LA REORGANIZACIÓN SOCIETARIA.

LA CONTINUACIÓN DE ACTIVIDADES MIENTRAS DURA EL

PROCESO DE REORGANIZACION

La vida negocial actual exige en muchos

casos reorganizar las sociedades. El fenómeno de la concentración

económica en nuestros tiempos es cada vez mayor . Hay factores que han

incidido para ello como la globalización y la posibilidad de acceder a

grandes mercados, entre otros

Habitualmente los diarios económicos

dan cuenta de la adquisición, fusión o reorganización de diversas

empresas. Estos fenómenos de concentración económica pueden dar

lugar, sin dudas, a posiciones dominantes del mercado, por supuesto, que

este fenómeno, que no es nuestra idea profundizar en estas líneas, está

siendo profundamente estudiado por las distintas legislaciones del

mundo.-

No debemos confundir los contratos de

asociatividad de empresas, en los que cada una sigue manteniendo su

independencia económica con estos procesos de reorganización

empresaria, aunque en ambos casos estén destinados a aprovechar mejor

sus recursos.-

En este proceso de reorganización

algunas sociedades se transforman otras se escinden o se fusionan.-

Todos estos asuntos por exigencia de la

misma ley llevan determinados tiempos que en la actividad del derecho

son comunes y estamos acostumbrados, pero en la vida empresaria, estos

tiempos causan cuantiosos perjuicios.-

1

Por ello intentaremos plantear el

problema de cómo funcionan las empresas intertanto dura el

procedimiento legal.-

En consecuencia analizaremos las

posibles alternativas de la reorganización societaria y a partir de ello

veremos cuales son los tiempos necesarios y las soluciones propuestas

para su administración durante ese tiempo.-

LA CONCETRACIÓN EMPRESARIA

Hemos siempre sostenido la defensa de la

posibilidad de la concentración empresaria. Se optimizan recursos y si se

lo hace de manera prudente, es muy útil, en razón de poder distribuir

mejor los recursos de las empresas. Se mejora la administración, se logra

que los medios de producción puedan estar funcionando a pleno incluso

cuando hay actividades de contra temporada, puede llegar a utilizarse las

instalaciones en ambas, a modo de ejemplo una heladería y un café.-

Esto lo decimos sin despreciar las

PYMES que en nuestro país tienen poca protección, pero que en el

mundo desarrollado han logrado posicionarse a través de los contratos

asociativos.-

El problema que puede generar la

concentración empresaria es que la unión de las empresas las coloque en

una posición dominante sobre el resto, afectando la libre competencia.-

Es decir, de la experiencia surge que la

mayoría de las fusiones de empresas no son destinadas a lograr un

monopolio, sino que se dan otros factores para que se produzca este

fenómeno. Generalmente, es como ya expresáramos, para optimizar los

recursos.-

2

LA REORGANIZACIÓN SOCIETARIA

Si bien hay distintas formas de

reorganizar una sociedad, en esta oportunidad nos va a interesar tratar la

transformación del tipo societario, la fusión y la escisión.-

La empresa es actividad, es movimiento,

es una realidad económica, en cambio la sociedad es el ropaje que puede

tener la empresa. Este ropaje puede manifestarse en que el empresario

trabaje en forma unipersonal o que adopte alguno de los tipos

establecidos en la ley de sociedades para funcionar.-

La empresa va variando sus necesidades

de organización en la medida que el tiempo va transcurriendo y estas

variaciones son también las que obligan muchas veces a que se produzca

la transformación societaria. Comienzan muchas actividades empresarias

como sociedades de hecho y en la medida que van creciendo van

adoptando uno de los tipos societarios que la ley de sociedades

contempla, allí se produce la transformación del tipo societario.-

En otras ocasiones se produce que

distintas empresas ven la conveniencia de agruparse entre ellas o que

alguna absorba a otra de las ya existentes en el mercado.

