La Protección del Sujeto de Preferencial Tutela Constitucional frente a actos de Discriminación...

8/11/2019 La Proteccin del Sujeto de Preferencial Tutela Constitucional frente a actos de Discriminacin Hacia el anhelado

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LA PROTECCION DEL SUJETO DE PREFERENCIAL TUTELACONSTITUCIONAL FRENTE A ACTOS DE DISCRIMINACION

Hacia el anhelado sueo del sistema de estabilidad propia?

Por Julio Alfredo Mndez

ABSTRACT I. LA DISCRIMINACION EN EL TRABAJO 1. Concepto 2.Generalidades. El derecho a la igualdad y a no ser discriminado 3. El acto

discriminatorio a) Elementos b) Trato desigual (diferenciacin legtima), tratoarbitrario (diferenciacin o desigualdad entre iguales) y trato discriminatorio c)Anlisis legal del acto discriminatorio en las normas que rigen el contrato detrabajo d) Delimitaciones del acto discriminatorio 4. Aplicabilidad de la ley23.592 en el mbito laboral5. Etapas y momentos de configuracin del actodiscriminatorio a) La discriminacin en las diversas etapas de una relacinlaboral b) La discriminacin en la etapa precontractual c) La discriminacin enla etapa contractual i. Durante la relacin laboral ii. La discriminacin durante elperodo de prueba d) La discriminacin en el momento de la extincin delcontrato de trabajo II. LA DISCRIMINACION COMO MOTIVO DE LAEXTINCION DEL CONTRATO DE TRABAJO: EL DESPIDODISCRIMINATORIO 1. Configuracin del despido discriminatorio a) Ladistincin entre despido arbitrario o sin causa y despido discriminatorio b) Elelemento subjetivo 2. Efectos del despido discriminatorio a) La reparacin delos daos b) La reparacin integral y las normas de tutela especfica c) Lareinstalacin o reincorporacin del trabajador i. El debate sobre los efectos dela nulidad del acto discriminatorio ii. El debate sobre la colisin de derechos y laaparente contradiccin con el sistema de estabilidad impropia iii. Lajurisprudencia de la C.S.J.N iv. Propuestas doctrinarias d) Reflexionesfinales. CONCLUSIONES Y PROPUESTAS

La gente no es buena con los dems.

Supongo que nunca lo sern.

No les pido que lo sean,

pero a veces pienso en eso.


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Bukowski, Ruptura

Abstract

Hasta tanto se ratifique el Convenio N158 de la O .I.T y con ello se concrete elanhelado deseo de muchos de adoptar el sistema de estabilidad propia quehoy parece utpico , se advierte que algunos sectores doctrinarios yjurisprudenciales continuarn esforzndose por armonizar el sistema deestabilidad impropia con el instituto de la reinstalacin del trabajador en suempleo. De todas maneras, en la actualidad, la corriente doctrinario-jurisprudencial que goza de mayor consenso destaca la esencial distincin

entre el despido arbitrario y el despido discriminatorio, y sus diferentessistemas de proteccin. No obstante ello, deviene necesario un profundodebate con respecto a la proteccin del trabajador frente a actos dediscriminacin.

I. LA DISCRIMINACION EN EL TRABAJO

1. Concepto

En lneas generales, la discriminacin puede definirse como la distincin odiferenciacin que se hace en favor de una persona en comparacin con otras.Se discrimina socialmente cuando se hacen distinciones entre personas pormotivos de clase o categora sin considerar el mrito individual. Algunosejemplos de categoras de discriminacin social son la raza, el gnero, la edad,la nacionalidad, la religin, la incapacidad, la orientacin sexual, la altura y elpeso.

La discriminacin tiene una raigambre histrica producto de un modelo socialque, durante siglos, postul una concepcin de normalidad que ubic aalgunas personas con determinadas caractersticas (varn, blanco, de edadproductiva, instruido, catlico, heterosexual, sin discapacidad, entre otras) enuna relacin de poder subordinante sobre otras que no se correspondan conese patrn heteronormativo.[1]


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Luego, entiendo que la acepcin correcta en la materia del trmino discriminar,dentro de los significados consignados por la Real Academia Espaola y queen una primera acepcin objetiva significa "seleccionar excluyendo", es la de"dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales,religiosos, polticos, etctera", emitiendo un juicio de valor al significado, es

decir en un marcado sentido peyorativo.

