción de fechas, refor-mulación de programas, concreción de reglas y un asentamiento final del modelo que lo proyecte en el tiempo y le dote de una seguridad que erradique la incertidumbre y la improvisación con la que hemos llegado hasta aquí.

ALBERTO PALOMAR OLMEDA

El CGPJ cuestiona la constitucionalidad de la intervención de las comunicaciones contemplada en la reforma de la LeCrim

El Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) aprobó por unanimidad el pasado 12 de enero su dictamen al Anteproyecto de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), en el que muestra «serias dudas de encaje constitucional» a la intervención de las comunicaciones por orden del Ministerio del Interior sin autorización judicial.El texto, del Anteproyecto, que recibió el visto bueno del Consejo de Ministros el pasado 5 de diciembre, prevé que “para casos de urgencia” y para investigar delitos cometidos por organizaciones criminales, de terrorismo, contra menores u otros de especial gravedad, la intervención judicial podrá ser ordenada por el ministro del Interior o por el secretario de Estado de Seguridad y comunicada en un plazo máximo de 24 horas al juez, que deberá validar o anular la medida en 72 horas. No obstante, el órgano rector de los jueces realiza con carácter general una valoración “necesariamente positiva” de la reforma, al entender que perfila una «concepción ágil y moderna» de la justicia penal sobre la que pivota el anteproyecto del Ministerio de Justicia. En cuanto a otros aspectos sobre los que proponen mejoras, el CGPJ insta a que se fije con claridad la naturaleza jurídica de los plazos de instrucción y establezca las consecuencias de su incumplimiento para no crear inseguridad jurídica. Además, el texto aprobado en pleno extraordinario propone el establecimiento de la posibilidad de reapertura de los procedimientos una vez transcurridos los plazos que marca la ley para la instruc-ción –seis meses para las causas ordinarias y dieciocho meses para las complejas, prorrogables- “cuando aparezcan nuevos elementos determinantes de la comisión del delito y de su participación”.

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

El 90% de los profesionales jurídicos reconoce no tener un amplio conocimiento sobre la reforma fiscal

El 90% de los profesionales jurídicos reconoce no tener un amplio conocimiento sobre la reforma fiscal que entró en vigor el pasado 3 enero. Este dato se desprende de una reciente encuesta realizada por Thomson Reuters, el único estudio demoscópico hecho público sobre el nuevo modelo tributario.Como es sabido, los tres Proyectos de Ley que conforman la reforma fueron aprobados el pasado 20 de noviembre e introducen modificaciones en el IRPF, el Impuesto sobre Sociedades y el IVA. Un 48% de los profesionales recurre a los medios de comunicación para informarse de las modificaciones, mientras que las jornadas y conferencias son utilizadas en menor porcentaje (un 23%). Por último, los servicios contratados por los profesionales y la información ofrecida por los organismos públicos quedarían en último y penúltimo lugar (16% y 1% respectivamente).Pese a que una amplia mayoría (el 78%) afirma tener interés en la reforma, sólo un 41% asegura conocer de forma exclusiva los impuestos a los que afecta la misma y menos de la mitad de los profesionales jurídicos (el 47%) la contemplan como una reforma más. Un 38% de los profesionales jurídicos encuestados opina que el nuevo modelo tributario no tendrá repercusión alguna. Sin embargo, un 29% sostiene que la reforma tendrá efectos negativos y un 32% la considera positiva.

Ha sido Actualidad Jurídica

ENCUESTA THOMSON REUTERS

Entra en vigor la euroorden de reconocimiento de las medidas de protección a las víctimas de la violencia de género

Desde el pasado 11 de enero se encuentra en vigor la euroorden de protección para mujeres víctimas de la violencia de género, una iniciativa que promovió España durante su presidencia de la UE en 2010. A partir de ahora, una persona amenazada podrá trasladarse a un país de la UE con toda seguridad mediante una simple transferencia de la orden que le protege de su agresor. Dicha orden se ejecutará de forma automática en el país de destino. A tal fin, la euroorden contempla un procedimiento simple de certificación de las órdenes de alejamiento, protección y restricción emitidas en un Estado miembro. En el supuesto de que el agresor incumpliera la medida adoptada, como por ejemplo una orden de alejamiento, el país encargado de su ejecución podrá imponer las sanciones preceptivas, incluidas las penales.

Como se recordará, la euroorden fue aprobada por el pleno del Parlamento Europeo a finales de 2011, fecha a partir de la cual los Estados miembro han dispuesto de un plazo de tres años para trasladar la norma a sus respectivas legislaciones nacionales. Se pone así fin a los complejos procedimientos que las víctimas debían seguir para conseguir que un Estado miembro de la UE al que se trasladara reconociera las medidas de protección de sus derechos adoptadas en otro Estado. Desde la entrada en vigor de la euroorden, las víctimas “podrán transferir su residencia a otro Estado miembro de la UE o salir de vacaciones al extranjero sin temer por su seguridad“, ha apuntado en un comunicado la comisaria de Justicia e Igualdad de Género, Vera Jourová.

LEGISLACIÓN

El Tribunal Supremo ha rechazado la mitad de los recursos por despidos colectivos afectados por la reforma laboral

Desde el mes de marzo de 2013 y finales de diciembre de 2014, el Tribunal Supremo no ha avalado alrededor de la mitad de los despidos colectivos afectados por la reforma laboral de 2012. En con-creto, el Alto Tribunal sólo ha avalado 31 de los 58 procesos recurridos, es decir, prácticamente la mitad. El dato ha sido facilitado por el Alto Tribunal, que ha hecho recuento de las resoluciones que ha dictado en esta materia. Cabe destacar que los 58 despidos colectivos analizados y que afectan a un total de 11.900 trabajadores, han dado lugar a un total de 79 sentencias en recursos de casación.La estadística entra en mayor detalle para informar de que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha resuelto que nueve de estos procesos no fueron ajustados a Derecho, mientras que otros 18 se declararon nulos. En cuanto a estos últimos, que conllevan el reconocimiento del derecho a la readmisión de los trabajadores que habían sido despedidos sin indemnización, la Sala ha apreciado fraude de ley en cinco de los 18 casos. También advierte vicios de procedimiento en otros cinco; en cuatro declara que concurría el supuesto de grupo irregular de empresas; en dos aprecia una vul-neración de los derechos fundamentales de huelga o libertad sindical y en los dos restantes considera que había concurrido falta de documentación necesaria para una negociación efectiva durante el periodo de consultas.

JURISPRUDENCIA

4 | INFORMACIÓN Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 89822 de enero de 2015

INFORMACIÓN

Actualidad Jurídica Aranzadi

La Ley 35/2014, de 26 de diciembre, por la que se modifica el texto refun-dido de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el régimen jurí-dico de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social entró en vigor el pasado 1 de enero. Forma parte del Programa Nacional de Reformas co-rrespondiente a 2013, que preveía mo-dernizar el funcionamiento y gestión de las mutuas, reforzando sus niveles de transparencia y eficiencia, y contri-buyendo a la lucha contra el absentis-mo laboral. Además, y como respues-ta a la rigidez del llamado «paro de los autónomos», denunciada repetida-mente por el sector, la reforma inclu-ye una rebaja de los requisitos para el acceso al sistema de protección de los trabajadores autónomos frente al cese de actividad.

La Ley modifica el funcionamiento y las atribuciones de las Mutuas Colabo-radoras con la Seguridad Social. Dentro de estos cambios, la norma detalla las contingencias o prestaciones que ges-tionan, en concordancia con el artículo 72 de la Ley General de la Seguridad Social, y las distribuye en virtud del tipo de vínculo con la Mutua, convenio aso-ciativo o documento de adhesión.

El artículo 71 mejora la regulación de la estructura interna de las Mutuas estableciendo los órganos de gobierno, su composición y funciones. Por vez pri-mera se regula la figura del presidente y la posición que ocupa dentro de la mutua.

Los aspectos económicos se re-gulan en la reforma para superar cier-tas incoherencias existentes y otorgar seguridad jurídica. En este sentido, se establecen las distintas clases de recursos que se transfieren a las Mu-

tuas por la Tesorería General de la Seguridad Social para el ejercicio de sus funciones y se define el destino del excedente resultante para cada una de las contingencias una vez descon-tadas las reservas correspondientes. Así, el 80% del excedente provenien-te de contingencias profesionales se destinará al Fondo de Contingencias Profesionales de la Seguridad Social, anteriormente denominado Fondo de Prevención y Rehabilitación. Del 20% restante, la mitad será para la Reserva complementaria y el otro 10% para la Reserva de asistencia social. En cuan-to al excedente por la gestión de las contingencias comunes, se incorpora íntegramente al Fondo de Reserva de la Seguridad Social.

Reforma de la incapacidad temporal derivada de contingencias comunes

La reforma operada por la Ley 35/2014, de 26 de diciembre, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el régimen jurídico de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Se-guridad Social modifica la gestión de la prestación económica por incapaci-dad temporal derivada de contingen-cias comunes. A tal efecto, se facilita a las mutuas la facultad de realizar las actividades de control y seguimiento desde la baja médica. Por otro lado, se mejora la coordinación mediante la figura de la propuesta de alta médica, debidamente fundamentada, con un procedimiento de plazos breves. Esta coordinación se concreta en la puesta en marcha de procedimientos de incor-poración de los datos clínicos genera-dos por las Mutuas a la historia clínica electrónica de los pacientes atendidos.

Cuando las mutuas consideren que el trabajador podría no estar impedido para el trabajo, se les permitirá formu-

lar propuestas motivadas de alta a tra-vés de los médicos dependientes de las mismas, dirigidas a la Inspección Mé-dica de los Servicios Públicos de Salud. La inspección estará obligada a comu-nicar a la Mutua y al Instituto Nacional de la Seguridad Social la estimación de la misma, con la emisión del alta, o su denegación, en cuyo caso acompañará informe médico motivado que la justifi-que. La estimación de la propuesta de alta dará lugar a que la mutua notifi-que la extinción del derecho al trabaja-dor y a la empresa.

Cese de actividad de los autónomos

La disposición final segunda de la Ley 35/2014 modifica el régimen jurí-dico del sistema de protección de los trabajadores autónomos frente al cese de actividad. Se suavizan los requisi-tos y formalidades que se venían exi-giendo. Simultáneamente, se elimina la obligación de proteger las contin-gencias profesionales para acceder a la protección.

Se mantiene el carácter voluntario de acceso al sistema, pero la disposi-ción adicional segunda establece que en el plazo de cinco años el Gobierno remitirá al Congreso de los Diputados un estudio para valorar la conveniencia de convertirlo en obligatorio, así como para valorar su régimen financiero.

Se reduce el nivel de pérdidas exigido al autónomo (entre el 20 y el 30% de los ingresos), situando el re-quisito en el 10%. La situación de pér-didas a la que se refiere la letra a) 1.º) del apartado 1 del artículo 5 de la Ley 32/2010, de 5 de agosto, por la que se establece un sistema específico de protección por cese de actividad de los trabajadores autónomos, se acreditará mediante documentación contable, y con las declaraciones del IVA, IRPF y demás documentos pre-ceptivos.

Entra en vigor la reforma del régimen jurídico de las mutuas, que clarifica su funcionamiento y estrecha el cerco al absentismo laboral

AJA

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha rechazado un recurso de un apodera-do de una empresa que quería que una trabajadora le indemnizara con 3.000 euros por haberle grabado con el telé-fono móvil sin su consentimiento al con-siderar lesionado su derecho a la intimi-dad. En efecto, consta en la doctrina del Tribunal Constitucional que la intimidad protegida por el art. 18.1 CE no se reduce a la que se desarrolla en un ámbito do-méstico o privado, sino que se extiende también al relacionado con el trabajo o la profesión, donde se generan relacio-nes interpersonales, vínculos o actuacio-nes que pueden constituir manifestación de la vida privada (STC 12/2012, de 30 de enero, FJ 5). Por ello expresamente el TC había afirmado que el derecho a la intimidad es aplicable al ámbito de las relaciones laborales (SSTC 98/2000, de 10 de abril, FFJJ 6 a 9; y 186/2000, de 10 de julio, FJ 5)».

El fallo, de noviembre de 2014, se ha dado a conocer en los primeros días de enero, a las puertas del Pleno Extraordi-

nario del Consejo General del Poder Ju-dicial en el que los jueces han votado un dictamen acerca de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que ha inci-dido especialmente en las novedades en cuanto a la intervención de las comuni-caciones en el seno del proceso penal.

La reforma de la LECrim trata, en efecto, acerca de la captación y graba-ción de comunicaciones orales en es-pacios abiertos mediante el empleo de dispositivos electrónicos, una materia hasta ahora ausente de la regulación del proceso penal y cuyo alcance se aborda en la reforma aprobada en Consejo de Ministros del pasado 5 de diciembre y acerca de la que los jueces han mostrado ciertas reservas con sujeción a dos ideas clave: la primera, la exigencia de que sea el Juez de Instrucción el que legitime el acto de injerencia; la segunda, la nece-sidad de que los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad actúen como elementos de justificación.

La Sala primera del TS acude en su sentencia a doctrina del TC, que en su sentencia 170/2013, de 7 de octubre estableció que según reite-rada jurisprudencia constitucional,

el derecho a la intimidad personal, en cuanto derivación de la dignidad de la persona (art. 10.1 CE), «implica la exis-tencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana». A fin de preservar ese espacio reservado, este derecho «confiere a la persona el poder jurídico de imponer a terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de ha-cer uso de lo así conocido». Así pues, «lo que garantiza el art. 18.1 CE es el secreto sobre nuestra propia esfera de vida per-sonal, excluyendo que sean los terceros, particulares o poderes públicos, los que delimiten los contornos de nuestra vida privada» (STC 159/2009, de 29 de junio, FJ 3; o SSTC 185/2002, de 14 de octubre, FJ 3; y 93/2013, de 23 de abril, FJ 8).

En cuanto a la delimitación de ese ámbito, el TC había precisado que la «esfera de la intimidad personal está en relación con la acotación que de la misma realice su titular, habien-do reiterado este Tribunal que cada persona puede reservarse un espacio

resguardado de la curiosidad ajena»; y en consecuencia «corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al co-nocimiento ajeno» (STC 241/2012, de 17 de diciembre, FJ 3), de tal manera que «el consentimiento eficaz del su-jeto particular permitirá la inmisión en su derecho a la intimidad» (STC 173/2011, de 7 de noviembre, FJ 2).

