LA RECEPCION ESPANOLA DEL SENADO CONSULTO VELLEYANO

LA RECEPCION ESPANOLA DEL SENADOCONSULTO VELLEYANO

INTRODUCCION

1 . La transcendencia hist6rica del s. c . IJelleyano y la aitsencia deatencio'n en la historiografia espaiiola

liajo el regimen republicano, Roma ha reservado a la familia como,institucion ordenadora y a la costumbre como via reguladora to relati--vo a la normacion de la vida de los nlatrimonios, en tanto a partirde Augusto el poder publico no deja de inmiscuirse hasta absorber la .funcion. Segun el testimonio de Ulpiano, en epocas de Augusto y deClaudio se promulgan edictos que prohiben a is mujer interc-der enfavor del marido I. En fecha incierta 2, se promulga uno de los pri-meros senadoconsultos con fuerza de ley, que es conocido como "se-nado consulto Velleyano", a causa de ser Velleyo Tutor uno de los,dos consules, el cual, planteandose el problerna de la mujer en el de-recho de obligaciones establece que no se conceda accion contra ellas .cuando intercedes por otros como fiadoras o dando dinero a titulo deprestamo, fundamentando esta posicion en que la Inujer no puede

1 . Ulpiano, "Cornentarios al Edicto", lib. XXIX, en D. XVf, 1, 2. "Etprimo duidem temporibus Divi Augusti, mox deinde Claudii, Edictis eorumBrat interdictum, ne feminae pro viris suis intercederent" .

1. Segun Sancho LLAMAS y MOLINA, "Comentario a las leyes de Toro",!I, 5 .`` ed . :Madrid, 1875, I;ag. 318, Ifeineccio to data en el aro 763 de lafundaci6n de Roma. En "Nuovo Digesto italiano" . A cura di Marianod'_lmelio, con 1a colaborazione di Antonio Azara to no XII, Turin 1940, .voz " Senatusconsulta", pags . 35-36, se indica la fecha 799-46 .

356 Jesr'rs Lalinde Abadia

ejercer funciones varoniles y, por tanto, no es equitativo que pitedaser constrenida a responder de obligaciones de aquei genero 3.

A1 parecer, con sentido estricto, la jurisprudencia entiende que laobligacidn de la inujer en los casos citados no es nula sino anulable,sienipre y cuando aquella, sus herederos o sus fiadores opongan ala accion noxal una excepcion, clue es la clue recibe el nombredel senadoconsulto o "exceptio senatus consulti Velleiani" . Consentido nrnos estricto, esa misma jurisprudencia extiende los dossupuestos, fianza y prestamo nnituo, a todo genero de obligacio-nes, en Canto frente a esa extension se desarrollan restricciones,conio las vnpuestas por rescriptos de Antonio Pio. y c12 Severo,.qtie liniitan la excepcion a las rnujeres "enganadas°" y excluyen alas "engafiadoras", o las clue deben proceder de la jurisprudenciaal excluir la excepci6n frente a menores, por actor favorables ala rnujer, por actos de constitucion de dote o cuando la mujer,deviene heredera del intercesor 4.

Probablemente, la continuidad legislativa no aparezca dema-siado clara. Augusto ha debido cornplernentar la prohibicion ' deAa donation entre conyuges, debida a la costurnbre expresaniente

3. "Posted factum est Senatusconsultum, quo plenissime feminis orn-

nibus subventum est. Cuius Senatuscongulti verba hzec sunt : Quod Marcu;

Silanus et Vellcus Tutor, Consules,, verba fecertltzt de obligationibits fe-minarum, quae pro aliis reae fiereut, quid de ca re fieri oportet, de re ita.consuluerunt ; quod ad fideiussiones et mutui dationes pro aliis, quibus in-tercesserint feminae, pertinet, tametsi ante videtur ita ins dictum esse, noco nomine ab his petitio, neve in ear actin detur cum ear virilibus officiisfungi et eius gencris obligationibus obstfingi non sit aequum, arbitrariSenatum, rccte atque ordine factures . ad quos de ea re in iure adituin

crit, si dederint operat, ut in ca rc Senatus voluntas servetur ."

4. En todo to dicho, y ineramente a titulo de introducci6n, se sigue el

articulo citado en nota 2, pue, begun me informa mi querido amigo el pro.-fesOr CALONGE, perteuece a Eduardo VOLTE.RRA, y tambien a Charles

Lr:rr:~st" tt , "Coors do L>octorat stir 1'histoire du droit matrimonial Iran-"ais ", Paris, 1906 gags. 99-123, sin pretender invadir el campo de to

romanistas ,al clue soy, desgraciadamente, ajeno. Incluso no me ha side,

posible ver P. PinxltET, "Le s. c. Velleien", 1947 y Vom% "Studien zwu

s. V.", Bonn, 1952, quo son citados por Adolf BLitGFR., "Encyclopedic

Dictionary of roman law", 1~iladelfia, 1953 .

La recepci6n espanola del senado consulto Vcdlevano 337

-reconocida al final de las guerras punicas 5, pues la intercesi6n seprestaba a ser el medio de defraudar aquella prohibici6n. Sin em-

bargo, es dudoso que el senado consulto haya querido estar den-tro de la linea, pues aparte de referirse a sujeto distinto, como es

el de la inujer en general frente a la imijer casada en particular,ha respondido a otra fundamentaci6n, cual es la de la referida ex-clusi6n de la mujer en las funciones viriles s . Es posible, pues,

que to que nos impresione es la conexi6n realizada por Ulpiano,jurista muy posterior a los hechos, cuando, por otra parte, si bien

se observa la conexi6n es meramente la de una sucesi6n cronolfi-

,gica en las disposiciones .La fundamentacifin de la prohibici6n parece clue cambia radi-

calmente, sobre todo, en el periodo cristiano, dejando de descan-sar en la ausencia de capacidad femenina para las funciones viri-les y pasando a hacerlo en la debilidad general de la mujer anteel Derecho o "infirmitas nexus" 7 Como consecuencia de ello laitindamentaci6n pasa de tener un car~icter objetivo, to que im-plica clue la prohibici6n tenga caracteres de generalidad y las ex=cepciones no residan en el sujeto, sino en las cocas, a teaser iuicaracter subjetivo, de forma que la aplicaci6n de la prohibici6n sfilodescansa en una presuncifin, y, por tanto, desaparecera tantas -ve-=ces como to haga la prestincion, to que significa la entronizaci6nde la renuncia, es decir, la posibilidad de que a la mujer 'no le,correspotnde el ejercicio de la excepcifin, si previaniente ha renun-

5. La idea del complemento se encuentra en Lefebvre . Sobre la pro-hibici6n do donaciones entre c6nyuges, vid. Jesus LALINDF, "Capitulacionesy donaciones matrimonales en el derecho catalan", Barcelona, 1965, pag. 140.

6. Asi se destaca por GiDE, op . cit. man adelante, page . 173-185.

7. La idea es expuesta por Biondo Biortvx, "It Diritto romano cris-

tiano", II, Milan. 1952, pigs . 219-220, que dice que algunos principio'; cla-

sicos que tenian raz6n de ser pasaron a fundamentarse en la ° infirmitasnexus", como hizo Justiniano Para la "intercessio", siendo extrano alpensamiento de los clAsicos, Segdn el autor italiano si la jurisprudencia sehubiera orientado por ello, conmo en el caso de los menores de edad, hubieraconducido a una incapacidad general, mientras ell el caso de la mujer seinterpreta restrictivarnente. El fundarnento ell la jurisprudencia clasica estabaen la incapacidad para los "officia civilia", de donde por razones de equi-

4ad se excluia a la muier (let "periculum rei familiaris" .

22

338 Jesus Lalinde Abadia

ciado a la concesion ihecha por el senado consulto s . En definitiva,puede decirse que to que era derecho objetivo se ha convertidoen derecho subjetivo o beneficio y . por tanto, a la irrenunciabilidadha sucEClido la renunciabilidad .

Justiniano . sicnlpre reshetttoso con el llerecho antigun en elsentido de no preterirle, ha prestado atencion al s. c. Velleyano.corno a los demas senados consultos 9. Ha principiado por refor-zar sus efectos, haciendo mas dificil la renuncia, al exigir que laintercesion de la mujer para que sea valida haya de hacerse enacto publico y ante tres testigos . Sin embargo, el emperador bi-zantino no ha podido desconocer la evolucion del senado consul-to, y considerAndolo un beneficio ha admitido que este no tienelugar cuando la mujer ha sido retribuida por la intercesion, y elloaun cuando este ultimo acto no se haya celebrado con la solemni-dad antes mencionada, como asimismo ha admitido que el bene-ficio no tiene lugar cuando la mujer en edad mayor renueva des-pues de dos anos la intercesion, cuando ha actuado por la libera-cion de un esclavo o cuando ha renunciado para asumir la tuteiadel propio hijo i° .

Lo incornpleto del reforzamiento de los efectos del senado con-L,ulto ha debido inducir a Justiniano a separar del mismo el su-puesto de la mujer casada cuando esta intercede en favor de sumarido, por otra parte, sin violentar el Derecho clasico, en cuan-to ha podido entender que con ello no hacia sing restablecer elorden que se habia fijado en tiempos de Augusto y Claudio, con

8. Asi to ve GIDE, 10c. cit., que dice que en principio no tiene excep-cion, sino los limites que impone la naturaleza de las cosas y la intenciondel legislador . Siendo contrario al orden publico y a las buenas costunibres,no se prohibe la intercesion en favor del n5arido, sino en favor del ex-trafio, y no puede renunciarse, correspondiendo e1 cambio a la jurispru-

dencia posterior para cludir el senado consulto so pretexto de explicarle .9. En el articulo citado en nota 2 se destaca como todo un titulo del

D., el 16p 1, recoge 32 fragmentos de jurisconsultos sobre el senado consul-

to ; cotno e1 texto se conserva a traves (lei fragmento. de Ulpiano, y c61no

se recoge tarnbien en un titulo (11, 11) de las Sentencias de Paulo, y en

el C. (4, 19 y 5, 46).10. C. 4. 19, 22-23 ; C. 5. 35, 5 ; Nov. 118, c 4. cit. en el articulo de re-

ferencia .

La recepcion espano'a del senado consulto Vallei,ano 339

anterioridad al senado consulto, y, ademas, ha debido s,-guir lalinea de Eiocleciano y Maximiano, que prohibieron aplicar el se-nado consulto en el caso aludido de fianza de la mujer a favor delmarido 1i . Esto es to que ha dado lugar al nacimiento de la Auten-tica "Si qua mulier", que declara la nulidad de toda intercesion dela inujer a favor del marido, a menos que aquella extraiga ven--taja 12 . Con ello, pees, la legalidad aparece como la concesion detin beneiicio general a la mujer cuando intercede a favor de untercero, que como tal beneficio tiene mochas excepciones y es re-nunciable, dentro del coal no se considera incluido el supuesto dela mujer que intercede por su marido, donde se observa un criteriomuy restrictivo, que se acerca a la nulidad absoluta .

Debe observarse que esta es la legalidad justinianea, que signi-fica un retorno a la legalidad cltisica, apartandose de la evolucionque esta misma ha experimentado hasta desembocar en la legisla-ciUn teodosiana, reflejada en el Breviario de Alarico a traves delas Sentencias de Paulo, donde to que se conserve es el senadoconsulto como prohibicion general de la intercesion de la mujer enfavor de tercero 13, con la excepcion del caso en que la mujer in-terceda como tutora de sus hijos, en cuyo caso queda obligada 14, y

en donde el supuesto de la intercesion de la mujer casada por suinarido no se previene especificamente, con to que hay que conside-rarse conno incluido sin especialidad alguna dentro de la pro-hibicion general. El resultado, aunque pueda parecer el mismo, estotalmente distinto, pues la evolucion que experiments el senadoconsulto arrastra en la legislacion teodosiana el caso de la mujer

11 . Vid. este dato en LLAMAS, op . cit., peg. 319, que debe seguir aI3eineccio .

12. Nov. 134, c. 8, cit., en el articulo de VOLTERRA .13 . ° Pauli Sententiarum, 11, 11 . Brev . Alarico. Ad senatusconsultunx

Velleianum. 1, Sententia. In oinni genere negotiorum et obligationum tanspro viris quam pro feminis intercedere inulieres prohibentur. Interpretatio.In onlni genere causarum pro quibuscunque personis mulieres fidem suaminterponere prohibentur."

