LA PRUEBA EN EL PROCESO LABORAL ∗

José Fernando Lousada Arochena

Magistrado especialista de lo social – TSJ/Galicia

Profesor asociado Derecho Procesal – Universidade da Coruña

Ricardo Pedro Ron Latas

Profesor Titular de Universidad – Universidade da Coruña

Magistrado suplente – TSJ/Galicia

SUMARIO: 1. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRUEBA Y SU S ESPECIALIDADES EN EL PROCESO LABORAL: CONCENTRACIÓN DE LA PRUEBA EN EL JUICIO Y BÚSQUEDA DE LA VERDAD MATERIAL. 2. EL OBJETO DE LA PRUEBA. 3. EL PROCEDIMIENTO PROBATORIO: 3.1. Trámites de proposición y admisión. La protesta. 3.2. Reglas generales sobre la práctica de la prueba. 4. LOS MEDIOS DE PRUEBA. 5. LA PRUEBA ILÍCITA EN EL PROCESO LABORAL. 6. LAS GARANTÍAS DE LOS DERECHO S FUNDAMENTALES EN LA PRÁCTICA DE LA PRUEBA. 7. INTERROGATORIO DE LAS PARTES. 8. INTERROGATORIO DE TESTIGOS. 9. PRUEBA PERICIAL. 10. PRUEBA DOCUMENTAL. 11. INFORMES DE EXPERTOS. 11.1. Dictamen de una o varias personas expertas. 11.2. Informe de la comisión paritaria del convenio colectivo. 11.3. Dictamen de los organismos públicos competentes en procesos sobre discriminación. 11.4. Informe sobre el accidente de trabajo o la enfermedad profesional. 11.5. Informe de personas jurídicas y entidades públicas. 12. REGLAS ESPECIALES SOBRE LA CARGA DE LA PRUEBA. 12.1. Reglas especiales sobre la carga de la prueba en casos de discriminacióno lesión de derechos fundamentales. 12.1.1. La carga de la prueba de la parte demandante. 12.1.2. La carga de la prueba de la parte demandada. 12.2. Reglas generales sobre la carga de la prueba en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

∗ Este estudio se corresponde sustancialmente con el Capítulo Décimo Tercero del “Sistema de Derecho Procesal Laboral” que han coordinado José Fernando Lousada Arochena y Ricardo Pedro Ron Latas, Editorial Laborum (Murcia, 2015).

1. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRUEBA Y SUS

ESPECIALIDADES EN EL PROCESO LABORAL:

CONCENTRACIÓN DE LA PRUEBA EN EL JUICIO Y

BÚSQUEDA DE LA VERDAD MATERIAL.

El derecho de todos “a utilizar los medios de prueba pertinentes para

su defensa” está reconocido como fundamental en el art. 24.2 de la CE. Pero

el derecho a la prueba “no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo

una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén

facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino

que atribuye solo el derecho a la recepción y práctica de las que sean

pertinentes ... entendida la pertinencia como la relación entre los hechos

probados y el thema decidendi” –STC 165/2001, de 16 de julio–, pues el

derecho a la prueba no supone “desapoderar al juzgador a quo de su potestad

para pronunciarse sobre la pertinencia de las pruebas que las partes

propongan” –STC 30/1986, de 10 de abril–, o, dicho de otro modo, el órgano

judicial no está “sometido al mecanismo ciego de ... aceptación” de todas las

pruebas propuestas –STC 167/1988, de 27 de septiembre–, si bien se

recomienda al juez ejercer esa facultad con la mayor sensibilidad, “incluso

prefiriéndose el exceso en la admisión a la postura restrictiva” –STC

205/1991, de 30 de octubre–. Desarrollando en la legalidad ordinaria el

derecho constitucional a la prueba, la LEC/2000 establece que “no deberá

admitirse ninguna prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto

del proceso, haya de considerarse impertinente” –art. 283.1–, y “tampoco

deben admitirse, por inútiles, aquellas pruebas que, según reglas y criterios

razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los

hechos controvertidos” –art. 283.2–. Y, dentro de esa misma línea, el art.

87.1 de la LRJS establece que “se admitirán las pruebas ... que sean útiles y

directamente pertinentes a lo que sea el objeto del juicio y a las alegaciones

o motivos de oposición previamente formulados por las partes en el trámite

de ratificación o de contestación de la demanda”.

Siendo el proceso laboral un medio de compensación e igualación

entre la persona trabajadora y la empresa –STC 3/1983, de 25 de enero–, se

manifiestan ciertas especialidades del derecho fundamental a la prueba.

La primera de las especialidades de la prueba en el proceso laboral,

que es consecuencia de los principios de inmediación, oralidad,

concentración y celeridad que inspiran el proceso social –art. 74 de la LRJS–

, consiste en que solo “se admitirán las pruebas que se formulen y puedan

practicarse en el acto” del juicio oral –artículo 87.1 de la LRJS–. Tal

exigencia –que es adicional a pertinencia y utilidad– obliga a establecer una

serie de normas dirigidas a evitar indefensión, como son las siguientes:

(1) se admite la práctica anticipada de pruebas antes de iniciar el

proceso o una vez iniciado sin dar lugar a la suspensión del acto de juicio –

art. 78.1 y 2 de la LRJS–;

(2) se advierte a las partes, en las cédulas de citación al juicio oral, de

la carga de concurrir con todos los medios de prueba de que intenten valerse

–art. 82.3 de la LRJS–;

(3) se establecen reglas específicas para facilitar el acceso de las partes

a pruebas documentales o periciales voluminosas o complejas –arts. 82.4 y

87.6 de la LRJS–;

(4) se admiten, aunque solo si se estiman imprescindibles, aquellas

pruebas que requieran la traslación del juez o tribunal fuera del local de la

audiencia, en cuyo caso se suspende el juicio por el tiempo estrictamente

necesario –art. 87.1 in fine de la LRJS–; y

(5) se permite a las partes solicitar, al menos con cinco días de

antelación a la fecha del juicio, aquellas pruebas que, habiendo de practicarse

en el mismo, requieran diligencias de citación o requerimiento, salvo cuando

el señalamiento se deba efectuar con antelación menor, en cuyo caso el plazo

será de tres días –art. 90.3 de la LRJS–.

La segunda especialidad del proceso laboral que incide sobre el

derecho fundamental a la prueba es el doctrinalmente denominado principio

de búsqueda de la verdad material –que la STC 24/1984, de 23 de febrero,

consideró nada más y nada menos que el “objetivo central del proceso de

trabajo”–. No es que haya dos verdades, una verdad formal, con la que se

contentaría el proceso civil, y otra verdad material, que sería buscada en el

proceso laboral, pues ontológicamente la verdad es única. Correctamente

entendido, el principio de búsqueda de la verdad material supone la

atribución al juez social de facultades probatorias que, sin llegar a hacerlo un

juez inquisitivo, son superiores a las tradicionalmente atribuidas al juez civil

–aunque es verdad que las reformas del proceso civil y, en particular, la

LEC/2000, han reducido notablemente esa especialidad del proceso laboral–

. Así las cosas, la LRJS le concede al órgano judicial una serie de facultades

probatorias entre las que destacan las siguientes:

(1) la facultad de continuar la práctica de una prueba admitida,

decisión judicial sin recurso, si renuncia a ella la parte que la propuso –

artículo 87.2 de la LRJS–, una facultad sin parangón ni en el proceso civil ni

en el proceso contencioso administrativo;

(2) la facultad de hacer, tanto a las partes como a los peritos y testigos,

las preguntas necesarias para el esclarecimiento de los hechos –artículo 87.3

de la LRJS–, que es literalmente algo más amplia que las facultades que, en

la LEC, se le conceden al órgano judicial para interrogar a las partes –art.