Aplicando la anterior doctrina al su-puesto de hecho enjuiciado, el TS llega a la conclusión de que la conducta de la demandada no supuso una intromi-sión ilegítima en el derecho a la intimi-dad personal del empleador porque la conversación se dio entre ambos, y la parte de la conversación que pertenece a lo manifestado por el demandante no puede considerarse referida a un ámbito propio y reservado que no puedan cono-cer los demás.

A pesar de que la conversación se mantuviera en la puerta del centro de trabajo y se refiriese a cuestiones labo-rales, ámbito en el que según la doctrina del TC se puede desarrollar la intimidad, la Sala valora que está actuando en su condición de representante de la empre-sa para la que trabajaba la demandada y en el ejercicio de facultades disciplina-rias, sin que entre en juego la intimidad. El TS añade que «la existencia de una previa situación de conflicto entre las partes añade además una nota de razo-nabilidad a la conducta de la demanda-da».

El TS establece que registrar una conversación en el ámbito laboral no atenta a la intimidad

El TC había afirmado que el derecho a la intimidad es aplicable al ámbito de las relaciones laborales (SSTC 98/2000, de 10 de abril, FFJJ 6 a 9; y 186/2000, de 10 de julio, FJ 5)

ANÁLISIS | 5 Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 89822 de enero de 2015

Letrado Socio Director Navas & Cusí abogados

Es una mala idea infringir el Derecho de la competencia. Eso es algo que a día de hoy son pocos los que no lo saben. La labor de la Comisión Euro-pea y de las autoridades nacionales de competencia en la UE, persiguiendo resolutivamente a los operadores eco-nómicos que participan en un cártel o que abusan de su posición dominante en el mercado, ha fructificado en nu-merosas decisiones y en cuantiosas sanciones, que muchas veces se con-vierten en noticia. Sin embargo, en Bruselas, desde los despachos que se dedican a analizar y diseñar la po-lítica de competencia y el derecho de la competencia de la UE siempre ha habido la sensación de que les falta-ba algo: una legislación unitaria en ese sentido, una herramienta para compensar los daños económicos que sufren las víctimas de las conductas anticompetitivas.

La Comisión Europea le lleva dan-do vueltas a esta cuestión desde hace muchos años y es plenamente cons-ciente de las dificultades que entraña una acción legislativa sobre la mate-ria, dada la heterogeneidad de los or-denamientos jurídicos de los Estados miembros de la UE. Sin embargo, y finalmente, concretamente el pasado 5 de diciembre, se publicaba en los diarios oficiales la Directiva 2014/104/CEE aprobada el pasado 26 de no-viembre por el Parlamento Europeo y el Consejo relativa a determinadas normas por las que se rigen las accio-nes por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Dere-cho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea.

Realmente este nuevo trabajo le-gislativo supone todo un avance en la integración europea en cuanto al De-recho de la competencia, puesto que todavía no existía una Directiva que regulara y perfilara estos extremos de manera homogénea con la Comu-nidad. En ausencia de legislación de la Unión, las acciones por daños se rigen por las normas y procedimientos nacionales de los Estados miembros. De conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea cualquier persona puede re-clamar el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos cuando exista una relación causal entre los mismos y la infracción del Derecho de la compe-tencia.

Adecuación de las acciones por daños

Uno de los puntos más fuertes que establece esta nueva Directiva es el respeto y adecuación de las acciones por daños derivado de la competencia a los principios de efectividad y equi-valencia. Cuando un Estado miembro establezca en su Derecho nacional otras condiciones para el resarcimien-to, tales como pueden ser la imputabi-lidad, la adecuación o culpabilidad, ha de poder mantener dichas condiciones en la medida en que se ajusten a la ju-risprudencia del tribunal de Justicia, a los principios de efectividad y equiva-lencia y a esta nueva Directiva.

Para entender el contenido y filo-sofía de esta Directiva cabe entender el contenido de los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, puesto que la Directi-va establece los extremos y la acción

por daños que cabe cuando se da al-guna de las situaciones que se dan en estos artículos. Así, el artículo 101 reza lo siguiente:

Serán incompatibles con el merca-do interior y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las deci-siones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior y, en particular, los que consistan en:

a) fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción;

b) limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones;

c) repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento;

d) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestacio-nes equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;

e) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suple-mentarias que, por su naturaleza o se-gún los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.

2. Los acuerdos o decisiones pro-hibidos por el presente artículo serán nulos de pleno derecho.

3. No obstante, las disposiciones del apartado 1 podrán ser declaradas inaplicables a:

– cualquier acuerdo o categoría de acuerdos entre empresas,

– cualquier decisión o categoría de decisiones de asociaciones de empresas,

– cualquier práctica concertada o categoría de prácticas con-certadas, que contribuyan a mejorar la producción o la dis-tribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mis-mo tiempo a los usuarios una

participación equitativa en el beneficio resultante, y sin que:

a) impongan a las empresas in-teresadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos;

b) ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate.

Por su parte, el artículo 102 del mismo TFUE regula las prácticas abusivas que son incompatibles con el mercado interior y que pueden ser objeto de acción de daños según la Directiva.

Será incompatible con el mercado interior y quedará prohibida, en la me-dida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explo-tación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado interior o en una parte sustancial del mismo.

Tales prácticas abusivas podrán consistir, particularmente, en:

a) imponer directa o indirectamen-

te precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción no equita-tivas;

b) limitar la producción, el merca-do o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores;

c) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para presta-ciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;

d) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suple-mentarias que, por su naturaleza o se-gún los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.

Los artículos 101 y 102 anterior-mente expuestos producen efectos directos en las relaciones entre par-ticulares, y genera derechos y obli-gaciones que los órganos jurisdiccio-nales nacionales deben aplicar. Las acciones de resarcimiento por daños y perjuicios (acciones por daños) consti-tuyen tan solo un elemento de un efi-caz sistema de Derecho privado para

los casos de infracciones del Derecho de la competencia y van acompaña-das de vías alternativas de reparación, tales como la solución consensual de controversias y las decisiones de eje-cución de las autoridades públicas, que dan un incentivo a las partes para conceder el resarcimiento.

Este derecho a resarcimiento está reconocido para cualquier persona fí-sica o jurídica con independencia de la existencia de una relación contractual directa con la empresa infractora, e in-dependientemente de si previamente había existido constatación o no de una infracción por parte de una autori-dad de la competencia.

Respecto el contenido objeto de regulación de la Directiva, el análisis concluye en los siguientes puntos:

Pueden ejercitar la acción por daños tanto quienes hayan adquirido bienes o servicios al infractor como los compradores situados más allá en la cadena de suministro

Sobre el objeto: las infracciones del Derecho de la competencia suelen referirse a las condiciones y al precio a que se venden los bienes o servicios y provocan un sobrecoste y otros per-juicios a los clientes de los infractores. También puede referirse esta a los su-ministros del infractor.

Especial incidencia se realiza en concepto de exhibición de prueba, pues según la nueva Directiva, – y con la debida motivación– los órganos jurisdicciones nacionales pueden or-denar que la parte demandada o un tercero exhiba las pruebas pertinen-tes que tenga en su poder, a reserva de las condiciones que se expresan en la misma norma (a saber: no se podrá ordenar prueba alguna cuando éstas traten de declaraciones en el marco de un programa de clemencia o las so-licitudes de transacción; así como en general se tomarán en consideración para la exhibición de las pruebas los intereses legítimos de cada parte).

Prescripción, responsabilidad y cuantificación

Plazos de prescripción: la Directi-va establece como noma de base que los plazos no empezarán a contar an-tes de que haya cesado la infracción del Derecho de la competencia y el demandante tenga conocimiento o haya podido tener conocimiento de la conducta, la infracción y la identidad del infractor.

Responsabilidad conjunta y soli-daria: los Estados miembros velarán por que las empresas que hayan in-fringido el Derecho de la competen-cia debido a una actuación conjunta sean responsables solidariamente por los daños y perjuicios ocasiona-dos. No obstante, hay ciertas limita-ciones al respecto, pues si el infractor se trata de una empresa pequeña o mediana –pyme– (y según la defini-ción de la Recomendación 2003/361/CE de la Comisión) el infractor solo será responsable ante sus propios compradores directos e indirectos.

Cuantificación del perjuicio: al no existir normas de la Unión sobre la cuantificación del perjuicio ocasiona-do por una infracción del Derecho de la competencia, corresponde al orde-namiento jurídico nacional de cada Estado miembro determinar sus pro-pias normas de cuantificación.

Ahora solo cabe esperar cuál será la norma que dará forma a la Direc-tiva sobre la competencia en nuestro país y como se interrelacionará y de cuánto distará de las legislaciones vecinas. Y para ello cada Estado miembro tiene un plazo de hasta el 27 de diciembre de 2016 para la transposición nacional.

Juan IGnaCIo navaS MarquéS

DERECHO COMUNITARIO

Introducción a la Directiva 2014/104/CEE: acciones frente a la infracción del Derecho de competencia

«En ausencia de legislación de la Unión, las acciones por daños se rigen por las normas y procedimientos nacionales de los Estados miembros»

«Uno de los puntos más fuertes que establece esta nueva Directiva es el respeto y adecuación de las acciones por daños derivado de la competencia a los principios de efectividad y equivalencia»

ANÁLISIS

6 | ANÁLISIS Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 89822 de enero de 2015

DERECHO PENAL

Doctor en Derecho. Magistrado

La corrupción, se ha dicho, es el «cán-cer de las democracias modernas». El Gobierno está preocupado y ha hecho reformas y anuncia nuevas propuestas para combatirla. La oposición critica la actuación gubernamental –es su obligación– y quiere elecciones anti-cipadas. La sociedad está hastiada. Surgen nuevos partidos políticos cuya tendencia de voto es la primera según las últimas encuestas del CIS cuando, hasta hace muy poco tiempo, sería casi testimonial. En fin, algo está cambian-do en la sociedad. Algún articulista (Gabriel Albiac, De lo público y lo pri-vado, ABC de 10 noviembre 2014) ha afirmado «la corrupción va a llevarse el sistema político por delante. Nadie se asombre de ello».

No es objeto de este artículo criticar a los partidos políticos, al Gobierno o ha-cer un diagnóstico general del sistema que tenemos, pero sí hacer una serie de propuestas puntuales para combatir la corrupción o, al menos, poder perseguir-la. Estas propuestas son muy concretas y de índole procesal y sustantiva.

Dentro de las primeras, la funda-mental –creemos– es la creación de Juz-gados especializados, esto es, de Juzga-dos de Instrucción de delitos económicos y/o criminalidad organizada de ámbito provincial o autonómico. Estamos en una época de grandes cambios y de es-pecializaciones; al igual que se crearon en su momento los Juzgados de Violen-cia sobre la Mujer, como órganos de ins-trucción especializados (y hoy ya existen, al menos en Madrid, Juzgados de lo Pe-nal de Violencia Doméstica, un Juzgado de lo Penal de Ejecución de las Penas impuestas por aquellos Juzgados y dos Secciones de la Audiencia Provincial es-pecializadas en esta actividad delictiva). Además, en la Memoria de la Fiscalía General del Estado de 2013 se solicita la creación de Juzgados de Instrucción de Criminalidad Organizada de ámbito provincial o autonómico, no vemos nin-gún problema para que tal propuesta de creación de Juzgados se amplíe a la creación de Juzgados de Instrucción de Delitos Económicos (ya se concretarían cuáles, pero entendemos que, de forma esencial, los relativos a la corrupción, cuales son malversación de fondos pú-blicos, prevaricación en general –espe-cialmente la urbanística–, fraudes, fal-

sificaciones, contra la Hacienda Pública, blanqueo de capitales, etc.), además de contar ya con una Fiscalía especializada, cual es la Fiscalía Anticorrupción. Y los argumentos son los mismos que los empleados por la Fiscalía para realizar tal propuesta de creación de estos Juzgados especializados en Criminalidad Organizada: «en nume-rosas ocasiones los Juzgados que han de tramitar macro causas son Juzgados de pequeños pueblos, (…) que, además de funciones penales, deben desempe-ñar también funciones civiles, (…) y que, en la generalidad de los casos, se encuentran totalmente atasca-dos de trabajo pendiente. En estas condiciones, no parece extraño que resulte tremendamente difícil alcanzar las cuotas de eficacia que serían deseables».

A lo que podríamos añadir que con la especialización de los órganos judiciales en esta materia, bien de ámbito provincial o autonó-mico, radicados únicamente en aque-llos ámbitos territoriales en los que la actividad delictiva desarrollada pudiera demandar su presencia, conseguiría, sin duda alguna, una mayor eficacia en la lucha contra este fenómeno delictivo y, al mismo tiempo, una inmediata mejora en la Administración de Justicia por parte de aquellos órganos judiciales que hoy en día ven lastrado su trabajo por tener que dedicar buena parte de su tiem-po a esta clase de procedimientos.

Y su creación no plantearía dificul-tad legal alguna en nuestro ordena-miento jurídico ya que, como señalaba el preámbulo del Real Decreto 233/2005, de 4 de marzo, por el que se disponía la creación y constitución de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, «la configu-ración de la planta judicial que establece la Ley 38/1988, de 28 de diciembre, de demarcación y de planta judicial, facilita una constante adaptación con la finali-dad de mejorar el funcionamiento de la Administración de Justicia y acercar la justicia al ciudadano. (…) La adecuada atención a las necesidades existentes y la consecución de una infraestructura idónea en el ámbito judicial hacen ne-cesaria la continuidad del desarrollo de dicha planta».

Además –y es esencial– podrían contar tales Juzgados con personal

especializado en análisis contables, auditoria de cuentas, informática, etc., especialistas cada vez más necesarios y de los que los Juzgados de Instrucción carecen y deben solicitarse bien a los Colegios profesionales respectivos (que son esquivos en su nombramiento por el tiempo en que tardan en cobrar sus honorarios), bien a la Agencia Tributaria que, además de los supuestos en que podría darse un conflicto de intereses si esta Administración ha presentado la denuncia, cada vez es más reacia a ce-der a sus altos funcionarios para auxiliar a la Administración de Justicia, máxime cuando en la actualidad ni siquiera se cubren las vacantes por jubilación, exce-dencia o siquiera enfermedades o bajas comunes.