Cuando deciden agruparse, pueden

hacerlo a través de contratos asociativos, sin perder la independencia de

cada una de ellas o a través de uniones societarias y allí es donde aparece

la fusión.-

La realidad nos indica que muchas veces

se produce el fenómeno inverso. Que las empresas van creciendo en su

actividad económica, haciendo cada vez más complejo su gestión y

control. Si son empresas de familia al aumentar la cantidad de sus

3

miembros, van apareciendo conflictos internos. En estos casos la

reorganización que se procura es dividir adecuadamente la hacienda

comercial y este fenómeno está contemplado como escisión.-

Cualquiera de estas situaciones deben ser

profundamente estudiadas porque tienden al fracaso si no se miden muy

bien las consecuencias y como quedarán las participaciones.-

Cualquiera de estas formas requieren para

concretarse de un determinado tiempo, por eso nuestro trabajo va dirigido

a analizar los conflictos que pueden ocurrir en esos lapsos y para ello lo

primero que debemos hacer es analizar cada una de estas figuras.-

LA TRANSFORMACION SOCIETARIA

En primer lugar debemos analizar la más

sencilla de todas, que es la transformación societaria, para ello partiremos

de la misma definición que da la Ley de Sociedades que indica que hay

transformación cuando una sociedad adopta otro de los tipos previstos

por la ley. No se disuelve, ni se alteran sus derechos y obligaciones.

Al referirse a las responsabilidades deja

bien en claro que no modifica la responsabilidad solidaria e ilimitada

anterior de los socios, aun cuando se trate de obligaciones que deban

cumplirse con posterioridad a la adopción del nuevo tipo, salvo que los

acreedores lo consientan expresamente

Claro, que es muy explícito el articulado

de la ley en este sentido por lo que sería sencillo pensar que la

transformación se opera inmediatamente, pero cuando vemos los

requisitos que se exigen para cualquier transformación es donde

comienza a visualizarse el problema.

Requiere en primer lugar el acuerdo de

4

los socios unánime o no según el tipo de sociedades de que se trate. Este

acuerdo debe lograrse también en la forma que disponga el tipo societario

a estudiar.-

La ley en este punto tiene una gran

deficiencia puesto que indica la necesidad de dos reuniones una para

lograr este acuerdo y posteriormente otra para confeccionar un balance

especial, sin saber si se va a lograr o no aprobar el mismo. No hay duda

que para comenzar a trabajar en dicha confección, tiene que haber una

decisión sobre el tema, por el desgaste que implica.-

Este balance confeccionado debe estar a

disposición de los socios con no menos de quince días de anticipación a

dicho acuerdo y para ser aprobado requiere las mismas mayorías de los

balances de ejercicio, pero tiene que estar cerrado a una fecha que no

exceda de un mes a la del acuerdo de transformación.-

Una vez aprobado el balance debe

otorgarse el acto que instrumente la transformación por los órganos

competentes de la sociedad que se transforme, En este acto deben

concurrir los nuevos otorgantes y dejar la constancia de los socios que se

retiren. Hay que indicar el capital que representen. Hay que cumplir las

formalidades del nuevo tipo societario adoptado.-

Terminado este paso para publicitarlo se

debe acudir al diario de publicaciones oficiales, aguardando el momento

para que, cuando el turno llegue, se publique por un día en el domicilio

que corresponda a la sede social, pero en caso de haber sucursales

también esta publicidad deberá hacerse en dichos domicilios.

El paso siguiente será inscribir el

instrumento con copia del balance firmado en el Registro Publico de

Comercio y demás registros que correspondan por el tipo de sociedad y

por la naturaleza de los bienes que integran su patrimonio y sus

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gravámenes.-

Estas inscripciones no son automáticas,

para ello hay que realizar el trámite pertinente, solicitándola ante la

autoridad administrativa o judicial en algunas provincias. Para que

después de un análisis ordene la registración del instrumento.