306–, para preguntar a los peritos y pedirles explicaciones, pero sin ampliar

el objeto del dictamen aportado –art. 347–, y para interrogar a los testigos

con el fin de obtener aclaraciones y adiciones –art. 372–;

(3) las facultades, sin apartarse de las pretensiones y causa de pedir

que expresen las partes en la demanda y contestación, de someter a las partes

para alegaciones durante el juicio cuantas cuestiones deban ser resueltas de

oficio o resulten de la fundamentación jurídica aplicable, aun cuando hubiera

sido alegada de modo incompleto o incorrecto, y de solicitar alegaciones

sobre los posibles pronunciamientos derivados que por mandato legal, o por

conexión o consecuencia, resulten necesariamente de las pretensiones

formuladas por las partes –art. 87.3 de la LRJS–, otra facultad sin parangón

en el proceso civil, aunque con claros antecedentes en el proceso penal –arts.

733 de la LECRIM– y el contencioso administrativo –art. 65.2 de la LJCA–

;

(4) la facultad de acordar ciertas pruebas de oficio, como la

intervención del médico forense –art. 93.2 de la LRJS–, o el informe de

expertos –art. 95 de la LRJS–, suponiendo excepciones a la regla general de

que las pruebas se practican a instancia de parte –art. 282 de la LEC, que

admite las pruebas de oficio solo cuando lo establezca la ley–; y

(5) la facultad de acordar, terminado el juicio, y dentro del plazo para

dictar sentencia, la práctica como diligencias finales de cuantas pruebas

estime necesarias –art. 88 de la LRJS–, frente a las limitaciones que para las

diligencias finales se establecen en la LEC –en su art. 435 se exige como

norma general instancia de parte para la práctica de pruebas, y solo

excepcionalmente de oficio se puede practicar de nuevo una prueba–.

2. EL OBJETO DE LA PRUEBA.

Según el art. 283.1 y 3 de la LEC, “la prueba tendrá como objeto los

hechos que guarden relación con la tutela judicial que se pretenda obtener en

el proceso”, aunque “están exentos de prueba los hechos sobre los que exista

plena conformidad de las partes, salvo en los casos en que la materia objeto

del proceso esté fuera del poder de disposición de los litigantes”. En este

mismo sentido, el art. 87.1 de la LRJS contempla como objeto de la prueba

“los hechos sobre los que no hubiere conformidad salvo en los casos en que

la materia objeto del proceso esté fuera del poder de disposición de los

litigantes”. Por lo tanto, se probarán los hechos contradictorios y aquellos

que, aunque no sean contradictorios, se refieran a materias indisponibles para

las partes litigantes, pero no los hechos sobre materias disponibles sobre los

que exista plena conformidad.

Tampoco será necesario probar “los hechos que gocen de notoriedad

absoluta y general” –art 283.4 de la LEC–. La LRJS no contiene una

precisión semejante, aunque sí hace una aplicación al establecer que no será

preciso aportar prueba sobre la afectación general a los efectos de recurso de

suplicación cuando el hecho de que el proceso afecta a muchos trabajadores

o beneficiarios “sea notorio por su propia naturaleza” –art. 85.5–.

No es necesario probar el derecho pues “la ignorancia de las leyes no

excusa de su cumplimiento” –art. 6.1 del Código Civil–. Pero –según el art.

1.3 del Código Civil– sí es necesario probar la costumbre –o, utilizando la

nomenclatura del art. 3.1.d) del ET, los “usos y costumbres locales y

profesionales”–, salvo si las partes son conformes en su existencia y

contenido y sus normas no afectan al orden público –art. 283.3 de la LEC–.

Igualmente deberá ser probado el derecho extranjero en lo que

respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos

medios de averiguación estime necesarios para su aplicación –art. 283.3 de

la LEC–. Ahora bien, la falta de acreditación del derecho extranjero no

origina la desestimación de las pretensiones basadas en él, sino la aplicación

supletoria del derecho español –STC 33/2002, de 11 de febrero, referida a

una reclamación laboral a la que se aplicó el derecho español dado que la

parte demandante no probó el derecho inglés al que remitían las reglas de

conflicto de leyes aplicables, determinando todo ello la estimación de la

demanda; se trata de una doctrina criticable porque elude aplicar el derecho

extranjero que según esas reglas, que son de orden público, sería el derecho

aplicable, permitiendo aplicar el derecho español con carácter subsidiario en

beneficio de la parte demandante cuando conforme al derecho extranjero

quizás la parte demandante no podría ganar el pleito–.

3. EL PROCEDIMIENTO PROBATORIO: 3.1. Trámites de

proposición y admisión. La protesta.

Las pruebas de las que las partes intenten valerse para acreditar “los

hechos sobre los que no hubiere conformidad salvo en los casos en que la

materia objeto del proceso esté fuera del poder de disposición de los

litigantes” (y, en su caso, los usos locales y profesionales y el derecho

extranjero) se propondrán en el acto del juicio oral –art. 87.1 de la LRJS–. A

la vista de esa proposición, el juez o tribunal resolverá (1) “sobre la

pertinencia de las pruebas propuestas”, admitiéndolas siempre que “puedan

practicarse en el acto” (aunque, si se estiman imprescindibles, también se

admitirán aquellas pruebas que requieran la traslación del juez o tribunal

fuera del local de la audiencia, en cuyo caso se suspenderá el juicio por el

tiempo estrictamente necesario), y “sean útiles y directamente pertinentes a

lo que sea el objeto del juicio y a las alegaciones o motivos de oposición

previamente formulados por las partes en el trámite de ratificación o de

contestación de la demanda”, (2) sobre la “clase de medio de prueba de cada

una de ellas según lo previsto en el artículo 299 de la LEC y en la presente

Ley”, y (3) “sobre las posibles diligencias complementarias o de adveración

de las pruebas admitidas y sobre las preguntas que puedan formular las

partes” –art. 87, apartados 1/2, de la LRJS–.

De no ser admitida la prueba propuesta, “la parte proponente podrá

hacer constar su protesta en el acto contra la inadmisión de cualquier medio

de prueba, diligencia o pregunta, consignándose en el acta la pregunta o la

prueba solicitada, la resolución denegatoria, la fundamentación razonada de

la denegación y la protesta, todo a efectos del correspondiente recurso contra

la sentencia” –art. 87.2 de la LRJS–. Resulta necesario realizar la protesta

con todas sus especificaciones pues, de no haber protesta, se considera no

hay indefensión, con lo cual no procedería la nulidad de actuaciones dirigida

a la práctica de la prueba no admitida, y, de no hacerse las oportunas

especificaciones, el tribunal superior no podría efectuar el juicio de

relevancia necesario para verificar si la prueba propuesta acreditaría algún

hecho relevante para la decisión.

