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La relacin lenguajey derecho: Jrgen Habermas

y el debate iusfilosfico1

Javier Orlando Aguirre Romn2

Recibido: febrero 25 de 2008

Aprobado: abril 18 de 2008

ResumenLa Corte Constitucional de Colombia ha proerido en los ltimos aos una se-rie de sentencias en las cuales ha declarado inexequibles expresiones legalesque no resistieron el examen de constitucionalidad por poseer un contenidosemntico problemtico con eectos discriminatorios. De la lectura de talespronunciamientos surgi la pregunta por la relacin entre el lenguaje y el dere-cho. El presente artculo aborda tal pregunta en dos momentos. En el primerode ellos reconstruye en la orma de un debate los planteamientos de diversos

tericos que, de una u otra orma, se han reerido a la mencionada relacin.Con base en esta reconstruccin conceptual, en la segunda parte del artculose presenta la posicin que tendra el lsoo Jrgen Habermas en tal debatea partir de sus pensamientos expuestos en La Teora de la accin comunicativay Facticidad y validez.

Palabras ClaveLenguaje, derecho, constitutivo, instrumentalista, Habermas.

Opinin Jurdica - Universidad de Medelln

Opinin Jurdica, vo. 7, no. 13, pp. 139 - 162 - issn 1692-2530 - eo-Juo 2008 / 178 p. M, Coomb

1 El artculo es producto de la Investigacin titulada Lenguaje y derecho: Habermas y el debate iusfilosfico, Anlisis de

la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana sobre el lenguaje jurdico constitucionalmente inadmisible,

llevada a cabo por el Grupo de Investigacin Politeia adscrito a la Escuela de Filosofa de la Universidad Industrial de

Santander. La investigacin se desarroll con el apoyo de la Escuela de Filosofa de la Universidad Industrial de San-

tander y finaliz en enero de 2007. Como resultado se public un libro que lleva el mismo nombre que la investigacin

y cuyos autores fueron tambin el profesor Alonso Silva Rojas y la abogada Vanesa Prez Rosales.

2 Abogado, Filsofo y Especialista en Docencia Universitaria de la Universidad Industrial de Santander. Profesor de

Tiempo Completo de la Escuela de Filosofia de la Universidad Industrial de Santander. Investigador del Grupo Politeia.

Correo electrnico: [email protected]


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Relation Between Language and Law: JrgenHabermas and the Philosophical Debate

AbstractThe Constitutional Court o Colombia has taken some decisions in which ithas declared unconstitutional some legal expressions that had a problematicsemantic content with discriminatory eects. From the reading o such judicialdecisions the questions about the nature o the relation between the Langua-ge and the Law has arisen. The present article deals with that question in twostages. In the rst one, it presents, in the shape o a debate, the observationso several thinkers about such relation. Based on this, in the second part othe article, it is presented the position that the philosopher Jrgen Habermaswould assume in that debate. This is done based on his books Theory o Com-municative action and Between Facts and Norms.

Key wordsLanguage, law, constitutive, instrumentalist, Habermas.

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1. INTRODUCCIN: PLANTEA-MIENTO DEL PROBLEMA

La Corte Constitucional colombiana haproerido en los ltimos aos una serie desentencias en las cuales ha declarado inexe-quibles expresiones legales que no resistieronel examen de constitucionalidad por poseerun contenido semntico problemtico coneectos discriminatorios. De la lectura de talespronunciamientos judiciales surgieron algunaspreguntas a las el presente proyecto de investi-gacin pretendi dar respuesta. Entre ellas sepueden destacar especialmente las siguientes:

qu concepcin del lenguaje ha sustentadola posicin jurisprudencial? Qu concepcinde mundo y qu paradigma jurdico subyacea la orma en que la Corte ha construido susdecisiones acerca de la constitucionalidad ono de una expresin determinada? Respondera estas preguntas nos enrent al complejoreto de escudriar el trasondo losco de lasdecisiones de la Corte, y por tanto, tuvimos queadentrarnos en un debate mucho ms amplio,a saber, la relacin lenguaje-derecho. Esta re-

lacin ha sido discutida por diversos tericos,por lo que se hizo necesario establecer unascategoras de dierenciacin y estructuracin.

A dichas ormas las hemos llamado a) instru-mentalista y b) constitutiva; cada una abordade orma dierente la relacin lenguaje-derechoy encuentra problemas diversos.

Con el objetivo de concretar y especicarms las particularidades de cada uno de estosenoques, se identicaron tres niveles tericosde dierenciacin, con base en los cuales sereconstruy un debate acerca de la relacinlenguajederecho. En este punto, es precisoanotar que en el debate, desarrollado predomi-nantemente por juristas, se encuentran acerca-mientos a ciertas corrientes loscas que talestericos consideran dominantes. Sin embargo,se advierte un vaco general: alta una mayor

undamentacin terica acerca de la naturaleza dellenguaje. En eecto, en muchos casos se extraa unejercicio refexivo dirigido a undamentar y acla-rar los principales conceptos a los que se apelaal proponer determinado enoque acerca de la

relacin lenguaje-derecho. Por esta razn, msque bases tericas, los dos tipos de enoques,en la mayora de los planteamientos que loscomponen, se undamentan en supuestos acercade la naturaleza del lenguaje y su relacin con elmundo y la sociedad, que deberan ser analizadoscon ms detenimiento y proundidad.

Es aqu, donde a nuestro modo de ver,result undamental La teora de la accincomunicativa del lsoo alemn Jrgen Ha-

bermas (2001) y su desarrollo posterior enFacticidad y validez (1998). En eecto, considera-mos que los problemas conceptuales acercade los undamentos loscos de la relacinlenguaje-derecho podran ser resueltos engran medida a partir de su obra, en la cualha realizado sus planteamientos acerca dela sociedad y del derecho sirvindose de larevolucin que represent el llamado girolingstico rente al tradicional enoque de lalosoa de la conciencia.

En el presente artculo se exponen los re-sultados de la investigacin de dos de los tresobjetivos propuestos, a saber: 1) sealar losprincipales aspectos sobre la relacin derecho lenguaje que se han desarrollado en el in-terior de los debates de diversos juristas y 2)reconstruir la concepcin habermasiana dellenguaje con base en sus principales plantea-mientos loscos y sociolgicos, y exponerla orma como el lsoo entiende la relacin

lenguaje-derecho.

2. DERECHO Y LENGUAJE: CONS-TRUCCIN DE UN DEBATE

La pregunta losca por la naturaleza dellenguaje es, en ltima instancia, tan antigua

La relacin lenguaje y derecho: jrgen habermas y el debate iusflosfco



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como la pregunta por el ser. Una cuidadosalectura del dilogo platnico Cratilo puedecorroborar la anterior armacin. Sin embar-go, es innegable que la losoa del lenguajetuvo un sobresaliente desarrollo durante el

siglo pasado, cuando se lleg a consideraral anlisis del lenguaje como la ocupacinprincipal si no la nica y autntica de lalosoa. Esta centralidad del lenguaje en lavida humana y en los problemas loscos seha traducido en rases tan enigmticas comoaquella del primer Wittgenstein, Los lmites demi lenguaje son los lmites de mi mundo, o La losoa

es una lucha contra el embrujamiento de la inteligencia

por medio del lenguaje (Wittgenstein tardo), o laheideggeriana El lenguaje es la casa del ser,entre otras.

En un primer momento, salta a la vistaque existe una relacin entre el lenguaje y elderecho. Sin embargo, el problema verdade-ramente complejo y de amplia discusin es elde la orma exacta en que se da tal relacin.Esta relacin es expresada por Aulis Aarnio dela siguiente manera:

Las normas jurdicas se maniestan atravs de lenguaje. Las decisiones delos tribunales que aplican las normas enla prctica son lenguaje. Incluso, si enocasiones es incierto lo que est escritoen la ley, todo el material interpretativo,como los debates legislativos (trabajospreparatorios), se materializa tambinen lenguaje escrito. As, el lenguaje esinterpretado por lenguaje y el resultado seexpresa por medio de lenguaje (Aarnio,2000, p. 12).

Ahora bien, no basta con establecer lanecesidad de que el derecho suponga el len-guaje, sino que se hace necesario aclarar yconcretar dicha relacin. En este sentido, sepudo detectar que son mltiples y diversas lasormas en que los iustericos han denido einterpretado esta realidad. Sin embargo, sepodran distinguir dos ormas dierenciadas

de plantear la relacin lenguaje-derecho en lasteoras que han abordado el problema. Estasormas ueron llamadas: a) instrumentalista yb) constitutiva. Cada una de ellas desarrolla demanera dierente la relacin lenguaje-derecho

y ve en ella problemas dierentes.

Pero, antes de adentrarnos en su expo-sicin, resulta necesario realizar una ad-vertencia. Los enoques que se exponen acontinuacin constituyen una propuesta deabstraccin en dos categoras dierenciadasde las posturas de diversos autores que, deuna u otra orma, han refexionado acerca dela relacin lenguaje-derecho. Para esto, se hanidenticado ciertos puntos comunes que per-miten hacer tal abstraccin y dar cierto ordena un debate sobre una cuestin undamentalpara la losoa del derecho, como lo es lanaturaleza de la mencionada relacin. Sinembargo, no se quiere con esto homogenei-zar posturas tericas acerca del derecho que,miradas globalmente, pueden resultar diame-tralmente opuestas. Como se ver, los autoresestudiados refexionan sobre el derecho desdeperspectivas que los distancian: algunos lo

hacen desde la sociologa, otros desde lateora del derecho, otros desde la losoa,etc. Por esta razn, los dos enoques no debenentenderse como la descripcin de dos bandosclaramente dierenciados y antagnicos, puescon la caracterizacin de dichos enoques slose pretende crear categoras conceptuales quepermitan pensar el problema iuslosco quenos interesa, a saber, la relacin lenguajede-recho. As pues, con el n de comprender demanera concreta y detallada lo que caracteriza

a cada uno de estos enoques se han identi-cado tres niveles tericos, a saber: el que hacereerencia a la orma inicial y bsica en que seconcibe la relacin lenguaje-derecho; el quese construye alrededor de la discusin sobreel tipo de lenguaje que es o usa el derecho ysobre su relacin con el lenguaje natural y losposibles problemas que de ello resultan; y elque hace reerencia a la orma como para los

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dos enoques es interpretado o producido ellenguaje jurdico. En lo que sigue se precisa-rn los dos enoques, en cada uno de los tresmencionados niveles.