En muchos de estos organismos, este

trámite debe pasar, antes de ordenarse la inscripción, por la asesoría

contable, la asesoría jurídica y la asesoría notarial, que a veces son muy

lerdas, para ver si está en condiciones para ello.-

En el caso de la transformación no existe

mayor problema, puesto que los representantes y administradores de la

sociedad, generalmente son los mismos, sólo será importante por el

cambio de responsabilidades de los integrantes del órgano de gobierno,

según el tipo societario elegido.-

Pero si, debemos advertir, que según el

tipo societario, en muchas oportunidades no era necesario la unanimidad,

sino la mayoría, por tanto, es posible que no todos los integrantes de la

sociedad, estén de acuerdo con la transformación de la misma. Nuestra

ley es clara que en estos casos los socios que han votado en contra y los

ausentes a esa reunión, tendrán derecho de receso. Por supuesto que

seguirán respondiendo por las obligaciones contraídas hasta la

inscripción de la transformación.-

Este derecho de receso tiene también un

plazo para ser ejercido. Quince días a partir del acuerdo social, plazo que

puede ser ampliado por el contrato constitutivo de la sociedad.-

No hay dudas que al socio que recede hay

que reembolsarse su parte. Merece una discusión especial qué balance

determinará cual es ella, pero en este caso parece clara la norma, al decir

que se hará sobre la base del balance de transformación.-

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No debemos dejar de tener en cuenta, que

probablemente la sociedad no esté en condiciones de reintegrar las partes

que le corresponden a los socios recedentes, previendo esa situación, es

que la ley otorga la posibilidad de rescisión de la transformación,

pudiendo dejarla sin efecto, si aún no se ha inscripto.

Esto no es todo. El acuerdo de

transformación caducará si a los tres meses de su celebración, aún no se

inscribe el instrumento en el Registro Público de Comercio, salvo que el

plazo haya sido excedido por el normal cumplimiento de los trámites ante

la autoridad interviniente. En muchos casos ocurre que se vencen los

plazos por la demora por parte de la autoridad que ordenará la

inscripción.

Queda claramente planteado el problema.

La transformación no se produce de un día para otro, pero más grave es

aún si en cambio de tratarse de una transformación del tipo societario, se

trata de una fusión o escisión de la sociedad.-

LA FUSION

Nuestra ley dice que hay fusión cuando

dos o más sociedades se disuelven sin liquidarse, para constituir una

nueva; o cuando una ya existente incorpora a otra u otras que, sin

liquidarse, son disueltas.-

Es importante el momento en que la

nueva sociedad o la incorporante adquiere la titularidad de los derechos y

obligaciones de las sociedades disueltas, produciéndose la transferencia

de sus patrimonios. Se da cuando se logra la inscripción en el Registro

Público de Comercio del acuerdo definitivo de la fusión y el nuevo

estatuto.

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Y claro nos surge la pregunta ¿esto ocurre