3.2. Reglas generales sobre la práctica de la prueba.

Hay, en el art. 87 de la LRJS, dos reglas generales sobre la práctica de

la prueba. Una, aplicable a todas las pruebas, según la cual “una vez

comenzada la práctica de una prueba admitida, si renunciase a ella la parte

que la propuso, podrá el órgano judicial, sin ulterior recurso, acordar que

continúe”. Y la otra, aplicable solo a las pruebas de carácter personal, según

la cual “el órgano judicial podrá hacer, tanto a las partes como a los peritos

y testigos, las preguntas que estime necesarias para el esclarecimiento de los

hechos”, pudiendo “los litigantes y los defensores ... ejercitar el mismo

derecho”.

4. LOS MEDIOS DE PRUEBA.

La aparición de procedimientos de reproducción de la palabra, de la

imagen y del sonido abrió la polémica de si los medios de prueba en el

derecho procesal español eran un numerus clausus que incluía solo aquellos

medios de prueba expresamente contemplados en la ley (confesión judicial,

documental pública y privada, pericial, reconocimiento judicial y testifical),

o si eran un numerus apertus (lo que permitiría admitir como prueba esos

procedimientos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido).

Adelantándose a la solución de la cuestión en el proceso civil, el art. 90 de

la LPL/1990 permitía a las partes “valerse de cuantos medios de prueba se

encuentren regulados en la ley, admitiéndose como tales los medios

mecánicos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido”,

acogiendo así el sistema de numerus apertus.

Con posterioridad, el art. 299 de la LEC/2000, después de enumerar,

como medios de prueba de que se podrá hacer uso en juicio, el interrogatorio

de las partes (que se corresponde con la confesión judicial), los documentos

públicos y privados, el dictamen de peritos, el reconocimiento judicial, y el

interrogatorio de testigos, también admite los medios de reproducción de la

palabra, el sonido y la imagen, los instrumentos que permiten archivar y

conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas

llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso,

y cualquier otro medio no expresamente previsto del que pudiera obtenerse

certeza sobre hechos relevantes, en cuyo caso el tribunal, a instancia de parte,

lo admitirá como prueba, adoptando las medidas que en cada caso resulten

necesarias.

En la LRJS/2011, su art. 90.1 establece que “las partes, previa

justificación de la utilidad y pertinencia de las diligencias propuestas, podrán

servirse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la ley para

acreditar los hechos controvertidos o necesitados de prueba, incluidos los

procedimientos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido o

de archivo y reproducción de datos, que deberán ser aportados por medio de

soporte adecuado y poniendo a disposición del órgano jurisdiccional los

medios necesarios para su reproducción y posterior constancia en autos”.

Aunque pudo ser más explícito, no cabe duda, y más si consideramos el

precedente de la LPL/1990 y la concordancia con el art. 299 de la LEC/2000,

se acoge el sistema de numerus apertus.

5. LA PRUEBA ILÍCITA EN EL PROCESO LABORAL.

La interdicción de las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con

vulneración de los derechos fundamentales –que se establece en el art. 11.1

de la LOPJ– presenta, en el ámbito de la relación laboral, una trascendencia

nada desdeñable, lo que encuentra su explicación en la desigualdad real de

las partes en la relación laboral y en los poderes empresariales de ordenación

del trabajo determinantes de una mayor factibilidad de abusos –que, además,

se encuentran facilitados con la implantación de tecnologías de la

información y la comunicación– con respecto a las relaciones civiles.

Significativo al respecto es que, en la primera ocasión en que la

jurisprudencia constitucional abordó la cuestión de la ilicitud de la prueba,

fue en relación con un proceso laboral –STC 114/1984, de 29 de noviembre,

donde se admitió la validez, como prueba de la procedencia de un despido

disciplinario, de la grabación de una conversación realizada por un

interlocutor sin consentimiento del otro interlocutor–.

Por ello, la LPL/1990 introdujo una norma que actualmente se

encuentra en el encabezado del art. 90.2 de la LRJS según la cual “no se

admitirán pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido, directa

o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de

derechos fundamentales o libertades públicas”. La prohibición abarca tanto

la prueba directamente ilícita, como la que lo es indirectamente (teoría del

fruto del árbol envenenado), de donde es ilícita la prueba obtenida gracias al

conocimiento de un hecho acreditado a través de la prueba ilícita. Pero es

factible una prueba en parte lícita y en parte ilícita –por ejemplo, las

facultades empresariales de vigilancia de la actividad laboral pueden

justificar la grabación de las imágenes, pero no la de los sonidos si supone

intercepción de conversaciones privadas, y la prueba de grabación

audiovisual sería lícita en las imágenes mas no en los sonidos–.

Sin embargo, la LPL no establecía el procedimiento a seguir en orden

a la resolución de la cuestión de la ilicitud de la prueba, y la aplicación al

proceso laboral del incidente establecido en el art. 287 de la LEC presentaba

ciertas dificultades. Con la LRJS se ha solventado la laguna existente en la

legalidad previa estableciendo al efecto:

(a) Que “esta cuestión podrá ser suscitada por cualquiera de las partes

o de oficio por el tribunal”, lo cual se compadece con la relevancia de los

derechos fundamentales.

(b) Que podrá ser suscitada “en el momento de la proposición de la

prueba, salvo que se pusiese de manifiesto durante la práctica de la prueba

una vez admitida”, aunque la posibilidad de suscitar la cuestión no precluye

con la fase de prueba, pudiéndose suscitar en conclusiones, o de oficio el

tribunal en el momento del dictado de sentencia.

(c) Que, una vez suscitada la cuestión de la ilicitud de la prueba, “se

oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las diligencias que se puedan

practicar en el acto sobre este concreto extremo, recurriendo a diligencias

finales solamente cuando sea estrictamente imprescindible y la cuestión

aparezca suficientemente fundada”.

(d) “Contra la resolución que se dicte sobre la pertinencia de la

práctica de la prueba y en su caso de la unión a los autos de su resultado o

del elemento material que incorpore la misma, solo cabrá recurso de

reposición, que se interpondrá, se dará traslado a las demás partes y se

resolverá oralmente en el mismo acto del juicio o comparecencia, quedando

a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba

ilícita en el recurso que, en su caso, procediera contra la sentencia”.

6. LAS GARANTÍAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN

LA PRÁCTICA DE LA PRUEBA.

La práctica de determinadas pruebas lícitas puede, sin embargo,

comprometer derechos fundamentales, de ahí que la LRJS, como novedad

frente a la anterior LPL, incluye, en los apartados 4 a 7 de su art. 90,

determinadas garantías de los derechos fundamentales en la práctica de la

prueba. Se trata de garantías pensadas para dos supuestos particulares. Pero

ello no significa que no haya otros supuestos donde se pueda manifestar esa

colisión entre otros derechos fundamentales y el derecho a la prueba –que no

lo olvidemos es también un derecho fundamental amparado en el art. 24 de

la CE–. Aquí el juez o tribunal laboral actuará más que en otras ocasiones

como “garante ordinario de los derechos fundamentales” –utilizando la

expresión de la Exposición de Motivos de la LRJS–, de manera que,

realizando las ponderaciones oportunas entre los varios derechos

fundamentales en juego, podrá autorizar la práctica de la prueba si la misma

es lícita, pero siempre estableciendo las garantías procedentes.