2.1 ENFOQUE INSTRUMENTALISTA

Primer nivel: el derecho usa el lenguaje

Segn este enoque, la relacin lenguaje-derecho consiste en que el derecho usa ellenguaje, especialmente para poder llegar asus destinatarios. De all su nombre, pues ellenguaje sera un instrumento necesario parala eectiva aplicacin del derecho, el cual, entodo caso sera dierenciable del primero. Porlo general, quienes aceptan esta relacin partende una denicin del derecho que le atribuyecierta independencia al mismo con respecto asu instrumento de comunicacin. Es el caso,por ejemplo, del proesor Ramn Soriano paraquien: El serecho es un instrumento de ordenacinsocial que exige una comunicacin entre el legislador y

los simples ciudadanos en torno a unas materias que en

ocasiones resultan inevitablemente complejas (Soriano,1993, p. 78). Como se ve, en este caso, el derecho

es algo (un instrumento de control social) quepara ser usado (comunicado) necesita, a su vez,de otro instrumento, a saber, del lenguaje.

Algo similar puede leerse en el texto An-lisis del lenguaje jurdico de las proesorasargentinas Astrid Gmez y Olga Mara Bruera,para quienes el derecho es una tcnica de re-gulacin de la conducta humana y el lenguajeaparece como aquello que hace posible quelos destinatarios de la norma puedan ade-

cuar su comportamiento al contenido de lasnormas, en la medida en que el lenguaje esaquello que permite que aprehendan o quetengan la posibilidad de aprehender cognosci-tivamente el signicado de las normas a ellosdirigidas (Gmez & Bruera, 1998, p. 12 y 79).

De esta manera, tenemos que, de acuerdocon el enoque instrumentalista, el derecho

es, existe con independencia del lenguaje yslo necesita de este ltimo para poder serexpresado en normas jurdicas, las cuales in-discutiblemente se expresan en algn tipo delenguaje (Nino, 1980, p. 63-67). Este derecho,

que se concibe con independencia del lengua-je (aunque precise de l por diversas razones),existe ya sea como instrumento de controlsocial, como prctica social establecida, comovoluntad del legislador, como espritu de laley o, incluso, como principios de derechonatural o divino que se hacen inteligibles,comunicables y expresables por medio dellenguaje. De cierta orma, detrs de este modode concebir la relacin lenguaje-derecho,subyacera la idea segn la cual el lenguajees un instrumento que sirve para expresar larealidad del mundo y transmitir inormacinacerca de ella.

Segundo nivel: tipo de relacin entre el

lenguaje natural y el lenguaje jurdico

Los tericos del derecho que privilegian unenoque instrumentalista se ven atrados engran medida por los problemas semnticos y

lgicos. En eecto, si el lenguaje es un instru-mento para expresar y comunicar el derecho,las preocupaciones centrales de la relacinderecho-lenguaje girarn en torno a lasposibilidades y limitaciones de dicho instru-mento. Por lo general, para esta posicin esbsica la distincin entre un lenguaje vulgaro natural propio de la comunicacin humanay una especie de lenguaje tcnico propio delderecho, creado especialmente a partir de lasdeniciones y conceptos netamente jurdicos.

Lo anterior es expresado de manera clara porNino, quien arma que los legisladores utilizanun lenguaje natural, como el castellano, hablado por

sus sbditos, ya que generalmente estn interesados en

comunicar sus directivas en la orma ms ecaz posible,

lo cual obviamente no conseguiran si emplearan un

idioma extranjero o un lenguaje privado (Nino, 1980,p. 247). En virtud de esto, el instrumentolen-




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guaje jurdico es un instrumento imperectoque puede ser usado de orma muy imprecisa.De ah que, para este autor, sea undamentalrefexionar sobre todos los problemas propiosde los lenguajes naturales, entre los cuales

cabe destacar los problemas de ambigedad,de imprecisiones y los generados por la cargaemotiva de las palabras. Los problemas deambigedad y de imprecisiones se reeren b-sicamente a que una oracin puede tener msde un sentido, es decir, expresar ms de unaproposicin. Segn Nino, esto puede ocurrirporque algunas de las palabras que compo-nen la oracin tienen ms de un signicado.Es el caso, por ejemplo, de palabras comoalto, pesado, inteligente, lejos, rico,etc. En eecto, arma Nino: Estas palabras hacenreerencia a una propiedad que se da en la realidad en

grados dierentes, sin que el signicado del trmino

incluya un lmite cuantitativo para la aplicacin de l(Nino, 1980, p. 264). Este tipo de ambigedadlo podramos encontrar, por ejemplo, en el tipopenal del aborto consignado en el artculo 122del Cdigo Penal. En general, cualquier per-sona aceptara que quien interrumpa la vidade un eto de seis meses puede ser castigado

por cometer el delito de aborto. Pero puedenpresentarse desacuerdos acerca de si puedeclasicarse como aborto el impedir, medianteun dispositivo intrauterino considerado comoun anticonceptivo, que un huevo ya ecundadose implante en el tero. Como tambin puedenpresentarse desacuerdos en torno a si es unaborto o es ya un homicidio el matar al etocuando se estn produciendo las contraccio-nes que inician el proceso de parto natural.

Finalmente, la carga emotiva de las palabrasse reere bsicamente a que algunas palabras,adems de suministrar inormacin sobre elmundo, tambin expresan emociones. Segn

Nino, la carga emotiva de las expresiones lingsticasperjudica su signicado cognoscitivo, avoreciendo su

vaguedad, puesto que si una palabra unciona como una

condecoracin o como un estigma, la gente va manipu-

lando arbitrariamente su signicado para aplicarlo a los

enmenos que acepta o repudia (Nino, 1980, p. 279).Es el caso de palabras como democracia, jus-ticia, crueldad, etc. Podra ubicarse un ejemplode lo anterior en el artculo 145 de nuestro Cdigopenal colombiano (ley 599 de 2000, 2000) queestablece el delito de actos de barbarie.

Esta preocupacin por los problemas quegeneran las ambigedades y vaguedades delas palabras usadas por el derecho es absolu-tamente central en el enoque instrumentalis-ta de la relacin lenguajederecho. En eecto,y en plena consonancia con la idea segn lacual el lenguaje es primordialmente un ins-trumento usado para expresar la realidad, elenoque instrumentalista pareciera privilegiarel uso descriptivo del lenguaje por sobre todoslos dems usos posibles, como si este uera elmejor uso del lenguaje. Y, en este sentido, laexistencia de emociones, valoraciones, etc. enel lenguaje es vista como algo problemtico y

hasta desaortunado, al menos en el lenguajeque tiene que usar el derecho. Por esta razn,despus del lamento por los inevitables pro-blemas de ambigedad y vaguedad a los quetiene que hacer rente el derecho, el enoqueinstrumentalista se caracteriza por preocupar-se concienzudamente en desarrollar tcnicas,mtodos, argumentos, etc., que permitirande una u otra orma hacer un mejor uso dellenguaje para tener un mejor derecho.

En lo anterior, segn Mara Bono, coincidenimportantes juristas como Von Savigny, VonIhering, Kantorowicz, Heck, Pound, Austin,Kelsen, Al Ross y Jerome Hall3. En eecto,

3 Somos conscientes que se podra considerar una falencia de la presente investigacin el no haber trabajado directa-

mente importantes juristas histricos como los mencionados y otros contemporneos como Ronald Dworkin, H. L.

Hart, etc. Sin embargo, la intencin, como se podr ver, estaba dirigida a profundizar los planteamientos tericos de

la obra de un autor en particular: Jrgen Habermas.

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para la autora, de una u otra orma, todos ellosreconocieron que una de las causas de la complejidad

del derecho vena determinada por la vaguedad o por

la ambigedad de bastantes conceptos, que el derecho

comparta con las maniestaciones del lenguaje natu-

ral (Bono, 2000, p. 159-160). John Austin, porejemplo, en Sobre la utilidad del estudio dela jurisprudencia, seal el hecho de que losconceptos bsicos del derecho se encontrabaninmersos en un mar de ambigedades que laciencia del derecho y la jurisprudencia debanrevelar e intentar reducir. Von Ihering, por suparte, as como Phillipp Heck, no dudaronen deender y destacar la importancia deun lenguaje tcnico bien articulado del cualdependiera la claridad, ecacia y rapidez delpensamiento jurdico cientco.

Entre las tcnicas y mtodos para tratar desuperar las vaguedades y ambigedades quepadece el lenguaje del derecho se puedensealar, a manera de ejemplo, los dos pro-cedimientos detalladamente expuestos por

Vernengo (1977) o los llamados argumentosjurdicos expuestos, tambin con gran detalle,por Mendonca (2000).

Ahora bien, es relevante sealar que estapreocupacin de los juristas por la ambigedady la vaguedad del lenguaje del derecho, quecaracteriza al enoque instrumentalista, y quesegn este enoque es producto especialmen-te del uso de trminos del lenguaje natural,ha llevado a que algunos crticos sealen queesta orma de concebir el derecho termina en-tronizando los signos lingsticos como uenteexclusiva y lugar de encuentro privilegiado del

derecho. Este es el caso de las crticas que elproesor espaol Xacobe Bastida realiza en Elderecho como creencia. Una concepcin de la losoa del

derecho, donde seala que,

() el anlisis lingstico () padece unraro tipo de parlisis. Se queda estupe-acto ante la prestancia de la estructuradel lenguaje y se olvida de los actos que

lo estn haciendo posible. Es como sidecidiera vivir en un diccionario o en unaenciclopedia y pensara que all est todo.Las palabras, en ese submundo platnicocreado por la imprenta, se aclaran por

otras palabras que a su vez son aclaradaspor otras palabras. Se olvida que el dic-cionario as tambin las palabras del de-recho con las que se pretende reconstruiruna especie de gramtica universal tieneen ltima instancia trminos que slo sepueden aclarar en su remisin no a unapalabra sino a la experiencia (Bastida,2000, p. 39).