14 . "2 . Sententia. Mulier, quae pro tutoribus filiorum suorum iudem-nitatem promisit, ad bene£icium Senatusconsulti non pertinet . lnterpretatio.In hac tantum mulier fideiussione tenetur, ut, si tutores filiis suis petat etpro eis fideiussor exsistat, filiis teneatur obnoxia."

340 Jesr'rs Lalinde Abadia

casada rlue interceda en favor de su marido, en tanto no sucedeasi en la legislacion justinianea, donde los efectos de este ultimosupuesto son mucho mas radicales.

Como es obvio, la transcendencia historica de estas disposicio-nes es grande en el Derecho europeo continental, y, por ende, enel espaiiol . Comprendiendolo asi, la Academia de Ciencias MoralesA' Politicas de Francia convocd en 1 866 un concurso para historiarel senado consulto, afirtnaudo clue durante muehos siglos la ley delnrttndo civilizado habia dependido de 6l y que todavia gohernabavarios paises de Europa 1s, to que dio por fruto 1a oltra de PabloGide, todavia clasica en la materia 16 . Uno de los nias notableshistoriadores de Derecho, Pedro de Tourtoulon, profundizd mats,al tratar en un trabajo breve, pero intenso, sobre el senado consul-to entre los glosadores 1' . llespues, los correspondientes historia-dores europeos que se ban ocupado del terra de la condici6n de 1amujer ban tenido naturalmente que referirse a las citadas dispo-siciones .

En Espana, pese a la trascendencia del senado consulto y de laAutentica, hasta el punto de estar vigente en parte del pais, loshistoriadores no ban prestado atencidn al tetra, habiendolo hechoyo por excepcidn en mi obra de conjunto t8 . Recientemente algunosjuristas se hall ocupado de 6l con inotivo de la posible reforma dela legislaci6n catalana, qtte es la que ha recogido las disposicionesromanas de referencia .

15 . E1 concurso pretendia "tracer 1'histoire de cet acte celebre qui a

ete pendant tant de siecles la loi du monde civilise, et qui gouverne encoreplusieurs pays de 1'Europe".

16 . Paul Cxrna:, '"Etude stir la condicion privee de 1a fetntne dans ledroit ancien et moderne et en particulier stir le senatusconsulte Velleten",

Paris, 1867 .17 . Pierre de TOURTOULON, "Le Velleien cltez les glosateuns ", en " h;tu-

des d'histoire juridique offertes a Paul hrederic Girard par ses eleves" .

tomo 1, Paris, 1912, pigs . 417-434.18 . Jesus LALT :vnr, ABAUin, -Iniciacion histcwica al Derecho espanol",

Ed . Ariel, Barcelona, 1970, rums . 858 981 y 98?.

La recepcidn espaizn?a del senado consulto Valleyano 341

2 . La. dedicacicin del presentc articirloa dote Clalrdio Sanchc---Alborno,

Confiando en que la escasa valia del articulo no se utilice paramedir la intensidad del homenaje, aquel ha siclo redactado expresa-

mente para su ofrecimiento a don Claudio Sanchez- Albornoz . Debi-do entonces a mi juventud, no llegue a conocerle cuando antes de laguerra civil espafiola, y bajo la orientacion de mi gran maestro desiempre, don Francisco Gonzalez Santiago, comenzaba a visitar elCentro de Estudios Historicos . Despues me ha impedido hacerlo su

prolongado exilio, y, finalmente, un af1o en que crei alcanzar la ilu-

sion de verle en una de las famosas " `iemanas" de Spoleto, una

inoportuna enfermedad le privo de asistir, y solo me cupo el honor

de que, a falta de otro espanol, los organizadores me encomendaran

la lectura de la comunicacion que habia enviado . Sin perder la es-

peranza de poderle expresar personalmente mi devocibn profesional,

me complace rendir aqui tributo pul;licammte a uno de los his-

toriadores europeos de talla nias relevante de nuestro siglo.En el presente articulo que, para evitar molestias, no ha sido

subtitulado i`notas", "introduccion" o algo similar, no se pretende,como se comprendera por la extension breve a que el bomenajeobliga, sino solamente registrar el fenomeno de la recepcion de unanorma concrete romana en los territorios hispanos, estimulando alos historiadores espanoles a que sigan uno de los caminos que pue-den ser mas fecundos para la Historia del Derecho espafiol, conio esel rastreo historico de los dogmas juridicos.

I . LA RECEPCION IMPERFECTA Y PRECOZ

EN 1:I, D1:RIi;CHO LOCAL

3. La ,nvecocidad e imperfeccik de la recepci6n era el Derecho local

Hasta que se produce el triunfo del ordenamiento territorial so-bre el local, to clue no suele tener lugar en los distintos territoriosbispAnicos basta bien entrado el siglo xjv o el xv, la creacion o larecepcion de instituciones debe ser considerada en ambos planos,

342 Jesris Lalinde Abadia

pues de otra inanera la vision es deformada. Ha habido institucionesque solo hair vivido en el marco local y clue, por tatato, solo ban te-nido validez en tin detertninado circulo urbano o rural, sin que s,~haya eltendido a los demas, habiendo tenido incluso, dificultadespara encontrar el apoyo de los tribunales reales . Otras ha habidoque solo se han desarrollado en el marco territorial y que, portanto, solo se ban aplicado a11i donde ha ejercido sit actividaddirecta la jurisdiccion real, quedando excluidas de todos aquelloslugares, reales o sLiioriales, donde el ordenamiento ha podido al-canzar cotas altas de autonoinia por poseer una jtirisdiccion tam-bien altani,-nte aut6noina.

Lo que ha sido tainbien generalmente posible es que las institu-ciones hayan nacido y, sobre todo, se hayan "recibido" en ambos or-denatnientos . Frente a to que se sienta inclinado a creer una mentemoderns, fuerteinente territorializada, hasta el tritmfo del orde-natniento territorial, qtte, logicamente, se produce por una decadenciade los ordenainientos locales, lhan sido estos los qtte se ban adelan-tado, dando lugar a una recepcion precoz de institticiones . Esta re-cepcibn se lia caracterizado, sin embargo, por su imperfeccion. Seproduce por la via consuetudinaria y, en principio, aspira a una re-cepcion perfecta y total, pero por la misma via consuetudinaria vaeliminando aquellos elementos que no puede asimilar, de forma quecuando finalniente lleva la instituci611 a una plasmacion escrita nohace sino dar aquellos rasgos que mss fuertemente la ban impresio-nado o, mejor sun, aquellos que han cambiado y reelaborado, toqtte pace que, a veces, casi nos la haga irrecognoscible.

Fn todo caso, y a medida que se estudie la evolucion de los ins-tittitos jtzridicos particularizados, creo que se llegara a la conclusionde que los ordenamientos locales lean sido altamente sensibles, con-lono podia, menos clue suceder, a las necesidades vitales, adelantandoseal ordenamiento territorial, tntis lento y tardio, antique eso si, nnasconcluyente y definitivo . Consecuenteniente, creo que se llegara a 1aconclusicin de que las instituciones ronianas ban sido acogidas en 1osordenamientos locales antes de las fechas que solemos atribuir a la'`recepcion", si bien, comp se ha dicho antes, esa recepcion se pro-

duzca en forma qtte pudieramos calificar de imperfecta .

La recepcidn espaizo'a del senado consulto Valleyano 343

d . ha mayor purc--a do la rccepc16n en los ordenainientos localescatalanes

Come es una constante historica, la mayor pureza de recepcionse produce en Cataluna, tambien aunque sea en el campo de los or-denamientos locales. Principia por ser nominada o expresa, es decir,que el propio senado consulto aparece citado, tanto en Tortosa,comp en Barcelona. La mayor pureza se consigue en el primer In -gar citado, cuyas "costumbres", como es conocido, hall alcanzadoun alto grado de ronianismo. 1?n ellas, aunque entonces sill citarel senado consulto, se procede practicamente a una definicion de sucontenido, en cuanto que se establece que es nula la fianza querealice una mujer, no pudiendo ser constreriida a pagar, salvo enaquellos casos en los cuales el " Uerecho", que se cntiende es el ro-mano, permite que se pueda obligar por otro i9 .

La nominacion del senado consulto aparece en las Costumbresde Tortosa cuando to que se regula es la responsabilidad de lamujer en las deudas del marido, y entonces aparece consideradocomo "beneficio" . La regla general que se establece es que los con-yuges y los hijos, todos entre si, son independientes ell ord--n a lasdeudas, es decir, que ni 1a inujer puede ser demandada por las deu-~das del marido, como no puede serlo el marido por las de la nrnijer,ni la tnadre por las del hijo . Se exceptua entonces el supuesto de laoi ;ligacicin conjunta de mlarido y mujer, en cttyo caso los acr°edo-res tienen que repetir primeramente contra el mar.ido y sus bienes,pero pueden hacerlo despues contra los de la mujer, aun en elcaso de clue esta hul>i2ra rentulciado al beneficio 2° .

F.ste ultimo supuesto es el que da lugar a la nominacion del

19. "Costums de Tortosa, 1V, 7, 1 . Fermanqa que femna faqa, nuylavalor no ha, u'eu pot n'en deu esser forcada lie destreta de re a pagar nin'es tenguda en re, si doncs alguns d'aqueles cases, en los quals Dret volqu'es puacen obligar per altre, no y auia."

20. Id ., id . "Que la mutter per to marit, ni'1 rnarit per la muller, ne lamare per to fill no sign denianats. . . Pero si el marit fa algun contrait ento cual s'oblig la mutter ensems ab to marit ab carta, e case{t per 1o totet abduy que lien principals, to creedor com sera hassat primerament per tomarit e per tots los seus bens, pot tornar sobre la muller, et sobre tots losseas hens, venuts et alienats tots los hens del marit, jas sia qo que ella nofaqa sagrament en la obligacio ; ne aja renunciat a benifeyt de Velleya. .."


senado consulto en Barcelona, donde aparece en el capitulo 11 del"Recognoverunt proceres", como se sake, de 1283 . La problemati-ca es la inisma, es decir, la de la responsabilidad de la mujer enlas deudas conjuntas con el primer marido, si bien la solucion solo-coincide en tin primer paso, como es el de que la nnijer no respondeinientras hasten los hienes del marido, pero difiere en tin segundogrado, pues mientras en Tortosa se daba paso ampliainente a laresponsahilidad de la inujer, en el privilegio harcelones se reduce ala znitad de la deuda, y ello aunque htzbiera renunciado al que aquican lugar de "beneficio" se le aplica el termino, por otra parte, eclui-valente. de "derecho" 21 . Sin embargo, la mayor restriccidn ell lacuantia de la responsabilidad de la intijer aparece en cierta ma-nera compensada por una mayor restriccidn tamhien en los supues-tos, en cuanto que en el privilegio barcelones se limita a las obliga-ciones nacidas de prestanio o depdsito, en tanto en la ordenacion

tortosina la limitacion no existe y se extiende a cualquier contrato .

La extension de estos principios en los restantes ordenamientoslocales catalanes no es conocida y dehera ser objeto de confronta-ciones documentales . P'uesto que en Lerida se admite la aplicacion;de leyes romanas, y los usos y las leyes godas no parecen decirnada que impida la aplicacion del senado Consulto 22, no es muyaventurado suponer que se ha podido desarrollar de inanera similara la de Tortosa, con cuyo ordenamiento esta muv ligado . Por suparte, en Gerona se ha "recibido" el "Recognoverunt proceres" 2s,y si es dudoso que el capitulo 11 sea uno de los aplicados o de losmas aplicados, puesto que no aparece entre los expresamente alu-didos en la recopilacion gerundense, no hay nada que contradiga

21 . "Recognoverunt proceres, cap. 11 . Qual part paga la mnller obli-gada ab to inarit . Encara que la mutter qui sobliga ab to inarit en prestecho en deposit, no es tenguda de pagar mentre quels bens (let inarit basten,e en deffalliment (let marit es tenguda a la maytat . E aco si be ho a jurate renunriat asson dret de Veylea e al dret dessa obligacio."