El primero de los supuestos particulares previstos legalmente es

“cuando sea necesario a los fines del proceso (se trata de una especial

exigencia, pues no basta con que sea conveniente) el acceso a documentos o

archivos, en cualquier tipo de soporte, que pueda afectar a la intimidad

personal u otro derecho fundamental”, en cuyo caso el juez o tribunal podrá

autorizar la actuación mediante auto –que obviamente será motivado– bajo

las siguientes premisas: (a) “siempre que no existan medios de prueba

alternativos”, (b) “previa ponderación de los intereses afectados a través de

juicio de proporcionalidad y con el mínimo sacrificio”, y (c) “determinando

las condiciones de acceso, garantías de conservación y aportación al proceso,

obtención y entrega de copias e intervención de las partes o de sus

representantes y expertos, en su caso” –art. 90.4–.

El segundo es “cuando la emisión de un dictamen pericial médico o

psicológico requiera el sometimiento a reconocimientos clínicos, obtención

de muestras o recogida de datos personales relevantes”, y “de no mediar

consentimiento del afectado”, en cuyo caso el juez o tribunal “podrá adoptar

las medidas de garantía oportunas” –se trata de una cláusula abierta– con las

precisiones adicionales siguientes: (a) “bajo reserva de confidencialidad y

exclusiva utilización procesal”, y (b) “pudiendo acompañarse el interesado

de especialista de su elección y facilitándole copia del resultado” –art. 90.5–

.

No será necesaria autorización judicial si la actuación viniera exigida

por las normas de prevención de riesgos laborales, por la gestión o

colaboración en la gestión de la Seguridad Social, por la específica normativa

profesional aplicable o por norma legal o convencional aplicable en la

materia –art. 90.5 in fine–, en cuyo caso –aunque nada se diga– se estará a

lo establecido en el ordenamiento normativo de referencia.

Como disposición común a ambos supuestos, se dice que si como

resultado de las medidas anteriores se obtuvieran datos innecesarios, ajenos

a los fines del proceso o que pudieran afectar de manera injustificada o

desproporcionada a derechos fundamentales o a libertades públicas, se

resolverá lo necesario para preservar y garantizar adecuada y

suficientemente los intereses y derechos que pudieran resultar afectados –

art. 90.6–.

Ahora bien, las garantías de los derechos fundamentales no son una

patente de corso en demérito del derecho también fundamental a la prueba.

Por ello, la LRJS establece, como sanción a la “negativa injustificada de la

persona afectada a la realización de las actuaciones acordadas por el órgano

jurisdiccional”, (1) que la parte interesada podrá solicitar la adopción de las

medidas que fueran procedentes (por ejemplo, los apremios pecuniarios a las

partes que se contemplan en el art. 75.5 de la LRJS), y (2) que esa negativa

injustificada puede igualmente valorarse en la sentencia para tener por

probados los hechos que se pretendía acreditar a través de la práctica de

dichas pruebas, así como a efectos de apreciar temeridad o mala fe procesal

–art. 90.7–.

7. INTERROGATORIO DE LAS PARTES.

El art. 91 de la LRJS regula las especialidades del interrogatorio de las

partes en el proceso laboral con relación al proceso civil, aunque muchas de

las que históricamente eran especialidades atendiendo a la LEC/1881 ya no

lo son hoy en día con la LEC/2000. Así ocurre, precisamente, con la primera

de las reglas contenidas en el art. 91, en su apartado 1, a saber la de que “las

preguntas para la prueba de interrogatorio de parte se propondrán

verbalmente, sin admisión de pliegos”, pues los anticuados pliegos de

posiciones para confesión judicial regulados en la LEC/1881 han

desaparecido con la vigente LEC/2000, en cuyo art. 302.1 se establece que

“las preguntas del interrogatorio se formularán oralmente en sentido

afirmativo, y con la debida claridad y precisión”.

Tampoco se puede considerar una especialidad la regulación –en el

apartado 2 del art. 91 de la LRJS– de la clásica institución de la ficta

confessio –que en la LEC/2000 aparece recogida en su art. 307– según la

cual “si el llamado al interrogatorio no compareciese sin justa causa a la

primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa

o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podrán

considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se

refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en

ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo

o en parte”.

La LRJS completa la regulación de la confesión judicial con cuatro

supuestos particulares de interrogatorio de parte. El primero es el

interrogatorio de las personas jurídicas privadas, que en principio “se

practicará con quien legalmente las represente y tenga facultades para

responder a tal interrogatorio”. Pero puede ocurrir que esa persona no sea

conocedora directa de los hechos, con lo cual su interrogatorio sería inútil.

De ahí que la norma añada que “si el representante en juicio no hubiera

intervenido en los hechos deberá aportar a juicio a la persona conocedora

directa de los mismos”, y que, “con tal fin, la parte interesada podrá proponer

la persona que deba someterse al interrogatorio justificando debidamente la

necesidad de dicho interrogatorio personal” –apartado 3 del art. 91 de la

LRJS; para el proceso civil véase art. 309 de la LEC/2000–.

El segundo de los supuestos particulares de interrogatorio de parte es

el diferimiento del interrogatorio a tercera persona. Cuando el interrogatorio

de personas físicas no se refiera a hechos personales –con lo cual interrogarle

es inútil–, se admitirá que sea respondido en todo o en parte por un tercero

que conozca personalmente los hechos, siempre que el tercero se encuentre

a disposición del juez o tribunal en ese momento, si la parte así lo solicita y

acepta la responsabilidad de la declaración –apartado 4 del art. 91 de la

LRJS; para el proceso civil véase art. 308 de la LEC/2000–.

El tercero de los supuestos particulares de interrogatorio de parte es la

declaración de las personas que hayan actuado en los hechos litigiosos en

nombre del empresario, cuando sea persona jurídica privada, bajo la

responsabilidad de este, como administradores, gerentes o directivos, que

“solamente podrá acordarse dentro del interrogatorio de la parte por cuya

cuenta hubieran actuado y en calidad de conocedores personales de los

hechos, en sustitución o como complemento del interrogatorio del

representante legal, salvo que, en función de la naturaleza de su intervención

en los hechos y posición dentro de la estructura empresarial, por no prestar

ya servicios en la empresa o para evitar indefensión, el juez o tribunal

acuerde su declaración como testigos”. Las referidas prevenciones (es decir,

la posibilidad de ser interrogados como parte cuando concurran

determinados presupuestos) deberán advertirse expresamente al efectuar la

citación para el interrogatorio en juicio –apartado 5 del art. 91 de la LRJS–.

El cuarto de los supuestos particulares de interrogatorio de parte es el

interrogatorio de administraciones o entidades públicas, en cuyo caso la

LRJS –en el apartado 6 de su art. 91– se remite sin más precisiones al art.