rápidamente?. Lamentablemente la respuesta que debemos dar es

negativa, puesto que existe un largo trámite que nos indica la ley .-

En primer lugar los representantes de las

sociedades deberán realizar un compromiso previo de fusión. Para

hacerlo, cada una de las sociedades intervinientes deberá realizar un

balance especial de fusión. Este balance será preparado por los

administradores, con informes de los síndicos cuando corresponda. Es

importante destacar que los estados contables deberán ser cerrados a la

misma fecha, la que no deberá exceder de tres meses desde la firma del

compromiso y para confeccionarlos deberán utilizar bases homogéneas y

criterios de valuación idénticos.-

Este acuerdo incluye un tema que es muy

importante. La relación de cambio de las participaciones sociales, cuotas

o acciones. Esta relación de cambio implica los valores que se tendrán en

cuenta para el canje de las participaciones, en buen romance, cuanto vale

la participación de cada socio en la nueva sociedad. No hay duda de que

requiere alguna complejidad tal cálculo y que deviene en una de las

cuestiones más importantes de este proceso.-

En las sociedades que se fusionarán a su

vez existen accionistas mayoritarios y minoritarios y los intereses de

ellos muchas veces no son los mismos. Puede convenirles o no la fusión,

esto nos lleva al tema del interés social y a preguntarnos si es el de las

mayorías o no. Primero que nada, hay que resolver esa cuestión antes de

suscribir el acuerdo previo de fusión. No hay dudas que la ley ha previsto

en estos casos a los socios en desacuerdo la posibilidad de receder.-

Los acreedores, como oportunamente

veremos, son parte importante también en esta negociación y acá

debemos tener en cuenta que hay acreedores visibles o conocidos y otros

8

que no lo son. Esto es así porque se produce una transferencia

patrimonial con novación subjetiva de deudores.-

Todos los administradores de las

sociedades también deberán redactar el proyecto del contrato del nuevo

ente societario, o las modificaciones en el estatuto de la absorbente para

que queden correctamente sentadas las bases de la fusión.-

Como las sociedades seguirán

funcionado, intertanto dura el proceso, esto le dará complejidad especial

al tema, por eso como detallaremos posteriormente es de mucha

importancia, establecer que es lo que podrán hacer cada una de las

sociedades en este lapso. Ver si se limitarán en la administración de sus

negocios o se le exigirá garantías para desarrollar normalmente la

gestión, durante el tiempo que transcurre hasta que la fusión se inscribe.-

Cada una de las sociedades que

intervienen en este negocio de la fusión deberán dictar una resolución

social aprobando el compromiso previo de fusión, los balances especiales

y cuales serán los requisitos para la modificación de los estatutos

sociales.

Para obtener esta resolución social deben

quedar copias en las respectivas sedes sociales del compromiso previo a

disposición de los socios o accionistas con no menos de quince días de

anticipación a su tratamiento.-

Llegados a este punto comienza el

momento de la publicidad. Se deberá publicar por tres días en los diarios

de publicaciones legales correspondientes a la sede de cada una de las

sociedades y en uno de los diarios de mayor circulación de la república

un aviso que identifique correctamente a cada una de ellas, el capital de

la nueva sociedad, y la valuación del activo y pasivo de cada una de las

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fusionantes, indicando la fecha de esa valuación y las fechas del

compromiso previo de fusión y de las resoluciones sociales que lo

aprobaron.-

A partir de la última publicación,

comenzará a correr el plazo, a los acreedores de fecha anterior, por

quince días para realizar la oposición. Si bien estas oposiciones no

suspenden ni impiden proseguir con los trámites de fusión, para otorgar

el acuerdo definitivo deberán transcurrir por lo menos veinte días de la

facha máxima para oponerse. Este plazo es para que estos acreedores si

no fueran desinteresados o garantizados, pudieren obtener embargo

judicial.-

Cumplidos todos estos trámites podrá

suscribirse el acuerdo definitivo conteniendo las resoluciones sociales

aprobatorias de la fusión; la nómina de los socios recedentes, indicando

el capital de cada uno de ellos en las sociedades de origen y la nómina de

los acreedores que se hubieren opuesto indicando si han sido

garantizados o han obtenido embargo judicial, haciendo constar en cada

caso la causa o título, el monto del crédito y las medidas cautelares

dispuestas. Deben mencionarse también los acreedores que hubieren sido

desinteresados, indicando la incidencia causada en los balances

especiales de fusión de cada una de las sociedades.-

Además de los balances especiales,

deberá agregarse un balance consolidado de las sociedades que se

fusionan.-

Esta exigencia de los balances tiene dos

finalidades , por un lado la necesidad de informar a los acreedores de la

sociedad y a cualquier tercero interesado el estado patrimonial de la

sociedad fusionante y cómo quedaría integrado con el estado patrimonial

de la otra sociedad y por otro, informar a los socios para que pueda

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decidir la conveniencia de la fusión al compararla como quedará con la

relación de cambio en la sociedad fusionaria.-

Por fin, pareciera que hemos llegado al

final al poder inscribir el acuerdo definitivo de fusión en el Registro

Público de Comercio, pero todavía no hemos concluido nuestro trámite.-

Los órganos competentes de las

sociedades fusionantes, deberán instrumentar la nueva sociedad

fusionaria, cumpliendo las formalidades que correspondan al tipo

adoptado, para que pueda ser inscripta, designando el órgano de

administración de esta sociedad que se ha creado.-

Éste órgano deberá ejecutar los actos

tendientes a cancelar las inscripciones registrales de las sociedades

disueltas.-

SOCIEDADES DOMICILIADAS EN JURISDICCIONES

DISTINTAS

Si se fusionan sociedades cuyos

domicilios están en distintas jurisdicciones, las partes intervinientes

deberán otorgar tantos instrumentos del acuerdo definitivo de fusión,

como cantidad de sociedades haya para fusionarse.