En definitiva, en nuestro mbito laboral entendemos a la discriminacin comolesin, ataque, perjuicio causado al trabajador como persona humana,desconociendo sus derechos a la libertad, a la igualdad y a la dignidad: losderechos fundamentales de toda persona, nacidos de su condicin de tal.[2] De esta manera, toda discriminacin constituye un hecho violento, ademsde una vulneracin a los derechos humanos. Asimismo, las formas ms gravesy persistentes de discriminacin en el trabajo contribuyen a agudizar lavulnerabilidad, la pobreza y la exclusin social, condenando a las personas a lainmovilidad social. [3]

2. Generalidades. El derecho a la igualdad y a no ser discriminado

Como lo ha sealado el maestro Gialdino, "la dignidad humana es causa de losderechos humanos por cuanto es de ella que se desprenden, derivan oemanan los derechos humanos". [4] De este modo, del principio de dignidad dela persona y del derecho a la libertad reconocido por el Prembulo y por losarts. 15, 18, 19 y 43 de la Constitucin Nacional y por diversos instrumentos

internacionales entre los que cabe mencionar el Pacto de San Jos de CostaRica (arts. 5y 7), el Pacto Internacional de Der echos Civiles y Polticos (arts.8, 9y 10), y la Convencin de los Derechos del N io (arts. 37 y 40) , sedesprende la igualdad, consistente en eliminar discriminaciones arbitrariasentre las personas. [5] El principio de igualdad consagrado por el art. 16 de laConstitucin Nacional es un "derecho fundamental" y a su vez una "garantaconstitucional. Como es sabido, la norma consagra una igualdad formal, porcuanto es doctrina reiterada de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin queslo puede haber igualdad entre iguales[6] De esta manera, la igualdadreceptada por el artculo 16 de la Constitucin Nacional debe aunarse con eldesarrollo del principio de no discriminacin [7] En este sentido, la CorteSuprema de Justicia de la Nacin ha acuado una definicin que abarca tantoel concepto de igualdad como el de no discriminacin: "La igualdad importa laobligacin de tratar de un modo igual a los iguales en iguales circunstancias,pero no impide que la legislacin contemple de manera distinta situaciones queconsidera diferentes, con tal que el criterio de distincin no sea arbitrario oresponda a un propsito de hostilidad a personas o grupos de personasdeterminados" [8]

En sntesis, el principio fundamental de igualdad de trato obliga a tratar igual alas personas que estn en igualdad de condiciones, o a justificar que el trato

desigual obedece a razones objetivas y razonables, caso contrario serreprochable por arbitrario; a su vez, el trato desigual y arbitrario ser


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discriminatorio cuando la distincin o exclusin obedezcan a motivos talescomo la "raza, religin, nacionalidad, ideologa, opinin poltica o gremial, sexo,posicin econmica, condicin social, o caracteres fsicos" (cfme. Ley 23.592),del trabajador, o cualquier otra circunstancia que afecte los derechosfundamentales del trabajador. [9] De este modo, y como lo ha resaltado

Confalonieri (h) [10] no siempre el trato desigual en identidad de situacionesderiva en un comportamiento discriminatorio, permitiendo distinguir entre eltrato desigual injustificado y el trato desigual discriminatorio. As, si elempleador no demuestra las razones objetivas que condujeron al tratodesigual, ste ser injustificado y arbitrario, pero si esa exclusin o distincin sebasa en algunas de las causales vedadas por el ordenamiento jurdico, seestar frente a un trato discriminatorio.

3. El acto discriminatorio

a) Elementos

Seala, en general, la doctrina que el acto discriminatorio contiene doselementos: a) un elemento objetivo, consistente en prodigar una desigualdaden el trato, un acto de distincin que tenga por efecto anular o alterar laigualdad de oportunidades, de trato o de derechos y b) un elemento subjetivo,esto es, que la motivacin del empleador se inspire en razones de sexo, raza,etctera. [11] Es decir, que debe existir un "por motivo de", esto es, algnatributo o cualidad del discriminado que tenga relacin causal con el trato que