315 de la LEC/2000, conforme al cual la confesión es escrita, de manera que

“(cuando) el tribunal admita su declaración, se les remitirá, sin esperar al

juicio o a la vista, una lista con las preguntas que, presentadas por la parte

proponente en el momento en que se admita la prueba, el tribunal declare

pertinentes, para que sean respondidas por escrito y entregada la respuesta al

tribunal antes de la fecha señalada para aquellos actos”. Las respuestas

escritas serán leídas en el acto del juicio o en la vista, y “se entenderán con

la representación procesal de la parte que las hubiera remitido las preguntas

complementarias que el tribunal estime pertinentes y útiles, y si dicha

representación justificase cumplidamente no poder ofrecer las respuestas que

se requieran, se procederá a remitir nuevo interrogatorio por escrito como

diligencia final”. Por último, el art. 315 precisa que “será de aplicación a la

declaración prevista en este artículo lo dispuesto en el art. 307” que, en

términos semejantes al art. 91.2 de la LRJS, regula la ficta confessio.

8. INTERROGATORIO DE TESTIGOS.

El art. 92 de la LRJS regula las especialidades del interrogatorio de

testigos en el proceso laboral con relación al proceso civil, aunque muchas

de las que históricamente eran especialidades atendiendo a la LEC/1881 ya

no lo son hoy en día con la LEC/2000. Así ocurre, precisamente, con las dos

reglas contenidas en el apartado 1 del art. 92. De un lado, ya no es una

especialidad la regla de que “no se admitirán escritos de preguntas y

repreguntas para la prueba de interrogatorio de testigos”, pues los anticuados

pliegos de preguntas y repreguntas para la prueba testifical regulados en la

LEC/1881 han desaparecido con la vigente LEC/2000, en cuyo art. 368.1 se

establece que “las preguntas que se planteen al testigo deberán formularse

oralmente y con la debida claridad y precisión”. De otro lado, tampoco es ya

una especialidad la regla de que “cuando el número de testigos fuese

excesivo y, a criterio del órgano judicial, sus manifestaciones pudieran

constituir inútil reiteración del testimonio sobre hechos suficientemente

esclarecidos, aquel podrá limitarlos discrecionalmente”, pues una regla

prácticamente igual está en el art. 363 de la LEC/2000 –si bien este obliga a

escuchar a tres testigos para que el tribunal pueda obviar las declaraciones

testificales que faltaren–.

Sí es una especialidad tradicional del proceso laboral con relación a

los testigos la de que no podrán ser tachados, y únicamente en conclusiones

las partes podrán hacer las observaciones que sean oportunas respecto de sus

circunstancias personales y de la veracidad de sus manifestaciones –apartado

2 del art. 92 de la LRJS–. La norma no es muy precisa, pues lo que se quiere

decir no es que no se pueda cuestionar su imparcialidad, sino que no existe

a tal efecto un trámite específico –el denominado incidente de tachas– como

el que sí había en la vieja LEC/1881 y que, si bien ya muy aligerado

procedimentalmente, encontramos en la LEC/2000 –en sus arts. 377 a 379–

.

La LRJS ha agregado –en el apartado 3 de su art. 92– la posibilidad de

restringir la declaración como testigos de personas vinculadas al empresario,

trabajador o beneficiario, por relación de parentesco o análoga relación de

afectividad, o con posible interés real en la defensa de decisiones

empresariales en las que hayan participado o por poder tener procedimientos

análogos contra el mismo empresario o contra trabajadores en igual

situación, pues “solamente podrá proponerse cuando su testimonio tenga

utilidad directa y presencial y no se disponga de otros medios de prueba, con

la advertencia a los mismos, en todo caso, de que dichas circunstancias no

serán impedimento para las responsabilidades que de su declaración

pudieren derivarse”.

9. PRUEBA PERICIAL.

El art. 93 de la LRJS regula las especialidades de la prueba pericial en

el proceso laboral con relación al proceso civil. La primera es la de que “la

práctica de la prueba pericial se llevará a cabo en el acto del juicio,

presentando los peritos su informe y ratificándolo” (mientras en el proceso

civil los dictámenes periciales en que las partes apoyen sus pretensiones se

presentarán, como norma general, con la demanda o contestación, art.

265.1.4º de la LEC/2000), aunque “no será necesaria ratificación de los

informes, de las actuaciones obrantes en expedientes y demás

documentación administrativa cuya aportación sea preceptiva según la

modalidad procesal de que se trate” (mientras en el proceso civil siempre se

exige la ratificación en juicio, arts. 346 y 347 de la LEC/2000). Y la segunda

(norma sin parangón en el proceso civil) es la de que “el órgano judicial, de

oficio o a petición de parte, podrá requerir la intervención de un médico

forense (lo que puede ser necesario para valorar las secuelas a efectos de una

incapacidad permanente o de la cuantificación de indemnización por daños

personales), en los casos en que sea necesario su informe (se trata de una

especial exigencia, pues no basta con que sea conveniente) en función de las

circunstancias particulares del caso, de la especialidad requerida y de la

necesidad de su intervención, a la vista de los reconocimientos e informes

que constaren previamente en las actuaciones (con lo cual el informe del

médico forense solo se puede requerir cuando se dirige a resolver

contradicciones existentes entre los reconocimientos e informes ya obrantes

en autos)”. La jurisprudencia consideró la intervención del médico forense

incluida en el derecho fundamental a la prueba a los efectos de exigir

motivación para denegar una solicitud de parte dirigida a requerir la

intervención del médico forense (STS de 20.9.2005, RCUD 2565/2004). Sin

embargo, en reiteradas resoluciones posteriores (a partir de la STS de

7.2.2007, RCUD 2450/2005) se ha afirmado expresamente que estamos ante

una facultad judicial que “está situada fuera del derecho a la prueba que

integra el art. 24 de la CE”, y, en todo caso, que la condición de titular del

beneficio de justicia gratuita no atribuye derecho a solicitar la intervención

de médico forense, sino a solicitar la designación de un perito conforme el

art. 6.6 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

10. PRUEBA DOCUMENTAL.

El art. 94 de la LRJS regula las especialidades de la prueba pericial en

el proceso laboral con relación al proceso civil. La primera es la de que, “de

la prueba documental aportada, que deberá estar adecuadamente presentada,

ordenada y numerada, se dará traslado a las partes en el acto del juicio, para

su examen” (mientras en el proceso civil los documentos en que las partes

funden su derecho a la tutela judicial que pretenden se presentarán, como

norma general, con la demanda o contestación, art. 265.1.1º de la LEC/2000).

La segunda es la de que “los documentos y otros medios de obtener certeza

sobre hechos relevantes que se encuentren en poder de las partes deberán

aportarse al proceso si hubieran sido propuestos como medio de prueba por

la parte contraria y admitida esta por el juez o tribunal o cuando este haya

requerido su aportación”, agregándose (ficta confessio documental) que “si

no se presentaren sin causa justificada, podrán estimarse probadas las

alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada”

(aunque no estamos ante una especialidad frente al proceso civil, sino ante

una concreción del deber de exhibición documental entre partes y de los

efectos de la negativa a la exhibición que se establecen en los arts. 328 y 329

de la LEC/2000).

11. INFORMES DE EXPERTOS.

El art. 95 de la LRJS –como ya hacía el art. 95 de la LPL/1990– regula

el informe de expertos, si bien bajo esa denominación unívoca se contempla

una amplia variedad de supuestos legales que obedecen –como tendremos

ocasión de puntualizar al analizar los distintos supuestos legales– a medios

de prueba de naturaleza jurídica muy diferente cuyo elemento común es la

intervención en la prueba de sujetos diferentes a las partes.