En definitiva, la creación de estos Juzgados de Instrucción de Asuntos Económicos, en general, o contra el Cri-

men Organizado (se reitera, propuestos por la FGE) parece necesaria con fina-lidad de incrementar la eficacia en la investigación y persecución de delitos cometidos en el ámbito de la corrupción, evitándose, así y además, el que varios Juzgados estén investigando unos he-chos, siquiera en su fase inicial (por dar un ejemplo reciente, los que están inves-tigando la «operación Púnica») y el co-lapso de otros muchos Juzgados como sucede actualmente por la investigación de este tipo de delitos (recuérdese y sin extendernos, el Juzgado instructor sevi-llano que investiga los ERES falsos, los distintos casos de «operación Malaya» –o «Saqueo del Ayuntamiento de Marbe-lla»–, o el Juzgado de Palma de Mallor-ca queya está a punto de abrir el juicio oral por el caso «Infanta y Urdangarín» y otros).

Propuesta de reformas

Respecto de las reformas sustan-tivas, tres son las que proponemos: la tipificación de nuevas figuras delictivas; el aumento del plazo de prescripción de las penas por estos delitos de corrup-ción y el aumento de la pena a imponer o, al menos, el aumento de la pena mí-nima.

Dentro de las primeras y ad exem-plum, podríamos citar la tipificación de la financiación irregular de los partidos políticos, que simplemente dejamos apuntada por cuanto su desarrollo me-recería un artículo aparte. En cuanto a la segunda, cabe precisar que ya se amplió, con carácter general, el plazo de prescripción de los delitos menos graves por la LO 5/2012, de 22 de junio, pasán-dose de tres a cinco años los plazos de prescripción de los delitos cuya pena de prisión no excediese de cinco años (piénsese que la mayoría de los delitos de corrupción en general no supera esta pena). Consideramos que en estos deli-tos, sin embargo y por su especial com-plejidad en la instigación, el plazo de prescripción general no debería bajar de diez años: No es lo mismo investigar un robo, unas lesiones o, incluso, una agre-sión sexual o un asesinato que, inicial-mente, supone una investigación senci-lla, que este tipo de delitos, que, por su propia naturaleza, implica el estudio de ingente documentación, la cual previa-mente hay que intervenirla y para ello se requiere una autorización judicial que

para recabarla necesita la existencia in-diciaria de la comisión de un hecho delic-tivo lo que implica, a su vez y en general, una denuncia y una previa investigación policial. En suma, la ampliación del pla-zo de prescripción de estos delitos es ne-cesaria para evitar que queden impunes.

La tercera medida sería la amplia-ción de las penas de prisión e inhabilita-ción por la comisión de este tipo delictivo (cuya enumeración debería tasarse) o, al menos, aumentar la pena mínima impo-nible. Reiteramos que la sociedad está harta, existe una grave alarma social, en época de crisis como actual no es tolera-ble que algunos se apoderen de dinero público –y en ingentes cantidades– y la pena sea similar cuando no menor que un simple delito de robo. No es sosteni-ble jurídicamente y la sociedad deman-da más castigo. Y el Parlamento así lo debe de acordar. Delitos como el de pre-varicación, que sólo lleva la pena de in-habilitación y no la de prisión, el de blan-queo de capitales cuya pena mínima es de seis meses de prisión, o delitos como el de estafa, la apropiación indebida, el delito fiscal, los fraudes y exacciones ile-gales que solo llevan una pena mínima de un año de prisión, merecen, a nues-tro juicio que se eleve, al menos, la pena mínima, máxime cuando es normal y precisamente por el colapso que tienen nuestros Juzgados de Instrucción –y no sólo– el periodo de instrucción se dilata en demasía en el tiempo, consiguiendo los finalmente condenados, precisa-mente por esta causa, la aplicación de una atenuante cualificada de dilaciones indebidas, lo que supone que la pena se rebaje, al menos, en un grado (esto es, si fuera de un año de prisión, se rebajaría a seis meses, pena que consideramos ver-daderamente irrisoria y no eficaz –pre-vención general y especial– frente a la, reiteramos, demanda de la ciudadanía).

La sociedad española atraviesa actualmente una situación de máxima alarma ante las continuas noticias sobre casos de corrupción en general y espe-cialmente en el ámbito político que nos sobresaltan casi cada día y que socavan la confianza de los ciudadanos en nues-tro sistema democrático y generan un evidente riesgo de colapso de nuestro estado de Derecho. Si bien la responsa-bilidad de la regeneración democrática no puede ni debe recaer en exclusiva so-bre la Justicia penal (principio de inter-vención mínima), sí es el Derecho Penal una herramienta necesaria, imprescin-dible e ineludible para la lucha contra la corrupción y soluciones como las aquí propuestas y apuntadas pretenden –o esa es su finalidad– combatirla.

rICardo rodríGuEz FErnándEz

Medidas procesales y penales contra la corrupción

PUBLICIDAD | 7 Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 89822 de enero de 2015


DERECHO ADMINISTRATIVO

Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad Complutense de Madrid. Abogado.

El Tribunal Constitucional ha desesti-mado, salvo en un punto concreto del que ahora puedo prescindir, los recur-sos de inconstitucionalidad interpues-tos por los Gobiernos de La Rioja, Ma-drid y Canarias, así como por cincuenta diputados del Grupo Popular contra la Ley de Suelo de 28 de Mayo de 2007 y el Texto Refundido de 20 de Julio de 2008.

Los ocho primeros fundamentos jurídicos de la Sentencia carecen del más mínimo interés, porque se refie-ren a supuestas invasiones de la com-petencia de las Comunidades Autóno-mas que aburren por su reiteración y por la mezquindad de los argumentos impugnatorios.

Es, por lo tanto, el fundamento jurídico noveno, en el que se estudian y resuelven las impugnaciones de los preceptos legales relativos al manido asunto de las valoraciones del suelo y, en particular, al artículo 22 de la Ley de 2007 (23 en el TR 2008) y al crite-rio de la capitalización de rentas que éste consagra, el que requiere nuestra atención en este momento. Sobre este tema giran también el voto particular formulado por el Sr. Gonzalez Rivas y el suscrito por el Sr. Gonzalez Trevija-no, al que se adhirieron la Sra. Roca Trias y el Sr. Ollero Tassara.

El primero de ellos concluye afir-mando que los artículos citados «vul-neran la garantía esencial del derecho de propiedad (artículo 33 CE), incurren en arbitrariedad (artículo 9.3 CE) al es-tar desprovistos de base razonable y ser causantes de desigualdad (artículo 14 CE), pues no permiten establecer una indemnización proporcionada al valor real al utilizar un método de ca-pitalización ajeno a éste, que se tradu-ce en una desigual configuración de la propiedad al imponer un notorio sacri-ficio singular a los titulares de idéntico derecho de propiedad, que no es im-puesto a quienes se permite continuar la urbanización».

El segundo, de redacción no siem-pre clara, es, no obstante, muy rotundo también cuando afirma que «el artícu-

lo 33.3 de la Constitución garantiza el principio de indemnidad», principio que, según los firmantes del mismo, el artículo 22 «no garantiza para los sue-los a los que el planeamiento atribuye edificabilidad, ni sólo, ni junto con el resto de conceptos indemnizatorios en ella (la Ley) contemplados», por lo que «vulnera el artículo 33.3 CE y así de-bería haberlo declarado la sentencia».

«Radical desacuerdo» con la senten-cia

Mi opinión al respecto coincide con la de los Magistrados discrepantes de la mayoría, como el lector sin duda sabe, ya que la expuse en diferentes lugares en el momento mismo en que el Proyecto de la futura Ley de Suelo se hizo público (en el número 722 de Actualidad Jurídica Aranzadi de 22 de Febrero de 2007, en el número 174 de la Revista de Administración Pública y en el nº 37 de los Anales de la Real Academia de Jurisprudencia y Legis-lación).

No voy a repetirla aquí, por lo que me limitaré a apuntar tan brevemente como me sea posible las razones de mi radical desacuerdo con lo que la Sen-tencia dice.

1. Dar el mismo trato, el mismo valor, a dos cosas tan diferentes como el suelo que el planea-miento excluye de todo proceso de transformación [bajo la inti-mación de delito incluso (artícu-los 319 y 320 del Código Penal)] y el suelo al que ese mismo pla-neamiento obliga (sí, el planea-miento es ejecutivo) a urbanizar para incorporarlo a la ciudad ya existente, que es lo que hace el artículo 23 TR 2008 al aplicar a uno y otro el criterio de la ca-pitalización de rentas, es mani-fiestamente contrario al principio constitucional de igualdad, que obliga, ciertamente, a tratar por igual a los iguales, pero también a tratar desigualmente a los des-iguales.Y no se diga que el citado artículo permite corregir al alza el valor resultante de la capitalización de rentas mediante la pondera-ción del factor ubicación, porque no hay nadie en su sano juicio, absolutamente nadie, capaz de aceptar, ni sin ponderación, ni con ella, el cambio de una parce-la de suelo urbanizable contigua al casco urbano de Madrid o de cualquier población pequeña o grande por un terreno rústico si-tuado en el páramo de Masa o en el desierto de Los Monegros.Tampoco creo que lo aceptarían

los redactores de la Ley de 2007 y de su Texto Refundido, ni los propios Magistrados de la ma-yoría, si se viesen en esa tesitura. ¿De qué hablamos, entonces?

2. La sentencia dice que «el legisla-dor estatal pretende así enunciar unos criterios que permitan de-terminar el valor real u objetivo del bien; es decir, un valor que no incluya las expectativas urba-nísticas generadas por la acción de los poderes públicos».Esto ya es demasiado. Valor real es el valor que las cosas tienen en la realidad, el que la gente conviene en darlas. El valor no es una cualidad intrínseca de las cosas, es el reflejo del de-seo o la necesidad que la gente

tiene de adquirirlas. Naturale pretium est arbitrarium, nulla lege coarctatum. El precio es algo subjetivo, esencial y radi-calmente subjetivo.«El valor real de un bien es lo que vale en el mercado», dice con acierto el Sr. GONZALEZ RI-VAS en su voto particular. Es que en el mercado se pro-ducen fallos y tensiones espe-culativas, dice la Exposición de Motivos de la Ley y repite la sen-tencia. ¿En el mercado inmobi-liario solamente?, pregunto. Y en los demás, ¿no hay fallos? ¿Por qué el legislador impone una tasa de precios en ese mer-cado y no lo hace en los demás? ¿Cómo y por qué el mercado de suelo tiene que ser una excep-ción, un islote, en el sistema de economía de mercado en el que vivimos en toda la Unión Euro-pea?Sinceramente no lo entiendo. Lo acato porque no me queda más remedio, pero lo que no acepto ni puedo aceptar es que se trastorne el significado de las palabras y se identifique valor real con valor objetivo. Eso es, repito, demasiado.

3. Las expectativas urbanísticas no son una pura elucubración, una mera fantasía, como las de la lechera del cuento. Forman parte de la realidad y cuando se formalizan en el plan de orde-nación alteran esa realidad, la transforman. Como ya he dicho muchas veces, desvincular cla-sificación y valoración del suelo es algo materialmente imposi-ble, porque, diga lo que diga el legislador y el propio Tribunal Constitucional, cuando un nue-vo plan de ordenación urbana precisa por dónde va a crecer la ciudad y ómo van a prolongarse los sistemas generales que son su soporte, el mercado se mue-ve inevitablemente en esa direc-ción, valorando más los terrenos situados en ella. No puede ser de otro modo y no lo es, repito, por mucho que el legislador de 2007 y el propio Tribunal Cons-titucional se empeñen.Negarse a reconocerlo sólo sirve para propiciar injusticias por-que la presión termina saliendo siempre por algún lado, como la experiencia, ya larga, demues-tra.La Ley fundacional de nuestro Derecho Urbanístico moderno, es decir, la Ley del Suelo de 12

de Mayo de 1956, pese al ex-traordinario rigor conceptual de sus planteamientos, no tuvo ninguna dificultad en aceptar la realidad tal y como es y en computar, en consecuencia, las expectativas generadas por los planes de ordenación a tra-vés de un valor ad hoc llamado precisamente expectante, valor que su artículo 91 declaró apli-cable a los terrenos rústicos con «perspectivas apreciables de aprovechamiento o utiliza-ción urbanística» y a los clasifi-cados como de reserva urbana (nuestro actual suelo urbaniza-ble, más o menos: vid. artículo 3 del Real Decreto-Ley 16/1981, de 16 de Octubre). Lo hizo así, porque esas expectativas es-tán en el mercado, que las in-corpora, como no podía ser de otro modo, a la valoración de los bienes correspondientes. La negativa a valorarlas «supo-ne negarse a ponderar un ele-mento realmente concurrente en el valor del bien, esto es, supone la afirmación expresa y consciente de que no se pagará por el bien su valor real, esto es lo que el interesado habría podido obtener libremente en el mercado, sino un valor pu-ramente ficticio», como ha di-cho muy bien repetidamente la Sala 3ª del Tribunal Supremo, cuya jurisprudencia reciente recuerda oportunamente el Sr. Gonzalez Rivas en su voto par-ticular. ¿Tan larga es la distan-cia entre la Plaza de París y la calle Domenico Scarlatti como para olvidar aquí lo que allí se dijo?

4. Es inútil seguir, me parece, porque el desacuerdo lo es ab origine. Para mí, cuando a una persona se le quita por la fuer-za alguna cosa por razones de interés general hay que darle a cambio un valor de sustitución, esto es, una cantidad de dine-ro que le permita adquirir en el mercado –¿dónde, si no?– otra semejante a ella, de forma que quede indemne. Cuando esto no es así, es que algo falla y ese algo no es el mercado, precisa-mente, sino el legislador que, conociendo los fallos de éste, en lugar de responder a ellos con sutileza, como lo hizo el de 12 de mayo de 1956, lo hace con la tosquedad y la falta de finura de las que hace gala la Ley de 28 de mayo de 2007.

TOMÁS-RAMÓN FERNANDEz

Los ocho primeros fundamentos jurídicos de la sentencia carecen del más mínimo interés, porque se refieren a supuestas invasiones de la competencia de las Comunidades Autónomas que aburren por su reiteración

Erre que erre: el Tribunal Constitucional y las valoraciones del suelo


DERECHO MERCATIL

Alternativas procesales para la defensa de los derechos del arrendador financiero en un contrato de ʻleasingʼ inmobiliario

Abogado de Litigación y Arbitraje en Pérez-Llorca.