recibe. En este sentido, como sostiene Machado, la cualidad o atributoconcernido debe reconducir hacia la pertenencia del discriminado a algn"grupo en riesgo", esto es, algn conjunto de personas respecto del cual puedapredicarse que la sociedad misma, antes que el propio agente discriminador,ha colocado en situacin vulnerable. [12] Permtaseme disentir en esteaspecto por cuanto considero que este presupuesto no reviste carcter derequisito para su configuracin o procedencia, conforme lo fundamentarseguidamente al tratar el despido discriminatorio propiamente dicho. Loasentado, concuerda con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos,que no determina tal situacin como elemento constitutivo del actodiscriminatorio. En este sentido, la comunidad internacional amn delelemento objetivo slo requiere que la diferencia de trato carezca dejustificacin objetiva y razonable, analizada con ajuste al principio deproporcionalidad: no basta tener razones que justifiquen el trato discriminatorio;debe existir proporcionalidad entre los medios empleados y el fin que sepretende lograr, mediante un triple juicio de idoneidad, necesidad yproporcionalidad propiamente dicho. [13]

De lo expuesto se desprende un tercer presupuesto para la configuracin delacto discriminatorio; as, como bien lo seala Machado los elementos queconfiguran su estructura parecen presuponer una posicin de poder conforme a

la cual alguien, de derecho o de facto, se encuentra en posicin de decidir laexclusin de otra persona respecto de un mbito o, al menos, de incidir


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peyorativamente sobre el trato que recibir dentro del mismo. [14] Dicho deotra manera: la discriminacin tiene carcter descendente; no existediscriminacin ascendente ni entre pares: estos casos podrn configurar unagrave injuria laboral, mobbing, o acoso laboral, pero no actos discriminatorios,lo que no es un dato menor por sus diferentes consecuencias jurdicas.

b) Trato desigual (diferenciacin legtima), trato arbitrario (diferenciacino desigualdad entre iguales) y trato discriminatorio

Es evidente que toda discriminacin implica un trato desigual, pero no todotrato desigual, incluso si fuera dable tenerlo por arbitrario, ser discriminatorio.[15] Siguiendo a Vzquez Vialard: "De acuerdo con ello, caben legtimasdiferencias de tratamiento, en cuanto las mismas tienen un fundamento lgico.Como ha tenido oportunidad de establecerlo la doctrina acogida por la C.S.J.N,hay que dispensar igualdad de trato a los iguales en igualdad decircunstancias; lo que est vedado es que esa diferencia sea arbitraria, esdecir, que no tenga un fundamento razonable, lgico" [16]

Por un lado entonces, no todo trato desigual es arbitrario. Por otro lado, serarbitrario el tratamiento diferenciado o distinto brindado al trabajadordependiente por parte del empleador cuando no posea un fundamento lgico yrazonable es decir, cuando no existan razones para hacer diferencias entrelos empleados , pero que no responda a una motivacin con tintediscriminatorio, que no importe un actuar denigrante o peyorativo que en efectoocasione daos y perjuicios extracontractuales al dependiente. Cuestin estaltima que s ocurre en el trato discriminativo, donde el contenido del actuar

del patrono sobre el trabajador dependiente se encuentra profundamentecargado de un alto contenido axiolgico negativo, denigrante, yconsecuentemente traer perjuicio a la indemnidad del trabajador en suintegridad patrimonial y extrapatrimonial. [17]

c) Anlisis legal del acto discriminatorio en las normas que rigen elcontrato de trabajo

El art. 14 bis de la Constitucin Nacional dispone que "el trabajo en susdiversas formas gozar de la proteccin de las leyes, las que asegurarn altrabajador: condiciones dignas y equitativas de labor". Tal como lo sostieneBidart Campos, dicha clusula alude al modo, a la calidad y a la circunstanciacon que deben ser tratados y en que deben ser ubicados el trabajador y sutrabajo; se refieren al ambiente, al lugar, al horario, al descanso, a laretribucin, al trato respetuoso, a la ndole misma del servicio que se presta,"pretende asegurar mediante las aludidas condiciones, la existencia digna de lapersona humana" [18]

El derecho a recibir igual retribucin por igual tarea previsto por el art. 14 bisde la Constitucin Nacional constituye una garanta material de la igualdadentre los trabajadores; su sentido es prohibir las discriminaciones arbitrarias en

el pago de salarios a personas que realizan trabajos similares. [19]