11.1. Dictamen de una o varias personas expertas.

Inspirándose en la regulación del proceso laboral en la Italia fascista,

el Decreto de 13 de mayo de 1938, que creó las Magistraturas de Trabajo,

estableció que “podrá el magistrado de trabajo, si lo estima procedente, oír

el dictamen de tres personas expertas en la cuestión objeto del pleito, en el

momento del acto del juicio o, terminado este, para mejor proveer”,

designadas por el magistrado entre una lista propuesta por el delegado jefe

provincial del sindicato vertical franquista y proyectándose ese dictamen

“tanto respecto a los hechos como a las prácticas, usos y costumbres de

observancia en la profesión de que se trate”. Apenas nada ha cambiado en la

configuración general de esta prueba (cuya naturaleza jurídica se aproxima

a la del testigo-perito del art. 370.4 de la LEC/2000) en el actual art. 95 de la

LRJS según el cual “podrá el juez o tribunal, si lo estima procedente, oír el

dictamen de una o varias personas expertas en la cuestión objeto del pleito,

en el momento del acto del juicio o, terminado este, como diligencia final”.

Pero obviamente ahora nos encontramos en un sistema sindical democrático

contrario a la infiltración de manifestaciones corporativas en la propia

decisión judicial, y además la costumbre laboral ha sido casi totalmente

desplazada por los convenios colectivos. Se trata, en consecuencia, de un

medio de prueba que, por encontrarse fuera de su tiempo, se encuentra en

completo desuso. La única posibilidad para revivir su utilización sería

encontrar aplicaciones al margen de la finalidad (intervención en el proceso

de sindicatos y asociaciones empresariales como asesores judiciales) y el

objeto (la prueba de la costumbre laboral) para los cuales históricamente fue

configurado.

11.2. Informe de la comisión paritaria del convenio colectivo.

Introdujo la LPL/1990 dos nuevos supuestos de informe de expertos.

El primero se encuentra actualmente en el art. 95.2 de la LRJS, según el cual

“cuando en un proceso se discuta sobre la interpretación de un convenio

colectivo, el órgano judicial podrá oír o recabar informe de la comisión

paritaria del mismo”. Se trata de una regla con una indiscutible justificación

teórica, pues permite a quienes representan a los negociadores colectivos

informar al órgano judicial sobre sus intenciones negociadoras, pero que, sin

embargo, no acaba de ser útil en la práctica porque las comisiones paritarias

de los convenios colectivos no se reúnen con la debida periodicidad, lo que

determina una tardanza en contestar incompatible con la celeridad del

proceso, y porque sus informes tenderán a reflejar las mismas dos

interpretaciones opuestas entre la parte empresarial y la parte social que se

encuentran enfrentadas en el proceso de que se trata.

11.3. Dictamen de los organismos públicos competentes en procesos

sobre discriminación.

El segundo de los supuestos de informe de expertos introducido en la

LPL/1990 se encuentra actualmente en el art. 95.3 de la LRJS. Inicialmente

referido solo a la discriminación por razón de sexo, en la redacción vigente

–que proviene de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, y se mantiene en la

LRJS– se establece –en consonancia con las discriminaciones prohibidas en

el derecho comunitario: sexo en Directiva 2006/54/CE, origen racial o étnico

en Directiva 2000/43/CE, y religión o convicciones, discapacidad, edad u

orientación sexual en Directiva 2000/78/CE– que “cuando en el proceso se

haya suscitado una cuestión de discriminación por razón de sexo, orientación

sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad o

acoso, el juez o tribunal podrá recabar el dictamen de los organismos

públicos competentes”.

Tal dictamen de los organismos públicos competentes –que puede ser

cualquiera cuyas competencias se correspondan con la utilidad de la prueba,

y no solo los organismos de igualdad– presenta, según su utilidad, una

diferente naturaleza jurídica:

(1) Como prueba de informes acerca de determinados datos

estadísticos cuando se utiliza para verificar la existencia de impacto adverso

sobre los colectivos protegidos en los supuestos alegación de discriminación

indirecta, o cuando se utiliza para verificar la justificación en la concreta

realidad social de una medida de acción positiva.

(2) Como prueba pericial para acreditar el igual valor de los trabajos,

uno masculino y otro femenino, sometidos a una comparación, a los efectos

de verificar si existe discriminación retributiva en los términos establecidos

en el artículo 28 del ET.

(3) Como asesoramiento institucional. Aquí la utilidad del dictamen

es mucho menor, al no aportar al juicio ni hechos, como en la prueba de

informes, ni máximas de experiencia, como en la prueba pericial. Sería un

asesoramiento institucional no vinculante que, eso sí es una ventaja, valdría

para cualquier conducta de discriminación.

La diferente naturaleza del dictamen de los organismos públicos

competentes ostenta relevancia en el proceso social a los efectos de las

revisión fáctica en el recurso de suplicación –artículo 193.b) de la LRJS–. A

la hora de manejar el informe en un recurso de suplicación habrá que ser

cuidadoso y estar a lo que su contenido sugiera; como norma, empero, estos

informes podrán ser tratados como pruebas documentales.

Un importante defecto del art. 95.3 de la LRJS es su redacción

potestativa porque, si el dictamen de los organismos públicos competentes

es –salvo cuando actúa como asesoramiento institucional– un auténtico

medio de prueba a cuyo través se aportan al juicio hechos –prueba de

informes– o máximas de experiencia –prueba pericial–, existe un derecho a

su admisión si la prueba es útil y pertinente, de modo que, si siéndolo se

deniega, se vulnera el art. 24 de la CE, y eventualmente el 14. Conclusión

avalada por el art. 13.1 de la LOIEMH, que obliga al órgano judicial a

recabar el dictamen “si lo estimase útil y pertinente”. En consecuencia, el

dictamen es, en esos casos, preceptivo.

11.4. Informe sobre el accidente de trabajo o la enfermedad

profesional.

La LRJS ha introducido dos nuevos supuestos de informe de expertos.

El primero se encuentra en el art. 95.4, según el cual “en procesos derivados

de accidente de trabajo y enfermedad profesional, el órgano judicial, si lo

estima procedente, podrá recabar informe de la Inspección de Trabajo y

Seguridad Social y de los organismos públicos competentes en materia de

prevención y salud laboral, así como de las entidades e instituciones

legalmente habilitadas al efecto”. No se trata de una mera reiteración del

informe que se requerirá a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en

los procesos para la determinación de la contingencia o de la falta de medidas

de seguridad en accidentes de trabajo y enfermedades profesionales regulado

en el art. 142.2 de la LRJS. En primer lugar, porque el 95.4 es una regla de

aplicación general, y no solo cuando sean demandadas entidades gestoras; es

más, su supuesto prototípico de aplicación es la exigencia de responsabilidad

contractual al empleador o, en general, a quien sea responsable de causar el

accidente de trabajo o enfermedad profesional, esto es un proceso donde

nunca se demandará en su calidad de tales a las entidades gestoras. Y, en

segundo lugar, porque el 95.4 habilita la intervención no solo de la

Inspección de Trabajo y Seguridad Social, también de los organismos

públicos competentes en materia de prevención y salud laboral (los gabinetes

provinciales de seguridad e higiene en el trabajo dependientes del Instituto

Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo o del organismo autonómico

al que, en su caso, se haya transferido la oportuna competencia), así como de

las entidades e instituciones legalmente habilitadas al efecto (lo que permite

solicitar informe a entidades dedicadas a servicios de prevención ajenos,

tanto si es la que tenía concertada la prevención con la empresa implicada,

como si no).