La falta de regulación del contrato de arrendamiento financiero (leasing) ha dado lugar a prolija jurispruden-cia sobre sus notas características desde un punto de vista de derecho sustantivo. Asimismo, el tratamiento del leasing en materia concursal ha suscitado un amplio debate y tam-bién han aparecido recientemente pronunciamientos del Tribunal Su-premo sobre esta cuestión. En cam-bio, la LEC tiene en cuenta esta figu-ra a nivel procesal, bien por previsión expresa (se regula un procedimiento especial sumario para recuperación de bienes muebles), bien por remi-sión implícita (permitiendo acudir a distintos remedios procesales reco-gidos en la LEC).

El incumplimiento de la obligación de pago de la ren-ta del arrendatario financiero que no se encuentra en es-tado de insolvencia permite al arrendador financiero –generalmente un banco– acudir a distintos mecanis-mos procesales recogidos en la LEC para defender sus intereses, siempre que las gestiones extraprocesales para el cobro de las rentas debidas no hayan sido satisfactorias.

El supuesto de hecho del que se parte para realizar el análisis de las distintas alternativas procesales que el ordena-miento jurídico pone a disposición del arren-dador financiero es una póliza de leasing sobre bien inmue-ble suscrita entre un banco y una

sociedad, cuya obligación de pago de la renta ha sido incumplida por el arrendatario financiero.

1. Procedimiento ordinario de re-solución del contrato de leasing más acciones cuantitativas acu-mulables a la principal

Este procedimiento ordinario fa-culta al arrendador financiero a in-terponer todas las acciones de que disponga frente al deudor y que sean compatibles entre sí. La acción prin-cipal consistirá en solicitar la reso-lución del contrato y la subsiguiente imposición al arrendatario financiero de la obligación de restituir de inme-diato la posesión del bien inmueble.

A esta acción resolutoria se le podrá acumular la reclamación de cantidad que tenga su origen en el propio incumplimiento del contra-to, y que variará en función de lo pactado en el mismo. Con carácter general, a la acción principal soli-citando la resolución del contrato podrán acumularse las siguientes: (i) la solicitud de las rentas del con-trato que han vencido y se encuen-tran impagadas; (ii) los intereses de demora sobre las rentas impagadas, al tipo que se haya pactado en el

contrato o en su defecto el interés legal; (iii) las penalizaciones econó-micas por incumplimiento que se hu-bieran previsto en el contrato, cuya relevancia ha apreciado la jurispru-dencia (entre otras, las SSTS de 6 y 11 de noviembre, y 3 y 4 de diciem-bre de 2014); y (iv) la reclamación de una indemnización por lucro cesante (ex artículo 1.106 del Código Civil) equivalente a una renta mensual por cada mes que transcurra desde la notificación de la resolución al arren-datario hasta que se devuelva la po-sesión del bien o se dicte sentencia (en ocasiones también se recogen en el contrato cláusulas de vencimiento anticipado que prevén la posibilidad de reclamar las rentas pendientes hasta la finalización del contrato).

La demanda se dirigirá contra el arrendatario deudor, pero también podrá acumularse subjetivamente y hacerla extensiva a los fiadores que pudiera haber. Aunque no es un re-quisito procesal el previo requeri-miento de pago al deudor y al fiador, es recomendable notificar fehacien-temente (e.g. burofax con acuse de recibo y certificación de contenido) la resolución del contrato junto con el requerimiento de devolución del bien inmueble, así como las canti-dades que se reclaman. Con ello, el arrendador podrá justificar en el pe-titum de su demanda que el momen-to a partir del cual debe entenderse resuelto el contrato es el de notifica-ción al arrendatario, en lugar de la fecha de notificación de la sentencia, con las consecuencias que ello con-lleva para la reclamación económica. En este caso, el pronunciamiento de la sentencia sobre la resolución tie-ne carácter declarativo, ya que los efectos son desde la notificación al arrendatario financiero (SSTS de 7 de noviembre de 2012 y 3 de julio de 2013).

Por último, debe señalarse que el arrendador tiene la facultad de soli-citar medidas cautelares tendentes a lograr la efectividad de lo reclamado en la demanda. No obstante, este mecanismo procesal tiene más senti-do cuando nos encontramos ante un leasing de bien mueble, donde es co-mún solicitar al Juzgado el depósito del bien con el fin de evitar su dete-rioro, pérdida o sustracción.

2. Procedimiento verbal sumario de recuperación de la posesión del bien inmueble

Este procedimiento verbal y su-mario tiene como finalidad recuperar

el bien inmueble a la mayor celeri-dad y su fundamento reside en

el artículo 250.1.1º LEC. A dife-rencia de lo que ocurre con un

leasing de bien mueble, donde el ordenamiento jurídico regula un

procedimiento ad hoc para recuperar la posesión del bien (artículo 250.1.11ª LEC), si el bien cuya posesión se pre-tende recuperar es inmueble se deberá acudir al comúnmente llamado juicio de desahucio. Este mecanismo está a disposición de los arrendadores de bienes inmuebles, de naturaleza rús-tica o urbana, tanto en los contratos de arrendamiento financiero, como no financiero u ordinario.

Una peculiaridad de este mecanis-mo es que se trata de un procedimien-to sumario, de manera que las causas de oposición están tasadas (pago o consignación y excepciones de natura-leza estrictamente procesal), no cabe

la presentación de reconvención por parte del demandado (en el procedi-miento ordinario sí) y las declaraciones que se realicen en la sentencia carece-rán de la eficacia de cosa juzgada ex artículo 447.2 LEC.

El procedimiento del artículo 250.1.1º LEC faculta al arrendador fi-nanciero a realizar una acumulación objetiva de acciones a tenor de lo dis-puesto en el artículo 220.2 LEC y diri-gir la acción no solo contra el arrenda-tario, sino también contra los fiadores o avalistas solidarios, siempre que hayan sido previamente requeridos de pago y no lo hayan efectuado.

La acción principal tiene como fin la declaración de resolución del contrato y la recuperación del bien inmueble. No obstante, a esta acción se le podrán acumular las acciones cuantitativas de reclamación de las rentas vencidas e impagadas, así como aquellas que se vayan deven-gando con posterioridad a la pre-sentación de la demanda y hasta la entrega de la posesión efectiva de la finca, tomándose como base para la liquidación de las rentas futuras el importe de la última mensualidad reclamada al presentar la demanda. El arrendatario (y en su caso los fia-dores) tienen la posibilidad de ener-var la acción ejercitada (sólo una vez), mediante el pago o consigna-ción judicial o notarial de las rentas y cantidades debidas en el momento en que la demanda se interpuso, así como cuantas vayan venciendo des-pués hasta el día del juicio.

Otras peculiaridades procesales de este procedimiento son, por un lado, que la competencia territorial del Juzgado es la del lugar donde se encuentra la finca, por lo que no opera el foro general del domicilio del de-

mandado y son nulos aquellos pactos en los que las partes se sometan a otro foro distinto. Por otro lado, contra la eventual sentencia que declare re-suelto el contrato y ordene el desalojo cabrá recurso de apelación, pero úni-camente si el arrendatario acredita ha-ber pagado las rentas y las cantidades que sigan venciendo, tal y como exige el artículo 449.1 LEC.

3. Ejecución de título no judicial

Una póliza de arrendamiento financiero intervenida ante Notario es un título ejecutivo de conformi-dad con el artículo 517.2.5º LEC, por lo que el arrendador financiero está legitimado para acudir directamente a un procedimiento de ejecución en el caso de que el arrendatario finan-ciero incumpla su obligación de pago de las rentas. En particular, el proce-dimiento ejecutivo al que puede acu-dir el arrendador financiero es el de la ejecución dineraria que se regula en los artículos 571 y siguientes LEC.

Son requisitos procesales previos al inicio de la ejecución, al margen de que el arrendatario haya incumplido su obligación de pago, que en el tí-tulo se haya pactado que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectua-da por el acreedor en la forma con-venida por las partes en el propio título ejecutivo (artículo 572.2 LEC). Asimismo, el arrendador deberá no-tificar fehacientemente al arrendata-rio (y a los fiadores si también dirige la acción contra ellos) la cantidad exigible resultante de la liquidación practicada.

La demanda deberá ir acompa-ñada de los siguientes documentos: (i) el documento o documentos en que se exprese el saldo resultante de la liquidación efectuada por el acreedor, así como el extracto de las partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicación de intereses que determinan el saldo concreto por el que se pide el despa-cho de la ejecución; (ii) el documen-to fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo; y (iii) el documento que acredite haberse notificado al deu-dor y al fiador, si lo hubiere, la can-tidad exigible.

La acción a ejercitar consiste en reclamar aquellas cantidades resul-tantes de la liquidación practicada y que se reflejarán en el certificado final de deuda, que normalmente coincidirán con aquellas rentas ven-cidas e impagadas. A ello se suman los intereses moratorios sobre las cantidades adeudadas y una can-tidad provisional para intereses y costas de la ejecución que no podrá superar el 30% del importe total reclamado, de conformidad con el artículo 575 LEC.

Junto con la acción señalada deberán manifestarse los bienes del arrendatario o, si no se conocen, pro-poner las medidas de averiguación tendentes a localizar aquellos bie-nes susceptibles de ser realizados para garantizar el pago. Asimismo, deberán solicitarse cuantos embar-gos sean precisos para asegurar el abono. Con esta acción ejecutiva no es posible solicitar la devolución de la posesión de la finca, requerimien-to que deberá realizarse por alguno de los otros dos cauces procesales expuestos anteriormente.

LUIS LÓPEz-LLORCA

Una póliza de arrendamiento financiero intervenida ante notario es un título ejecutivo de conformidad con el artículo 517.2.5º LEC


Magistrado. Doctor en Derecho.

La reciente sentencia del Tribunal Cons-titucional de 6 de noviembre de 2014 sobre el delito de reiteración relativo a las faltas de hurto, ha supuesto un nuevo giro de tuerca sobre un tipo penal que, ya de por sí, ha sido reputado como inviable, pues fue construido basándose en un sentimiento represivo huérfano de toda técnica legislativa, lo que encaja más en un Derecho penal populista que en una norma jurídica adaptada a regu-lar una realidad.

Antecedentes

En primer lugar, nos planteamos si nos enfrentamos ante un delito de há-bito o ante una figura más cercana al delito continuado o si, en el fondo, nos hallamos ante un derecho penal de au-tor donde se busca reprender a la crimi-nalidad por el carácter bajo los axiomas del denostado derecho penal de autor. La continuidad delictiva del hurto con-lleva un cierto velado temor hacia el denominado ladrón profesional. Ya en el Medievo se castigaba al ter furatus o cul-pable de haber cometido tres hurtos con la pena capital. Posteriormente surge, con abierto paralelismo retributivo, en el Derecho anglosajón la doctrina legal de los three strikes and you are out, termino-logía proveniente del juego del beisbol, que conmina con la cadena perpetua al delincuente reincidente (persistent offen-der), que hubiera cometido tres delitos anteriormente cualquiera que hubiese sido su entidad.

Interpretando la reforma de la LO 11/2003, la Circular 2/2003, de 18 de di-ciembre de la FGE entendió que no exis-tía una respuesta exegética fácil pues el simple tenor literal de la ley no ofrecía argumentos decisivos para resolver cuál era el contenido de las cuatro faltas de hurto. Se acude con arreglo a un criterio de interpretación sistemática ínsito en la Exposición de motivos, que habla de: «cuando los hechos cometidos con ante-rioridad no hubiesen sido aún juzgados y condenados». Se entiende que sólo la comisión de cuatro conductas constituti-vas de falta, ninguna de ellas aún enjui-ciada, podía ser sancionada mediante la aplicación de estos preceptos. Basta con que se haya celebrado el juicio, aunque no haya recaído aún sentencia, para que no se pueda tomar en consideración la correspondiente falta, ya que, una vez celebrado el juicio de faltas, éste sólo puede terminar por sentencia sobre el fondo del asunto.

Proyecto de reforma del CP

En el Proyecto de reforma del CP presentado en el Congreso 4 de octubre de 2013, se suprime la falta de hurto y se introduce un supuesto agravado aplica-ble a la delincuencia profesional y orga-nizada. Según la Exposición de motivos, se busca ofrecer una respuesta adecua-da a la multirreincidencia y la delincuen-cia grave, se prevé en el futuro art. 235.7. del CP «cuando el autor actúe con profe-sionalidad. Existe profesionalidad cuando el autor actúa con el ánimo de proveerse una fuente de ingresos no meramente ocasional». Lo cual no deja de ser un gui-ño descarado a la anteriormente aludida criminalidad por el carácter (o derecho penal de autor) dada la falta de pautas concretas delimitativas de dicho ladrón con carácter profesional.

La sentencia

La sentencia hoy analizada, dictada por el Pleno con unanimidad y cuyo po-nente fue el Sr. Valdés Dal-Ré, resuelve una cuestión de inconstitucionalidad formulada por la A: Provincial de Bar-celona sobre el tipo penal formado por cuatro faltas reiteradas de hurto. El pá-rrafo controvertido establece que «para apreciar la reiteración, se atenderá al nú-

mero de infracciones cometidas, hayan sido o no enjuiciadas, y a la proximidad temporal de las mismas». Según la Au-diencia, el párrafo podría ser contrario a la Constitución pues permite que la agravante de reiteración delictiva se construya bien a partir de hechos no en-juiciados previamente, bien a partir de hechos ya enjuiciados, pero sin senten-cia firme, lo que supondría apoyarse en presunciones de culpabilidad.

Para justificar su postura, se acude a la jurisprudencia del Tribunal de Estras-burgo y en concreto se alude a la STEDH de 24-5-2011, Caso Konstas c. Grecia, Caso Englert c. Alemania, de 9-10-1985 y el Caso Nölkenbockhoff c. Alemania de 25-8-1987. En el caso Konstans § 36) se proclama que el art. 6.2 del CEDH, que

una protección «práctica y efectiva, y no teórica e ilusoria» de la presunción de inocencia exige que ésta no pueda de-jar de aplicarse «en procedimientos de recurso simplemente porque el acusado fue condenado en primera instancia». Se exige pues la firmeza, sin poder tomar en consideración hechos pendientes de enjuiciamiento con una condena provi-sional.