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Coincide la doctrina que el art. 81 de la L.C.T es la norma reglamentaria de lagaranta constitucional de igual remuneracin por tarea de igual valor. Artculo81 - Igualdad de trato. El empleador debe dispensar a todos los trabajadoresigual trato en identidad de situaciones. Se considerar que existe trato desigualcuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de

sexo, religin o raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda aprincipios de bien comn, como el que se sustente en la mayor eficacia,laboriosidad o contraccin a sus tareas por parte del trabajador.Por su parte, elart. 17 L.C.T, establece una prohibicin legal: la de hacer discriminaciones: Poresta ley se prohbe cualquier tipo de discriminacin entre los trabajadores pormotivos de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, polticos, gremiales o deedad. En ambos casos, la enumeracin legal debe interpretarse como unamera ejemplificacin y, por lo tanto, no estn excluidos otros supuestos nocontemplados expresamente.Por ltimo agrego a esto que, conforme a lorecin sostenido y a lo que se expone en el punto siguiente, debera eliminarsepor completo la frase fundadas en razones de sexo, religin o raza del art 81

de la L.C.T.

d) Delimitaciones del acto discriminatorio

Resulta oportuno entonces remarcar que los arts. 17 y 81 de laL.C.T. suprareseados constituyen dos proposiciones de alcance distinto.

El trato igualitario del art. 81 de la L.C.T es un deber contractual del empleadorque, en caso de incumplimiento, habilita las consecuencias propias de esaconfiguracin. Es decir, si rene las gravedades requeridas en cada caso,

confiere al trabajador la opcin de ejercer la excepcin de incumplimientocontractual (art. 1201 del C.C, sin prdida del salario, art. 501 del C.C) o aconsiderarse en situacin de despido indirecto (arts. 242 y 246, L.C.T) con elcorrespondiente derecho a la indemnizacin tarifada por despido incausado, alo que en su caso habr que adicionar las diferencias salariales. Deboadvertir desde ya que en estos casos la norma castiga el trato arbitrario (sinnecesidad de que configure adems trato discriminatorio), por lo que comoexpusierasupra la referencia a motivos de raza, sexo o religin no tiene raznde ser. En cambio y por su parte, el art. 17 de la L.C.T, en cuyo mrito esposible invocar supletoriamente la ley 23.592 para integrar el vaco en laasignacin de efectos precisos, establece una prohibicin legal. No hace falta

aguzar demasiado el ingenio jurdico para advertir que su violacin debenecesariamente constituir una infraccin ms grave que la del meroincumplimiento contractual del art. 81 de la L.C.T. Es claro que el autor delR.C.T ha reservado la expresin prohibido respecto de situaciones queconsider especialmente lesivas, si se quiere, no ya al inters contractual sinoal mismo orden social, asignndole consecuencias nulificantes. [20]

En sntesis, por un lado la norma del art. 81 de la L.C.T, como lareglamentacin especfica del principio protectorio en cuanto a la igualdad detrato y en el pago de las remuneraciones, establece un supuesto dedesigualdad jurdica que constituye un incumplimiento contractual y un actoarbitrario, pero no necesariamente un acto discriminatorio. Lo que castiga lanorma es el trato desigualitario injustificado, una diferenciacin o desigualdad


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arbitraria, es decir, una desigualdad entre iguales sin fundamento ni razonesobjetivas, sea en el pago de las remuneraciones, en la asignacin y dacin detareas o sea en el trato dispensado. Conforme a ello, se puede afirmarentonces que la discriminacin salarial no configura un acto discriminatoriosino simplemente arbitrario, no afecta los derechos humanos del trabajador, sin

perjuicio de que vulnera otros derechos garantizados constitucionalmente,como el ya mencionado de igualdad de trato y el de propiedad.

En cambio, el trato discriminatorio, prohibido por el art. 17 de la L.C.T tambin reglamentario del principio protectorio, en cuanto a la dignidad deltrabajador , en relacin con el art. 1 de la ley 23.592, configura un supuesto dedesigualdad jurdica de mayor gravedad por responder a motivos disvaliosos,repugnantes a los derechos humanos fundamentales. No se trata ya de unmero incumplimiento contractual sino de un acto prohibido que trae aparejadala consecuente sancin de nulidad. Esta norma no castiga el trato arbitrariosino el discriminatorio, una desigualdad entre iguales motivada en cuestionesde gnero, raza, religin, salud, o cualquier otra que vulnere los derechoshumanos fundamentales que hacen a la dignidad del trabajador.

Como fuera expuesto, esta importante distincin resulta relevante tanto a losfines de los efectos jurdicos asignados en cada caso, cuanto a desmitificar lacolisin de la norma del art. 1 de la ley 23.592 con el sistema de estabilidadimpropia, como se desarrollarinfra.