11.5. Informe de personas jurídicas y entidades públicas.

El segundo de los supuestos de informe de expertos introducido en la

LRJS lo encontramos en su art. 95.5, según el cuando “cuando, sobre hechos

relevantes para el proceso, sea pertinente que informen personas jurídicas y

entidades públicas en cuanto tales, por referirse esos hechos a su actividad,

sin que quepa o sea necesario individualizar en personas físicas determinadas

el conocimiento de lo que para el proceso interese, la parte a quien convenga

esta prueba podrá proponer que la persona jurídica o entidad, a requerimiento

del tribunal, responda por escrito sobre los hechos en los diez días anteriores

al juicio (es decir no se prevé la ratificación en el acto de juicio de la persona

o personas que realizaron el dictamen). Dicho informe se presentará hasta el

momento del acto del juicio (lo que desvirtúa la exigencia de responder en

los diez días anteriores al juicio, que queda como un plazo inútil), sin previo

traslado a las partes (aunque si con anterioridad al acto del juicio se ha unido

a las actuaciones, las partes obviamente podrán acceder a su contenido) y sin

perjuicio de que pueda acordarse como diligencia final su ampliación (como

no se prevé la ratificación en el acto de juicio de la persona o personas que

realizaron el dictamen, la diligencia final es la única posibilidad de

aclaraciones)”. Se trata de un informe con cierta semejanza al “dictamen de

academias e instituciones culturales y científicas que se ocupen del estudio

de las materias correspondientes al objeto de la pericia”, y al “dictamen sobre

cuestiones específicas (de) las personas jurídicas legalmente habilitadas para

ello”, a que se alude en el art. 340.2 de la LEC/2000, aunque en la LRJS –a

diferencia de lo establecido para el proceso civil– no parece que se le deba

tomar juramento o promesa a la persona o personas que designe para su

realización la institución a la que se encargó el dictamen.

12. REGLAS ESPECIALES SOBRE LA CARGA DE LA PRUEBA.

Frente a las reglas generales sobre la carga de la prueba contenidas en

el art. 217 de la LEC, el art. 96 de la LRJS establece dos especialidades sobre

la carga de la prueba en casos de discriminación o lesión de derechos

fundamentales y en los procesos sobre responsabilidades derivadas de

accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

12.1. Reglas especiales sobre la carga de la prueba en casos de

discriminación o lesión de derechos fundamentales.

Según el art. 96.1 de la LRJS –en norma similar a la del art. 181.2 de

la LRJS–, “en aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora

se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de

sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o

convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de

vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al

demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable,

suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su

proporcionalidad”. La regla es la cristalización legal de una consolidada

jurisprudencia constitucional que distribuye la carga de la prueba entre los

litigantes para aligerar, aliviar, atenuar, corregir, facilitar, flexibilizar o

modular la carga de la prueba del demandante, mientras se sobrecarga la del

demandado. A la vez, la regla aparece exigida en la normativa comunitaria

sobre igualdad por razón de sexo –Directiva 2006/54/CE, artículo 19–,

origen racial o étnico –Directiva 2000/43/CE, art. 8–, y religión o

convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual –Directiva

2000/78/CE, art. 8–.

12.1.1. La carga de la prueba de la parte demandante.

No le basta a la parte demandante con alegar la existencia de

discriminación o lesión de derechos fundamentales para desplazar la carga

de la prueba a la parte demandada, sino que las alegaciones de la parte

demandante deben apoyarse con indicios fundados de discriminación o de

lesión de derechos fundamentales o libertades públicas. La alusión a los

indicios fundados se ha completado en la jurisprudencia constitucional con

la alusión al principio de prueba, afirmándose al respecto “la necesidad por

parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto

empresarial lesiona su derecho fundamental ... principio de prueba dirigido

a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel” (STC 90/1997,

de 6 de mayo). Mientras la técnica de los indicios o presunciones judiciales,

contemplada en el artículo 386 de la LEC, obliga a la parte a acreditar

cumplidamente el hecho base de la presunción y será el juez el que, sobre

ese hecho base, deducirá la discriminación o lesión como hecho

consecuencia, la técnica del principio de prueba o prueba prima facie o a

primera vista o de la verdad interina, no obliga a la parte a acreditar ningún

hecho base, sino solo a imbuir en el juez la sospecha racional de

discriminación o lesión.

Los indicios o principios de prueba más habitualmente utilizados en la

jurisprudencia constitucional se pueden enumerar –sin ánimo exhaustivo–

como sigue:

1º. Un indicio decisivo –y usado tan usualmente que se le ha dado un

nomen iuris propio, el de conexión temporal– es la correlación temporal –en

términos de simultaneidad o cercanía temporal– entre el ejercicio del derecho

fundamental o el conocimiento empresarial del factor protegido –por

ejemplo, el embarazo de la trabajadora–, y la actuación lesiva de ese derecho.

2º. La comparación del demandante con otros trabajadores

comparables –que se podría denominar conexión comparativa– se ha

utilizado para destacar como a esos trabajadores comparables no se les

perjudicó como se perjudicó al demandante o para destacar el perjuicio de

un grupo de trabajadores en el cual se integra el demandante.

3º. La existencia de conflicto o de antecedentes lesivos de derechos

fundamentales. En puridad, no estamos tanto ante la valoración del conflicto

o de los antecedentes como indicios, sino ante la valoración de las

circunstancias en que ese conflicto se manifiesta o en que se produjeron los

antecedentes para configurar una sospecha de panorama lesivo de derechos

fundamentales, entroncando más el raciocinio judicial con el característico

del principio de prueba que con el de la prueba de indicios.

4º. La buena trayectoria profesional de la persona trabajadora previa a

la extinción del contrato de trabajo.

5º. La manifestación empresarial de la causa discriminatoria o lesiva

de derechos fundamentales –a través de una confesión extrajudicial o del

interrogatorio de parte– que, según su contenido y su contexto, puede operar

como indicio o como prueba plena.

6º. La flagrante ausencia de justificación empresarial. Si la

justificación empresarial concurre o no es la segunda fase de la

argumentación. Pero su flagrante ausencia es a veces usada como refuerzo

de otros indicios o del principio de prueba.

7º. El contexto de los acontecimientos es un elemento de verosimilitud

del alegato discriminatorio que potencia la fuerza de convicción del indicio

o indicios concurrentes.