Por lo tanto, la Sala admite que in-cardinen el tipo dos tipos de hechos. De un lado, el TC analiza las infracciones aún no enjuiciadas y admite su validez como elemento incardinante dentro del tabestand del tipo. Desde el punto de vista del respeto al derecho a la presun-ción de inocencia, la sentencia entiende que el precepto cuestionado alude a

«hechos tipificados como faltas que sean atribuidos al sujeto y respecto de los que se despliegue en un mismo proceso una actividad probatoria específica que con-duzca a declararlos probados». Es decir, que todas esas infracciones se juzguen conjuntamente en el proceso en el que se aprecia la reiteración.

Añade la sentencia que esas in-fracciones cometidas y no enjuiciadas difícilmente pueden identificarse con infracciones meramente denunciadas o imputadas, pues entonces se estaría ante una interpretación del precepto que «desconoce absolutamente los principios constitucionales básicos del Derecho Pe-nal». Esta hipótesis es rechazada de for-ma tajante, pues en ningún caso puede un ciudadano resultar condenado o ver agravada su condena por hechos que no están suficientemente acreditados judi-cialmente.

En segundo lugar, el Tribunal analiza los casos en los que las faltas ya han sido enjuiciadas y afirma que para pueden ser tenidas en cuenta para agravar una condena posterior, deben de haber sido objeto de condena firme en otro proceso. En este supuesto, expone la sentencia, la exigencia de firmeza deviene del respeto al principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE) se vería comprometido si un pronun-ciamiento de culpabilidad no definitivo (una sentencia no declarada firme) pues supone un anclaje claro para entender acreditada la previa comisión de las fal-tas. En caso contrario, «la sentencia con-denatoria consolida la imputación de un delito a una persona determinada; pero mientras exista el recurso contra ella no se haya resuelto, dicho pronunciamiento sobre la culpabilidad del procesado sigue siendo provisional».

Conclusiones

A tenor de lo expuesto, el precepto impugnado admite una interpretación conforme con la CE del art.623.1 del CP si se entiende que delimita como requi-sito típico para apreciar la reiteración de faltas de hurto la previa comisión de varias infracciones en un plazo temporal anteriormente señalado de un año, sean faltas de hurto declaradas en previa sen-tencia firme o probadas en el seno del proceso en que se plantea. Se advierte que cualquier otra interpretación debe-ría reputarse vulneradora de esos pre-ceptos y, por lo tanto, sería considerada como inconstitucional.

Pero contextualizando la letra de la sentencia con la realidad, viene a suponer otro requisito adicional para una norma que, per se, se nos presenta como una muestra del penelopismo le-gislativo descrito por Gimbernat. Dado que el periodo de comisión se circuns-cribe a un año, es prácticamente una entelequia esperar que las cuatro sen-tencias, una vez apeladas, hayan reci-bido la declaración de firmeza desde su comisión en ese exiguo periodo. En cuanto a las no enjuiciadas, se colisiona con el problema de los enjuiciamientos inmediatos de juicios de faltas, el pro-blema de cómo llega la notitia criminis de los cuatro hechos no enjuiciados a conocimiento del órgano instructor, de-bido a que se carecen de registros pú-blicos de antecedentes penales por fal-tas, quedando al albur, a la intuición o a la suerte, el conocimiento que se mues-tra impreciso por parte del Instructor. Lo anterior desemboca en una situa-ción con importantísimos problemas de agravio comparativo palmariamente contrarios a todo principio de igualdad. Así por ejemplo, un sujeto que ha come-tido seis hurtos donde tres hayan sido enjuiciados por juicio rápido y otros no hayan sido enjuiciados, se situaría en los márgenes del tipo penal, pero sí se-ría reprendible un individuo condenado por cuatro sentencia firmes.

Y no deberíamos olvidar que en el supuesto, casi hipotético o fantasmal, de conseguir alguna condena, con todos estos requisitos señalados, lo cierto es que existen otros muchos casos análo-gos, que por carencias procesales inde-pendientes de la voluntad del sujeto, no han sido paralelamente enjuiciados de la misma manera, generándose una situación arbitraria, de inadmisible des-igualdad, tanto material como formal, interdicta en los art.9.3 y 14 de la CE.

La STC de 6 de noviembre de 2014 sobre el delito de reiteración relativo a las faltas de hurto

DERECHO PENAL

FAUSTINO GUDIN RODRÍGUEz-MAGARIÑOS

El precepto impugnado admite una interpretación conforme con la CE del art.623.1 del CP


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Abogada. Especialista en Derecho de Familia. www.iusfamilia.com

Al hablar de Terapia Judicial o de Sen-tencia y Terapia parecería que estamos ante un oxímoron –combinación en una misma estructura sintáctica de dos palabras o expresiones de signi-ficado opuesto que origina un nuevo sentido–. Sin embargo, de un tiempo a esta parte, estamos viendo cómo ambos términos, lejos de ser contra-puestos, son totalmente complemen-tarios pues estamos obteniendo, cada vez más, sentencias judiciales, en que, más allá de dictar una serie de medi-das de divorcio, derivan a las partes a un proceso terapéutico como modo de resolver el conflicto planteado, tras-cendiendo lo jurídico, y dando un paso adelante ante las dificultades que el propio pleito de divorcio ha puesto de manifiesto respecto a la gestión diaria de su coparentalidad.

En numerosas ocasiones, las par-tes asisten al pleito después de un largo proceso de negociación y/o de mediación acudiendo al juicio ante

la imposibilidad de resolver sus dife-rencias. El órgano judicial detecta el desgaste de las partes y se embebe de su hostilidad y falta de entendimiento y concordia, dictando una resolución que, como decimos, acaba trascen-diendo lo estrictamente jurídico, y remite a las partes a un proceso de terapia supervisado por el propio ór-gano judicial y, por tanto, con carácter imperativo, siendo dicha medida parte integrante de la parte dispositiva de la resolución judicial y por ello, de obliga-do cumplimiento para las partes. Con ese mismo espíritu, en otras ocasiones, el órgano judicial está ordenando a las partes que sean remitidas a un servicio de apoyo y asesoramiento a través del llamado Coordinador de Parentalidad que les ayude en la gestión de su co-parentalidad.

Todo ello se está produciendo en un nuevo marco social en el que las peticiones de divorcio están yendo en aumento, en general. Recientemen-te se ha publicado una encuesta del Consejo General del Poder Judicial en la que resulta que, en España, entre julio y septiembre de 2014, se han re-gistrado unas 27.000 peticiones más de divorcio que en el mismo período en 2013.

Por su parte, en Catalunya, desde la entrada en vigor de la Ley 25/2010, de 29 de julio por la que se aprobó el Libro II del Código Civil de Catalunya, es un hecho que las demandas en que se solicita la guarda y custodia com-partida, vía modificación de medidas, o vía divorcio o extinción de relación

de estable de pareja han ido en claro aumento.

Es evidente que la regulación le-gal actual de la guarda compartida ha motivado un aumento de las deman-das contenciosas, sobre todo desde la entrada en vigor de las normativas que abogan por su establecimiento con ca-rácter preferente, o preferido como en el caso catalán.

A su vez, las peticiones de guarda y custodia compartida han determina-do la necesidad de hacer una verda-dera pedagogía respecto a conceptos que hasta ahora parecían estar claros, a pesar de no estarlo, y que se han venido aplicando con bastante confu-sión generando contenciosidad. Así, vamos viendo cómo las sentencias empiezan a ser más extensas y expli-cativas, trascendiendo nuevamente lo estrictamente jurídico, y traducien-do a la realidad práctica conceptos de Derecho de Familia, hasta ahora mal entendidos como él la potestad parental y el de la guarda y custodia para tratar de eliminar la dinámica de ganadores-perdedores en la que se acaba cayendo cuando se va al pleito, haciendo entender a las partes que no tiene más autoridad o más poder aquel progenitor que tiene una guarda exclusiva frente al que tiene un régi-men de estancias y que, en puridad, la guarda, exclusiva o compartida atañe a la mera tenencia o convivencia de los progenitores con su prole.

En definitiva, vemos cómo se está tratando de llevar a la práctica lo que la Ley catalana ya contempla, esto

es, que la separación o el divorcio no altera las responsabilidades que los progenitores tienen respecto a los hi-jos debido a que éstas mantienen, des-pués de la ruptura, el carácter compar-tido, siendo dicho carácter compartido el reflejo del superior interés del hijo a continuar manteniendo una relación continuada y estable con ambos pro-genitores.

En ese contexto en el que el De-recho de Familia está integrando ya elementos de otras disciplinas de manera que términos como terapia, Coordinador de Parentalidad, o apoyo psicológico son ya contenido propio del fallo de las sentencias y, por tan-to, de obligado cumplimiento para las partes, al entender que los conflictos que se plantean en Derecho de Familia trascienden lo estrictamente jurídico y reclaman, cada vez más, la presencia de otros recursos como complemento necesario para la resolución del con-flicto jurídico y familiar planteado.

Es necesario, pues, dotar a las ins-tituciones y los distintos operadores jurídicos de los medios suficientes para que esta nueva realidad se traduzca en la verdadera presencia efectiva de recursos nuevos que sirvan de comple-mento e integración del Derecho de Familia, de manera que las sentencias puedan cumplirse en sus justos tér-minos y no quede diluido su conteni-do por no contar todavía con centros suficientes que puedan responder al servicio de terapia o con profesionales formados que puedan actuar como Coordinadores de Parentalidad.

MARÍA SERRA MUÑOz

DERECHO CIVIL

Terapia versus sentencia

La obra se presenta como un estudio en profundidad del deber de diligencia de los administradores de sociedades de capital, de su efectividad como medio de control y de las distintas corrientes interpretativas –en concreto, la business judgment rule– que existen, tanto en nuestra doctrina como en el derecho comparado, sobre el deber de diligencia de los administradores

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La presente edición de la Ley de Enjuiciamiento Civil con jurisprudencia se inserta dentro de las obras –por las que la Editorial Thomson Reuters Aranzadi ha mostrado siempre un especial interés que busca proporcionar a los profesionales del Derecho instrumentos útiles que les ayuden en la búsqueda de soluciones a los problemas que se les presentan en su traba-jo diario; en este caso, dentro del proceso civil.

El órgano judicial detecta el desgaste de las partes y se embebe de su hostilidad y falta de entendimiento y concordia

12 | NUEVAS TECNOLOGÍAS Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 89822 de enero de 2015

NUEVAS TECNOLOGÍAS

EUGENIA NAVARRO

Socia directora de TAMA PROJECTS. Profesora de estrategia y marketing ESADE LAW SCHOOL

El sector legal ha sido bastante conser-vador en cuanto a su modelo de negocio. Desde los orígenes, el método de traba-jo ha sido maestro/aprendiz, como en otros muchos oficios (ser abogado tiene mucho de oficio). Este método, llevado a gran escala no es más que el modelo pi-ramidal de las grandes firmas, donde el trabajo se delega en función de los años de experiencia, creando estructuras de una cierta rigidez. El compromiso con el proyecto de los aprendices viene gene-rado porque finalmente también serán propietarios del bufete, y eso mantiene el proyecto sostenible a futuro generan-do tradición en las firmas. Por supuesto, este sistema piramidal va acompañado de diferentes modelos de retribución salarial basados especialmente en los años de experiencia. Encontramos aquí el modelo británico del lock-step donde todos los socios, si tienen los mismos años de experiencia en cualquier lugar donde se encuentren, cobran lo mismo. Este sistema ha sido la base de los mo-delos de retribución de socios de muchos despachos y modificado con valores de índole cualitativo o meritocráticos sigue siendo vigente.

En el otro extremo, encontramos el clásico modelo de «you eat what you kill» modelo tradicionalmente americano, que más que creación de firma se trata de compartir gastos y paso trabajo cuan-do yo no pueda asumirlos. Evidentemen-te el modelo de retribución depende de lo que cada uno sea capaz de generar.

Entre el lock-step y el «you eat what you kill» se han generado la gran mayo-ría de modelos de negocio en el sector legal, pero la Abogacía está en plena convulsión y está sufriendo cambios dis-ruptivos que han llegado acelerados por la crisis pero con la voluntad de quedar-se para los cuales ya no hay retorno ni marcha atrás.

Facturación cerada o por horas

Entre los cambios importantes de paradigma se encuentra la falta de aceptación, por parte de los clientes del sistema de facturación por horas. No se admite no conocer a priori cuanto les va a costar los honorarios de sus abo-gados y eso implica una revolución en el sistema de gestión de los despachos. La realización de presupuestos cerra-dos se ha convertido en una exigencia y saber hacerlo bien implica una ventaja competitiva pero para ello es importan-te que los despachos conozcan en todo momento cual es su margen y su renta-bilidad y necesitan sistemas de gestión del conocimiento que les permita opti-mizar el trabajo técnico y conocer de una manera ajustada, las horas a imputar a un determinado trabajo. No es fácil, pero desde luego, los despachos que no se gestionen bien y que no eliminen inefi-ciencias será difícil que sobrevivan, por-que otro aspecto crucial que están su-friendo las firmas es la presión a la baja de los honorarios. No se paga lo mismo que se había pagados en el pasado por el mismo trabajo, en nuestro estudio de ESADE 2014, la bajada era entre un 10 y un 20%.

En esta tesitura, la tecnología ad-quiere un papel relevante y los despa-chos que la han visto la como un aspecto residual de su negocio deben afrontarla como un objetivo estratégico a futuro. Esto ya es una realidad y aunque creo que el abogado y las personas no podrán ser sustituidas por máquinas seguro que existen trabajos que son de poco va-lor añadido que ya se pueden mecanizar, la revolución tecnológica está ahí para todos los sectores, incluido el legal.