22 . Vid. Costumbres de Lerida (ed. hilar Loscertales), n6uv . 169.

23 . Consuetudines de Gerona (ed. Rovira Armengol), Madrid . 1929,par. 74 . "fste generates consuetudines servantur in tota Cathalonia, quas

confirmavit et approbavit dominus rex Petrus secundus universis civibus

atque habitatoribus Barchinone et sunt XX." . Recognoverunt proceres Bar--

chinone. . . . . .

La recepcidn espai-o.a del senado consulto Vallevano 34.5

la aplicacidn de los presupuestos obligados en el privilegio barce-1ones.

Insistiendo en to manifestado en el epigrafe anterior, hay quedestacar la precocidad de la "recepci6n local" en un momento,como es el de las dos ultimas decadas del siglo zlii, en el que la"recepcion territorial" aparece prohibida en Cataluna, como con-secuencia de la primera reaccion nacionalista catalana, a cargo deJaime 124.

No supone, sin embargo, precocidad respecto a Europa, singcontemporaneidad, siernpre, corno se ha dicho, en cuanto al orde-

namiento local . Hacia la mitad del siglo xuf se difunde en Salernola renuncia al senado consulto, no solo entre la poblacidn acogidaa las leyes romanas, sino tambietn entre la que se rige por lasleyes lombardas 25 . En Francia, la del derecho escrito, donde sedesarrolla un sistema de administracion conjunta del patrimonio.conyugal, con "laudationes" de la mujer en las ventas consentidaspor el marido, el notario procede con motivo de aquellas a rechazarlas excepciones que el derecho romano conferia a la mujer, y entreellas, como la primera la del senado consulo Velleiano, fendrnmo

que se aprecia especialmente entre los arlesianos v los avinoneses,entre los cuales aparece, ya en 1192 y, sol>re todo, desde 1198,

aunque todavia hay notarios que utilizando en 1201 . la renuncia

de todos los derechos matrimoniales no practican todavia compespecifica la del senado consulto 2s . En la costurnbre de Montpe-llier de 1204, el senado consulto aparece claram,-nte aludido,

24. Vid . LALINDE, op . cit, num . 233 .25 . Vid. CALASSO. Introduzione al Diritto comune°, Milan. 1951, pa-

gina 275. Cita el caso de un marido que en 1255 da a su mujer como fiadora,la cual renuncia a "omni legum auxilio et specialiter velleiani, certioratase posse eodem velleiani auxilio adiuvari" .

26 . Vid. -Marie-Louise CARLIN, -La penetration du Droit romain dansles aetes de la pratique proven ale (Xie-XIIle siecle)", Paris, 1967, pa-ginas 128-131 . Seg6n la autora, la renuncia del Velleyano se encuentra optun acto de venta de 1192, en el momento mismo en que la renuncia generalha tomado su formulaci6n definitive, y es la primera que aparece de unnumero de cuatro . Sin embargo, cite notarios que s61o la utilizan desde1198, y quien utilizando en 1201 la renuncia a todos los privilegios nopractican todavia la del senado consulto, en tanto que en la regi6n de Nizaen 1212 se utiiiza la del Velleyano y se ignora las restantes hasta 1219 .


:aunque no se le notnin° 27 . 1?n e1 derecho belga de los siglos iii yxtzr la regla no exist.-, y la niujer, incluida la casada, puede obli-garse por otro, prestando caucion de hecho en machos documentosen provecho de terceros, pero en la ultima centuria cicada el dere-.cho roniarno se infiltra v se enetientra tambien la reiuuncia al senadoconsttlto. entre otras, pudiendo afirinarse su infiltracien durantelos siglos xi r j al ~ vi en la mayor parte de las costunibres, juntocon la autentica "Si qua niulier" 21 .

En todo caso, la recepcibn se desarrolla preferentemente a tra-ves de la prdctica notarial, que a su vez debe utilizar ampliarnente1os textos roinanos, y no solatnente aquellos compendios a los cluese suele atribuir una especial difusien, como es el caso de las "Ex-cepciones Petri", donde solo se contiene una formulacien stimaria,clue no hubiera servido para el desarrollo de las renuncias 21 .

Entre las Costumbres de Montpellier y de Tortosa parece haberalguna analogia, aunque no sea may completa sO, y no es mayaventurado suponer clue la prim°ra lha sido tenida en cuenta al re-dactar la segtmda. Pese a la mayor pureza de recepcion en rela-cien a otros territorios, en todos estos puede hablarse tambien de

27 . Costumbre de Montpellier, artfculo 38 . -Si mulier fidejusserit proaliquo vel pro aliqua, tenetur in illis casibus in quibus legibus permittunt ;natn secundum leges viget intercessio femine creditoris ignorantia et obli-g'antis se scientia largitione rei propiae ratione renuntiatione pignoris ethypotecae remissione secundo post biennium cautione coram tribus testibu~,instrumento post emissa confessone libertate dote ; et si exerceat officium etgratia illius intercedat, vet voluntate mariti, efficaciter obligantur" .

28 . Se sigue a John Grr.i ssv, -Le statut de la femme dans 1'anciendroit belge", en "Recueils de la Societe Jean Bodin, XII, La femme, 2 parte,Bruselas 1962 (lags. 255-321), lags . 274-276. Segim el autor, lags . 276-7,,en Lieja el senado consulto parece haber sido admitido al menos en lossiglos xvii y xviii, al contrario clue en las grander villas de Bravante,,donde no fue admitida. En la costumbre de Bruselas de 1606 se preve ex-presamente clue la mujer casada pueda, con autorizacion de su marido, obli-garse y dejarse condenar por su marido, sin necesidad de renttncia .

29 . "Petri Exceptiones" (vid . I+ederico Carlo SAVIGxk-, "Storia delDiritto Itomano", volume terzo, I+lorencia, 1845), IV, 53 : "Quod diximus"de uxore, idem intelligendum de marito ; in hoc differunt, quia maritusfidejubendo pro uxore obligari potest ; uxor autern nee pro marito, nee proalio fidejubendo obligatur, mulieribus omnibus in intercessionibus subvenitur".

30. V id . notas 19 y 27 .

La reception espanola del seuado consulto Valleyano 347

su nota de imperfection, en cuanto no se encuentra una regulationpositiva completa del senado consulto, sino una alusion a 6l comoconocido y vigente, de forma que, precisamente, to que se regula esla desviaci6n especifica que se estahlece con respecto a la disposi-cion roinana. Con ello se confirma la vision que todo tnedievalistaadquiere con la lectura de los textos en el sentido de que solo con-tienen el I)erecho exceptional, es decir, una minima parte del 1)ere-cho aplicado, como no podia menos de suceder si se tiene en cuentala hah:tual no excosiva amplitud de los citados textos .

5. La especial inaparewa receptiva del Ordenamiento localhajo-aragones y castellano con la liutitacion do los cfectos

a la snujer casada

El prohlema de la capacidad de la mujer comp fiadora parece3nquietar en e1 Derecho local bajo-aragones ti- en el castellano, am-bos de extremadura, pero en ambos circunscrito a la rnujer ca-sada, y no a la mujer, en general, apartandose con ello del senadoconsulto tielleyano . -No puede, sin mhargo, pensarse en la recep-cion de la Autentica "Si qua mulier" en sustituci6n del senado con-sulto, pues, las soluciones no se limitan a la fianza nor el marido,o antes 1>ien, to que prohihen en la fianza por terceros, to que, entodo trio, to que puede d.rnostrar' es un confusionisnio entre elsenado consiilto v la Autentica .

La concienciay (IA senado consulto es discutille o parece lejanaen los ordenamientos locales castellanos mas occidentales, es decir .en los de la F_xtremadura actual, incluida Portugal . En el fuero deGsagre parece declararse en principio que la mujer no responde, engeneral, por causa de fianza, to que estaria de acuerdo con el se-nado consulto, pero de la ~iltijna parte del epigrafe y del contenidose desprende yue to que sucede es que iii la mujer casada ni loshijos y herederos, cn general, responden sino por las deudas delmarido, padre o "de cuius", en sus respectivos casos, sin que se ex-tienda. en ningun caso a las deudas ajenas en que este iiltiino liu-biera podido implicarse como fiador 11, y esto misnio se encuentra

31 . Fuero de Usagre (ed. Rafael de Ureiia y Adolfo Bonilla San Mar-tin Madrid 1907), 99 : "Mulier non responder per fiadura nin filios . Homo

348 Jeszzs Lalinde Abadia

en la Costumbre de Castello-Boni 12 . 1,11 alejamiento del senado-consulto y, es mas, una verdadera negacidn dv la Autentica pareceencontrarse en Zorita de los Canes donde se sanciona, incluso, elque no se quiera admitir a la nnijer o a los hijos como deudora ensustittucidn (let marido o (let padre, respectivamente 33, donde pare-ce que se 11a querido amparar a los deudores frente a acreedoresexcesivamente empenados en una responsahilidad personal, que su.-pondria el ejercicio de. ttna venganza'4 .

llonde la conciencia del senado consulto ya no es discutible esen el 1)erecho bajo-aragones y castellano oriental, si Wen con 1aimpureza aludida al principio. I?n el fuero de Cuenca se declarala incapacidad de la mujer casada para ser fiadora por encontrarsehajo la potestad del marido 35, to que asimismo declara el fuero de

qui morierit non responda su mulier nin suos filios, ni qui sua bona heredarnisi pro suo debito ; et non respondan per otra fiadura, et los parientes quetouieren los orphanos con sua bona respondan por el depdo, et non se paren.tras anno neque tras respuja" .

32. Costum de Castello-Born (ed. "Portugaliae Monumenta Historia.Leges et consuetudines II, fasc . I, Lisboa, 1856, pag. 754) : "Qui morieritnon responsa su mulier uel suos filios aut qui sua bona hereditare nisi pro.suo debito . 'Et qui tenuerit parentes orphanos cum sua bona respondat ; etnon se pare tras anno, neque traps respusa" .

33 . Fuero de Zorita de los Canes (ed. Rafael de Urena, Madrid, 1911),496 : " Dela rnuger que quisiere entrar debdor por el marido . Si la muger,oel fijo del pmo For debdo manifiesto, faziendose debdor. en lugar del entrarquisiere, ante alcaldes sea re~ebido, et tod aquel que re~ebir non le quisiere,peche CCC sueldos : empero, aquel que enlugar de preso entrar quisiere, una.uez entre, et non salg,, ende, fasta que todo el debdo pague ". Sobre posibleorigen romanista de este precepto vid. mas adelante la doctrina de GregorioU>pez en relaci6n al texto de Partidas que se cita en nota 88 .

34. 1i:duardo de HINOJosn, -Fl elemento germanico en el Derecho es-panol ", Madrid, 1915, gags . 88-89, destacaba que 1a responsabilidad de lamujer por el marido, no prescrita ya en los fueros de los siglos xii y xr7r(,n Le6n, Castilla y Portugal, se habia conservado en Teruel pasta mucho.deslmes, fuero que, eomo se sabe, corresponde a la misma familia que el deLorita .

35 . Fucro de Cuenca (ed. Ureiia), XIX, 3 : " . ..Quare mulier coniugataneminem superleuare petest, quia in potestate mariti est. . . ". El c6dice va-leutino dice : " . . . et esto por que la muger non puede leuar a ninguno, por-que es en poder del marido . . . ".

La recepcl6n e.Spailola del senado consulto Vallefano 349

Teruel36 N- del d,~ Albarraciri 1?ste l ;rincilrio lia sido adohtadopor el Dereclio coinarcal castellano representado, como se sabe, porel Libro de los Fueros de Castilla y el Fnero Viejo, pero extra-yendo is conclusion de que si la nuijer no lniede salir fiadora denn tercero por encontrarse bajo la potestad del marido se entiend,-que la incapacidad cesa cuando este ultimo da sit consentimiento 38,~que es to nlisnio clue ha recogido el Fuero keal '39 y aplicado lasLeyes del Estilo " . Sumamente interesante es la postura clue adoptael ftiero de Soria, el cual, a diferencia del fnero de Lsabre, respon-sabiliza. a la nltzjer por las fianzas del marido en la znitad de ellas,tanto en villa de aquel conio a stl mnerte 4', to clue estil recordando

36 . Fuero de Teruel (ell . Max Gorosch, Estocolmo, 190), 168 : " . . .homuger casado como seya en poder de su marido . . . non pueden estos talesentrar cableuadores a ninguno segunt fuero . . . " .