Tercer nivel: la creacin e interpretacin

del lenguaje jurdico

En este enoque, en la medida en que elderecho existe con independencia del lenguaje,aqul que crea o interpreta el derecho realizasiempre un uso de la herramienta que el len-guaje representa. Con lo cual se dierenciaraentre tres elementos: un objeto X que es el de-recho, un instrumento Y que es el lenguaje y unsujeto Z quien usa el instrumento Y. Es comn,adems, que estos enoques planteen dieren-tes niveles de sujetos Z, lo que a su vez implicadierentes ormas de usar Y. Se podra pensar,por ejemplo, en el sujeto legislador que usael lenguaje para expresar el derecho. Pero tam-bin podra pensarse en el sujeto juez que usael lenguaje para interpretar y aplicar el derecho.Y tambin estara el caso del sujeto proesorque usa el lenguaje para interpretar y ensearel derecho. E incluso podra aceptarse el casodel sujeto ciudadano que usa el lenguaje paraconocer y acatar el derecho. Estas distinciones

suelen conocerse como dierentes niveles dellenguaje reerente al Derecho.

Para comprender mejor su relevancia parala discusin en torno a la relacin lenguaje-derecho, puede traerse a colacin el caso deJuan Ramn Capella, quien en El Derechocomo lenguaje distingue y analiza cuatro pro-posiciones, a saber:




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1) son delitos o altas las acciones u omisiones

voluntarias penadas por la ley, 2) la inraccin

que las leyes castigan con penas correccionales

es un delito, 3) en virtud del principio nullum

crimen, nulla poena sine lege, que inorma toda

nuestra legislacin positiva y cuyo espritu recogeel artculo 1 del Cdigo penal vigente, ninguna

accin u omisin puede ser penada por antijurdica

que sea mientras no encaje en alguna de las guras

delictivas prescritas por el legislador y, 4) un acto

ilcito o delito es cierta accin u omisin humana

que, juzgada socialmente indeseable, est prohibida

por atribuirle el derecho, o mejor, porque el derecho

atribuye a su constancia por un procedimiento

previsto y regulado, un acto coactivo (Capella,

1968, p. 29).

La proposicin 1) corresponde al artculo1 del Cdigo penal espaol de 1963; la 2) alCdigo penal rancs de 1810; la 3) a un apar-tado de una sentencia del Tribunal Supremode 22 de junio de 1934 y la 4) a un apartadode un texto de Hans Kelsen. Segn Capellatan slo 1), 2) y tal vez 3) constituyen el len-guaje legal, es decir, el lenguaje que expresalo que es el objeto X derecho. La proposicin4), ms que lenguaje, es un metalenguaje queno es el lenguaje legal sino el lenguaje de los

juristas.

De esta manera tenemos que, en el casodel enoque instrumentalista, los ejerciciosde interpretacin del derecho, ya sea en el or-den judicial o doctrinal, son vistos como si setrataran de actos posteriores a la creacin delderecho que en todo caso preexiste, y en don-de el intrprete tiene que usar el lenguaje paraacceder a l; en este ejercicio, como se vio, elintrprete debe prestar especial atencin a lasreglas semnticas y sintcticas. Es por estoque NINO arma que no es del todo exageradosostener que los jueces se encuentran vinculados, en el

derecho legislado, no por un conjunto de normas, sino

por una serie de oraciones cuyo signicado es asignado

de acuerdo con ciertas reglas semnticas y sintcticas,

las haya tomado o no en cuenta el propio legislador(Nino, 1980, p. 247).

2.2. ENFOQUE CONSTITUTIVO

Primer nivel: el derecho es lenguaje

Aunque pareciera ser una dierencia sutil, la

relacin constitutiva entre derecho y lenguajeimplica una orma completamente distinta dever las cosas. En eecto, en este caso el len-guaje no es un instrumento subordinado delderecho ni este ltimo es algo que se expresemediante el lenguaje. El derecho es constitui-do en el lenguaje y porel lenguaje.

En algunos casos, detrs de esta concep-cin de la relacin lenguaje-derecho subyaceuna determinada concepcin de la relacin

lenguajerealidad (Ost & Kerchove, 2001,p. 284-303), segn la cual es el lenguaje elque construye lo real As por ejemplo, para ellsoo del derecho alemn A. Kaumann elmundo deviene slo a travs del lenguaje yste no existe uera del lenguaje (Kaumann,1999, p. 224). De esta orma, si el mundo de-viene como tal slo a travs del lenguaje, ysi el derecho es un mundo (o al menos partedel mundo), por lo tanto, el derecho devienecomo tal slo a travs del lenguaje. Por esta

razn el derecho es denido como una ormade lenguaje, o en algunos casos como unaorma especial de discurso. Este ltimo serael caso del pensador rancs Pierre Bourdieuquien arma que el derecho es la orma por exce-lencia del discurso actuante capaz, por virtud propia,

de producir eectos (Bourdieu, 2000, p. 198).

Robert Alexy, de cierta orma, tambinplantea una concepcin del derecho que lepermite pensarlo como un discurso jurdico

que constituye un caso especial de discursoprctico. As lo arma en su libro Teora de laargumentacin jurdica, en donde se aseguraque el derecho que se desarrolla mediante laargumentacin jurdica se concibe a tal eec-to como una actividad lingstica que tienelugar en situaciones tan dierentes como, porejemplo, el proceso y la discusin cientcojurdica (Alexy, 1997, p. 34).

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En este nivel de dierenciacin tambin esimportante dar cuenta de los planteamientosdel proesor espaol Raael Hernndez Marn,quien a partir de unas breves consideracionespropias de lo que l denomina la posicin

ontolgica dominante, concluye que los ele-mentos ltimos del Derecho son entidades lingsticas

actuales, concretamente, enunciados (Hernndez,1998, p. 163). Hernndez Marn niega la exis-tencia de cualquier tipo de derecho natural, ascomo de las normas consuetudinarias y de losllamados principios generales del Derecho.Para el autor espaol el derecho se identicanicamente con el derecho positivo, este l-timo se identica nicamente con la ley, y laley se identica nicamente con el texto de laley. Con esto ltimo rechaza la existencia delespritu de la ley, la voluntad de la ley, eln ltimo de la ley, etc. Ahora bien, como eltexto de la ley es ante todo una inscripcin,los elementos ltimos del derecho vienensiendo entidades actuales lingsticas. Comose puede ver, desde esta posicin, el derechoes concebido primariamente lenguaje. No esalgo que se exprese mediante el lenguaje; elderecho es constituido en el lenguaje y por el

lenguaje.

Segundo nivel: tipo de relacin entre el len-guaje natural y el lenguaje jurdico

La distincin lenguaje tcnico-lenguajenatural, como dos tipos de lenguaje que uti-liza el derecho, deendida por el enoque ins-trumentalista, es matizada cuando no abolida,desde una perspectiva constitutiva. Por eso, eneste enoque, las vaguedades y ambigedades

del lenguaje dejan de ser graves problemasque requieran ser solucionados mediantetcnicas y metodologas precisas, conablesy certeras. De cierta orma, esto bien puededeberse al hecho de que el enoque constituti-vo pareciera presuponer que el lenguaje tieneotros aspectos de igual relevancia, adems desu carcter descriptor de la realidad, y que,por ende, el aspecto emotivo y valorativo del

lenguaje se erige como verdadera caractersti-ca estructurante del mismo y que en el caso dellenguaje jurdico adquiere una gran preponde-rancia. Lo que hace que los anlisis se dirijana establecer las particularidades propias queposee el lenguaje que es el derecho (ya nosimplemente el lenguaje que usa el derecho)y los eectos que tiene este lenguaje en larealidad. Por ende, como ya se expres, estosproblemas del lenguaje jurdico no consti-tuyen una deciencia del lenguaje, pues en lamedida en que el derecho es, como lo armaBourdieu, una orma de discurso, esos apa-rentes vacos a la larga no se solucionan contcnicas lgicas o lingsticas, sino medianteel conficto de las distintas uerzas sociales.Esto signica que el eecto jurdico de las reglas,su signicacin real, se determina en la relacin de

uerzas especcas entre los proesionales (Bourdieu,2000, p. 180). No es pues el diccionario ni la

deduccin lgica ni las tcnicas que tantopreocupan y con tanto cuidado se desarrollanen el enoque instrumentalista, los elementosque, por s solos, nos van a decir qu es elderecho, pues, como lo arma Bourdieu: En elcampo jurdico se desarrolla una lucha por el monopolio

del derecho a decir el derecho (Bourdieu, p. 160).

Tenemos, entonces, que el enoque cons-titutivo de la relacin lenguaje-derecho nopone el acento en los problemas semn-

ticos y lgicos en que se ven envueltosaquellos juristas que plantean un enoqueinstrumentalista. De esta manera, se superala distincin lenguaje tcnicolenguajenatural que conduce a una relexin so-bre el derecho centrada en los problemasde signiicado de los lenguajes ordinarios,y se concentra el anlisis en las caracte-rsticas propias de ese lenguaje que es el

Hernndez Marn niega la existencia de

cualquier tipo de derecho natural, as como

de las normas consuetudinarias y de los lla-

mados principios generales del Derecho.