La tecnología será clave de la inno-vación en los modelos. De hecho, gra-cias a la tecnología existen ya las firmas virtuales con asesoramiento «on line» firmas como Rocket Lawyer o incluso Virtual Law. Pero más aún, firmas ame-ricanas como Winston & Strawn utilizan ya la tecnología de revisión legal en sus procesos.

la venta como parte de la profesión

No quisiera olvidar los aspectos referentes al cambio de perfil de abo-gado quien necesita, además de ser un buen técnico, generar negocio e incluir la venta como parte de la profesión. Esto ha afectado sensiblemente a la evolución de las carreras profesiona-les de los abogados en sus firmas, pero también al micro despacho, que sin facturación, no pueden sobrevivir. Muchos detractores han surgido sobre este nuevo enfoque de la profesión, pero son los mercados y en especial la demanda, quien perfila las reglas del juego. Resistirse no tiene sentido, hay que evolucionar y adaptarse, no hacerlo solo conllevaría a dejar de ser competitivo y quedar fuera. El sector legal ha estado bastante al margen de los cambios que ocurrían en el mer-cado y han sido los abogados quienes han marcado las pautas a sus clientes. Eso ya es historia, entender cómo se comporta el mercado, qué es lo que necesitan y cuales serán las tenden-cias es decir, anticiparse, forma parte de la propia estrategia del despacho. No nos engañemos, no son necesarios sistemas muy complejos para conocer lo que ocurre en el mercado, el aboga-do lo palpa día a día con sus clientes. Lo difícil es adaptarse a los cambios.

Resumiendo, el cambio de perfil, la optimización de la gestión, la utilización de tecnología y la innovación son los pi-lares del cambio de paradigma. Y todo esto ha llevado a la aparición de nuevos modelos de firmas. Modelos que han cambiado la manera de prestar servi-cios jurídicos, que asombrosamente han tenido crecimientos en volumen espec-

taculares de facturación estos últimos años y justamente en periodos de rece-sión. ¿Por qué? Porque entienden la pro-fesión como la entienden las empresas.

Son muchos los aspectos que han cambiado estos nuevos modelos. El primero y más evidente es su lenguaje. Por ejemplo la manera de presentar los servicios, cuentan cosas que les interesa a los clientes, cómo planifican el trabajo, si trabajan con presupuestos cerrados, si incluyen una planificación por proyectos. Se alejan de las farragosas descripciones de las áreas legales y del leguaje técnico legal.

Pero además, para definir estas nuevas estructuras, el mundo anglosa-jón, que pone nombre a todo, habla de los ABS: Alternatives Business Struc-tures. Es un vocabulario parecido a lo que representaban los famosos AFA´s

(Alternatives Fee Arrangements) para los modelos alternativos de facturación por horas.

Pero, ¿qué es un ABS? Son modelos alternativos a las firmas tradicionales en los que participan no abogados que pueden llegar a ser socios. Esta es una nueva forma de atraer talento y de ge-nerar carrera para aquellos profesiona-les no abogados que tienen mucho que aportar en la gestión. De hecho, en un momento en que la gestión es tan cla-ve, lo propio es tener expertos que sean capaces de aportar valor. Cuando la ges-tión sigue estando en manos de aboga-dos ejercientes, se resiente, porque no se le dedica el tiempo necesario ya que los clientes siguen siendo lo primero.

En estos modelos, al incorporar ex-pertos de diferentes disciplinas también pueden aumentar el rango de servicios ofrecidos al cliente. Es decir, comple-mentar servicios legales con otros ser-vicios profesionales que puedan estar vinculados. ¿Por qué no? Comunicacio-nes de clientes vinculadas con un asunto legal, project management… Estas ABS, están reguladas y tienen sus propios re-querimientos legales en el Reino Unido.

Un nuevo modelo emprasarial

Ser empresas al uso y de alta renta-bilidad, también hace que se conviertan en atractivas para la entrada de capital y de inversores: se abren un nuevo pano-rama empresarial en el sector legal. Ya hemos visto una firma de capital priva-do (Duke Street) invertir en un bufete de abogados (Ley Plexus, parte del Grupo Parabis). ¿Salidas a bolsa? Ya existen despachos que cotizan como el des-pacho australiano Winston & Strawn. Seguro que veremos más. Algunos abo-gados afirman que este modelo no es un despacho y que la responsabilidad no es la misma, pero el sector se enriquece-rá con nuevos escenarios y modelos, el mercado decidirá cual será o no válido.

Axiom Law, por ejemplo, representa un modelo innovación de éxito en el sec-tor legal y surgió de la experiencia de sus socios fundadores (Alec Guettel y Mark

Harris) tanto en el mundo empresarial como en el de las grandes firmas. Sus objetivos eran reducir ineficacias, estar bien gestionados y ser competitivos en precio, en definitiva anticiparse a las necesidades de sus clientes. No muchos confiaron en su modelo al principio, pero hoy en día es un modelo consolidado de crecimiento. No tienen costosas oficinas, pueden trabajar desde casa o lo que ha resultado muy interesante para los clientes, desde sus propias instalacio-nes, «secondments». Tratan los asuntos legales como proyectos empresariales. Son muy competitivos en precio y no sólo para trabajos de poco valor añadido. Hoy Axiom tiene más de 1200 personas tra-bajando en 13 oficinas y asesoran a más de la mitad del F100 de EEUU.

Otros modelos como el de Mishcon de Reya, cambiaron el curso de su ges-tión con la incorporación de un director de desarrollo de negocio no abogado y proveniente de otros sectores. Este pro-fesional cambió de manera acertada la cultura de aproximación a los clientes. Desde la incorporación de Elliot Moss, el crecimiento en su facturación fue espec-tacular cambiando la tendencia de de-crecimiento. Lo que realmente cambió fue su su enfoque al cliente.

Firmas como Radiant Law o Ri-verview Law, representan modelos de posicionamiento claros. Tienen una es-trategia que les abala como modelo de negocio. Muchos son los que están inno-vando y creciendo en estos momentos difíciles.

Los cambios en las estructuras em-presariales eliminando las pirámides como modelo de negocio, el cambio de enfoque al cliente, la tecnología así como la incorporación de profesionales expertos en la gestión, es ya parte del presente de la Abogacía.

Estos nuevos modelos en el sector legal tienen el propósito de estimular la competencia y dar más posibilidades de elección a los clientes. Puede ser un mo-mento difícil para ser abogado, pero –al menos en teoría– es un buen momento para ser un cliente.

Nuevos tipos de negocios en el sector legal

La optimización de la gestión, la utilización de tecnología y la innovación son los pilares del cambio de paradigma

TELARAÑA | 13 Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 89822 de enero de 2015

Cuatrecasas, Gonçalves Pereira asesora a diversos fondos en la adquisición de activos inmobiliarios de Sareb

La Sareb ha ultimado la venta de diversos portfolios de activos inmobiliarios a inversores institucionales extranjeros, dentro de los cuales Cuatrecasas, Gonçalves Pereira fue el asesor legal de las entidades que adquirieron distintos pro-yectos, los cuales incluyen portfolios de préstamos con ga-rantía hipotecaria sobre hoteles, oficinas, viviendas y suelos.

Cuatrecasas, Gonçalves Pereira ha asesorado recien-temente en la adquisición por parte de Hayfin de la cartera denominada Project Olivia por un valor de 140 millones de euros, así como a principios de año en la adquisición de las carteras de Project Klauss por valor de 106 millones y poste-riormente Project Pamela por valor de más de 200 millones.

Sareb también adjudicó al fondo Cerberus créditos hote-leros por valor de 133 millones de euros. Se trata de la cartera denominada Project Meridian, garantizada por 26 estableci-mientos turísticos en España. En esta ocasión, Cuatrecasas, Gonçalves Pereira asesoró a Sareb.

Cuatrecasas, Gonçalves Pereira igualmente asesoró en la emisión de bonos senior 2014-2 como consecuen-cia del roll-over de la emisión de bonos Sareb 2013-4 por 10.285 millones de euros y en la emisión de bonos senior 2014-3 como consecuencia del roll-over de la emisión de bonos Sareb 2012-2 por un valor de 15.430 millones de euros.

TELARAÑAAllen & Overy refuerza su presencia internacional con la apertura de oficinas en Sudáfrica y Canadá, que gestionan intereses españolesEl despacho de abogados internacional Allen & Overy continúa su expansión con la apertura de ofi-cinas en Johannesburgo (Sudáfrica) y Toronto (Ca-nadá), dos nuevos enclaves que elevan a 46 el total que la firma tiene repartidas en 31 países de todo el mundo.

El objetivo de la firma es desarrollar sus áreas de práctica en una región que acapara cada vez más el interés de bancos internacionales, inversores insti-tucionales o fondos de inversión y donde se espera un alza en materia de proyectos de energía, infraes-tructuras y minería, entre otros. En este sentido, Andrew Clark, socio director de Allen & Overy en España afirma que “con el apoyo de un equipo local en Sudáfrica, Allen & Overy fortalecerá sus servicios a los clientes españoles en sus relacio-nes económicas con un país y un continente en pleno crecimiento”. En 2013, la balanza comercial hispano-sudafricana registró un

saldo positivo de 695 millones de euros, frente a los

206 millones del año anterior, y el volumen de los intercambios bilaterales supero los 2.000 millones de euros.

Más de 100 socios y asociados a través de la red Allen & Overy, incluyendo el Reino Unido, Francia, Australia, Emiratos Árabes Unidos, Estados Unidos, China, Japón, España, Países Bajos, Bélgica y Ale-mania participan activamente y de manera regular en el asesoramiento a clientes sobre las actividades relacionadas con África.

Por su parte, la oficina de Toronto constituirá un importante apoyo a los socios del despacho de

todo el mundo cuando trabajen en asuntos del mercado canadiense con sus clientes. En

2013, el volumen de los intercambios bilaterales comerciales entre España y Canadá alcanzó los

2.640 millones $CAN (1.859 millones de euros).

Javier Izquierdo, nuevo socio de Gómez-Acebo & Pombo

La Junta de Socios de Gómez-Acebo & Pombo aprobó el nombra-miento de Javier Izquierdo Jiménez, abogado del Área de Procesal y Ar-bitraje del despacho de Madrid, como nuevo socio de la Firma. Izquierdo Jiménez es licenciado en Derecho y letrado asesor de empresas por la Universidad Pontificia de Comillas desde el año 2000 (ICADE E-1). Vin-culado a Gómez-Acebo & Pombo desde hace cinco años, empezó su ca-rrera profesional en el departamento de Derecho Procesal y Arbitraje de Pérez-Llorca Abogados y más tarde en el despacho Freshfields Bruckhaus Deringer LLP. El nuevo socio de Gómez-Acebo & Pombo es profesor de Derecho Civil en la Universidad Carlos III de Madrid, de Derecho Procesal-Civil en el Máster de Acceso a la Abogacía de esta Universidad y habla inglés y francés.

Aumenta en casi un 4% el número de colegiados en el ICAM durante el año 2014

Durante el pasado 2014, el nú-mero de abogados madrileños, entre ejercientes y no ejercientes, ascendió a 77.287 colegiados, lo que supone un incremento del 3,8% con respecto al año anterior que se cerró con un censo total de 74.451.

Los colegiados ejercientes se incrementaron de 41.332 a 42.732, una cifra que supone un repunte del 3,39%. Por su parte, el censo corres-pondiente a los no ejercientes pasó de 33.119 a 34.555, un 4,34% más con respecto a 2013.

Destaca el aumento de mujeres colegiadas en un 4,33% en relación al año anterior, de 34.948 a 36.462. En cuanto a los hombres, el porcen-taje de incorporaciones se incrementó en un 3,35%, lo que supone pasar de 39.503 a 40.825.

Según los datos, se constata que la mayor parte de colegiados se si-túan en la franja de edad entre 40 y 50 años (21.911), seguido muy de cerca por los abogados entre 30 y 40 años (21.689).

Concesión de la encomienda con placa de la Orden de Alfonso X el Sabio, a Antonio Fernández de Buján y Fernández

El catedrático de Derecho Romano de la Universidad Au-tónoma de Madrid y colabora-dor de Thomson Reuters Aran-zadi, Antonio Fernández de Buján y Fernández, ha pasado a formar parte de la Orden Ci-vil de Alfonso X el Sabio con la categoría de Encomienda con Placa.

La Encomienda con Placa la concede el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte a aquellas personas que ha-yan contribuido en los cam-pos de la educación, la cien-cia, la cultura, la docencia y la investigación.

Antonio Fernández de Bu-ján, licenciado en Derecho por la Universidad Autónoma de Madrid, fue Premio Extraordina-rio de Doctorado en 1978 por su Tesis El precio como elemento comercial en la emptio-venditio romana. Ha sido ponente en el Congreso de los Diputados, en el trámite de asesoramiento del Proyecto de Ley de Jurisdicción

Voluntaria (2007) y vocal de la Comisión General de Codifica-ción en las ponencias de Juris-dicción Voluntaria en los años 2002-2005 y 2012.

Fernández de Buján osten-ta diversos cargos en revistas científicas y ha escrito 16 libros y más de doscientos cincuenta artículos doctrinales en materia de Derecho Romano, Derecho Procesal y Derecho Civil.

El fundador de Bufete Conesa recibe la Cruz Distinguida de la Orden de San Raimundo de Peñafort

El Consejo General de Gra-duados Sociales de España en-tregó a finales de diciembre en la madrileña sede de La Real Academia de Legislación y Ju-risprudencia, las distinciones de la Orden de San Raimundo de Peñafort. Uno de los galardona-dos fue José Conesa Ballestero, presidente del Colegio Oficial de Graduados Sociales de Barcelo-na y fundador y actual presiden-te Consejero del prestigioso des-pacho laboralista barcelonés, Bufete Conesa.

José Conesa es profesor en post grados y master en la Fa-cultad de Economía y Empresa de la Universidad de Barcelona (IL3), en la Universidad Pompeu Fabra (idEC) y en el Campus del Colegio de Abogados de Barce-lona. El homenajeado es tam-bién profesor de Derecho Social Comunitario y Profesor de la Es-cuela de Práctica Profesional del Colegio de Graduados Sociales de Barcelona, Gerona y Lérida.

El galardonado actúa profe-

sionalmente en el despacho que fundó en 1976 destacando en la negociación de Convenios Colec-tivos, la resolución de Expedien-tes de Regulación de Empleo, el asesoramiento y la defensa en juicio. Otra de sus vertientes profesionales es la realización, junto con el equipo profesional de Bufete Conesa, de Auditorías Laborales, además de las activi-dades propias de la profesión en el ámbito del derecho del traba-jo y de la seguridad social, con extensión al de empresa.