Cada uno de estos instrumentos deberá

ser inscripto en la jurisdicción correspondiente a fin de disolver dichas

sociedades y transferir el patrimonio de las mismas a la jurisdicción de la

sociedad nueva.-

Con respecto a la oponibilidad a terceros,

deberá acreditarse en cada jurisdicción que se ha dado cumplimiento al

artículo 98 LS. El expediente que esté tramitando en otra deberá ser

remitido a la de la absorbente.-

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Hasta ahora habíamos dejado de lado el

patrimonio de cada una de las sociedades. Conforme a la naturaleza de

los bienes que lo integran, deberá hacerse la inscripción en los registros

respectivos de los mismos y de sus gravámenes.-

¿Cómo se inscribirán?. El Juez o

autoridad a cargo del Registro Público de Comercio van a ordenarlo.

Los socios o accionistas que no estén de

acuerdo tienen derecho a receder.-

Es importante tener en cuenta para el

desarrollo de nuestras ideas la posibilidad que existe, de que el

compromiso previo de fusión, pueda ser dejado sin efecto por cualquiera

de las partes, si no se han obtenido todas las resoluciones sociales

aprobatorias en el término de tres meses. Además debemos destacar la

posibilidad de que, aún estando, las resoluciones sociales pueden ser

revocadas, mientras no se haya otorgado el acuerdo definitivo, con los

mismos recaudos que para su celebración y siempre y cuando no causen

perjuicios a las sociedades, los socios y los terceros.-

Pero esto no es todo podrá además

cualquiera de las sociedades interesadas, mientras el acuerdo no esté

inscripto registralmente, demandar la rescisión del acuerdo definitivo de

fusión por justos motivos.-

Los administradores deberán realizar un

cronograma de fusión, que si bien es una necesidad impositiva, es muy

útil para observar la demora que puede tener el proceso linealmente

Primero, el cierre de los balances

especiales de fusión En unos 30 días, el compromiso previo de fusión.

Antes de haber llegado a los 90 días, las Asambleas Generales

extraordinarias de las sociedades involucradas. Posteriormente la

publicación de edictos por 3 día; estamos en 98 días en el mejor de los

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casos y pasado los 15 días de la última publicación, estamos en el día

114. Entonces si seguimos sumando estaremos en el mejor de los casos

casi en un año de demora.-

LA ESCISION

Indica nuestra ley que hay escisión

cuando una sociedad sin disolverse destina parte de su patrimonio para

fusionarse con sociedades existentes o para participar con ellas en la

creación de una nueva sociedad.-

Cuando sin disolverse destina parte de su

patrimonio para constituir una o varias sociedades nuevas o

Cuando se disuelve sin liquidarse para

constituir con la totalidad de su patrimonio nuevas sociedades.-

Con respecto a los tiempos que

transcurren y los requisitos de la escisión, son igual a los de la fusión, la

resolución social aprobatoria, el balance especial de escisión, la

atribución de las partes sociales o acciones de la sociedad escicionaria a

los socios o accionistas de la sociedad escindente en proporción a sus

participaciones, la publicación del aviso por tres días.-

La trasmisión se opera en forma

universal, en un todo de activo y pasivo.-

En este caso también tendrán derecho los

acreedores a oponerse de la misma manera que indicamos en la fusión.-

Vencidos los plazos correspondientes al

derecho de receso y de oposición y de embargo de acreedores, se

otorgarán los instrumentos de constitución de la sociedad escisioanria y

de modificación de la sociedad escindente, practicándose las

inscripciones de la misma manera que en la fusión.-

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ADMINISTRACION HASTA LA INSCRIPCIÓN