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derecho4. As, el enoque constitutivo sehace inmune a las crticas, ya sealadas, delproesor espaol Bastida (2000). En eecto, enese ejercicio, el enoque constitutivo s indagapor la ontologa del lenguaje mismo y, muy es-

pecialmente, por los actos que hacen posiblela estructura del lenguaje jurdico. Esto puedeverse en la armacin del proesor Kaumann(1999) segn la cual el lenguaje jurdico no esni un lenguaje natural ni un lenguaje tcniconi mucho menos un lenguaje cientco, sinoun lenguaje corporativo de los juristas.

Tercer nivel: la creacin e interpretacin dellenguaje jurdico

El enoque constitutivo de la relacin len-guaje-derecho no percibe el proceso creativoo interpretativo del derecho como resultadodel uncionamiento de esa trada de elementospropia del enoque instrumentalista. A cam-bio, este enoque explica la creacin e inter-pretacin del lenguaje jurdico a partir de unelemento que bien podramos llamar, aprove-chndonos de toda su amplitud y generalidad,comunidad jurdica. De orma sumamente

amplia podramos pensar en la comunidadjurdica como aquellos que se apropian oproducen el lenguaje que es el derecho. Engeneral, la idea de comunidad jurdica poseedos rasgos bsicos: (a) el ejercicio de inter-pretacin y el de creacin de derecho se con-unden y (b) el acto interpretativo-creador esun acto comunitario. Sobre el primero armael jurista nlands Aarnio: Interpretar el derechono es una cuestin de revelar el sentido escondido en

los textos jurdicos, o en la labor del investigador o del

juez. La interpretacin siempre est acompaada de uncarcter creativo, generativo (Aarnio, 2000, p. 16). Ysobre el segundo: En la interpretacin jurdica noslo es signicativa la relacin entre quien dicta el texto(legislador) y quien lo interpreta (el juez o el uncionario

de la Administracin). Tambin se tiene que tomar en

cuenta la relacin del intrprete con otros miembros de

la audiencia interpretativa o de la comunidad jurdica(Aarnio, p. 27).

Ahora bien, cmo est conormada la co-munidad jurdica y cmo realiza ese uso in-terpretativo-creativo del lenguaje jurdico sonasuntos que, como veremos, varan considera-blemente dependiendo de cada planteamientoen particular. Lo que s es comn a todo elenoque constitutivo es que con el elementode la comunidad jurdica, le da un giro a losproblemas relacionados con la ambigedad yvaguedad del lenguaje jurdico, no por negarla existencia de tales problemas, sino porquese rechaza la solucin unvoca del diccionarioy de la lgica.

En este orden de ideas, desde la perspectivaconstitutiva, es un error pensar que existenpalabras que son vagas y otras que no loson, como si la vaguedad uera nicamenteuna propiedad de los trminos. En eecto, sise realiza un sencillo anlisis es cil concluirque prcticamente todas las palabras del

lenguaje pueden ser vagas. Antes habamospuesto el caso de la palabra bosque comoejemplo de vaguedad, pero lo mismo puedeser hecho con la palabra rbol. Esta palabrala aplicamos a objetos que tienen raz, tronco,ramas y hojas. Pero si a un rbol se le caen sushojas lo seguimos llamando rbol; lo mismohacemos si le cortamos las ramas Pero, qupasa si le cortamos el tronco en orma verticalo si le seccionamos las races? An podemosdecir que se trata de un rbol? Este sencillo

ejemplo nos revela la dicultad (si no impo-sibilidad) de dar respuesta a preguntas comolas anteriores mediante el simple anlisis delsignicado de las palabras (Gmez & Bruea,1998).

4 Al respecto pueden verse los planteamientos de Kaufmann (1999) y de Ost y Van de Kerchove (2001).

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Perelman, el iuslsoo belga, hace alusina esta insuciencia al armar lo siguiente:

Se ha dicho y repetido a menudo que lainterpretacin se detiene cuando el texto

es claro: interpretatio cesta in claris. Perocundo se puede decir que un texto esclaro? Cundo es claro el sentido que ellegislador antiguo le ha dado? Cundoel sentido que le da actualmente, es claropara el juez? Cundo los dos sentidosclaros coinciden? De hecho, esto no essuciente de ninguna manera, pues unaregla de derecho se interpreta necesaria-mente en el contexto de un sistema jur-dico y este puede obligarnos a introduciren la lectura del texto, clusulas generales

que restringen su alcance pero que noson explcitas () Resulta por esto, queun texto es claro por tanto tiempo comolas interpretaciones razonables que se

podran dar del mismo conduzcan a lamisma solucin (Perelman, 1974, p. 9).

Y con esto, Perelman hace al derechodependiente de los intrpretes que produzcan

y acepten tales interpretaciones; intrpretesque ac se han querido agrupar bajo la amplianocin de comunidad jurdica5.

Hasta este punto hemos querido explicitarel debate iuslosco acerca de la naturalezay caractersticas de la relacin lenguajede-recho a partir de las refexiones tericas dealgunos autores sobre el mencionado asunto.La construccin la hemos dividido en dosormas dierenciadas de concebir la relacin

lenguajederecho a travs de tres niveles dedebate. En la siguiente tabla presentamos, amodo de resumen, los principales aspectos detal construccin:

5 En la investigacin se construyeron, a partir de los planteamientos de diversos tericos del Derecho, modelos de esta

comunidad jurdica. En cada caso se mostr cmo estaba conformada y cmo realizaba el acto productivo del lengua-

je jurdico. Los modelos se refieren, especialmente, a las teoras de Perelman (La comunidad jurdica como auditorio)

(1974), Aarnio y Calvo (La comunidad jurdica como la autoridad de la mayora racional) (2000), Alexy (La comunidad

jurdica y las reglas de los discursos racionales) (1997), Bourdieu (La comunidad jurdica como las fuerzas victoriosas

del campo jurdico) (2000) y Cover (La comunidad jurdica como las comunidades sociales que crean significados jur-

dicos).

ENFOQUE INSTRUMENTALISTA CONSTITUTIVONIVEL

Primer nivel:El derecho usa el lenguajeo el derecho es lenguaje?

Segundo nivel: Tipo de rela-cin entre el lenguaje natu-ral y el lenguaje jurdico

- El derecho usa el lenguaje.

- Se undamenta en enoques

tericos que ven al lenguaje comoun instrumento para describir larealidad.

- El lenguaje natural le crea ml-tiples problemas al lenguajejurdico.

- Los problemas de signicado delas palabras jurdicas son vistos

como problemas semnticos.

- El derecho es lenguaje.

- Se undamenta en eno-

ques tericos que ven enel lenguaje un elementoclave en la constitucin dela realidad.

- El lenguaje jurdico es unosolo con sus vaguedades yambigedades especcas

- Los problemas de signica-do de las palabras jurdicasson vistos como problemaspragmticos.




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Ahora bien, en lo que sigue, y con la pre-tensin de enriquecer y aclarar muchos delos puntos involucrados en las categorasanteriormente construidas, se presentar, apartir de ellas, una lectura de los principalesplanteamientos de la obra habermasiana so-

bre el derecho y el lenguaje.

3. EL DERECHO Y EL LENGUAJE ENJRGEN HABERMAS

Una de las razones por las que, a primeravista, nos pareci adecuado acudir a la obrade Habermas (1998) para undamentar y escla-recer el debate jurdico sobre la relacin len-

guaje-derecho, es porque el pensador alemndesarrolla sus principales planteamientosloscos y sociolgicos con base, en granmedida, en el papel que el lenguaje cumple enlo concerniente a la constitucin del mundo ydel orden social. Por esta razn, en la investi-gacin se tuvo que reconstruir en primer lugarla concepcin habermasiana del lenguaje conel n de aclarar y undamentar loscamente

algunas de las principales armaciones que losjuristas, en el debate anteriormente reseado,dan por ciertas. Naturalmente, los tres nivelesdel debate entre el enoque constitutivo y elenoque instrumentalista sirvieron de guapara elaborar tal reconstruccin. Esto se hizo

as para encontrar un lmite adecuado a unatarea que poda ser desbordante. Sin embargo,debemos sealar que, por motivos de espacio,obviaremos este apartado desarrollado en lainvestigacin que, adems, es eminentementelosco. Por ende pasaremos de una vez asealar los principales aspectos de la relacinlenguaje derecho en Habermas (1998).

Lo primero que hay que advertir es que laconcepcin habermasiana del derecho, ms

que una simple aplicacin, es un desarrolloy una complementacin de sus principalesplanteamientos de su teora de la accincomunicativa. Para Habermas (1998) es claroque los supuestos bsicos de la teora de la accincomunicativa se ramican tambin en diversos uni-

versos de discurso; y en tales universos han de poder

acreditarse entrando en los contextos de argumentacin

que se desarrollan en estos (Habermas, 1998, p.

-Gran conanza en el diccionario,en la lgica, en la gramtica y enlas tcnicas de interpretacin jur-dica como mecanismos apropiados

para resolver tales problemas.

- Se distingue claramente el actointerpretativo del derecho del actocreativo del mismo en una tradade elementos (un objeto X = de-

recho, un sujeto = Z quien usa laherramienta Y = el lenguaje)

- La refexin se centra enlas caractersticas propiasdel lenguaje que es el de-recho, y stas revelan la in-

suciencia del diccionario,la lgica, la gramtica y lastcnicas de interpretacinjurdica para resolver losproblemas de signiicadodel lenguaje jurdico.

- El acto creativo e interpre-tativo del derecho se con-unden a partir de la idea decomunidad jurdica.

Tercer nivel:La creacin e interpreta-cin del lenguaje jurdico.

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58). Precisamente, estos undamentos sondesarrollados de orma losco- poltica enel universo del discurso jurdico en Facticidady validez, en donde se ocupa primordialmentedel derecho teniendo en cuenta tanto su justi-

cia, como su validez y su ecacia. Lo anteriorobliga a que, antes de desarrollar la concep-cin que el lsoo plantea sobre la relacinlenguaje-derecho, sea necesario dar cuenta,en sus aspectos undamentales, del especialpapel que cumple el derecho en la teora dela accin comunicativa, en virtud del cual esvisto como un medio de expresin y conexiny, por ello, de comunicacin, entre el mundode la vida, el Estado y la economa, a travs ydentro del mbito moral y poltico.