La Orden de San Raimun-do de Peñafort (patrono de los juristas), se creó en 1944 para premiar el mérito a la Justicia y recompensar hechos distingui-dos o servicios relevantes, de ca-rácter civil, en el campo del De-recho. Dicha Orden otorga varias distinciones, entre las que se en-cuentran las Cruces, que se otor-gan para premiar los servicios prestados y la contribución al desarrollo y perfeccionamiento del Derecho y la Jurisprudencia.

14 | CRÓNICA DE TRIBUNALES Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 89822 de enero de 2015

PENAL

¿Quién 'juzga' a un aforado cuando renuncia a su cargo en el curso de un proceso?

El TGUE anula las decisiones de la Comisión que establecían que la Ley del Impuesto sobre Sociedades vulneraba el Derecho de la UE

La amortización fiscal del fondo de comercio financiero para la adquisición de participa-ciones extranjeras no constituye una ayuda de Estado ilegal

STGUE, de 7 noviembre 2014 (TJCE 2014, 342)

Asunto T399/11: Banco Santander, S.A y Santusa Holding, S.L. contra Comisión Europea

Tras recibir la denuncia de un operador pri-vado sobre la calificación como ayuda de Estado del régimen establecido en el artículo 12. 5, de la Ley española del Impuesto sobre Sociedades, (Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social) y recogido en el Real Decreto Legislativo 4/2004, la Comisión

Europea inició un procedimiento de investigación formal del régimen controvertido. La Comisión declaró incompatible con el Mercado Común la medida que establece que en el caso de adquisi-ción, por una empresa que tribute en España, de una participación en una «sociedad extranjera», si el porcentaje de participación es de al menos el 5% y dicha participación se posee de manera inin-terrumpida durante al menos un año, el fondo de comercio resultante de esta adquisición de partici-pación, consignado como activo inmaterial separa-do, podrá deducirse, en forma de amortización, de la base imponible del impuesto sobre sociedades que deba pagar esa empresa, mientras que según el Derecho tributario español, la adquisición por una empresa que tributa en España de una parti-cipación en una sociedad establecida en España

no permite contabilizar por separado, a efectos fiscales, el fondo de comercio resultante de esta adquisición.

Los demandantes solicitaron al Tribunal Gene-ral de la Unión Europea (TGUE) la anulación de la Decisión de la Comisión. En primer lugar el Tribu-nal General recuerda que en virtud del art. 107. 1 TFUE, para poder calificar una medida como ayuda estatal se deben cumplir los siguientes requisitos: la financiación de tal medida por el Estado o me-diante recursos estatales, la existencia de una ven-taja para una sociedad, la selectividad de la citada medida, la repercusión de esta última sobre los in-tercambios comerciales entre Estados miembros y la distorsión de la competencia resultante de ésta.

Una medida será selectiva cuando en el mar-co de un régimen jurídico concreto, una medida

nacional pueda favorecer a «determinadas em-presas o producciones» en relación con otras que se encuentran en una situación fáctica y jurídica comparable. La determinación de una categoría de empresas que sean las únicas favorecidas por la medida en cuestión es un requisito necesario para el reconocimiento de la existencia de una ayuda de Estado.

La medida controvertida no se dirige, a nin-guna categoría particular de empresas o de pro-ducciones, sino a una categoría de operaciones económicas. El TGUE anula la Decisión ya que la Comisión Europea no ha demostrado el carácter selectivo de la medida.

Mª Cruz Urcelay Lecue. Departamento de Derecho público

STS, de 10 diciembre 2014 (RJ 2014, 6088)

Ponente: Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez Gar-cía

La inexistencia de una doctrina jurispruden-cial consolidada sobre la competencia de los Tribunales para el enjuiciamiento y fa-llo en relación a los casos en los que están implicadas personas aforadas que pierden esa condición, hizo que la Sala Segunda del Tribunal Supremo llevase esa cuestión a un Pleno no Jurisdiccional de Sala con el fin de fijar, con carácter general, el momento en que se produce la “perpetuatio iurisdicctio-nis” en los procesos con personas aforadas. Esta motivación y esta problemática, plas-mada en la Sentencia que ahora referencia-mos, justifica el acuerdo dictado por la Sala el 2 de diciembre de 2014 que precisa, lite-ralmente, lo siguiente: “En las causas con aforados la resolución judicial que acuer-da la apertura del juicio oral constituye el momento en el que queda definitivamente

fijada la competencia del Tribunal de enjui-ciamiento aunque con posterioridad a dicha fecha se haya perdido la condición de afo-rado”.

Esta sentencia, dictada el pasado 10 de diciembre, aplica por primera vez el citado acuerdo y supone la anulación del auto de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 16 de abril de 2014, que suspendió el juicio del caso Fitur por falta de competencia tras la renuncia al fuero de dos diputadas de Les Corts. El Tribunal Supremo en el fallo de la sentencia acuerda la devolución de los autos a dicha Sala para que “sin demora” proceda al señalamiento del inicio del Juicio Oral, precisando que la renuncia voluntaria de las dos acusadas “efectuada significati-vamente días antes del inicio de la sesiones del juicio», podría constituir «una táctica dilatoria que en modo alguno puede tener acogida por el ordenamiento jurídico».

Maite de la Parte PolancoDepartamento de Derecho Penal

El TS confirma 8 años de prisión para el gestor de la biblioteca virtual de la yihad

STS, de 2 diciembre 2014 (JUR 2015, 3350)

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

El Tribunal Supremo ha confirmado la con-dena a 8 años de cárcel que la Audiencia Nacio-nal impuso el pasado 29 de mayo de 2014 al co-nocido como el “bibliotecario” de Al Qaeda, por integrarse en este grupo terrorista como miem-bro de su aparato de propaganda.

Según los hechos declarados probados en la resolución, el acusado formaba parte del apara-to de propaganda de la organización terrorista Red Ansar Al Mujahideen, una red dedicada a labores de incitación a la yihad y a la defensa y apoyo de los muyahidines, que operaba espe-cialmente a través de Internet.

Desde el año 2006 el condenado partici-paba como un activo interviniente en los foros y como supervisor o administración de las salas de Platalk (programa informático de mensajería instantánea) del aparato de propaganda de la organización, desarrollando labores de capta-ción, adoctrinamiento y formación de simpati-zantes de la yihad.

El Supremo rechaza el recurso de la defensa del reo y señala que “la conducta del acusado” supuso el desarrollo de “un proyecto de difu-sión de la ideología radical y fundamentalista del extremismo islámico” para “captar adeptos en todo el mundo”, conducta que va más allá de la propaganda y constituye una verdadera integración en organización terrorista y se sitúa “al mismo nivel de intensidad e implicación que la que ejercen los militantes también yihadistas que pasan a la acción en aquellas zonas de con-flicto”.

La Sala también rechaza el argumento de la defensa que cuestiona el carácter terrorista de la Red Ansar Al Mujahideen en cuanto sus-tentadora de las acciones yihadistas. En esta red concurren todas las notas que definen una orga-nización terrorista: estructuración y división de funciones encargada en sus tres aparatos (finan-ciero, operativo y propagandístico), jerarquiza-ción y división del trabajo entre los miembros de cada aparato y estabilidad temporal y funcional.

Inés Larráyoz Sola. Departamento de Derecho Penal

SOCIAL

Compatibilidad del cobro de la pensión de jubilación con la actividad por cuenta propia de profesional colegiado

STSJ Cataluña, de 7 octubre 2014 (AS 2014, 2841)

Ponente: Ilmo. Sr. D. Félix Azón Vilas

El INSS dejó en suspenso la pensión de jubila-ción del demandante mientras durara la actividad laboral como administrador solidario de un Ga-binete de Estudios Psicológicos al considerarlos incompatibles. Asimismo, declaró la obligación de devolver 152.033 €, cantidad equivalente a la pensión percibida durante el tiempo en que se le imputa haber compatibilizado indebidamente pensión y trabajo.

El Juzgado de lo Social declaró que el de-mandante no estaba sujeto a ninguna incompa-tibilidad pudiendo seguir recibiendo la pensión correspondiente. Alzándose la entidad gestora en suplicación, el TSJ desestima el recurso y confirma la sentencia de instancia.

Dos son las cuestiones a tratar. La primera es si la actividad por cuenta propia que ha venido desarrollando el trabajador debe incluirse en el RETA o en el Régimen General. Al ser “socio pro-fesional” le es aplicable la Ley de sociedades pro-fesionales, y siendo ésta una norma de carácter especial prima ésta sobre la LGSS, especificando su disp. adic. 5ª que en materia de Seguridad So-cial a los socios profesionales les es aplicable la disp. adic. 15ª de la Ley de Supervisión y Orde-nación de los Seguros Privados, que dispone que

quedarán exentos de darse de alta en el RETA los que estén incorporados a una Mutualidad de Pre-visión Social constituida con anterioridad al 10 de noviembre de 1995. En este caso, el deman-dante no está obligado a cotizar por su actividad por cuenta propia, pues está incorporado a una mutualidad desde el 1 de enero de 1972; la segun-da cuestión es si una vez exento de cotizar por el RETA puede compatibilizar el percibo de la pen-sión con la continuidad de su vida profesional. La sentencia argumenta que el tema queda zan-jado con la publicación de la O. TIN/1362/2011, de 23 mayo, que en su disp. adic. única vuelve a establecer una excepción estableciendo que el régimen de incompatibilidad no será de apli-cación con respecto a los supuestos en los que la correspondiente pensión de jubilación vinie-ra percibiéndose con el ejercicio de la actividad por cuenta propia del profesional colegiado con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la citada Orden, así como para quienes en la citada fecha hubieran cumplido los 65 años de edad.

Dado que la Orden entró en vigor el 1 de julio de 2011 y la pensión está reconocida con efectos de 17 noviembre 2007, el demandante pudo y puede seguir compatibilizando la pensión con su activi-dad profesional.

Mabel Inda Errea Departamento Derecho Social

Accidente laboral: alcance interpretativo del art. 115.5 LGSS

Deberá interpretarse como excluyente de la calificación de accidente de trabajo cuando la agresión obedezca a motivos de-terminados ajenos al trabajo y próximos a circunstancias de agresor y agredido

STS, de 14 octubre 2014 (JUR 2015, 462)

Ponente: Excmo. Sr. D. Jesús Souto Prie-to

Una dependienta de estanco, tras ce-rrarlo, fue víctima de un robo en el que le sustrajeron el bolso. Únicamente perdió sus efectos personales, ya que la recaudación del estanco era trasla-dada todos los mediodías. Como con-secuencia de esta agresión inició una incapacidad temporal por trastorno adaptativo. No satisfecha con la cali-ficación de común de la contingencia, inició reclamación en vía administrativa manteniéndose la calificación y, poste-riormente, reclamando la trabajadora en vía judicial se le rechazó su preten-sión por lo que recurre en casación para unificación de doctrina.

Para el TS la idea básica que sub-yace en la definición doctrinal del acci-dente in itinere es “el que no se hubiera

producido de no haber ido a trabajar”, por lo que a tenor de los hechos pro-bados, a priori parece claro que el daño que sobreviene a la trabajadora es accidente de trabajo. No obstante el Tribunal decide analizar la excepción contemplada en el art. 115.5 LGSS, que interpretada a sensu contrario parece llevar a concluir que si la agresión no guarda relación con el trabajo no pode-mos calificarlo como accidente laboral.

Para dirimir la cuestión el TS tras repasar sus pronunciamientos sobre la aplicación de este artículo constata que no existe una doctrina definitiva y unívoca, y concluye que la excepción final deberá interpretarse como exclu-yente de la calificación de accidente de trabajo cuando la agresión obedezca a motivos determinados ajenos al trabajo y próximos a circunstancias de agresor y agredido, pero no en los casos en los que, por las circunstancias, el suceso deba ser calificado como caso fortuito. No constando entre el agresor y la agre-dida relación alguna previa al suceso el recurso es estimado y el accidente cali-ficado como de trabajo.

Mamen Alonso Arana Departamento Derecho Social

CRÓNICA DE TRIBUNALES

DERECHO COMUNITARIO

CRÓNICA DE TRIBUNALES | 15 Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 89822 de enero de 2015

CRÓNICA DE TRIBUNALES

COMUNITARIO

Un poder adjudicador puede renunciar a adjudicar un contrato público licitadoSTJUE, de 11 diciembre 2014 (JUR 2014, 290671)

Ponente: D. E. Juhász

La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de los arts. 41, ap. 1 (Información a los candidatos y a los licitadores), 43 (Contenido de los informes escritos) y 45 (Situación personal del candidato o licitador) de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 marzo 2004, sobre coordinación de los procedi-mientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios.

Se presentó en el marco de un litigio en-tre una empresa italiana y la agencia adjudi-cataria en relación con la regularidad de la decisión de esta última, en su condición de poder adjudicador, de no adjudicar con ca-rácter definitivo el contrato de que se trata a la empresa que había sido declarada adjudi-cataria provisional, y de cancelar la licitación. Hablamos de un contrato relativo al «servicio de transporte por carretera de órganos, tejidos y muestras biológicas, y de los equipos quirúr-gicos y pacientes para realizar trasplantes».

El comité de selección declaró la oferta anó-mala y, además, en el marco de las investigacio-nes penales preliminares iniciadas, en particular, contra el representante legal de la empresa por delitos de estafa y de declaración falsa, los servi-

cios competentes requisaron a efectos de prueba documentos relativos a la citada sociedad.

¿Es conforme con el Derecho comunitario que el poder adjudicador, en el ejercicio de una facultad de revocación en materia de contratos públicos pueda decidir no proceder a la adjudicación definitiva de un contrato por el mero hecho de que está en curso una instrucción penal contra el representante legal de la sociedad provisionalmente adjudicataria?

El Derecho de la Unión no se opone a que los Estados miembros establezcan, en su normativa, la posibilidad de adoptar una decisión de revocar una licitación. Así lo pueden demandar por razones relacionadas con el interés público, por la posible modificación del contexto económico o de las circunstancias de hecho, por las necesidades de la entidad adjudicadora de que se trata, o incluso, por el nivel insuficiente de competencia.

El Tribunal declara que estos artículos deben interpretarse en el sentido de que, cuando no se cumplen los requisitos de aplicación de una causa de exclusión previstos en el art. 45 de la Directiva, éste no se opone a que un poder adjudicador adopte una decisión de renunciar a adjudicar un contrato público licitado.