Comenzaremos a analizar los problemas

que se presentan. Todos estos trámites como hemos visto demoran

bastante tiempo. No siempre las administraciones de las sociedades

siguen siendo las mismas, pero no obstante eso las sociedades siguen

funcionando en su vida normal y acá surgen, entre otras, algunas

preguntas como: ¿Quién las administra? y ¿Qué limitaciones tiene en la

administración? Intentaremos individualizar cuáles son los problemas,

aunque no pretendamos darles acabada solución a los mismos.-

Si se trata de una transformación de un

tipo societario en otro, lo habitual es que siga siendo la misma

administración, pero ello podría no ocurrir. A modo de ejemplo

planteamos una sociedad colectiva integrada por 4 socios y que la

administración y representación de la sociedad la ostenten todos ellos y

se transforma en una sociedad anónima, que por la teoría del órgano tiene

un representante que es el presidente del directorio.-

Los accionistas al realizar el acuerdo de

los socios deben decidir entre otras cosas quien va a seguir

administrando, pero qué pasa durante el tiempo que tarda la inscripción

de la transformación. La ley ha tratado suficientemente el tema de las

responsabilidades, pero al parecer ha dejado de lado el tema de las

representaciones. En el caso que hemos puesto de ejemplo, los cuatro

representantes de la sociedad seguirán obligando a esta persona jurídica,

hasta el momento de inscribirse la transformación. Muchas veces es lento

el proceso de la inscripción y acá surge otra duda, qué pasará con los

actos que realicen estos cuatro administradores anteriores. En nuestra

opinión funcionará como la responsabilidad, es decir, seguirán obligando

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a la sociedad hasta el momento en que se inscriba la transformación.-

Como se puede ver, el caso de la

transformación es más sencillo, pero esto se complica llegado a la fusión,

en razón de que son varias personas jurídicas que van a “unirse” y

comenzar a funcionar juntos.-

No hay dudas de que es muy importante

como ya dijimos la relación de cambio, pero eso es fundamental también

para los “dueños” de la sociedad.-

En primer lugar hay que recurrir a lo que

indica la ley de sociedades en su artículo 84, tercer párrafo, al decir

“Administración hasta la ejecución.- Salvo que en el compromiso previo

se haya pactado en contrario, desde el acuerdo definitivo la

administración y representación de las sociedades fusionantes disueltas

estará a cargo de los administradores de la sociedad fusionaria o de la

incorporante, con suspensión de quienes hasta entonces la ejercitban, a

salvo el ejercicio de la acción prevista en el artículo 87”.-

Intentaremos desentrañar esta norma. En

primer lugar debemos analizar que pasa desde el momento del

compromiso previo de fusión, hasta el acuerdo definitivo de fusión.

Hemos visto en el largo relato anterior que le tiempo debe largamente

transcurrir desde ese inicio hasta el final de esa etapa. Conforme la norma

seguirán administrando los representantes de las sociedades originales,

pero la base para establecer la relación de cambios va a surgir de los

balances especiales de fusión de cada sociedad, preparados por sus

administradores con hasta tres meses de anterioridad a la firma del

convenio previo. Si bien en la publicidad debe indicarse artículo 83,

punto 3) c) de la ley de sociedades “la valuación del activo y del pasivo

de las sociedades fusionantes, con indicación de la fecha a que se

refiere” nada dice de cual es esa fecha. Nos parece lógico que sea la del

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balance especial. La sociedad fusionante seguirá funcionando, surge

entonces una pregunta ¿Qué pasará con las variaciones patrimoniales que

se produzcan en ese largo lapso? Habrá responsabilidad de los

administradores actuantes o no. Puede que haya variaciones

patrimoniales o que no las haya. En el primer caso pueden ser un

aumento del patrimonio neto o una reducción. ¿Para quién quedan o

quien debe soportar esas variaciones? Si no son importantes ninguna

duda debe caber de que corresponderán a la nueva sociedad, sin variar las

relaciones de cambio. Pero si estas son importantes ¿Qué pasará? Se

variarán las relaciones de cambio o no. Por supuesto estamos partiendo

de la base de que en el acuerdo previo de fusión, nada se diga de ello. En

cualquiera de los dos casos podrá haber responsabilidad para los

administradores. En caso de aumentar porque este aumento de

patrimonio, debiera beneficiar la relación de cambio de los socios

originales y si hay pérdidas porque los nuevos socios van a soportar

pérdidas de administradores que ellos no hay elegido. Claro que para que

haya responsabilidad de los administradores deben haber actuado con

culpa, puesto que todo nuestro sistema de responsabilidades societarias

es de índole subjetiva. Si no han actuado con culpa aparece el

interrogante de si habrá posibilidades de variar la relación de cambio,

basándose en un enriquecimiento sin causa. Creemos que no, puesto que

si esta solución fuera posible, nunca se terminarían las fusiones con éxito.