37 . Fuero de Albarracin (ell . Carlos Riba y Garcia, Zaragoza, 1915,pagina 58) : . . ." Porque el iuceq, e los alcaldes, o el escriuano o iurado-de conceyo. . . o clerigo si non por mandaiuiento (lei bispe o de arcidiagno,o encara de arcipreste o de uicario o sieruo o inulier casada clue sea enpoder de marido o fillo emparentado demientre clue sera en poder de lo,parientes non puede sobreleuar a ninguno segunt fuero. . .'' .

38. Libro de los Fueros de Castilla 239 : "Titulo de deuda o de fiaduri,.clue faga la muger sin otorgamiento del marido . Esto es por fuero : cluemuger clue ha marido e fase deuda o echa fiador a otro omne por qual quierdeuda clue sea, et el marido non to ouyere otorgado, non pagara la deudanin quitara la fiadura clue oueysse fecha, amenos de to mandar e otorgarsu marido . . . " .

Fuero Viejo de Castilla, V, 1, 9 : "Esto es fuero de Castiella : Queninguna Duena clue marido aya non puede comprar eredamiento, nin puedefacer fiadura contra otro, sin otorgamiento de suo marido . . . ".

Id . V, 1, 12 . '*Si la muger, clue a marido, face debda, o mete fiadores aotro ome por qualquier debda clue sea el marido non to otorgando non pagarala debda nin quitara la debda, nin fiaduria ., clue oviese la inuger fecho, amenos de to otorgar suo marido . . . .. .

39. Fuero Real, 111, 20, 13 : -Como la muger no tie puede obligar sinlicencia de su marido . Magner, qne inuger de su marido no pueda fiar, niacer deuda sin otorgainiento de su marido . . . ...

40 . Leyes (lei Estilo, CCLXIV . "Quando vale en contrato clue face lamuger casada . Otrosi, en el titulo de las Deudas, y de las pagas, en la Leyclue comienza : Maguer asi clue muger de su marido no puede fiar, ni facerdeudo sin otorgamiento de su marido".

41 . Fuero de Soria, 400 (ell . Galo Sancliez) : "Si el marido ffizierc


algo la soluciun del " Recognoverunt proceres", si bien "legalizan-do" o generalizando to que en el ultimo no era sino el supuestoparticular de obligacion mancomunada v, por tanto, voluntaria-mente especifica, de marido y mujer 42 . Parecida postura a la deifuero de Soria o la del Fuero -Viejo donde se elceptua la fianzadel marido a titulo gratuito ~3 .

1)e todos los preceptor se ohtiene la conclusion de que se ha te-nido clue operar un proceso complejo, sobre el que no es posiblesino hipotetizar en espera de estudios sobre documentos de aplica-cion del Derecho, por otra parse, desgraciadaniene no muy nume-rosos ni expresivos para estas epocas . Dentro de 1a hipotesis cabedestacar la influencia que ha debido ejercer la polAacion de origeneuropeo, procedente por origen o de transito del stir de F'rancia,donde como se ha dicho, la vigencia del senado consulto se hadesarrollado desde fines del siglo xii, y tambien el conocinlientodel Derecho romano, que se ha poseido en las inciFientes univer-sidades italianas y francesas. Introduciendose el Derecho romano,mas por la via consuetudinaria que por la textual, el fundamentode la incapacidad de la mujer ha carnbiado, sustituyendose Ia dela imposibilidad del ejercicio de funcion viril o de la dehilidad fe-menina por la de la sumision de la mujer al marido, to que se haunido a tin confusionismo entre el contenido del senado consulto

debda o ffiadura despues que el e su mugier ffueren ayuntados por ca-samiento e ouieren tomado bendiqioncs, do quier que la faga paguenla d°consouno . Et si el uno dellos muriere ante que la debda ssea pagada, elque ffirrcare biuo pague la meytad . Et si la mugier ffiziere debda o ffia-dura sin otorgamiento de su marido, ella nin sus bienes non ssean tenidospor tal fiadura, saluo en aquella guisa que manda el ffuero de los empla-zamientos. Et si ante que fuessen ayuntados por casamiento alguno dellos.ffizo debda o ffiadura, paguela aquel que la ffizo ; et ellotro ni sus bionesnon ssean tenidos de paguarla" . E1 "fuero de los emplazarnientos", capi-tulo 135 establece que 1a mujer casada no puede ser emplazada a no serque el marido este fuera tie la villa y (let termino.

42 . 1 :1 cstudio imtitucional es necesario tiara etablecer las rclaciones.entre to,,, textos, en especial, entre el Eucro Real y Fuero de Soria sobrc

el que recienternente Gonzalo Martinez Diez ha rectificado la postura tradi-cional que representaba Galo S-finchez.

43 . Fucro Viejo, ti', 1, 10 . F_sto es fuero de Castiella . "Que si e1_

marido face alguna debda, o fiaduria por cocas clue le pertenescen a e1 . . . la

La reception espaizola del senado consulto Valleyano 351

t'elleyano v el de la Autentica "Si qua mulier" 44, que ha desem-hocado en la incapacidad de la mujer casada pares fiar por tercerosen los territorios castellano-aragoneses de privilegios radicales, pero.inns proximos a Europa, alejandose cada vez mess de la sohzcion :

del senado consulto cuanto mess se ha alejado de la geografia de Euro-pa, corno ha sucedido en el caso de la actual Extremadura y de

-Portugal . Queda como enigmatica la solution soriana en un tripleaspecto-. a) el de su alejamiento de la solucior1 del Fuero Real ;,b) el de un posible acercamiento a la solution barcelonesa del "Re-cognot-erunt proceres", dificil de explicar, y c) el de una posibleaplicacion radical del principio de comunidad de gananciales, con.olvido absoluto del senado consulto y de la Autentica.

t1 . F_1 carcicter beneficioso del senado considto papa la nzitjcr a.traves do sa. aplicacion restrictiva

Atacandose boy con razon la vigencia del senado consulto enalgunos territorios como mess adelante se dira, es preciso una de-fensa, aunque moderada, sobre su valor en los ordenamientos lo-cales citados.

L=t situation juridica de la mujer ha debido eirnpeorar en Es-pana y en Europa, en general, conforme los poderes politicos sehall consolidado y la vida se ha estabilizado . Necesitandose menosa aquella en la lucha pop la existencia, el hoinbre ha podido pro-ceder a extremar su domination y ha concluido pop hater d:: la .mujer su objeto, aunque el mess preciado, "idealizandola" poeti-camente y, en consecuencia, "desmaterializandola", y no solo enel aspecto politico .

Imputar la culpa de esta evolution al D,,erecho romano, redes-cul 'erto en I:uropa pop estas fechas, puedz ser equivocado . Se re-conoce que ell la 1{rancia constietudinaria o nordica, antes de la in-

i;:ug_r a sues parte en ellas, maguer quella non sca en la fiadura a otorgarquando la fizo el marido . Mess si el inarido enfio algttnd otro ome popfacerle placer, ella nin suos bienes non an que ver en tal fiaduria . . . ".

44 . Sobre confusionisnmo entre el s. c. y la Autentica vid. jean Hn.nixr, ."Le regime des biers entre epoux darts la region de Montpellier du debutdu XTHe siecle a la fin du YVIe siecle", Paris, 1957, pag. 128.

352 Jesus Laiinde Abadia

vasion de las ideas ronianas del siglo xtii, inuchas costunmbres an-tiguas hall prohibido a la inmtjer obligarse por el esposo, y la hallpernlitido esto y prohibido interceder por un extraiio 45, y que enlas costuinhres de Poitou, Auxerre, Tours, BretaYia, Melun, Paris,BourLonnais, Anjou, Nivernais, Angounnois, Auvergne 5- otras seha adoptado el prinicipio de la sunlisidn marita146. En Inglaterra,pais poco rornanizado, la niujer casada no ha podido realizar nin-giin contrato por su cuenta 4', 5- en Espafia, en region tan pocoromanizada, como Navarra, la situacion de la rnujzr casada no hasido poco precaria, al serla perlnitido exclusivatnente una contra-tacidn de valor infimo 4s, to clue hall tenido clue reconocer aun losescritores clue hall tratado de aquei ordenarniento coil mas simpa-tia 4`' . Parece, lutes, que la situaci6n juridica de la niujer ha em-

45 . Vid. Henri BEAUNE, -La condition des personnes", Lyon-Paris,1882 pags . 523-526. 5e entiende por "invasion" de las ideas romanas elmomento de su consolidaci6n, pero las reglas de esas costumbres hall podidoya ser romianas, sobre cuya aclitnataci6n se asombraba el autor. Comprue-bese una cierta correspondencia con la regulaci6n en el fuero de Usagre.

46. Op . cit., pigs . 515-516. F.1 principio adoptado es el de que "femme,soit qu'elle ait ou pere ou aicul paternel ou non, apres la consummation dumariage, demeure en la puissance de son miry" .

47 . Vid. F. Jouorr Drs LOINGRAzs, "Le statut de la femme en Angleterre~dans le droit commun medieval", en Recueils de la Socite Jean Bodin, XII."La fernme", segunda parte, Bruselas, 1962 (pigs. 135-241), pagina 178.

48 . Vid. Ram6n Gnxcin DE HAao t)E GOVTTSOLO, "La situaci6n juri-dica de la mujer en el derecho privado espabol", col. cit . (pigs. 605-688) .pdgina 628, clue destaca el clue segim el fuero de Navarra la mujer casadasolo puede disponer de dos rovos de harina o de trigo sin pacer otros con-tratos por valor mayor clue un rovo de salvado.

49 . V'id . el poco conocido trabajo del grin hispanista frances G. D~,-DEvrsFS it: DEZERT, "De conditione Mulierum junta Forum Navarren-sium ", Caen, 1888, pig. 37, segun el cual el fuero navarro favorece pocoa la mujer casada en su capacidad no pudiendo sin voluntad del maridotomar en mutuo sino dos modios de harina o de pan, o su precio, parasustentar la casa . Segim el autor frauces, la condici6n de la mujer no discrepa de la servidtmibre, ai bien movido de su simpatia haeia el fuero navarro

(lice clue se muestra m{Ls propicio a la nmjer de to qtr( parece y clue ningtma

mujer carece de to necesario para ordenar la casa, asi como el (1"e. la mtij(~r

no pueda vender el fundo ni distraer bienes, etc., no es sino el precio de la

concordia de la casa, y clue por haberse omitido esto en las leyes de Aragon

y de Castilla les vinieron muchos males.

La recepci6n espaiiola del senaclo consulto Vallerano 353

peorado independientemente del Renacimiento del derecho romano,aunque este lhaya servido de instrumento, y eso si, sea posiblementeel causante de que l;osteriormente no haya evolucionado de otraforma.

Causante o no (It esa situacicin, el derecho roniano no lia siloaplicado en el orddn local de forma estricta, y asi el senado con-sulto Velleyano to lia silo en forma muy restrictica, con to que .aparte de que, en general, ha sido considerado como tin "beneficio",no ha imposibilitado ferreamente a la mujer para interceder porterceros o para contratar, en general . Respecto de la Costumbrede Montpellier ya lia hecho notar la literatura francesa que la ad-1nisi6n del senado consulto s6lo ha sido una "reverencia te6rica",puesto que ha admitido que la mujer se obligaba en los casos enque la "ley" to permitia, to que supone todas las excepciones con-tenida en el C6digo de justiniano, y, sobre todo la t-alidez de larenuncia de 1a mujer al b°neiicio, contenida en el lligesto 6°, debiendose recordar que f6rmnla similar a la Costumbre de Mont-pellier es la que ha adoptado las Costumbres de Tortosa 51 . Tam-bien debe recordarse que tanto este texto como el del "Recognove-runt proceres" ban alterado el senado consulto, y ello representandola recepci6n mas pura, pues, como tambien se ha dicho, en Castillay en Arag6n aiui se ha alejado mas .