Carlos Jericó Asín Depatamento de Derecho Público

Acción de repetición por la aseguradora en el contrato de seguro obligatorio

STS, de 20 de noviembre 2014, RJ 2014, 5970

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller

En contrato de seguro de responsabilidad civil, se recoge la siguiente cláusula: “Quedan excluidos de la cobertura de esta póliza los conductores menores de 26 años que no apa-rezcan expresamente declarados y los que ca-rezcan de permiso de conducir según las leyes españolas”.

Cláusula en virtud de la cual se interpone demanda por la aseguradora, reclamando las cantidades satisfechas.

La sentencia impugnada entiende que para el éxito de la acción de repetición basta la prueba de haber satisfecho determinadas cantidades a quienes resultaren perjudicados, sin que aquél contra el que se dirige la acción de repetición pueda exigir la justificación de la procedencia de la cantidad así satisfecha. Tal argumentación rompe el principio de atri-bución de la carga y de la exigencia probato-ria que se contiene en el artículo 217 LECiv, la prueba de la parte demandante no sólo se extiende a la acreditación de que ha pagado determinadas cantidades, sino que tales can-tidades son exigibles por corresponderse con el daño o perjuicio realmente causado.

Esta Sala sostiene que el artículo 10 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, autoriza la repetición “contra el tomador del seguro o asegurado, por las causas previstas en la Ley de Contrato de Seguro y, conforme a lo pre-visto en el contrato, en el caso de conducción del vehículo por quien carezca del permiso de conducir”. Es decir que, legalmente, se limita la posibilidad de pacto sobre repetición al su-puesto de conducción del vehículo por quien carezca de permiso de conducir, de modo que fuera de tal caso sólo cabe la repetición en los supuestos previstos por la ley, no alcanzando los supuestos legalmente previstos al caso de conducción por persona no autorizada según el contrato que sea menor de veintiséis años, como es el caso.

En definitiva, dicha exclusión de cobertu-ra únicamente despliega sus efectos fuera del ámbito del seguro obligatorio, alcanzando por ello en el caso presente a la indemnización por los daños causados al propio vehículo asegu-rado, cuyo importe consta satisfecho por la aseguradora.

Eva Hernández GuillénDepartamento Derecho Civil-Mercantil

MERCANTIL

TRIBUTARIO

Requisitos para la aplicación de la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios en el Impuesto sobre SociedadesSTS, de 24 noviembre 2014 (RJ 2014, 5996)

Ponente: Excmo. Sr. D. Joaquín Huelin Martínez de Velasco

En el presente recurso de casación se so-mete al criterio del TS la procedencia de la aplicación de la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios en el Impuesto de Sociedades (IS).

Se trata de una sociedad cuyo objeto so-cial es el alquiler de locales industriales, que adquiere unas fincas rústicas y su aprovecha-miento urbanístico. A los 3 años de la adquisi-ción vende las parcelas resultantes de un Plan Urbanístico a una entidad inmobiliaria.

En la declaración del IS, la sociedad de-clara el beneficio extraordinario y aplica la co-

rrespondiente deducción por reinversión y la corrección monetaria oportuna; sin embargo ambas son eliminadas por la Inspección de los Tributos al considerar que los bienes vendidos son existencias y no inmovilizado. Este criterio es ratificado por el TEAC y por la Audiencia Na-cional en los posteriores recursos. La sociedad recurre en casación por entender que lo vendi-do es inmovilizado.

El TS resuelve argumentando que la ad-quisición de unas fincas, con el compromiso de ceder un porcentaje de su edificabilidad al propietario originario, pone de manifiesto la voluntad de los adquirentes de proceder a su transformación urbanística, como así se hizo en este caso sin casi solución de continuidad, obteniendo como resultado unas parcelas edifi-cables, que, también, inmediatamente, una vez

cerrado el proceso de transformación urba-nística, fueron vendidas a una empresa dedi-cada a la promoción inmobiliaria, obteniendo el beneficio extraordinario ya indicado. Todo evidencia que las fincas rústicas compradas en el año 2003 no lo fueron con vocación de servir de forma duradera a la actividad de la sociedad, sin perjuicio de que fueran arrenda-das con el fin de obtener una legítima rentabi-lidad, contrato de arrendamiento que fue una solución transitoria mientras se producía la transformación urbanística, como lo demues-tra el hecho de que, concertado el arriendo por cuatro años, fuera resuelto anticipadamente a la mitad de su vigencia.

Celeste Alonso AntónDepatamento de Derecho Público

16 | CON LA VENIA ... de Oroz Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 89822 de enero de 2015

CON LA VENIA ... de Oroz

SIN LA TOGA

Director: Javier Moscoso del Prado. Director adjunto: Carlos Balanza Nájera. Coordinación contenidos: Juan Iribas Sánchez de Boado, Inés Larrayoz Sola y Mercedes García Quintas. Redacción y diseño: Thomson Reuters Aranzadi. Publicidad: Jesús Cadenas. Imprime: Rodona Industria Gráfica S.L. Editorial Aranzadi S.A., Camino de Galar, núm. 15, 31190-Cizur Menor (Navarra), Tel.: 902 40 40 17. Depósito Legal: NA-85-1995 – ISSN 1132-0257. Contacto: [email protected].

Pablo Vinageras Cobielles, Managing Associate en Garrigues

Actualidad Jurídica Aranzadi

AJA se acerca en esta ocasión a Pablo Vinage-ras, Managing Associate en Garrigues, miem-bro del Comité Ejecutivo del Global Association of Young Lawyers (AIJA) y profesor en la Escuela de Negocios de la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona. Procedente de su México natal, y tras adquirir experiencia en Nueva York, lleva doce años en la firma española, con una men-talidad que apuesta por combinar ley y espíritu empresarial. Startups, M&A, reestructuraciones transfronterizas y práctica de empresas mixtas en España, América Latina y China son los ám-bitos donde el protagonista de este Sin la Toga aplica su filosofía de que el papel de un abogado va más allá de ser un mero asesor legal y técni-co, dilatándose a entender su negocio y ser par-tícipe de él.

Un vistazo a su currículum nos permite pen-sar que tiene una opinión formada acerca del encuadre jurídico de las empresas antes y des-pués de la crisis. En este sentido, ¿cómo consi-dera que evoluciona la práctica de la Abogacía mercantil?

A fecha de hoy el tejido empresarial está inmer-so en un cambio de paradigma y nos vemos obli-gados a desarrollarnos en un entorno de pluralidad cultural, política y multi-jurisdiccional. Cuando la crisis económica alcanza su punto álgido, como ha ocurrido recientemente, es una clara señal de que las cosas han de cambiar y no puede pasarse por alto. El cambio resulta inevitable, si bien está en nuestras manos convertirlo en crecimiento. La prestación de servicios es cada día más global y evi-dentemente es necesario adaptarnos al cambio. En consecuencia, a fecha de hoy se precisa un abogado integral que se sienta cómodo en los entornos inter-nacionales y que maneje diferentes ordenamientos jurídicos, entre otros. Yo he estado involucrado en varias operaciones durante el 2014 (salidas a bol-sa, adquisiciones significativas y tomas de partici-pación) que nos permiten apreciar un repunte del mercado de las fusiones y adquisiciones en España, lo cual invita a afrontar el futuro próximo con una mejor perspectiva y reforzada ilusión.

¿Cuáles son las exigencias del cliente inter-nacional en estos momentos?

Tengo la fortuna de haber trabajado y/o tra-bajar en varias jurisdicciones [USA (Nueva York), México, China (Shanghái) y Barcelona], lo que me permite tener una mayor perspectiva de las nece-sidades del cliente y anticiparlas: en el ámbito de cross border, el cliente reclama un verdadero va-lor añadido que implica ir más allá del mero acom-pañamiento. Según mi experiencia en China y LA-TAM, considero esencial ir por delante del cliente para poder orientarle, y por eso juega un papel crucial ser un abogado global o integral. Cada ju-risdicción es diferente y el enfoque para desarrollar un proyecto o un negocio también varía (es nece-sario comprender la cultura y el entorno social).

¿Qué peculiaridades tiene la práctica de la Abogacía en el entorno chino?

El mercado chino juega un papel protago-nista en la economía, noto una tendencia a una mayor inversión china en el mercado español y latinoamericano. Como miembro del China Desk, considero que China está y estará ahí por mucho tiempo. Lo que es preciso analizar es si el mer-cado chino es lo que necesita cada empresa. La internacionalización es una alternativa evidente y necesaria para afrontar la actual coyuntura eco-nómica y fomentar el desarrollo de las empresas, pero precisa de un adecuado análisis para deter-minar la correspondiente estrategia a implemen-tar. Dicha estrategia debe de elaborarse de forma diligente y proactiva para focalizar oportunidades reales de negocio. También es esencial realizar el correspondiente análisis del marco jurídico, tanto a nivel de Derecho español como de los mercados potenciales situados en el extranjero. Solemos ver que la falta del referido análisis suele traer como consecuencia la no utilización de una forma de im-plantación óptima, el incumplimiento del corres-pondiente marco regulatorio y la puesta en riesgo del retorno de la inversión.

Usted pertenece al Comité Ejecutivo de la Asociación Mundial de Jóvenes Abogados (AIJA). ¿Qué aporta esta adscripción a su mane-ra de vivir la Abogacía?

Fui elegido como nuevo miembro del Comité Ejecutivo de la AIJA durante la asamblea general que tuvo lugar en el marco del pasado congreso celebrado en Praga el año pasado. Es un privilegio formar parte de la única organización internacio-nal que engloba abogados jóvenes de todos los continentes, así como representar a España. Como miembro del referido comité, entre otras cosas ayu-do a promover los fines de la AIJA y a implementar las actuaciones necesarias en el marco de su plan estratégico. El hecho de participar en la AIJA es converger en una ventana del derecho diferente, y ser parte de un collage de cultura, intercambio y desarrollo profesional heterogéneo. Considero que su estructura dinámica (así como polivalente), sus mismos miembros y el espíritu de camaradería que se pondera desde su creación (1962) son elementos que permiten que los profesionales comulguen de una forma más sutil y fluida.

¿Qué actividades programan en la AIJA?Se promueve la cooperación entre abogados

que están empezando a través de encuentros, seminarios y congresos que, normalmente, se di-viden por especialidad. No solo se facilitan las re-laciones profesionales, sino que se defienden los valores personales, cosa que facilita en muchas ocasiones la creación de vínculos de amistad entre abogados de diferentes países y culturas.

Ahora querríamos pasar a un campo espe-cífico de su práctica profesional, que son las startups. Vemos que frecuentemente apare-cen como ejemplo de emprendimiento unido a

la crisis. ¿Considera que este tipo de empresa va de la mano únicamente de una economía de pequeños números o hay más factores que están sosteniendo su relativo auge?

Entiendo que el término startup está más li-gado a la innovación, implementación de ideas y al emprendimiento. Está claro que la actual co-yuntura económica ha propiciado un auge de este modelo de negocio (que tiene su origen en el boom de la burbuja de Internet a finales de los años no-venta) a los efectos de buscar alternativas para regenerar mercados mermados o golpeados por la referida coyuntura, y con el objetivo de generar nuevos mercados para los productos y los servicios que desarrollan; así como dar soluciones a la so-ciedad cambiante en la que vivimos.

¿Qué tipo de diseño jurídico suelen tener este tipo de empresas?

Es una pregunta interesante pero compleja, dado que cada proyecto tiene sus propias peculia-ridades. En términos generales, el primer paso es formular una plan de negocio en torno al proyecto y tener en cuenta ciertas actuaciones preliminares,

entre las cuales, destacaría desde la perspectiva externa de la startup, la validación del produc-to mediante un Minimum Viable Product (MVP). El MVP brindará los aspectos mínimos que debe cumplir el producto que le permita comenzar en el mercado, además de identificar si hay un nicho de negocio o, en su caso, una problemática o necesi-dad que haya que resolver.

Es recomendable hacer un resumen ejecutivo (executive summary) que suele ser bien recibido y dota de más seriedad al proyecto. Aquí deberán establecerse las reglas básicas de convivencia de los socios. Identificar y fijar las bases de la rela-ción a los efectos de anticiparse a posibles pro-blemas internos de funcionamiento o vicisitudes societarias es crucial en las startups al ser estruc-turas pequeñas y diríamos que en muchos casos experimentales. También deberá identificarse si es necesario proteger la creación, invención o si-milar que se desarrolle en el marco del proyecto o MVP; así como determinar la viabilidad del nom-bre comercial y potencial marca del producto o servicio.

Cuando ya funciona en el mercado la star-tup, ¿qué rol adquiere el abogado que ha asisti-do a su nacimiento?

Las startups son un entorno complejo y lleno de innovación, en cuyo ecosistema es clave la ejecución y ganar visibilidad para captar inversores, clientes y socios comerciales, pero también es indispensable una adecuada asesoría en todo su desarrollo. Es vi-tal que el abogado entienda el negocio. El abogado no solo debe asesorar desde una perspectiva mer-cantil y fiscal, sino debe también prestar especial atención a la protección de la propiedad intelectual e industrial de las startups (entre otros). Muchas ve-ces, el éxito empresarial dependerá de la protección de lo intangible. El papel de un abogado va más allá de ser un mero asesor legal y técnico. La tarea ineludible debe ser, además, entender el negocio y ser partícipe del mismo. Las startups precisan de un abogado dinámico, versátil y proactivo. Concluyen-do, es indispensable tener una asesoría que cubra las necesidades propias del negocio y que conozca las complejidades inherentes al entorno de las star-tups.

¿Están identificadas las fases de desarrollo empresarial de una startup?

Entiendo que se podría dividir la vida de una startup en cuatro fases. La primera es la semilla o Seed Capital, donde se ubica el proyecto o pre-comercialización del producto o servicio. Luego, pasaríamos al arranque o startup, como inicio de comercialización de producto o servicio. Aquí nor-malmente no hay beneficios o hay muy pocos. La tercera fase sería de crecimiento Growth, donde hay un impulso de la comercialización o desarrollo de productos o servicios o la internacionalización. Por último, y como cuarta, pasaríamos a la posibi-lidad de venta o Buy-out, en la cual la empresa ya consolidada tiene posibilidad de crear valor adicio-nal y entrar en el mercado empresarial.

«Las 'startups' son un entorno complejo y lleno de innovación donde resulta vital que el abogado entienda el negocio»

La resolución contractual, recuperar la posesión o la ...Aplicación de la doctrina Botín en el...

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