Algún riesgo hay que correr para participar de los negocios. La vida de

los negocios y del comercio es siempre basada en el riesgo comercial.-

La misma ley en su artículo 86 permite la

revocación, que tenemos que analizarla en dos momentos. Las sociedades

fusionantes después de que sus administradores hayan realizado el

compromiso previo de fusión deben citar a una asamblea , con los

requisitos necesarios para la modificación del contrato social o estatuto a

16

fin de aprobar el compromiso previo de fusión y de los balances

especiales. Pero qué pasaría si esta aprobación no se consigue La norma

citada dice: “El compromiso previo de fusión puede ser dejado sin efecto

por cualquiera de las partes, si no se han obtenido todas las resoluciones

sociales aprobatorias en el término de tres meses”. Podrá entonces

alguna de las sociedades intervinientes en el acuerdo previo de fusión,

especular con esta norma, para analizar si le conviene o no participar de

la fusión. La ley no indica en forma específica ninguna indemnización

que deba darse en caso de no obtener la resolución aprobatoria, en tal

caso para efectuar una reclamación habrá que recurrir a los daños y

perjuicios y ello no es tarea fácil, por que se deberá demostrar cual es el

daño, la causa del mismo y la obligación de responder del dañador.-

Pero la norma citada llega aún más lejos

al decir “...A su vez las resoluciones sociales pueden ser revocadas,

mientras no se haya otorgado el acuerdo definitivo, con recaudos iguales

a los establecidos para su celebración y siempre que no causen

perjuicios a las sociedades, los socios y los terceros”. Esta resolución

social aprobatoria, entonces, no es definitiva, puede ser revocada, solo

con la exigencia de iguales recaudos que para otorgarla. Relacionemos

esta norma con la referencia que hacíamos a las variaciones de los

estados patrimoniales. ¡Si me conviene que quedo y si no me voy!, por

suerte en este caso la ley indica “siempre que no causen perjuicios a las

sociedades, los socios y los terceros”. Pero estamos en la misma

situación que antes, se debe probar el perjuicio causado.-

En el momento que se obtiene el acuerdo

definitivo de fusión cambia la cosa, puesto que desde allí las sociedades

fusionantes, van a ser conducidas por los administradores de la sociedad

fusionaria o de la incorporante y ¿Qué pasa con los que hasta ese

entonces ejercitaban la administración? Se produce la suspensión de los

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mismos.-

Claro en este caso diremos que los

nuevos administradores son los más legítimos para cuidar el llamado

interés social de la nueva sociedad y de todas las anteriores, pero no

debemos olvidar que siempre hay grupos de presión que van a conseguir

que sean los administradores de la sociedad fusionaria o de la

incorporante, los que más poder tengan y acá nos preguntamos ¿Cuál es

el interés social del grupo? Es el mismo que el de cada sociedad

fusionante. Nos parece que en muchos casos no coincidirá, pero claro

diremos en tal caso ¡Si ya está firmado el compromiso definitivo de

fusión, que problema hay!.

El problema es que este compromiso

definitivo de fusión puede quedar sin efecto al poder demandar

cualquiera de las sociedades interesadas la rescisión del acuerdo

definitivo por justos motivos hasta el momento de su inscripción

registral.-

Analizaremos también el tema de los

gravámenes. Cuando se trasmite el patrimonio de la sociedad fusionante

a la sociedad fusionaria o a la nueva sociedad, se trasmiten activos y

pasivos, por tanto hay que ver si la denuncia de las deudas ha sido clara.

Si el pasivo no está denunciado, cuando se realiza la publicación el

acreedor tiene quince días a partir de la última publicación para oponerse

a la fusión. De todas maneras ya hemos anticipado que esta oposición no

impide seguir adelante con los trámites de la fusión, pero en caso de no

ser desinteresado el acreedor o debidamente garantizado, podrá embargar

judicialmente el activo a transferir. Tengamos en cuenta que esto ocurrirá

antes de la firma del acuerdo definitivo de la fusión, pero con

posterioridad a las resoluciones sociales de cada una de las fusionantes

que aprueba el compromiso de fusión. Claro no es lo mismo recibir un

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activo sin embargo que recibir uno embargado. En tal caso ¿podrán las

otras sociedades no llegar a la firma del acuerdo definitivo?. Creemos

que, si es importante el crédito omitido, los facultará a no seguir adelante

y surge entonces una nueva pregunta y los perjuicios que se pueden haber

causado por haber iniciado los trámites de la fusión, con la firma del

compromiso previo, la confección de los balances y la resolución social

aprobatoria ¿dará derecho a reclamar los perjuicios causados? Y en tal

caso seguramente deberá abonarlos la sociedad que ocultó a su acreedor.