4. Aplicabilidad de la ley 23.592 en el mbito laboral

En la actualidad, existe un consenso generalizado en que el ordenamientolaboral los reseados arts. 17 y 81 de la L.C.T se integra, asimismo,recurriendo a la ley 23.592 cuyo art. 1 establece: Quien arbitrariamenteimpida, obstruya, restrinja o de algn modo menoscabe el pleno ejercicio sobrebases igualitarias de los derechos y garantas fundamentales reconocidos en laConstitucin Nacional, ser obligado, a pedido del damnificado, a dejar sinefecto el acto discriminatorio o cesar en su realizacin y a reparar el daomoral y material ocasionados. A los efectos del presente artculo seconsiderarn particularmente los actos u omisiones discriminatoriosdeterminados por motivos tales como raza, religin, nacionalidad, ideologa,opinin poltica o gremial, sexo, posicin econmica, condicin social ocaracteres fsicos". Siguiendo a Maza [21], la conclusin a la que se arriba esabsoluta, sin ninguna excepcin a la regla. Adems, interacta con las normasmencionadas en la operatividad de la tutela contra la discriminacin, elConvenio N111 de la O.I.T, ratificado por nuestro pas mediante el decreto-ley17.265/68, que en la actualidad, por reforma constitucional del ao 1994, poseejerarqua superior a las leyes. [22] Al respecto, Ermida Uriarte nos ensea que"el Derecho de los Derechos Humanos, punto de convergencia del DerechoInternacional y del Derecho Constitucional, admite la existencia de normas

supranacionales que se imponen a la soberana de los Estados en aquellasmaterias que son de orden pblico internacional, por constituir principios


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bsicos de la convivencia internacional. stos, que constituyen eldenominado ius cogens, incluyen el respeto de los derechos fundamentales porencima de intereses y voluntad de los Estados". [23] Cabe aqu recordar quelas normas del ius cogensson normas imperativas del Derecho Internacionalpor su universalidad o aceptacin general de la comunidad Internacional de

Estados, que no admite acuerdo en contrario. Dentro de este contexto y comose analizar infra, la C.S.J.N en el leading case Alvarez c/ Cencosud [24]seala que el principio de no discriminacin reglamentado por el art. 1 de la ley23.592 es una norma del ius cogens, y por lo tanto plenamente aplicable alDerecho del Trabajo.

Por su parte, las normas internacionales que han sido incorporadas con rangoconstitucional o jerarqua supralegal son Derecho positivo argentino y por lotanto plenamente vigentes y aplicables con preeminencia a cualquier otrodispositivo legal. Como comenta Carlos Toselli, si acordamos que esto es asen el contexto general del Derecho, en el aspecto especfico del DerechoLaboral, ante los conflictos de interpretacin normativa en aquellos casos enque efectivamente se pueda sealar tal hiptesis por la igualacin de rangos delas disposiciones normativas involucradas, habr de estarse al principioprotectorio, eje central de esta disciplina, y hacer jugar de manera decisiva yefectiva la aplicacin de la regla de la norma ms favorable al trabajador comohiposuficiente de esa relacin desigual. [25]

Por ltimo, hay que destacar que la ley 23.592 adems de resultar acorde a lasdeclaraciones, tratados y convenios que conforman el Derecho Universal de losDerechos Humanos ius cogens con prevalencia sobre cualquier dispositivo

del marco interno que as se le oponga, es plenamente aplicable a lasrelaciones laborales, por cuanto lo contrario sera establecer una segregacinnormativa hacia el trabajador por el mero hecho de detentar tal condicin. [26]

Contrariamente a lo que sostiene esta calificada doctrina a la que adhiero sindudarlo, los partidarios de la tesis restrictiva consideran que la normaantidiscriminatoria comentada no se aplica a las relaciones laborales, sea por laautosuficiencia del Derecho del Trabajo, por cuanto la ley especial prima sobrela general, o sea porque se privilegia el derecho de contratacin y propiedaddel empleador. Me atrevo a decir que en general quienes reaccionan contra laaplicabilidad de la ley antidiscriminatoria, en definitiva, lo hacen porque