Posteriormente, se pasar a ubicar susplanteamientos sobre la relacin lenguaje-derecho en cada uno de los niveles del debatedescritos en el captulo primero.

3.1. El derecho en la teora de la accin

comunicativa

Como es sabido, el complejo enmeno de

lo jurdico puede ser analizado desde diver-sas pticas. En este sentido, por ejemplo, eljurista italiano Bobbio, rerindose a lo quedebera ser una teora de la norma jurdica,establece tres tipos de valoraciones que sele pueden hacer a toda norma: (a) es justa oinjusta, (b) es vlida o invlida y, (c) es ecazo inecaz. La primera valoracin correspon-dera a la losoa del derecho, la segunda ala teora general del derecho, y la tercera a lasociologa del derecho (Bobbio, 2002). Los

ltimos dos enoques, es decir, el de la teoradel derecho y el de la sociologa del derecho,coinciden en un aspecto: ambos, desde su pro-

pio corpus terico, pretenden describir cmoes el derecho; la teora del derecho desde losmismos principios jurdicos (cmo es el dere-cho vlido) y la sociologa del derecho desdela relacin que ste tiene con la sociedad

(cmo es, en la realidad, el derecho). En estesentido el enoque de la losoa del derechodiere de los dos anteriores. En eecto, ellase interesa primordialmente no por el ser delderecho sino por su deber ser. La preguntacmo debera ser el derecho? es su principalpreocupacin.

Habermas (1998) identica esta tensinque se desarrolla en el interior del enmenode lo jurdico como una tensin entre la ac-ticidad y la validez del derecho. En teora delderecho disputan entre s socilogos, juristas y lsoos

acerca de la adecuada articulacin de la relacin entre

acticidad y validez; y segn sea la posicin que se

adopte respecto a esa relacin problemtica, se llegar

a premisas distintas y a estrategias tericas distintas(Habermas 1998, p.69-70). Esta tensin entreacticidad y validez en el interior del derechono es, por lo dems, ningn descubrimien-to moderno. En eecto, este problema lo

podemos identicar, en el discurso sobre lajusticia en el Libro I de La Repblica en pa-labras del sosta Trasmaco. Lo original enHabermas es intentar resolverla a partir delos planteamientos de su teora de la accincomunicativa, desarrollada en orma concretay amplia con respecto al enmeno jurdico enFacticidad y validez6. En eecto, segn Habermas,su teora de la accin comunicativa asume ensus propios principios la escisin entre acti-cidad y validez, es decir, entre las condiciones

reales de la reproduccin de la vida social y laidea de un deber ser racional de la vida auto-consciente. La cuestin es, entonces, cmo

6 En palabras de Habermas, Lo que en este contexto me importa es la elaboracin de un planteamiento recons-

tructivo que haga suyas ambas perspectivas: la de una teora sociolgica del derecho y la de una teora filosfi-

cas de la justicia (Habermas 1998, p. 69).




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hacer que la reproduccin de la sociedad serija por principios tan rgiles como lo sonlas pretensiones de validez transcendentaleselaborados loscamente (Habermas, 1998).Precisamente este es el problema que la teora

de la accin comunicativa pretende explicar:esto es, la integracin social a partir del vn-culo que surge de las uerzas ilocucionariasde los actos de habla que se emiten cuandoel lenguaje se usa orientado al entendimiento,es decir, a partir de acciones comunicativas.

Segn lo anterior, en la accin comuni-cativa, los actores, a travs de la validez quepretenden con sus actos de habla, o bienllegan a un acuerdo o bien expresan disenti-mientos. Ahora bien, con toda emisin de unacto de habla, el hablante, con su pretensinde validez, se obliga a s mismo a la garantade que, llegado el caso, pueda desempearsu pretensin con la clase correcta de razo-nes. En este caso, todos los participantes enla comunicacin suponen que tales razones,y por ende, sus pretensiones de validez, vanms all de todos los criterios provincialesaceptados en un determinado lugar y tiempo7.

Incluso, la ms ugaz oerta contenida en unacto de habla, incluso las tomas de posturade armacin o negacin ms convencionalesremiten a argumentos o razones potencialesy, por tanto, al auditorio idealmente ampliadode una comunidad ilimitada de comunicacin,al que esos argumentos habran de convencerpara quedar justicados, es decir, para serracionalmente aceptables (Habermas, 1998).

Sin embargo, por una parte, la aceptabili-

dad racional se arma con una universalidad

que pareciera no depender de ningn contex-to, pero, por otra, slo la aceptacin vinculan-te de las pretensiones de validez, realizadaen un aqu y en un ahora, permite crearvnculos de integracin social. Esta aparente

paradoja obliga a Habermas a desarrollar unplanteamiento reconstructivo para explicar cmo bajo

las condiciones de una socializacin hasta tal punto

inestable que opera con suposiciones contracticas

permanentemente amenazadas, puede surgir algo as

como integracin social (Habermas, 1998, p. 82-83). En otras palabras, la cuestin es que laconstruccin de una sociedad en donde todosrespeten las reglas del debate y la discusinacordadas y en donde todos busquen la reso-lucin de los problemas y confictos socialesapelando slo al poder bien intencionado yracional de los mejores argumentos, no puedeser obviamente ms que contractica, esto es,contraria a la realidad de la vida social, en laque los intereses particulares y el poder de laburocracia, de la economa y de los grupos ypartidos polticos que en muchas ocasionesdeenden posiciones no racionales es hege-mnica.

El primer paso de tal reconstruccin esdado a partir del concepto de mundo de lavida. Segn Habermas si la accin comuni-cativa no se desarrollase siempre inserta encontextos del mundo de la vida, que, como serecordar, le proporcionan respaldo medianteun masivo consenso de ondo, el alto riesgode disentimiento que conllevara toda expe-riencia social hara improbable la integracinsocial mediante el lenguaje orientado al en-tendimiento (Habermas, 1998). Para Haber-

mas (1998), en este saber de ondo que es el

7 Segn esto, para Habermas (1998) sera insensato responder en una discusin que un argumento X lgicamente per-

fecto y convincente no puede ser aceptado porque la relatividad de ese argumento queda evidenciada en el hecho

de que en la Edad Media no hubiera sido aceptado. Es claro que nuestras razones son siempre relativas en cuanto

se fundamentan, en ltima instancia, en nuestro mundo de la vida. Sin embargo, en la argumentacin (que como

se recordar Habermas la concibe como una continuacin de la accin comunicativa) suponemos a nuestras razones

como desligadas del mundo de la vida, y, por ende, las suponemos como universales y aceptables por cualquier per-

sona. Estas y otras suposiciones ideales que se hacen en la comunicacin vienen a constituir lo que Habermas llama

la situacin ideal de habla.

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mundo de la vida se eecta ya una peculiarneutralizacin de la tensin entre acticidady validez que es, justamente, la que le brindasu particular estabilidad.

Ahora bien, el mundo de la vida no es elnico lugar en donde su teora de la sociedadencuentra resuelta la tensin entre acticidad yvalidez. Una usin similar se encuentra en elnivel del saber temticamente disponible eninstituciones arcaicas que se presentan conuna pretensin de autoridad al parecer inata-cable (Habermas, 1998). Se trata de ese saberque se origina a partir de las instituciones delas sociedades tribales y que se encuentra,por ende, protegido siempre por algn tipode tab. Esto hace que expectativas cognitivasy normativas se aancen indivisas ormandoun complejo de convicciones asociado conmotivos y con orientaciones valorativas queson implcitas e incuestionables. Por lo tanto,la integracin social se logra en este tipo desociedades a partir del modo de una autoridadque se impone arbitrariamente en trminosimperativos (Habermas, 1998).

Habermas (1998) considera que los dos an-teriores pasos reconstructivos son sucientespara explicar cmo es posible la integracinsocial sobre procesos de entendimiento engrupos sociales pequeos y homogneos8.Pero, en la medida en que aumenta la com-plejidad de la sociedad, aumentan tambinlos espacios para el disentimiento rente alas pretensiones de validez susceptibles decrtica que se plantean en todo acto de habla.Las zonas de convergencia de las convicciones

de ondo que caracterizan al mundo de la vidase reducen cada vez ms, y las instituciones

que sacralizan las convicciones suren unproceso de desencantamiento que deja sinautoridad a estas ltimas. Adems, en socie-dades complejas como las modernas, se dauna multiplicacin de tareas uncionalmente

especicadas, de roles sociales y de conste-laciones de intereses que trae como eecto laposibilidad y necesidad de acciones guiadaspor intereses y orientadas por el propio xitoindividual. Lo anterior, segn el lsoo, eslo que dene el problema que se plantea suteora en el concreto caso de las sociedadesmodernas: el de cmo estabilizar la validez de unorden social en el que desde el punto de vista de los ac-

tores mismos se establece una clara dierenciacin entre

la accin comunicativa, tras haberse vuelto autnoma,

y las interacciones de tipo estratgico (Habermas,p. 87). Y es para resolver este problema querecurre a la categora de derecho.

Para Habermas (1998), en la regulacinnormativa de las acciones estratgicas en laque y sobre la que los propios actores pudie-ran ponerse de acuerdo y entenderse, podraencontrarse una salida al anterior problema.