Independientemente de quo en la propia regulaci6n general laaplicaci6n del senado consulto ha quedado alterada, los textos handesarrollado excepciones especiales, que todavia han hecho innsrara su aplicaci6n . Estas excepciones han descansado : a) en el con-sentimiento del marido ; b) en la profesi6n de la mujer ; c) en lacuantia infima de la contrataci6n ; d) la renuncia de la mujer, ye) el fortalecimiento de la obligaci6n por el juramento.A la primera excepci6n ya se ha hecho referencia al tratar de

50 . Vid. HILAIRE, op. cit., gags . 126-127. La expresi6n "reverenciate6rica" es de P. Tisset. Segiun Hilaire, la 6ltima linea (let articulo pace su-perflua la invocaci6n de la fey rotnana, pees legitima toda responsabilidadde la muier casada con consentimiento (let nlarido, sin toner en cuentael s. c. ni la prohibici6n de la intercesi6n por el niarido. Las excepciones alas quo se alude son las de C. 1V, 29, 21-23 y la renuncia general es la de1) . 16, 1, 32,4 .

51 . Vid. 'iota 30 .

2u


la recepcion del senado consulto en el area castellana, y que ha cul-minado en el Fuero Real, siendo la consecuencia l6gica de que laincapacidad de la mujer casada se ha fundamentado en su sumi-sidn al poder marital, que tarnl>ieu ha podido liberarla de dichaincapacidad, o anular sus actos 52 .

De gran interes es la segunda de las excepciones, cuyo ultimo;fundamento es el mismo, y clue consiste en el caso de aduellas tnu-jeres que ejercen por si una profesi6n mtircantil, conio es la depanadera, y :use ejercicio se entiende (lue to es coil el consentimien-to marital. Esta excepci6n se encuentra dentro de Castilla en las .dos colecciones comarcales, esto es, en el Libro de los Fueros 53 y

Fuero Viejo 54, y tanil>ien el Fuero Real 55 . Ha ltegado a Portugal,debiendo producirse en Castello-13om 56 y desde luego en Beja 57 y

tambien se encuentra en Cataltttfla Js .

52. Vid. Fuero Viejo de Castilla, V, 1, 9 : " . . .e si to fecier (si la mujerafianzara), e el marido mostrare quel pesa ante testigos, si le dier unapescosada, e diiier que non quier que vala csta coinpra, o fiadura quella fiqo,es todo desfecho, e non vale par fuero ".

53 . Libro de los Fueros, 239 : " . . .fucras elide sy es tnuger patuadera omuger de huon odetales omnes qtic sus inugeres compran e venden e plasealos ntaridos ; e de commo les plase dela compra que fasen en que ganan,assy deue pagar to que ellas malliuan . . . ".

54 . Fuero Viejo, V, 1, 12 : " . . .fueras si fuer la ntuger panadera o nmgerde bohon : a estos owes tales, que las mugeres compran o vender e placea suos maridos de la compra que faces, e clique ganan. deven ellos pagarlos que ellas mallievan . . . ".

55 . Fuero Real, 111, 20, 13 : " . . .pero si fuere muger que vende o comprapor si, o haya menester de mercaderia vala todo deudo, e toda cosa queficiere en quanto pertenesce a su menester".

56 . En Castello-Born la mujer aparece ejerciendo de panadera, za-gatera (vendedora de pescado seco) y quesera .

57 . Foro de Beja (loc . cit., pag. 69) : "Costume he que se demandar al-guma molher casada que a deuo pedir a sell marido . Saluo se for molher quecompre ou uenda° .

58 . Vid. Cositzms de '1'ortosa (ed. Bienvenido Oliver, :Madri(l, 1881),IV, 7, 2 . "'Totes les doves (pie per si metexes tenen mercaderies, o usersde comprar lie de vendre, axi corn tencres, flaqueres o reuenedors o altres,ion tengudes d ecomplir e d'atendre co que faran, axi cons si eren ltoinens ".VTTT, 6 : "Fembra lie vil persona lie rnenor de XXV ass ferman~.a quefaces no val lie es fernta : nels tie pot hom forqar lie destreyner quen paguenre, si doncs la fembra no era mercadera. . . " . Vid. tambien Bienvenido Oi,ivFR,

La recepcidn espafiola del senado consulto Valleyano 355

La tercera de las excepciones se encuentra en el Fuero Viejo,donde la niujer no precisa de la autorizaci6n marital para obligarsepor cuantia inferior a cinco sueldos 59 y qtte recuerda el que tarn-bien ha existida la excepci6n alli donde la incapacidad de lanlnjer casada ha silo generals°.

La obligaci6n fortalecida por el juramento de is nnzjer y la re-ntincia de esta a los efectos del senado constt]to son escepciones.de indole eminetnteniente ronianista y que por ello se encuentraen el ordenaniiento local catalan, conio en Tortosa e' v en Barcelo-na f2 . Por su carActer romanista se tratarAn niAs adelante, al hal>lardel ordenaniiento territorial .

I1 . t,A I;VOIa;CIOX PERFECTA Y DHSTGUAL FIN- ELI)ERFCHO TERRITORIAT,

7. La recePcicin de las soluciones justiniancas como parte delfen6mcno yencral do recepcinn y penctracion

En el derecho territorial la recepci6n ha silo perfecta, to quequiere decir qtte el senado consulto Velleyano y is Autentica "Si(lua mulier" han silo tonlados directarnente y en toda su amplitudde los textos justinianeos . El derecho can6nico ha reforzado el de-recho romano en cuanto por inspiracion de la doctrina paulina haconsiderado que la nntjer debia pernlanecer sumisa y no tomar

parte en la vida publica 63, y, en general, careciendo de la legisla-

"Libre de ]as Costums generals escritas de la ciutat de Tortosa, Madrid,1881, tomo I1, pag . 187 . Recuerdese la Costumbre de Montpellier dondeexceptuaba a la rnujer que "exerceat officium et gratin illius intercedat" .

59. huero Viejo, V. 1, 1 : " . . .La debda, que ficieren otras mugeres . . . non

las eleven quitar suos maridos de tins de cinco sueldos. . . . . . Libro de los

1^ucros, ?39 : " . . .e non pagaran nin ellos nin ellas nada de qinco stieldos

arriba . . ." .60. Recuerdese la iota 48 .

61 . Costumbres de Tortosa, 7V, 7, 1 : " . . .ne aja renunciat a benifeyt

de Velleya. . . ".

62 . "Recognoverunt proceres" (eel . Facultad de Derecho de Barcelona,1927), can. 11 : " . . .r aqo si be ho a. . . renunqiat asson dret de Veylea e aldret dessa obligacio" .

63 . Vid Guido Ros,;r . -Statut juridique de la femme dans 1'histoire

356 Je%aia Lze:inde Abadia

cion propia, le ha sotneticlo a harecidas incahacidades clue las asig-nadas por el derecho civil en las funciones de proctirador y fiador 64 .

Fn Castilla, la l,enetraci6n ti-iezie dada a traves de las Partidasclue considers clue las inujeres no pueden ser fiad(n-as 1>or ser con-trario a is castidad y las buenas costunlbres el clue, comprometida,en pleitos, havarn de desenvoh-erse en lugares de reunion de hom-bres "> . -

Fn Cataluna, la recel>cidn, clue IM tropezado con gran resisters--cia nacionalista en los sigles xm y ziv, lia trittnf_ulo a principiosdel xv 66 y con ello las disposiciones de referencia . Fn Valencia,segitn la glosa de los fueros, uno de estos pertenecientes a jaime Iha enmendado otro clue contiene las disposiciones de referencia, enespecial, la prohihicicin de la mujer de obligarse por el marido, sibien para corregirlo 67 . i?n 1Iallorca, las "ordinacions" de Mossen

du droit italien"', en "Recueils de la Societe Jean Bodin", YII, segunda

parte, Bruselas, 1962 (gags. 115-134), pag. 116.64 . Vid. Rene MLTZ, -La fennue en droit canonique medieval", en

col cit. (pags. 54-113), pag. 106. Vid. tambien pag. 63 y ss . donde el autor

dice clue Cristo se gronunci6 por la igualdad de la muier, pero clue el medio,principalmente, determin6 la concepci6n posterior de la desigualdad, abriendola via San Pablo clue, aunque marcado por la civilizaci6n griega, permaueci6judio y a quienes siguen el jurists Tertuliano, San Agustin, Santo Tomas,etcetera. Para el D. can6nico vid. la glosa a las palabras "Nec fidem dare",

canon 17 de la C. 33, g. 5 (lei Decreto y el comentario de las Decretales de

:Gregorio IX, lib. 1, tit . 38,'num. 52 y lib. 3 tit . 22, num. 18 y ss .

65 . Partidas V, 12 . 2 : " . . .Otrosi dezitnos, clue muger ninguna non puedeentrar fiador por otri. Ca non seria cosa guisada, clue las irntgeres andouies-sen en pleyto, por fiaduras clue fiziessen, auiendo a llegar a logares do seayuntan muchos omes, a usar cosas clue fuessen contra castidad . o contrabuenas costumbres, clue las naugeres deuen guardar. . . " GIDE, op . cit., pagina

niunero 361 dice clue en esta materia las Partidas son una colria de 1a

glosa de Acursio.66 . Vid . Lm,iivvr, op . cit ., ncim . 234 .(i7 . Fori Antiqui Valentiae (ed. critics por Manuel Dualde Serrano. IVIa-

drid-Valoucia, 1950-67) : LVII1. . . (Gloss) 'F,mendat dominus rex in hocforo ibi, scilicet, ubi (licit quod uxor non possit se obligare pro maritonisi nomine suo principaliter se obligat'" . °I+ori Regui Valentiae" (ed. 1547),IV, 5, 66, glosa marginal : "Surnitur C. ne uxor pro marito . 1.1 . et C. advelleay. aute . si qua mulier. et de materia istiuts . ti. vide oino. in dictaaute. si qua mulier'" .

La recepcidn espahola del senado consulto Vallevano 357

Erill en 1344 ya testinionian la vigencia del senado consulto " .Es de suponer, aunque debe ser objeto de coniprobaci6n docu-

n ental, que ni el senado consulto iii la Autentica han tenido vi-

gencia durance la edad media en los territorios antirronianistas,

como Arag6n y Navarra, y que en este ultimo pais la recepcidn no

se liabrA producido basta el siglo xvi al anil)aro de la reaccibn an-ticastellana s9_

8. Ll desviacionismo radicaliNado respecto a las soluc-iovcsjiistiniuneas en el periodo recopilador

En el periodo recopilador se observa un proceso de radicaliza-ci6n de las f6rmulas just inianeas, qtte toma cuerpo en las legis-laciones castellana y aragonesa.

1'or to que se refiere a Castilla, el Ordenamiento de Montalvo

recoge una disposici6n de dudoso origen y que atribuye a "don

Alonso de Ledn", en virtud de la cual se declara a la niujer ex-

cluida de responsabilidad por la fianza que hubiera podido realizar

el niarido '° . La solucifin es, como se recordara, la que ha adopta-

do el fuero de Usagre71 y, en general, la zona extremefio-portu-

guesa, y clue puede ser interpretada como una des6guracidn total

del senado consulto por desconocimiento del misiuo o el consciente

apartamielto de la fbrmnla castellarni que, presentada por Soria,

ha imputado a la mujer la responsabilidad de la niitad de las fian-

zas verificadas por el marido .

68 . "Styl 11 : "Es consuetut en Mallorca que si las Donas fan fianzas

a llurs marits y juntament ab ells se obligan sols que hagen renunciat ab

valleja encare que no hajen renunciat a la authentica Si qua inulier v encar-,

clue no hajen jurat sols sian mayors de 25 anys la obligaci6 val y to y aixi

ses obtengut en contradictori judici". Vid. Luis PnsCUAL y GONZALEZ,

"Derecho civil de Mallorca", Mallorca, 1951, plug . 113.

69. Vid. LALixnr, op . cit., nfun . 343 y "I:1 sistema normativo navarro",

_lnuario, XL, Madrid 1970, prigs. 85-108 .

70 . Ordenamieuto de tilontalvo. V, 11, 1 : "Que la muger no sea obligada

a fiaduria del varon. El Rey ])on Alonso en Le6n . Mandamos,

que a fiaduria, que el marido por qualquier tnancra, 6 per qualquier razon

hiciere, la muger, ni sus hijos no sean obligados a ella".71 . \% id . nota 31 .