Claro esto en caso de que el acreedor sea real, pero podría ocurrir que

transcurrido el proceso judicial, después del embargo previo, este crédito

no exista y se haya frustrado la fusión por su culpa. En realidad como

vemos en el trámite de fusión con seguridad nos podrán aparecer

cuestiones que no hayamos previsto en el acuerdo previo de fusión, por

más detallistas que seamos.-

En síntesis, a nuestro entender, el

problema más arduo que debe enfrentar la fusión societaria y porque no

la reorganización societaria en general es el de la administración hasta su

inscripción definitiva.-

¿Cuál es la solución? No hay soluciones

mágicas. Lo importante, no nos cabe ninguna duda es trabajar

adecuadamente y con esmero el compromiso previo de fusión para que

esto no ocurra. Y ¿Qué puedo hacer en este compromiso previo de

fusión? Disponer claramente como se administrará la sociedad en cada

etapa y cuales son los límites que esos administradores tendrán.-

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LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA EN LA FUSION DE

EMPRESAS

Otro problema que habitualmente aparece

en la fusión de empresas es la concentración económica que puede

ocurrir, más todavía cuando se trata de sectores estratégicos.-

La ley de sociedades no define

claramente cual es el momento en el que el acuerdo de fusión podrá ser

objetado por violar la ley de defensa de la competencia, pero no tenemos

duda que lo normal es que ocurra después de firmado el acuerdo previo

de fusión e incluso podría establecerse el momento en que ya esté

firmado el acuerdo definitivo. Puede haber un trámite largo y complejo y

encontrarnos con medidas cautelares en el camino .-

El artículo 6 de la ley 25.156 indica como

una de las maneras de lograr la concentración económica tomando el

control de una o varias empresas la fusión. No es que estén prohibidas

todas las concentraciones económicas, sino sólo las que tengan por objeto

o efecto restringir o distorsionar la competencia de modo que pueda

resultar un perjuicio para el interés económico general .-

El tema que nos interesa es que hay que

esperar 45 días hábiles administrativos para obtener la resolución, lo que

implica que durante todo ese tiempo la fusión quedará sin terminar de

concretarse y con el riesgo de que sea rechazada y allí volvemos al

problema que venimos desde antes planteando quien es el que administra

las sociedades durante ese lapso de tiempo.-

Quien dará inicio a este procedimiento.

Será de oficio o por denuncia de cualquier persona física o jurídica,

pública o privada.

No pretendemos analizar en esta

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presentación el tema en la defensa de la competencia, pero si advertir que

se trata de un problema grave de gestión de las empresas fusionantes.-

CONCLUSION

Después de esta larga reseña, creemos

que ha quedado claramente en evidencia cuáles con los problemas que

surgen en cuanto a la reorganización de las empresas.-

Los tiempos administrativos no son los

mismos que los tiempos empresarios. Las empresas siguen estando en

forma continua en actividad, la que no puede frenarse por el alto costo

que eso implica.-

Planteada esta situación, nos surge el

interrogante de cuál sería en definitiva la solución para la

CONTINUACIÓN DE LAS ACTIVIDADES MIENTRAS DURA EL

PROCESO DE REORGANIZACIÓN. No podemos ofrecer soluciones

milagrosas distintas a las ya previstas por la ley y esbozadas en estas

líneas, pero si podemos realizar una sugerencia el COMPROMISO

PREVIO es el acto más importante de este proceso. Por ello es necesario

aumentar las precauciones en este momento y exigir una actuación de

buena fe por todas las partes, en beneficio de la continuidad de la vida

empresaria.-

WALTER RUBEN TON

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