Ahora bien, esa regulacin normativa no

podra ser de cualquier tipo. Los principalesplanteamientos de la teora de la accin co-municativa exigen que el tipo de normas quepodra generar la integracin social necesariadebe causar en sus destinatarios una dispo-nibilidad hacia la obediencia basada en dosaspectos simultneos: la coercin ctica yla validez legtima. As, para que el derechopueda cumplir su uncin esencial de generarintegracin social debe crear mecanismos ins-titucionales y sociales que le permitan impo-

nerse como norma de conducta que debe serseguida de acto por todos los integrantes del

8 En estos grupos, segn Habermas, la validez parece coincidir con la fuerza de lo fctico, sea en forma de certezas del

mundo de la vida, que quedan sustradas a la comunicacin porque permanecen en el trasfondo, sea en forma de con-

vicciones ya disponibles comunicativamente y que dirigen el comportamiento, pero que se hallan bajo las restriccio-

nes que a la comunicacin impone una autoridad fascinante, quedando as sustradas a la comunicacin (Habermas,

1998, p. 86).




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conglomerado social y a su vez debe generarla suciente conanza, estabilidad y raciona-lidad en la accin social como para que todosdeseen acoplar voluntariamente su voluntada la ley y a los acuerdos logrados en orma

dialgica por sus miembros. As, asentirn yconsentirn a la norma como si uera productode una autolegislacin y no como una impo-sicin (Habermas, 1998).

La propuesta habermasiana plantea enton-ces que slo puede considerarse derecho leg-timo aquel que surja de la ormacin discursi-va de la opinin y la voluntad de ciudadanosdotados de unos mismos derechos. Con estose ponen, adems, en un mismo plano, la au-tonoma pblica y la privada: cada una slo seexplica adecuada y completamente en relacincon la otra. En esta medida, La teora discursivadel derecho explica la legitimidad del derecho con ayuda

de procedimientos y presupuestos comunicativos institu-

cionalizados a su vez jurdicamente que undan la pre-

suncin de que los procesos de produccin del derecho y

aplicacin del derecho conducen a resultados racionales(Habermas, 1998, p. 497). As, slo se es indivi-dualmente libre y autnomo en una sociedad

en donde las instituciones jurdico polticasestn estructuradas de tal manera que slopermitan el debate racional y la bsqueda deacuerdos basados en las buenas razones ylos mejores argumentos. De igual orma, lasinstituciones jurdico- polticas que permiteny hacen posible una estructura social propiciaa la reproduccin social undada en accionescomunicativas slo podrn surgir y perdurarpor la accin de sujetos libres y autnomosque se comprometen dialgicamente con la

sociedad y hacen respetar como propios losacuerdos logrados intersubjetivamente.

3.2. El derecho es lenguaje

En este primer nivel deinitorio de larelacin lenguaje-derecho, los postuladosde Habermas (1998) lo acercan al enoqueconstitutivo, pues concibe al derecho como

una orma de saber cultural. En este sentido,Habermas propone entenderlo como un textode proposiciones e interpretaciones norma-tivas, caracterizado por ser un sistema de saberdogmticamente elaborado, es decir, articulado, elevado

a nivel cientco y entrelazado con una moral regidapor principios (Habermas, p. 145).

Ahora bien, los planteamientos haber-masianos revelan que, en principio, no haycontradiccin entre concebir el derecho entrminos de lenguaje y, a la vez, concebirlocomo algo ms. Por ello, tambin lo con-sidera un sistema de accin en el sentidode que constituye un complejo de elementosregulativos de la accin. Esto es precisamentelo que hace del derecho el eje central de la vidahumana en general y de la convivencia social,pues integra lo moral y lo social en un mismoelemento, haciendo que las pretensionesmorales adquieran la eectividad y estabili-dad que de lo contrario no tendran. En estesentido, por ejemplo, el derecho hace que laaccin de detenerse rente a un semoro enrojo no sea solamente una obligacin moral(un saber) que un individuo pueda respetar o

no sin consecuencias jurdicas, sino tambinun deber jurdico (un sistema de accin), estoes, una obligacin que rige erga omnes y es, porlo tanto, universalmente vlida y necesaria. Detal manera que quien no respete la seal detrnsito se hace acreedor a un castigo que esejecutado por un poder social y una autoridadconstituida para ello. As, el derecho constitu-ye (como derecho positivo) el elemento un-damental y nico de garanta de los acuerdosmorales y sociales a los que se llegue median-

te el dilogo y la accin comunicativa. Adems,el derecho posibilita lo moral en el sentido deque acilita al sujeto la toma de decisionespues, por ejemplo, en el caso del semoro,una vez aceptada la norma, no se requiererefexionar en cada semoro sobre si es o nojusto detenerse cuando la luz cambie a rojo,pues lo justo es simplemente hacerlo. De ahque Habermas arme lo siguiente: () como

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en el derecho como sistema de accin se entrelazan entre

s motivos y orientaciones valorativas, las proposiciones

jurdicas tienen una inmediata ecacia prctica, de la

que carecen los juicios morales (Habermas, 1998,p. 145).

Es importante tener en cuenta, entonces,que dentro de la concepcin habermasianadel derecho, los miembros de la sociedadcomo interlocutores vlidos del dilogo y lacomunicacin pueden y deben discutir sobrelos asuntos que ataen y los problemas queaquejan a la vida social; sin embargo, losacuerdos a los que se llegue como resultadode estos debates y refexiones slo tienen e-cacia ctica cuando se institucionalizan bajola orma de una norma jurdica, de acuerdocon un procedimiento previsto de antemanopor el mismo derecho. Inclusive el mecanismoy la orma como debe realizarse el dilogo yla comunicacin necesitan tambin, para quesean ecaces, de la institucionalizacin o po-sitivizacin jurdica.

Ahora bien, como sistema de saber, el dere-cho no es un saber que posee la caracterstica

de la certeza del saber de ondo del mundo dela vida. Y como sistema de accin, el derecho noes una institucin con la autoridad incontestabley sacra de las instituciones de las sociedadestribales. No hay que olvidar que en el derechode las sociedades posconvencionales, acticidady validez no orman, de suyo, una amalgamaindisoluble, pues son producto de acuerdoslogrados mediante el dilogo, la refexin y lacrtica libre. Sin embargo, el derecho, visto desdeambos puntos de vista, mantiene todava una

relacin tanto con el saber de ondo propio delmundo de la vida como con las institucionessacras. En eecto, Habermas arma que la ga-ranta que el Estado asume de imponer el derecho orece

un equivalente uncional de la estabilizacin de expectativas

mediante una autoridad sacra (Habermas, 1998, p.100). Esta garanta como se ha visto est repre-sentada en el sistema coercitivo de sancionesque todo derecho conlleva.

Ahora bien, la relacin entre derecho ymundo de la vida, a la vez que vuelve a darlerelevancia a la concepcin del derecho comolenguaje (pues se recordar que el mundode la vida es un mundo mediado cultural y

lingsticamente), tambin muestra lo ligadaque sta se encuentra con la concepcin delderecho como sistema de accin. En eecto, elderecho, desde el punto de vista de la teorade la accin comunicativa, pertenece como or-den legtimo refexivo a la componente socialdel mundo de la vida. Y as como la cultura y lasestructuras de la personalidad, las acciones jurdicas

constituyen el medio a travs del cual se reproducen las

instituciones jurdicas simultneamente con las tradi-

ciones jurdicas intersubjetivamente compartidas y las

capacidades subjetivas de interpretacin y observancia

de las reglas jurdicas (Habermas, 1998, p. 146).

Ahora bien, visto como parte del compo-nente social del mundo de la vida, el derechoconstituye un orden legtimo de nivel superiorpero, a su vez, como simbolismo jurdico ycomo competencias jurdicas que se adquie-ren en el proceso de socializacin, tambinest presente en las otras dos componentes

del mundo de la vida (esto es, la cultura ylas estructuras de la personalidad). Por estarazn, las tres componentes participan, coori-ginalmente en la produccin de las accionesjurdicas. Todo esto, que es en ltimas lo quepermite al derecho cumplir su undamentalpapel en la integracin social, slo es posiblea partir de la relacin que ste tiene con ellenguaje ordinario, que es para Habermas, ellenguaje a travs del cual discurren las operacionessociointegrativas de entendimiento intersubjetivo que

se eectan y ejercitan en el mundo de la vida (Ha-bermas, 1998, p. 146). Pero esto nos lleva alsegundo nivel del debate.

3.3. Derecho y lenguaje ordinario

En el segundo nivel del debate, una vezms, la posicin de Habermas (1998) se acer-ca a los planteamientos de lo que sera un




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enoque constitutivo de la relacin lenguaje-derecho. Sus planteamientos parten de unacaracterizacin positiva del lenguaje ordinario.Es decir, no ve en este tipo de lenguaje unaherramienta deectuosa en los procesos de

comunicacin. Habermas (1998) destaca enel lenguaje ordinario dos caractersticas: surefexividad y su multiuncionalidad. En virtudde la primera, este lenguaje hace posiblestodos los actos de hable. Por la segunda, encambio, el lenguaje ordinario no queda ja-do a un cdigo de lenguajes especcos (porejemplo, el jurdico, el econmico, etc.) y, porende, posee una capacidad de interpretacinilimitada y un mbito sumamente amplio decirculacin. Por este motivo, Habermas (1998)cataloga al lenguaje ordinario como un hori-zonte universal del entendimiento (Habermas, p. 120)

en el sentido de que () constituye ese medio abierto

que es un lenguaje que circula a lo largo y ancho de

toda la sociedad, y del que puede traducirse a, y al

que puede traducirse de, todos los discursos posibles(Habermas, 1998, p. 428).