358 Jenis Lalinde Abadia

1:n todo caso, la disposicion importante en Castilla sobre la ma-teria, la constituye is let- 6i de Toro, que serA recopilada, y envirtud de la cual se prohibe que la mujer quede obligada comofiadora de su marido aunque se alegue que la deuda sea en su pro-vecho o aunque se obliguen en mancominn, exceptuando el ciue ladeuda se haya convertido en provecho de la rattier, en cuyo casoqueda of}ligada por la parte que la corresponda, y siempre que nofuera en to clue el marido, esta obligado a subvenirla, o que se tra--tara de fianza v obligaci6n de manconIfin por motivos fiscales'z .En conjunto ptiede decirse que la ley de Toro constituve una radi-calizaci6n de la Autentica "Si qua mulier", si lien la radicaliza-cion es menor de to que parece a primera vista si se lee a los co-mentaristas, a los ctiales se aludira mas adelante .

La tendencia del nzovimiento recopilador incide tambien en,Aragon, tin territorio que, precisamente, a causa de su caracter an-tirromanista no )ha procedido en ningiin momvnto a la recepcioi-del senado consulto . En cortes de Monzcin de 158> se declara quela mujer no pueda ser fiadora y sea nula cualduier fianza que pres--te . lleseando entroncar de alguna manera el contenido del senadoconsulto con la legislaci6in aragonesa, se alega el fuero del reinoque prohibe la prision de la tnujer por deudas 7~, argumento to-

72 . Novisirna Recopilaci6n, X, 11, 3. Ley 61 de Toro : "De aqui adelantela muger no se pueda obligar por fiadora de su marido, aunque se diga y ale-gue que se convirtio la tal deuda en provecho de la muger : y asimismo man-damos, que quando se obligaren a mancomun marido y inuger en un contrato,b en diversos, que la muger no sea obligada a cosa alguna ; salvo si se probarc-que se convirtici la tal deuda en provecho de ella, ca entonces mandamos,que por rata del dicho provecho sea obligada : pero si to que se convirtif)en provecho de ella fue en las cocas que el marido le era obligado a dar, asicorno en vestirla, y darla de comer y has otras cocas necesarias ; mandanios,que por esto ella no sea obligada a cosy a1guna : to dual todo que dicho es,

se entienda, si no fuere la dicha fianza y obligacion de mancomitn por marave-dis de nuestras Rentas o pechos o derechos de ellas " .

73 . Fueros de Xtonx6u de 15135 : "(due muger no pueda ser caplevadora.Per Fuero del Reyno esta dispuesto que muger alguna por deuda civil nopueda ser presa. Y por guitar toda dificultad, su Magestad, de voluntad de laCorte, estatuece y ordena, que ningun luez, ni mero executor puedan tomar

muger alguna por caplevadora, de qualquier calidad, o condicion que sea.

La recepcion espahola del senado consulto Valleyano 359

talmente inconsistente, pues por la misina razon podria habersedeclarado la nulidad de toda obligacion por la nntjer .

o obstante la doctrina aragonesa, a traves de Pedro del Mo-lino, establece que la niujer, incluso la que no es viuda, puede inter-ceder por terceros en base a las observancias 74 y que a la nntjeren Aragon no le esta prollibido el interceder como fiadora, limi-tando el caso contrario establecido por el fuero (le Nfonz6n a htfianza Judicial 75 .

S+ . La concordancia dcl ordenamicnto tcrritorial core cl local en lacondlcion rcstrictiva de la recepcion

Con una extension general ''s, la vigencia del senado consultose considera tin beneficio de la mujer, coiuo puede observarse tan--to en 1« doctrine castellana 77 como en la catalana 78 . En concor-dancia con el ordenamiento local, la concesion del beneficio sufre

Y que si la tomare por caplevadora, no quede obligada a dicha capleta : antesbien la obligaci6n sea nulla. y de ninguna efficacia y valor" .

74 . Miguel del MOLiwo, "Repertorium fororum et Observantiarum . Con-cilii Iustitiae Aragonum-, Zaragoza, 155-1, fol. 229 v0 : °Mulier etiam nonvidwi potest fideiltbere de foro vide in observantia item tnulier si de iure do-tium. fo . XXI et vide in observ . si de fideius. fo . XVII".

75 . Diego Fxnxco DE VILLALrse. °Fororum ac observantiarum Regni Ara-gonum Codex si enodata methodica compilatio jure civile, et canonico fulcita,legibus Castellae conciliate, atque ornnigeua eruditione contexta", Zaragoza,alto 1727, gags . 592-593 : "Note, quod Mulier in Contractu fideiubere nonprohibetur in Aragouia. Molin. verb . Fideiussor, vers . Fideiubere, etc. Secusin iudicio" .

76. Vid. note 28 . Sobre el derecho comun del ltnperio en base al cualtampoco fueron validas las intercesiones con arreglo al s. c. Velleyano. vid.Hens TiiEEmF, '" .Die Rechtsstellung der Frau in Deutschland°, en "Re-cueils de la Societe Bodin", cit. (pegs. 351-376) . peg. 368.

77. Vid. Antonio Gbmrz, "Ad leges Tauri commentarium", Madrid, 1780 .pagina 636, que afirma que la excepcion del s. c. es perpetua y favorable.

78 . Vid. Juan Pedro FoNTANELLa, -Tractatus de pactis nuptialibus sive decapitulis tnatrirnonialibus", Ginebra, 1752, cl . IV, gl . XVIII, pars IV, tn't-meros 5+-55 que destaca que mientras muchos Doctores califican de odiosoal S. c. Macedoniano, porque emana principalmente en odio de los acreedores .se califica de favorable el Velleyano porque principalmente se ha introducido,en favor de la mujer.


muchas excepciones, hasta el punto de que 6l mismo llega a seralgo eticepcional . I-as excepciones estAn hasadas en no considerarnecesaria la proteccion del senado consulto, y pueden residir en laforma de contraerse la obligacion, la materia sohrc la que recae ysus efectos.

A, la forma de contraerse la ohligacion corresponde la renuncia,el juranlento, la prescripcicin y renovacion y, finalmente, '.a utili-zaci6n de vestidos de varon.

La renttncia hor la mujer al heneficio 1>rocede del derecho ro-

ntano y ha silo plenanic,nte admitida por el derecho can6nico7(~) . Fn

l+rancia la renuncia deviene una clausula de estilo y llega a denian-

darse la abrogacion del senado consulto por estinlarse una ley no,

respetada y una tranlpa de los notarios lhacia los simples o ignuran-

tes, cuhninando el proceso con el edicto de agosto de 1606 en que

l'nrique 1V, clando satisfacci6n a la opinion piiblica, ordena clue

en adelante los contratos suscritos por la nittj.eres con renuncias

defectuosas tengan el niismo efecto que si las retntncias hubieran

sido bier hechas'O . Las Partidas adtniten como excepcion a la

vigencia del senado consulto el que la mujer sea consciente de su

derecho y renuncie a 6181 . Segun to que parece desprenderse de los

79 . Vid . -IITz, loc . cit., en nota 64 .80 . Vid. Bi:nuNr, op . cit., pigs . 523-526 Segun el autor cuando Durnoulitt

en e1 siglo xN-t fija la jurisprudencia quo no se habia puesto de acuerdo sobre

el valor de los compromises de la mujer per el marido cuando este le concede

el beneficio del s . c. pero con la carga de demostrar que, los dineros per el

marido no la han aprovechado ni a la comunidad ni a la esposa, y quo en elmomento del prestamo el acreedor habia conocido el destine, el s. c. no eraya nada mas que el estatuto particular de raras provincias . Segun el misinoautor fue tin escribano el que demando la derogacion de una ley que noera respetada y que era una trampa de los notaries . Vid. tambien Enrico

Besta, "T_e obbligazioni nella storia del Diritto italiano°, Padua, 1937.

pagina 385, segitn el cual la practica no vie con buenos ojos el s. c., especial-

mente donde of mayor desarrollo de las relacioues comerciales, se obviaba

per medio de renuncias, 1as cuales devinieron tan frectuentes quo, mas tarde,per no drjar ilusoria 1a protecci6n acordada a las mnjeres, fueron prohibidas

lm renuncias per la leyes,81 . Partidas V, 12 . 3 : " . . .La tercera es, quando la muger fuesse sabidora.

e cierta, que non podia, nin deuia entrar fiador, si despues to fiziesse, rcnun-ciando de su grade, e desamparando el derecho que la ley les otorgo a lasmugeres en esta razon . . ." .

La recepci6n espaiiola del senado consulto Valleyano 36f

comentaristas de las Partidas y de las leyes de Toro, no ha habidoen la doctrina opinion comtin, pudiendo citarse como partidarios .de la renuncia a Azo, jaso, Antonio Gomez, Donelo, ti'inio, Abe-rano y \oods, y entre los contrarios a Covarrul~ias y Antonio1'erez . Iiartolo v 13aldo se han mostrado contraries en el case de lafianza de la mujer per el marido, esto es, el de la Autentica "Si quamulier" . Fn Castilla la renunciabilidad del senado consulto no hadespertado dudas per admitirla las Partidas, en tanto si las ha des-pertado la Atitentica, sohre todo, coiuo consecuencia de la cicadaley 61 de Toro, pareciendo que la opinion general, manifestada enGregorio LGpez, N'Iatienzo, Acevedo, Heineccio y Llamas, lia silola de que la simple renuncia no ha sido stificiente en este supuestopara validar la fianza de 1a mujer per el marido $2 .

T1 jvramento ha imprimido una notable fuerza a las Uhlig-_cio-nes durante toda la edad media v la moderna. Las Partidas no le harecogido especificamente, pero la doctrina ha entendido que ha con-ferido validez total a la renuncia, e incluso, algun autor come Lla.-mas y Molina, aunque frente a la opinion general, ha entendido quepese a la ley de Toro, la inujer ha podido renunciar tambien a la"Si qua mulier" si no to ha hecho con juramento 83 .

Otra de las forrnas que da lugar a la excepcion es una especiede prescripcion seguida de renovacion, ya recogida en los ordena-mientos locales europeos y que recogen tambien las Partidas, segunlas cuales la mujer se obligara si intercediendo per tercero perma-nece en ello dos anos y pasados los cuales facilita prendas al inter-cedido o renueva la fianza, razonando el indicado texto legal quela rnujer parece pretender que es eutonces la deuda principal masde ella clue de aquel per quien se eonstituyo en fiadora 84 . La doetrinadestaca la importancia que tiene la reiteracion del acto, y asi Gre-

82. Vid. per todos Gregorio Ldhez en la glow a la indicada Partida yLLAMAS, op . cit., pag 327-331.

83 . Op . cit ., pigs . 331-333 .84 . Partidas . loc. cit. : "La cuarta razon es, si alguna muger entra fiador

poi- otri, e durasse en la fiadura fasta dos aiios, e dende adelante diessepenos ayttel a quien entro fiador, o le fiziesse carta de tutieuo, en que renoua-sse otra vez la fiadura. Ca entonces deue ome asmar, que e1 principal debdosobre que fue la fittdura fecha, mas pertenesce a ella, que aquel per duien entrafiadora. . . " .

362- Jesus Latinde Abadia

gorio 1,dpez acumula testimonios de 1'alacios R.uhios, jaso, llccio,Paldo y Felino, en tanto que Antonio Goinez destaca que entoncesse considers que la mujer se obliga "ex magno proposito et nonfragilitate" . Alguien como Felino apoyan la argumentacidn en elhecho de que se puede penar por confesidn extrajudicial, aunquetambien conviene en que no es posihle equiparar la confesion civil,a la criminal . En virtud, sobre todo, de la ley de Toro no se ex-tiende la excepci6n a 1a fianza de la mujer por el marido, Y adernas,tratandose segtin las Particlas de una "presunci6n" se declara quepuede no estarse a ella si se prueba to contrario, como puede serel que la renovacidn se hags pasado el hienio, en cuyo caso, inclu-so, segim Baldo to que se presume es colusicin o fraude s5 . La4octrina catalana, a traves de Socarrats, tamlhien se ocupa de to,que denomina "duplicaci6n" del consentimiento, qtie tambien con-valida la alienacidn de la cosa dotal por el inarido, o equipara la,confesidn extraj udicial a la judicial 86 .