Entre los hechos cuya carga de prueba es de la parte demandante, el

TC alude, en algunas ocasiones, al conocimiento empresarial del factor

protegido. Si no se acredita ese conocimiento empresarial, se rompe en el

caso de la prueba de indicios la conexión lógica entre el hecho base y el

hecho consecuencia y se desvirtúa el principio de prueba. La discriminación

por embarazo es el supuesto prototípico donde se aplica esta exigencia

probatoria, pues la trabajadora debe demostrar el conocimiento empresarial

del embarazo para que su demanda prospere, aunque –eso sí– su

demostración se puede deducir de datos concurrentes y se puede acreditar a

través de indicios o principio de prueba. También se ha aplicado esta

exigencia en supuestos de discriminación por afiliación sindical o a causa de

la orientación sexual, pues si el empresario desconoce esa afiliación o la

orientación homosexual se descarta la existencia de discriminación.

12.1.2. La carga de la prueba de la parte demandada.

Frente a un hecho presunto deducido de un hecho base, el perjudicado

por la presunción, de acuerdo con el artículo 385.2 de la LEC, puede, sin

negar el hecho base, atacar el enlace entre el hecho base y el hecho presunto

–es una prueba plena en contrario–, o puede atacar el hecho base –es una

contraprueba o, más sencillamente, un contra indicio–. La jurisprudencia

constitucional –acaso porque se trata de una opción constructiva– se ha

centrado en desarrollar la opción de la prueba plena en contrario, razonando

que “no se trata de situar al empresario ante la prueba diabólica de un hecho

negativo (la no discriminación o la no lesión de cualquier otro derecho

fundamental) pero sí de entender que el despido, tachado de haber incurrido

en aquella discriminación o en esta lesión, obedece a motivos razonables,

extraños a todo propósito atentatorio contra el derecho fundamental en

cuestión” (STC 21/1992, de 14 de febrero). Hecha esta apreciación de

carácter general, la prueba de la parte demandada se dirigirá a acreditar una

justificación objetiva, racional y proporcional, suficientemente probada, de

su conducta, desmintiendo así la discriminación o la lesión de derechos

fundamentales.

1º. Las exigencias de objetividad, racionalidad y proporcionalidad se

valoran según un juicio de proporcionalidad que se ha desglosado en tres

subjuicios: “(1) si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo

propuesto (juicio de idoneidad); (2) si, además, es necesaria, en el sentido de

que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito

con igual eficacia (juicio de necesidad); (3) finalmente, si la misma es

ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para

el interés general que perjuicio sobre otros bienes o valores en conflicto

(juicio de proporcionalidad en un sentido estricto)” (STC 186/2000, de 11 de

agosto).

2º. No se admite la justificación pluricausal, esto es el despido con

móviles discriminatorios y disciplinarios porque “(se) ha de llegar a la

convicción, no de que el despido no es absolutamente extraño a la utilización

del mecanismo disciplinario, sino de que el despido es absolutamente

extraño a una conducta antisindical, de modo que pueda estimarse que, aún

puesta entre paréntesis la pertenencia o actividad sindical del trabajador, el

despido habría tenido lugar verosímilmente, en todo caso por existir causas

suficientes, reales y serias, para entender como razonable, desde la mera

perspectiva disciplinaria, la decisión empresarial” (STC 104/1987, de 17 de

junio).

3º. Una decisión empresarial legalmente acausal –es decir, ejercitable

sin necesidad de alegar el empresario causa– no excluye la discriminación o

lesión de derechos fundamentales. Y es que, aunque la regla probatoria se

proyecta modélicamente sobre actos disciplinarios, se puede aplicar a otros

actos diferentes, como la resolución en periodo de prueba, la negativa a

readmitir tras una excedencia o la denegación de cantidades, o la renovación

de contratos temporales. Doctrina perfectamente aplicable a empleadores

públicos respecto a puestos de libre designación.

4º. Tales exigencias de objetividad, racionalidad y proporcionalidad,

no pluricausalidad y afectación de decisión libre se deben justificar

individualmente, ya que “la genérica explicación de la empresa resulta

insuficiente, pues no ha acreditado ad casum que existiese alguna

justificación laboral real y de entidad suficiente en su decisión” (STC

29/2002, de 11 de febrero), o que “la existencia de una reestructuración

organizativa general no neutraliza por sí misma el panorama indiciario ... ya

que no excluye que en el caso de autos se utilizase como pretexto para dar

cobijo a una actuación lesiva del derecho a la libertad sindical” (STC

188/2004, de 2 de noviembre).

5º. La exigencia de suficiencia probatoria supone que “el empresario,

en consecuencia, ha de probar, sin que le baste el intentarlo”, de donde “ha

de llevar al ánimo del juzgador no la duda, sino la convicción de que el

despido fue absolutamente extraño a todo propósito discriminatorio” (STC

114/1989, de 22 de junio). Tal exigencia de suficiencia probatoria es

usualmente reiterada, y así la STC 87/2004, de 10 de mayo, se ve en la

necesidad de “repetir otra vez (que es) una auténtica carga probatoria y no

un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales”.

12.2. Reglas generales sobre la carga de la prueba en los procesos sobre

responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades

profesionales.

Según el art. 96.2 de la LRJS, que “en los procesos sobre

responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades

profesionales” (esto es, un juicio sobre recargo de prestaciones del art. 123

de la LGSS o sobre responsabilidad contractual por falta de medidas de

seguridad e higiene) le corresponderá a los deudores de seguridad y a los

concurrentes en la producción del resultado lesivo probar “la adopción de las

medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor

excluyente o minorador de su responsabilidad”. La norma explícitamente

detalla cuál es la carga de la prueba de los deudores de seguridad o de los

concurrentes en la producción del resultado lesivo, pero no tan

explícitamente cual es la carga de la prueba de quien pretende su

responsabilidad, aunque la expresión “concurrentes en la producción del

resultado lesivo” exige implícitamente a quien pretende su responsabilidad

acreditar (1) que hay un resultado lesivo, y (2) que ese resultado lesivo se

encuentra en relación de concurrencia causal con una falta de medidas de

seguridad e higiene. Acreditados esos extremos por quien pretende la

responsabilidad, es cuando le corresponderá a los deudores de seguridad y a

los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar “la adopción

de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier

factor excluyente o minorador de su responsabilidad”. Por último, el art. 96.2

in fine de la LRJS aclara que “no podrá apreciarse como elemento

exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la

que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que este

inspira”, con lo cual, e interpretándolo a contrario sensu, aún en ese caso

podría caber una minoración de la responsabilidad, y, si se diera otro caso,

sí que cabría la exoneración de responsabilidad.

Esta regla, aunque es novedosa en la normativa procesal laboral –no

estaba en la LPL y la introdujo la LRJS–, es consecuencia inmediata de las

reglas contenidas en la normativa sustantiva sobre prevención de riesgos

laborales, y de su interpretación jurisprudencial. Como razona la STS de

8.10.2001, RCUD 4403/2000, “la vulneración de normas de seguridad en el

trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de

Prevención de Riesgos Laborales ... Esta ley, en su artículo 14.2, estableció

que, en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá

garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos

los aspectos relacionados con el trabajo. El apartado 4 del artículo 15 señala

que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever incluso las

distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el

trabajador. Finalmente, el artículo 17.1 establece que el empresario adoptará

las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean

adecuados para el trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados

a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores.

Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la

doctrina científica, que el deber de protección del empresario es

incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de

protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta

protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del

trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente

implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las

vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar

en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a

causa de dichas infracciones”.