Ahora bien, la estrecha relacin que existeentre el derecho y el lenguaje ordinario puede

apreciarse en las crticas que le plantea Haber-mas (1998) a la teora de los sistemas que ve alderecho y a la poltica entre otros elementosintegrantes del sistema social, como sistemasuncionales, autorreerenciales, autnomos yautopoiticos, que no tienen ningn lenguajeen comn y por lo tanto estn desprovistosde un medio de comunicacin transversalque haga posible la construccin humana dela vida social. En eecto, segn esta teora lavida social es considerada como un sistema

que se auto reproduce sin dejar ninguna po-sibilidad de intervencin a la accin humana.Para Haberlas, la desconexin entre un siste-ma jurdico mondicamente cerrado a la vezque mondicamente abierto y el resto de lossubsistemas de accin es incapaz de mante-ner un intercambio directo con sus entornosinternos, ni tampoco obrar regulativamentesobre ellos. Por ello, no ve posible que la teo-

ra de sistemas pueda explicar la integracinde sociedades altamente complejas, pues noencuentran () por sus propias uerzas el lenguajecomn que han menester para la percepcin y la ar-

ticulacin de relevancias y criterios concernientes a la

sociedad global (Habermas, p. 432). Adems, verel derecho como un subsistema autnomo,autorreerencial y autopoitico desconoce lamultiuncionalidad intrnseca del lenguajeordinario. Por el contrario, en la teora haber-masiana al ser el lenguaje ordinario el mediode la accin orientada al entendimiento, dicholenguaje constituye tambin el medio a travsdel cual se reproduce el mundo de la vida ya travs del cual se entrelazan entre s loscomponentes estructurales de dicho mundo.Pues los sistemas de accin especializadosen la reproduccin cultural (escuela), o en lasocializacin (amilia), o en la integracin so-cial (derecho), () a travs del cdigo comn querepresenta el lenguaje ordinario () cumplen tambin,

por as decir, concomitantemente, las unciones de los

dems, manteniendo as una reerencia a la totalidad

del mundo de la vida (Habermas, 1998, p. 434).

Ahora bien, la relacin que se da entre el de-

recho y el lenguaje ordinario es, por as decirlo,de doble va, en el sentido de que, por un lado,el lenguaje ordinario le permite al derecho cum-plir su uncin de medio de integracin social,mientras que por el otro, el derecho le permiteal lenguaje ordinario cumplir su uncin de cir-cular a travs de toda la sociedad. Lo primero,por lo desarrollado anteriormente sobre lascaractersticas positivas del lenguaje ordi-nario. Lo segundo, en cambio, se da en virtudde que el derecho subsana las caractersticas

negativas que se dan en dicha clase de len-guaje. Estos problemas del lenguaje ordinarioque en el enoque instrumentalista aparecencomo deectos de la herramienta-lenguaje noson, entonces, otra cosa que la otra cara de lamultiuncionalidad de tal lenguaje.

En eecto, Habermas (1998) admite quelas deniciones y elaboraciones eectuadas

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en el lenguaje ordinario son ms diusas yquedan operacionalizadas a un nivel ineriorde dierenciacin y con menos precisin quebajo el medio lingstico jurdico. Esto haceque el lenguaje ordinario no pueda llevar, por

s mismo, todos sus mensajes a todos susdestinatarios de orma completamente ecaz.Por ello, el lenguaje ordinario depende delderecho para traducir sus mensajes a cdigosespeciales tales como el cdigo del dinero ydel poder administrativo. Con esto, el derechodesempea una uncin de transormadorpues asegura que la red de comunicacin socialglobal sociointegradora no se rompa. SegnHabermas, sin la traduccin al complejo cdigo que elderecho representa, abierto por igual a sistema y mundo

de la vida, esos mensajes chocaran con odos sordos en

aquellos mbitos de accin regidos por medios sistmicos

de regulacin o control (Habermas, p. 120).

Ahora bien, para entender lo anterior, esnecesario sealar que Habermas (1998) noconcibe la sociedad nicamente como mundode la vida. Por el contrario, admite que la inte-gracin de las sociedades modernas no se danicamente a partir de las acciones orientadas

al entendimiento. De hecho, la vida social serige no solo por procesos de entendimiento,sino tambin a travs de nexos uncionalesque no dependen de la accin humana y ()la mayora de las veces tampoco resultan perceptibles

dentro del horizonte de la prctica cotidiana. En las so-

ciedades capitalistas el ejemplo ms importante de una

regulacin no normativa de plexos de cooperacin es el

mercado (Habermas, 2001, p. 213). En virtud deesto, se distingue entre integracin social eintegracin sistmica. La primera se da a partir

de consensos asegurados normativamente oalcanzados comunicativamente. Es el tipo deintegracin que, de orma parcial, se desarrollen el captulo segundo. La sistmica se da apartir de un control no normativo de decisio-nes particulares que carecen subjetivamentede coordinacin. Ambas integraciones sonnecesarias para explicar el orden social de lassociedades modernas. Ahora bien, con base

en lo anterior, Habermas (1998) da cuenta delos sistemas de accin que, si bien pertenecena la componente sociedad del mundo de lavida, se autonomizan y desarrollan sus propioscdigos, como en el caso del dinero (en rela-cin con la economa) y el poder (en relacincon la Administracin). Pues bien, a pesarde lo anterior, la tesis de Habermas (1998) esque mediante la institucionalizacin jurdicade tales subsistemas, estos se mantienenvinculados con la componente sociedad del

mundo de la vida. Esta undamental uncin lacumple el lenguaje jurdico en cuanto () daa comunicaciones provenientes de la esera de la opinin

pblica y de la esera de la vida privada, es decir, a comu-

nicaciones provenientes del mundo de la vida, una orma

en la que esos mensajes pueden ser tambin entendidos

y asumidos por los cdigos especiales de los sistemas de

accin autorregulados, y a la inversa (Habermas,1998, p. 434). De esta manera, entonces, ellenguaje del derecho transorma el lenguajeordinario para que, tomando su orma, pueda

circular por toda la sociedad.

3.4. La comunidad jurdica habermasiana:

intersubjetividad y normativa

El tercer nivel del debate nos lleva, como serecordar, al problema de la produccin e in-terpretacin misma del derecho. En l, de igualorma que en el anterior, los planteamientosde Habermas (1998) estarn ms cerca delenoque constitutivo que del instrumentalis-ta. En eecto, para Habermas, la validez delas normas jurdicas no se justica, por asdecirlo, en el desierto. Por el contrario, lasnormas jurdicas obtienen una validez siempredependiente del contexto.

Ahora bien, aunque el concepto de mundode la vida como trasondo ineludible de la

Por el contrario, admite que la integracin

de las sociedades modernas no se da nica-

mente a partir de las acciones orientadas al

entendimiento.




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accin comunicativa hace a todas las accioneshumanas dependientes siempre de un contex-to; en el caso del derecho, aunque obviamenteligado con el anterior, este contexto es unaclase dierente y especial del mismo. Esto se ve

representado en la tesis habermasiana segnla cual la conciencia jurdica de determinadapoca siempre es el refejo de un paradigmajurdico tambin determinado y especco. As,resulta claro que los juristas no interpretan lasdistintas proposiciones normativas nicamentea partir del contexto en el que tales proposicio-nes se mueven desde el punto de vista de supertenencia a un corpus normativo9. Ms bien,en dicho ejercicio de interpretacin, el contextotambin es constituido por el horizonte de unaprecomprensin de la sociedad contempornea, la cual

resulta rectora en todo su trabajo de interpretacin(Habermas, 2001, p. 469).

De esta manera, la interpretacin jurdicano se hace ex nihilo. Las proposiciones norma-tivas (por ejemplo, los artculos de un deter-minado cdigo) se interpretan siempre desdeun paradigma del derecho, es decir, desde esasimgenes implcitas de la propia sociedad que dan una

perspectiva a la prctica de la produccin legislativa y dela aplicacin del derecho o, dicho en trminos generales,

dan una orientacin al proyecto de realizacin de esa aso-

ciacin de miembros libres e iguales que es la comunidad

jurdica (Habermas, 2001, p. 473). Sin embargo,los paradigmas jurdicos no slo existen en elmundo de los juristas. En la medida en queel derecho posee unciones de integracinque permean toda la sociedad, es evidenteque ellos, mientras uncionan en orma deun saber atemtico de ondo, se apoderan de

la conciencia de todos los actores sociales:los ciudadanos, los usuarios del derecho, loslegisladores, los administradores de justicia,etc. En este sentido, entonces, el derechoconstituye, adems, el medio por el cual se es-tablece la comunicacin entre la esera privada

y el mbito pblico. Los paradigmas jurdicostienen en concreto las siguientes unciones:posibilitan diagnsticos de la situacin queorientan la accin; aclaran el horizonte de unasociedad dada en la realizacin del sistema de

los derechos; abren perspectivas de interpre-tacin para que los principios del Estado deDerecho sean reeridos a la sociedad global; eiluminan las condiciones de posibilidad de larealizacin de los derechos undamentales.

La comunidad jurdica habermasiana sehace concreta en tres niveles determinados: laactividad legislativa, la sociedad civil y la acti-vidad judicial. En todos se desarrolla ellos elcarcter intersubjetivo, pero tambin norma-tivo, del derecho. Por cuestiones de espacio,sin embargo, tan slo nos reeriremos a lasconsideraciones de Habermas (1998) acercade la actividad judicial.

Al respecto, es necesario sealar queHabermas (1998) es consciente de que todateora del derecho que quiera dar cuenta delcomplejo enmeno de lo jurdico en las socie-dades modernas debe incluir el estudio de la

Administracin de Justicia, debido a que ()todas las comunicaciones jurdicas remiten a pretensio-nes susceptibles de accionarse ju dicialmente, el proceso

judicial constituye el punto de uga para el anlisis del

sistema jurdico (Habermas, 2001, p. 266).

Otra razn para tener presente la labor deljuez en esta empresa radica en el hecho deque los paradigmas jurdicos se pueden ine-rir especialmente de las decisiones judicialesque, en virtud de determinados criterios (que

justamente revelan las caractersticas del pa-radigma), se consideran ejemplares.

Pero existe una tercera razn para darle a laactividad judicial un lugar prominente quetiene que ver con la primera caracterstica del

9 Por ejemplo, las normas civiles a partir de los principios del derecho civil, las penales a partir de los del derecho penal,

etc.