La utilizacion de vestidos varoniles o engafios semejante quehaga creer al otro contratante que contrataha con hombre es mo-tivo que recoge tambien las Partidas x7 . Grcgorio Lcipez considerseste ardid corno ahorninahle, con base en el lleuteronoinio ti- en B.Amhros, no ohstante reconocer su licitud cuando se trata de pro-teger el pudor, como en la peregrina.A la materia sobre la que recae la obligacion corresponds como

inotivos de excepcion en la vigencia del senado consulto el quoaquella tenga por objeto la liberaci6n de un esclavo, 1a constitucidnde dote o la satisfaccion de deuda fiscal .

El primer motivo aparece explicado en las Partidas coiuo elsupuesto de que alguien quisiera manumitir a su esclavo por precio

85 . Todo en Greg L61rz y tambien en A. Gdtiri,.z, op . cit., pagina 636.86 . "ioannis de Socarratis iurisconsulti Cathalani in tractatum Petri Al-

berti. . . commentaria. . . ", Lyon, 1551, fol 32&, niim. 13 .87 . Partidas, loc. sit . : "La sesta es, quando la muger se vistie"e vesti-

dtiras de varon engafiosamente, o fiziesse otro eugano qualquier porque larescibiesse alguno por fiador, cuydando que era varon. Ca el derecho duean las mugeres en razon de las fiaduras, non les fue otorgado para ayudarsedel en el engaiio ; mss por la simplicidad e por la flaqueza que ban natural-mente. . . ".

La recepci6zz c.rpaizola del senado consulto Vallei"ano 363

y la Ixlujer apareciera como fiadora del dinero de la Inanunli-si6n 8s . Gregorio L6pez apoya esta causa en la peniiltinia ley delCodigo justinianeo correspondiente al Velleyano, donde se incluyeei que la Intzjer intercecla por otra causa pia. Sol>re cuando delh2entendet se la Inanumision conio causa pia, el glosador castellanose rernite a Bartolo, laso y Baldo. Si hien en el 1)igesto v porJuan de Platea la manumision no se entiende okra pia cuando nopersigue propiamente la del alma, Gregorio L6pez s° vale de que lacausa de dot, esta equiparada en Bartolo y Baldo a la causa piapara ineluir talnhien la manunlision, si bicn city conio testimonionegativo una autentica v st1 glosa donde la liheraciun conio causapia se entiende es la redencion de las ulrceles, fundamnntalniente,la del padre detenido por thuda o por d;2lito .

La fianza por razon de dote, comp excepcion a la aplica.ciondel senado consulto, se entiende por las Partidas como el supuesto-de que tina mujer interceda como fiadora de la dote que se prom :-te a tin hombre al casarse 89 . Segun Gregorio Lopez, este motivo,que se funda en la ley ultima del Codigo justinianeo del titulo re-lativo al senado constilto, se referia segitn Pahlo de Castro alsupuesto de que la nlujer se obligara principalniente, pero la glosay doctores entendieron que procedia tambien en el stlpuesto deprometer accesoriamente, que es el criterio que sigmo las Partidas .El glosador castellano entiende que ~ no procede solo por constitu-cion de dote, sino tambien por restituci6n, para to que se basaen Baldo, considerando que es privilegio de grander efectos, coniosi la madre a otro "conjunctus" de la rnujer prometiera restituirla dote a la niujer . En la doctrina catalana, Ripoll, con base enBaldo, Rubeus y Barbosa, destaca muy acusadamente la fianzade la nlujer por constitucion de dote conio excluyente ahsoluto dela aplicaci6n del senado consttlto "O y jose Ramdn por su parte

88. Loc. cit . : "La primera es, cuando fiasse alguno por razon de libertad .E esto seria, con-to si alguno quisiesse afforar su sieruo por dineros, e leentrasse alguna muger fiador por los dineros del afforramiento . . . " .

89 . Loc. cit. : "La segunda es, si fiasse a otri por razon de dote . Estoseria, como si alguna muger entrasse fiador a algun ome, por darle la dote,que deuia auer de la muger con quien casasse. . . .. .

90 . Acacio Antonio de RIPOLL, " Variae iuris Resolutiones multis diversorum Senatnum decisionibus illustratae", Lyon, 1630, cap. IX, num. 91 .


declara de aplicacion consuetudinaria la validez de la obligaciorrde la mnjer, fideiussoria o principal, cuando stns efectos son laalienaci6n de la cosa dotal por parte del marido en caso de peligrode encarcelanuento inminente del marido v destierro. El autorCatalan parece sentar la doctrina de que Ia yobligacien de la mujerpara eximir al nlarido de la carcel inminente es v-ilida, si biencuando la nutjer no devenga indotada en su mayor parte y singarantizador, pareciendo que en estos casos se entiende que e.s porcausa, no solo honesta, sino necesaria, y que conctierdan en ellomachos autores, entre los que se encuentran Surdus . Fontanellay Salgado 91 .

l?n relacibn con el niotivo indicado debe observarse que esti :rnuy generalizada la opinifin tendente a considerar el senado con-_sulto en estrecha conexibn con el regimen dotal, la que es naturaldado el origen romano de este 92 . Para Gide el senado consulto.es el coniplemento indispensable del regin1en dotal, a cubierto detodos los ataques en este terreno, y presentado no como un bene-ficio personal para la inexperiencia femenina, sino corno una espe-cie de garantia real que refuerza la inalienabilidad de la dote 93 .

El supuesto de que la deuda sea de naturaleza fiscal cornoinotivo de excepcion es introducido por la citada ley 61 de Toro,entendiendo la doctrina a traves de Antonio Gomez que la ley es,correctora del derecho cornun 94 .

Los motivos de excepcion que se basan en 'os efectos de la .obligacion son fundamentalmente los que propo.rcionen tun bene-ficio a la niisma mujer, encontrandose coino especificos dentro deellos el que intercede por precio 95, realizase la fianza por llecho

91 . Jose RAsrb.Nr . -Consiliorum", con observaciones de Jacobo Ralducci,Parma, 1695, lib. 111, pegs . 515-518.

92. Vid. Jesus LALnvvr"� "La dote y sus privilegios en el DerechoCatalan", EM . Anabasis, Barcelona, 1962 . TOUR'rour.6N, op . cit, peg. 419, des-taca clue aunqtie parecicra monstruoso GIDF habia asociado la inalienabilidadde la dote y el Velleyano en cuanto ambos son muestra de la incapacidad dela nxrjer .

93 . (am., op . cit., pegs . 547-548 .94 . A . GO .Nir:z, op . cit ., peg . 635 y 638-639 .95 . F'artidas, loc. cit. : "La quinta razon es, si la muger recihiesse pre--

cio por la, fiadura que fiziesse".

La recepcidn espaizola del senado consulto ValleYatto 365

,propio 96 o hitl ;iese de heredar precisatnente a aqu',,l por quien sa-liera fiadora 97, motivos todos ellos recogidos en las Partidas . An-tonio Gotn-z~z entiende hecha la obligacion en tttilidad o heneficiode la tntijer cuando itnplica attmmnto de patrimonio de la nntjery no cuando el nnarido estd obligado por necesidad juridica dealim_ntos" ; Ripoll entiende en la doctrina catalana que la tnujerno puede impedir la ejecucion al aniparo del senado consulto sirecipe de heclio dinero prestado juntamente con su niarido, corres-1}ondiendo al juez deternzinar coal dehe ser la cuantia del dinerorecibido para que se produzca la indicada consecuencia 99 y Lla-mas y Molina considera clue la deuda es en utilidad de la mtijeren el caso de que una heredad sttya gravada con censo se redimacon el dinero tonlado a prestamo o se se invierta en una obra cluela aumenta de valor t" . La citada lev (1 de Toro, conio ya se haindicado, radicaliz6 la formula en el supuesto de la fianza de la1nujer por el marido, no siendo valida su intercesicin aunque ale-gara que el precio o deuda hahia revertido en stt utilidad, pero ladoctrine a traves de Antonio Goniez entendio que la ley no ex-cluia el que prohara manifiestatnente que habia silo asi, a travesde una "actio in rein verso" y "ex equitate" lot .

10 . La decadeizcia del senado conskilto Velleyano con el snovi-

Vitnicnto codificador v antirro2n.anista y sic supcrvivencica al anc.paro

de las corrientes historicistas catalanas 1, navarras.

Congo se recordarii, 1a decadencia del senado consulto s° ha pro-ducido en hrat:cia ya a principios del siglo xviz coil el edicto de

96. Id ., id . : "La setena razon seria quando la muger £iziesse fiaduru porsu fecho ntisino . `, esto seria, coino si entrasse fiador por aquel que to ouies-se fiado a ella, a en otra manera semejante desta. . ." .

97. Id ., id . : "La octaua razon es, quando la muger entra fiador por ai-

guno, e. acaeseiere despises desso, clue ha de heredar los biens de aquel quc:

fio- ".98. A . Gbmz, op. cit, peg . 635 .99. RIPOLL, op . cit., cap. XIV, niuns. 534-5. Para m<<s conocintientus, c1

atitor catalan rcmite a -Ienocchio.100. LLntns, op. cit., pig. 325.101 . A . G61crz, op . cit ., pigs. 636-637 .

366 Jesifs Lalinde Abadia

Enrique IV, que a1gunos parlam°.ntos se resister a adoptar, hero,al que se someten otros de los paises de derecho escrito, exten-diendo su aplicacion dos ordenanzas de Luis XIV, por to que elCodigo napoleonico encuentra poca resistencia para derogarlo de-finitivamente'o2 . En Espaiia la sentencia del Tribunal Suprcmade 11 de octuhre de 1859 y otras le declaran renumiable, y des-pues de la publieacion del C6digo civil la nnujer puede salir fia-dora de su niarido y ohligarse con 6l niancomunadamente, en cuan-to la znujer tiene capacidad para prestar consentimiento en todoslos casos que no se le prohibe por la ley, considerando el TribunalSupremo derogada la ley 61 de Toro 103 .

La ley de Bases de 22 de octubre de 1581 nresentada porAlonso Martinez al manifestar que se garantizaria el que la mujerconservara su dote, sin estahlecer en su favor privilegios incom-patil:les con la sociedad legal 104, no se referia probablemente alsenado consulto en primer lugar, pero este podia considerarse tam-Lien afectado . El articulo 61 del Codigo, aunque subordinando latnujer casada a la licencia o poder de su marido, lc concedia engeneral el ol,ligarse siempre clue no se estahleciera otra cosa o selimitara !I', sin que luego en ningl~n articulo vertiera el contenidodel senado consulto o de la Autentica.

En Aragon, el apendice foral, haciendo abstraccion de la fianzajudicial afectada, como se sabe, par el fuero de 1585, pero quecorresponde regular a las leyes procesales, afirmo claramente lacapacidad de la inujer para obligarse juntainente con su ma.ridoy ser su fiadora 11s, to que significaba rechazar las tendencias de

102. Vid. BEAUNE . loc. cit., en nota 80 .103. Vid. Matias Mhscniid y ALBERTY, -Derecho foral de Mallorca",

tercera edicibn. Palma, 1904, pig. 132.104. Base 17 .° : "En el contrato para cl matrimonio sohre arreglo de inte-

reses y clasificaci6n y distribnci6n de hienes, se introducirtin las reformasoportunas tiara chte la tnujer conserve stt dote, matt sin estahlecer en sti favor

privilegios incompatibles con la sociedad legal. . . ".105. C. c. articulo 61 : "Tampoco puede la mujer, sin lieencia o poder de

su mariclo, adc(uirir taor titulo oneroso ni lucrative enaienar sus hienes niobligarse sino en los casos y con las limitaciones establecidas por 1a Ley".

106. Apendice foral de Aragon, art. 52 : "La inujer puedc obligarse jun-tamente con su inarido v ser fiadora de este . . . ...

La reception espaizola del sefiado cotisulto Valleyatto 367

1a Autentica y de las leyes de Toro, y, con inas razon, del senadoconsulto, criterio que no ha d-,sautorizado la Compilacidn. EnMallorca, donde dentro del periodo codificador se ha entendidovigente tanto el senado constilto colno la Autentica 1°', fueron am-pliamente renunciables, siendo exigido por las instituciones hancariasy declarando el Tribunal Supremo validas las renuncias de los do .ipreceptor e insinuando en 1872 que la ley Eil de Toro no formabaparte de la legislacidn de Mallorca 1°g . Los proyectos de apendiceMegan a prolntgnar clue se declare innecesaria la rentuncia, y en11338 a traves de una interpretacicSn forzada del articulo 13 del

Cbdigo se afirma que no es necesario renunciar 10s . La Compilationhalear, coincidiendo con el apendice foral aragones, ha establecidola capacidad de la tnujer casada para salir fiadora de su marido yobligarse mancomunadamente con 61 110, to que ha significado la .derogation de la Autentica, la ley de Toro y el sc:nado consultoVelleyano.

La vigencia del senado consulto se ha tnantenido pasta ahoraen :vavarra y en Catalutia, al ainparo de las corrientes histori-cistas de estos territorios, en este ultimo frente a la corrienterenovadora, de la Ueneralidad, que en 1934 estal;lvcio los misniosderechos en la tnujer que en el hoinbre y derogo expresamente elsenado consulto, la Autentica, el capitulo 8 de la novela 13.1, elcapitulo 11 del Recognoverunt proceres y la costumbre 1, par. 1 y 2,rub. 7, liID% 4 de las Costutnbres de Tortosa 111 .

Fn Navarra, la vigencia del senado consulto y de la Autentica

107 . Z% id . PASCUAL, op . tit ., pags . 112-113 .108. Td ., id ., pig. 11-1 . La Sentencia del Tribunal Supremo, es de 12 de

noviembre de 1872 .109. Td ., id ., lags . 115-116, que se rimestra disconforme con la Sentencia

de 30 de mayo de 1938 .110. Compilation de Baleares, articulo V : " . ..Tanto el marido con re-

tacion a sus bienes privativos . como la esposa con respecto a los parafertiales,tienen la plena facultad para elecutar cualesquiera actor o iiegocios de adqui-sicion, emiciiaci6n, gravamen o disposici6n . . . La mujer casada puede salirfiadora de su inarido y obligarse inancommadamente c^n 6l°.

111 . Jose GnsszcT MAGRET, "Comentarios a la t ompilacibn del Derechocivil especial de Cataluna~, Barcelona (1962), pigs . 365. La disposition dela Generalidad fue de 19 de jurnio .


ha sido reconocida durante el periodo codificador 112, desconocien-dose si se mantendra en la futura conipilacidn . En Catalufia, frenteal criterio de la Generalidad, conio se ha dicho, la Cotnpilacidn 11,1recogido el senado constilto 1iI S' la Autentica 1'-4, de acuerdo con latradici6n de los proy'ectos de apendice 115, y aplicando mayor ri-gurosidad en el caso de la iiltima 111, La doctrina, en general, haexcluido la fianza nlercantil, por estar stijeta al Codigo de Comercio

112. Asi to declare la Resolucion de 26 de abril de 189'4. Vid. JuanSANTAUAriA ANSA, "Derecho de familia", en "Concurso de Derecho foralnavarro", 1, Derecho privado, Pamplona, 1958 (pigs. 107-124), pags . 116 y 119.

113. Coinpilaci6n del Derecho civil especial de Cataltaiia, articulo 321 :"La mujer no quedara obligada en virtud de fianza o intercesi6n per otro,pudiendo repetir como indebido to que hubiere pagado o cuinplido per ello.

No gozaran de este beneficio : las mujeres que afianzaren o interce-dieren rnediante remuneraci6n o compensaci6n proporcionada u obrando condolo, las que ejercieren el coinercio y las que, despues del afianzamiento, lle-garen a ser deudoras principales de la obligaci6n .

Este beneficio sera renunciable de modo expreso en todo momento" .114. Id .,, articulo 322 : "Sera hula de pleno derecho toda fianza o inter-

cesi6n de ntujer casada a favor de su marido, salvo el caso de que el importedel credito se hubiere invertido en utilidad de ella misma y sin que su .confesi6n o reconocimiento constituya prueba de tat inversion. . . " .

Sobre las excepciones en derecho catalan, puestas e nverso, vid. JuanMALUQL.ER VILADOT, " Derecho civil especial de Barcelona y su termino" .Barcelona, 189, pags . 46-47, que dicen asi

"Senis in casibus ntulier shondendo teneturPro libertate, pro dote, renunciat, et siDecipiat, proetiunt capiat, cave adque secundaIstis adde duos : proprios si gesserat actus,et, successit ei pro quo fidejusserat ipsa."

115. Z'id . Manuel DURAIN -) BAs "Apendice de derecho catalan al'Ccidigo civil, Proyccto, 1931', articulos 186-190, (,tic, especialmente, en los ar-ticulos 187 y 188 recogc el contenido del s, c. Vid. tainbien el articulo 1.005del Ante-proyeeto (let Apendice a1 C6digo civil para el Principado de Ca-talufia, Barcelona, 1903 . de lirancisco hoznani y Puigdengolas y Ju-ut deDios Trias de Bes y (sir() .

116. Vid. GASStom, op . cit., pigs . 366-367, seg6u el cual los tratadis-tas to creyerou renunciable yero Drank 1- B:»; opin(que cuando inter-cedia en favor (let inarido el acto era nulo, auu renunciando al beneficio ocorroborandolo per jurainento .

La reception espaizola del senado consulto Vallevano 369

J- actuat comp supletorio del .mismo el Codigo civil, segun reconociova el Tribunal Supremo de 1898117.

La vigencia del senado consulto y de la Autentica no se ve

con simpatia por la doctrina nwderna, como puede observarse en

C:icle-tis, 1Jel .kers 1'$' ~- Schulz i'=° . En Catalutia se lia despertaduacientement~ una corriente contraria de las fuerzas antihistoricis-ias, clue lrugnan razonablein~,nte por su desaparicion en la futurareforma de la Compilaci611 121 .

117. Vid . op. y logy . pit . . y tarnbien PASCUAL, op . tit., pags . 112-113, res-

pecto a l~Sallorca .118. Segun Guw, op. tit., por TorRTOrON, op. tit. . pag. 418, "sa

disparition complete etablira 1'egalite parfaite des sexes" . GIDE mostro

ademAs que por vicios de tecnica, su aplicacidn era arbitraria y que una

incapacidad clue podia descartarse por una clAusula de estilo no to es tal. El

autor frances atribuia la teoria de la renuncia, que habia implicado elrepudio do la institution. a los glosadores, y a Placentino como el primer

representante en I'rancia .119. Rene DEKKEFS, "El Derecho privado de los pueblos", trad. de

Francisco Javier Osset, Madrid (19;57), pag. 494 to registra como dentro dela multitud de incapacidades de la muier que todavia existen cuando secamina bacia la emancipation de esta".

120. Segun Francisco FERNANnEZ DE VILLAVICFNczo. "Fianza e in-tercesion de la mujer casada en favor de su marido", CATEDRA, DURAN yBAs, "Estudios juridicos sobre la mujer catalana, .Barcelona, 1971 (pa-ginas 303-319), pig. 304, ScxuLz califica el s . c. de "francamente retro-gado" y al Senado de "organo de la reacci6n".

121 . Como figura representativa per su origen romanista puede desta-carse a Angel LATORRE., "Algunas observaciones sobre los articulos 321y 322 de la Compilation", en op . tit., en nota anterior (pags. 331-351) . Lasprincipales conclusiones de este articulo son : a) no se resneta la traditionjuridica en el articulo 322 de la Compilacicn, porque si las prohibiciones,que entrap con e1 Derecho romano, pueden considerarse vigentes en el si-910 xrzi, en la epoca de los grandes juristas clasicos lia cambiado ; b) laflexibilidad del derecho comfin ha permitido esterilizar en su mayoria lo ;casos del s. c. y de la Autentica a traves del jurainento, la corroborationtras los des aiios y la renuncia ; c) la tendencia restrictive a su aplicacioupuede observarse en FONTANFLLA y en los Manuales del Arte Notarial del

siglo Xvi1 .1, y d) la revitalization de la Autentica no se ba producido sino

con I)URAN y BAs, y tambien con la doctrine del Tribunal Supremo por

aplicacion de la Ley 61 de Toro . El indicado romanista propugna la total

desaparicion de las disposiciones actuates de la Compilation en la materia.

24

3'70 Jesus Lalinde Abadia

CONCLLSIONES

a) Fl Derecho justinianeo acoge el senado consulto ti'elle-yano, en virtud del cual se prohibe a la mujer interceder eomofiadora por till tercero, y a traves de la Autentica "Si qua mulier"declara nula la intercesion de la mujer como fiadora por el maridoSi por una parte implica tin renacimiento de la legalidad clasica,frente a la evolucion del Derecho teodosiano, por otra parte se alejatanibien de aquel1a a1 sustituir una fundanientacion objetiva, comela de que la majer no podia ejercer funciones viriles, por unafuncion subjetiva, coma la de haberla de proteger en virtud de laincapacidad general de su sexo .

1b) Las aludidas soluciones se hall "recibido" en diversos or-denamientos hispanicos, de forma precoz e imperfecta a traves delsiglo xiir en el plano local, y con menos imperfeccion por 10 Cluese refiere a las zonas levantinas Clue a las del interior, y de formamas tardia y perfecta a traves del siglo xzv y siguiente en el planoterritorial . La recepcion es coetanea a la Clue se produce en granparte ale Europa, aunque ligeranmente posterior a la Clue se efecttiaen Francia, donde se inicia ya a finales del slglo xII. .

c) La via de recepcion en el ordenarniento local catalan debeser preferentemente textual y notarial, con base en los propios tex-tos justinianeos y en las Costumbres del stir de Francia, como la dc.Montpellier, to Clue origina una recepcion mas pura, aunque da lugara la aparici6n de alguna desviacion en Barcelona.

d) La via de recepcion en Castilla y Bajo Aragon es eminente -mente consuetudinaria, a traves de la inmigracion europea, to Clueda lugar a Clue sea muy impura, se reduzca a la mujer casada, seconfunda con el problema de la responsabilidad inutua de los con-yuges por sus actos correspondientes y quede influida por el prin-cipio de la suniisi6n de la nnrjer al marido . F1 alejamiento de lasforinulas de la Autentica y, sol;re todo, del senado consulto, esmayor cuaiito mayor es 1a distancia de los focos de innnigraeidn .

e) En tin principio, 1as forniulas hall representado urn bene-ficio para la mujer, cuya condicion ha empeorado por circunstanciar:sociologicas, obedeciendo el beneficio a Clue se hall aplicado desdesus principios con caracter restrictive, al permitirse importantes

La reception espanola del senado consulto Valleyano 371

excepciones hasadas en el consentimiento del marido, la profesionindependiente de la :ntijer, to cuantia infima de la contratacion, elfortalecimiento de la obligation por el juramento, y, sobre todo, larenuncia de la mujer al beneficio.

f) En el plano territorial, la recepcidn, mucho m<is pura, liaconcordado con el plano local, en el caracter restrictivo de laintroducci6n, al desarrollarse gran nuinero de excepciones, con baseen la forma de contraerse la obligation, en la inateria de esta o ensus efectos, como son el de que la mujer haya renunciado, prestadojuramento, renovado, engailado, liherado a un siervo, garantizadola constitution o devolution de dote, percibido precio o un bene-ficio, heredado a quien ha garantizado, fiado por hecho propio .

g) Fn la edad moderna, el contenido de la Autentica se haradicalizado en Castilla con las leyes de Toro, y se ha introducidola prohibition de interceder por la mujer en general en Aragon,aunque limitandolo a la fianza judicial, decayendo, por to demas,el senado consulto en especial, como consecuencia de su caracterrenunciahle .

h) La codification espanola, siguiendo a la codification fran-cesa, que a su vez se ha hecho eco de la impopularidad de estassoluciones, ha prescindido de ellas, las cuales solo se han maiitenidoen Navarra y en Cataluna al atnparo de a1gunas corrientes histo-ricistas, frente a las cuales se observa lioy una notable reaction, alinenos en el ultimo de los territorios citados, a cargo de ]as fuerzas.antihistoricistas .

.TESiJS LALINDE ABADIA

LA RECEPCION ESPANOLA DEL SENADO CONSULTO VELLEYANO

Documents

Transcript of LA RECEPCION ESPANOLA DEL SENADO CONSULTO VELLEYANO