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lenguaje jurdico que se revela en el enoqueconstitutivo con su apelacin a la comunidadjurdica, a saber, que el ejercicio interpreta-tivo y el creador de derecho se conunden. Dehecho, () las leyes no tienen nunca una orma

semntica tal ni tampoco una determinidad tal, que aljuez no le quede otra tarea que la de aplicar esas leyes

de orma algortmica () las operaciones interpreta-

tivas en la aplicacin de las reglas comportan siempre

operaciones constructivas que desarrollan el derecho(Habermas, 2001, p. 585).

Ahora bien, a la hora de describir cmo ope-ra la actividad judicial, una vez ms, es eviden-te la cercana de Habermas (1998) al enoqueconstitutivo. En este sentido, a la preguntaqu es el derecho? no puede responderse conun simple lo que diga la comunidad jurdicajudicial. Pues es claro que desde la perspec-tiva interna () la autolegitimacin ctica de unestamento proesional que en modo alguno es homog-

neo no basta (...) para aceptar como vlidos a su vez

los principios procedimentales undadores de validez(Habermas, 2001, p. 296). No hay que olvidarque una de las principales caractersticasque ostenta la concepcin habermasiana del

lenguaje es que la intersubjetividad implicanormativa.

Para vincular lo anterior al derecho en larbita de la Administracin de Justicia, recurrea una teora de la argumentacin jurdica queundamenta los principios de procedimientoque todo juez debe seguir para allar inter-subjetiva pero racionalmente. Obviamente,dicha teora de la argumentacin no puedeundamentar el discurso jurdico nicamente

a partir de criterios lgico-semnticos pues losargumentos () son razones que en condicionesdiscursivas sirven a desempear una pretensin de va-

lidez entablada con un acto de habla constatativo o un

acto de habla regulativo y que mueven racionalmente

a los participantes en la argumentacin a aceptar como

vlidos los correspondientes enunciados descriptivos o

normativos (Habermas, 2001, p. 297). Como seve, esto se conecta con su teora consensual

de la verdad. En este sentido, es necesariorecordar que a pesar de distinguir entre verdady rectitud, la teora consensual de la verdadhabermasiana abre la posibilidad para quepuedan existir juicios generalizables en ambosterrenos, pues

La rectitud (correccin) de los juicios

normativos no puede por lo dems ex-plicarse en el sentido de una teora de laverdad como correspondencia. Pues losderechos son una construccin social, ala que no se puede hipostatizar y convertiren hechos. Rectitud signica aceptabilidadracional, aceptabilidad apoyada por bue-nos argumentos. La validez de un juicioviene sin duda denida porque se cum-plen sus condiciones de validez. Pero lacuestin de si se cumplen o no, no puededecidirse recurriendo directamente a evi-

dencias empricas o a hechos que viniesendados en una intuicin ideal, sino que slopuede esclarecerse discursivamente, justopor va de una undamentacin o justi-cacin eectuadas argumentativamente(Habermas, 2001, p. 298).

Este es, pues, el terreno en que se muevenlos administradores de justicia. Sus juicios,que en ltimas son juicios sobre la rectitud,remiten siempre a la intersubjetividad: slo

son vlidos en una determinada comunidadjurdica. Pero esto no los exime de ser racio-nales y justicados en orma discursiva. Eneste sentido, entonces, la teora habermasianade la argumentacin es tambin una teoranormativa.

As se comprende que en Teora de la accincomunicativa se rechace la armacin de

Para vincular lo anterior al derecho en la r-

bita de la Administracin de Justicia, recurre

a una teora de la argumentacin jurdica

que fundamenta los principios de procedi-

miento que todo juez debe seguir para fallar

intersubjetiva pero racionalmente.




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Wolgang Klein segn la cual lo vlido setiene que identicar necesariamente con locolectivamente aceptable y nada ms. En estesentido, lo colectivamente vlido es restrin-gido por Klein a las convicciones cticamente

maniestadas y aceptadas en cada caso (Habermas,2001, p. 51). En virtud de esto, no tiene mayorsentido preocuparse por una evaluacin dela racionalidad de las razones, con lo cual, enel contexto jurdico, el derecho se reducirajustamente, a lo dicho por los miembrosvictoriosos de la comunidad jurdica, comoen el caso de Bourdieu (2000). Pero la teorade la argumentacin habermasiana se planteaen otros trminos: se trata de desarrollar unmarco conceptual, capaz de distinguir entrevigencia social y validez. Como se recordar,este marco es desarrollado en el interior de suteora del lenguaje, por lo que la argumenta-cin es la continuidad de la accin orientadaal entendimiento, cuando las pretensionesde validez, que de suyo implican los actos dehabla que undan tal accin, son tematizadas.De esta orma, Habermas (1998) puede expli-car cmo las decisiones judiciales, a pesar deser decisiones tomadas en el interior de una

determinada y concreta comunidad jurdica,pueden aspirar a la correccin.

4. CONCLUSIONES

Detrs de la armacin El derecho y el len-guaje se relacionan existe un amplio debateen torno a la orma concreta como se desarro-lla tal relacin; debate que puede ser ordenadobajo dos ideas dierenciadas: a) el derecho usa

al lenguaje y b) el derecho es lenguaje. A partirde lo anterior se podra hablar de un enoqueinstrumentalista de la relacin lenguajederechoy de un enoque constitutivo. En cada uno delos enoques sealados pueden encontrarsedierentes problemas, planteamientos, pro-puestas de solucin, etc., en torno a la relacinlenguaje-derecho, sin que esto signique laexistencia de ronteras absolutamente claras

que distingan en todos los casos cuando unautor X es un instrumentalista y cuando unautor Y es un constitutivo.

Se podra armar que el enoque instru-

mentalista privilegia un enoque semnticodel lenguaje, mientras que el enoque cons-titutivo privilegia un enoque pragmtico.Sin embargo, esto no es bice para que unautor que arme que el derecho es una claseparticular de lenguaje no se preocupe a suvez por asuntos semnticos y lgicos quenecesariamente tienen que ver con el uso dellenguaje jurdico. De igual manera, el enoqueinstrumentalista le da ms importancia al usodescriptivo del lenguaje y ve en los otros usos(el prescriptivo, el emotivo, etc.) dicultadespara la precisin que debera tener la herra-mienta-lenguaje que expresa al derecho. Porsu parte, el enoque constitutivo admite que ellenguaje humano, y especialmente el norma-tivo, tiene otros usos, adems del descriptivo,igualmente vlidos e importantes sin que seanvistos como un problema a resolver.

El enoque instrumentalista intenta solu-

cionar todos los problemas del instrumentolenguaje aludiendo al diccionario, a la lgica,a los mtodos de interpretacin, etc. Para elenoque constitutivo, la ambigedad y la va-guedad de las palabras no es un problema delas palabras mismas (pues como se recordarel uso emotivo del lenguaje no es ningn de-ecto del lenguaje), que se pueda solucionarrealmente con dichos procedimientos, sinoun problema de excesivas interpretacionesque slo se solucionar en el interior de la

comunidad jurdica. Como muy bien se lo advirtiHumpty Dumpty a Alicia: El asunto es quin esel maestro.

A pesar de lo anterior, no hay que descartarlas soluciones del enoque instrumentalistacon una simple acusacin de ingenuidad,pues en ltimas detrs de todas ellas estimplcita una vlida, y si se quiere, necesaria

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pretensin de correccin y racionalidad que detodas ormas, como lo plantea Alexy (1997), seencuentra tambin en todos los juicios norma-tivos. Por esta razn, a pesar de que se puedeaceptar que en ltima instancia el derecho es

lo que la comunidad jurdica diga que es, estono implica rechazar la idea de racionalidadde la decisin judicial. Tal como queda vistoen las consideraciones de Habermas (1998)acerca del derecho.

Las consideraciones undamentales queconstituyen la concepcin habermasiana dellenguaje acercan al lsoo a los supuestospropios del enoque constitutivo de la relacinlenguajederecho. Habermas (1998) desarrollatericamente la idea de que el lenguaje cons-tituye al mundo, y revela las distintas uncio-nes que, en lo anterior, desempea. Con baseen esto es inmanente al lenguaje un aspectointersubjetivo y normativo. La Teora de la accincomunicativa constituye un slido terreno paraanalizar el enmeno de lo jurdico en toda sucomplejidad, en la medida en que ella mismadescansa en un corpus conceptual que asumela tensin existente entre acticidad y validez;

tensin que atraviesa y dene tal complejidadde lo jurdico. En el caso concreto del derecho,la tensin entre acticidad y validez, a la luz dela obra de Habermas, puede verse representa-da en el aspecto coercitivo del derecho renteal aspecto de validez al que todo derechoaspira. Slo con la usin de ambos aspectos

puede el derecho desempear el undamentalpapel que Habermas le atribuye como mediode integracin social.

En virtud de que la tensin entre acticidad y

validez, a la luz de la Teora de la accin comu-nicativa, es resuelta, en gran medida, a partirde las particulares caractersticas del lenguaje,refexionar sobre la relacin lenguajederechopermite entender cmo Habermas (1998) re-suelve tal tensin en el interior de este ltimo.Desarrollar la relacin habermasiana entre ellenguaje y el derecho prcticamente implicadesarrollar la teora procedimental del dere-cho de Habermas. Esto revela una vez ms elpapel undamental que el lsoo alemn leconcede al lenguaje como constituyente derealidad.

Finalmente, Habermas plantea un conceptoamplio de comunidad jurdica que revela queel derecho no puede ser concebido meramentecomo un asunto tcnico de sabios legisladoresy jueces. Sin embargo, el concepto haberma-siano de comunidad jurdica implica tambinun aspecto normativo segn el cual no todo

derecho por el simple hecho de ser recono-cido intersubjetivamente puede aspirar a lalegitimidad. Con esto, Habermas se separade terrenos estrictamente sociolgicos, comolos descritos por Bourdieu (2000), y hace desu teora una teora de la justicia en sentidolosco.

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