rechazan los efectos legales que se derivan de la sancin de nulidad, es decir,la reinstalacin del trabajador, conforme se analizar ms adelante. As, dentrode esta corriente, Rodriguez Mancini seala que la nulidad imputada por la leypertinente al acto discriminatorio deviene incongruente con un rgimen que, deordinario, no admite la nulidad del despido ni la reincorporacin del trabajador.Por otro lado, para el autor citado, la violacin de cualquier deber contractual como son los de los arts. 17 y 81 de la L.C.T conlleva sin ms la calificacindel despido como arbitrario en el sentido de los arts. 242 y 246 del mismocuerpo normativo, con la consecuencia prevista del pago de la indemnizacintarifada. Agrega que si bien la discriminacin resulta prohibida, ello no conducenecesariamente a la aplicacin de la sancin de nulidad del art. 18 del CdigoCivil, ya que el mismo refiere que as ser en tanto "la ley no designe otroefecto para el acto de contravencin. Sin embargo, en un trabajo posterior y en


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lo que entiendo una implcita confesin de su oposicin a la reinstalacin y noprecisamente a la reparacin integral que postula la norma, el mismo autoraclara suposicin, contraria a la aplicacin de la ley 23.592, en cuanto a lasancin de nulidad del acto discriminatorio confundido con el acto de despido yagrega que tratndose del despido acompaado de acto discriminatorio, de la

agregacin de un acto ilcito, no es necesario recurrir a la norma del art. 1dela ley 23.592 para imponer la sancin resarcitoria, que se deduceautomticamente de las reglas del Cdigo Civil al respecto, aplicables sinobjecin. [27] Luego de lo expuesto, sostengo con el mximo respeto que memerece el citado jurista, que comete un grave error: confundir la "prohibicin"legal del art. 17 de la L.C.T con el mero incumplimiento contractual del art. 81de la L.C.T y, en consecuencia, no distinguir entre despido arbitrario ydiscriminatorio.Volver sobre este tema al analizar la discriminacin comomotivo de la extincin del contrato de trabajo.

5. Etapas y momentos de configuracin del acto discriminatorio

a) La discriminacin en las diversas etapas de una relacin laboral

La discriminacin puede presentarse en todos los momentos de la vida laboral:en las bsquedas de empleo, en la seleccin del personal, en el transcurso dela relacin laboral y/o al momento del retiro o despido. La prohibicin genricaestipulada por el art. 17 de la L.C.T veda cualquier tipo de discriminacin a lostrabajadores sea antes o al tiempo del acuerdo de voluntades, sea durante o al

momento de la extincin de la relacin laboral.

b) La discriminacin en la etapa precontractual

En primer trmino considero oportuno referenciar que en el mbito pblicorigen las denominadas leyes de cupo que obligan a la contratacin de undeterminado porcentaje de trabajadores de tal o cual grupo, considerado deriesgo o segregado. Algunas incluso inslitas y palmariamenteinconstitucionales, como la ley 24.493 conocida como mano de obra nacional,o la ley 23.551 en cuanto exige una ocupacin del 75% de ciudadanos

argentinos en los cargos directivos y representativos.

Si bien podra considerarse que el fin justifica los medios, estas normas quehan sido calificadas como casos de discriminacin positiva (sic) resultan almenos cuestionables; por otra parte considero que son los medios los quedeben justificar el fin, lo que es evidente que no ocurre en el caso.Paralelamente, en el sector privado, y si bien no existen estas imposicionesnormativas, mediante leyes de estmulo se propicia la contratacin de ciertostrabajadores (vg.: personas con capacidades diferentes) mediante exencioneso quitas tributarias y/o en los aportes y contribuciones al S.U.S.S.

Por otra parte,si bien se podra presuponer que en el sector privado elempleador cuenta con un amplio margen de discrecionalidaden el ejercicio de


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su libertad de seleccin de personal, esto no es as. El derecho de contratar,como todo derecho, no es absoluto; los lmites impuestos al empleador,devienen de lo prescripto por la misma Constitucin Nacional en sus arts. 14bis y 16, de las normas reglamentarias contenidas en los arts. 17 y 81 de laL.C.T, y de lo prescripto por el art. 1 de la ley 23.592, de indubitable aplicacin

en el mbito de las relaciones laborales, debindose remarcar en este sentidola plena operatividad de los Tratados Internacionales sobre DerechosHumanos. Dentro de estos trminos, la doctrina y la jurisprudencia admiten laposibilidad de que el potencial trabajador, afectado por un trato discriminatorio,pueda reclamar la indemnizacin por los daos y perjuicios (dao material, conespecial referencia al lucro cesante futuro, a la prdida de chance, y al daomoral) padecidos como consecuencia del reprochable actuar del potencialempleador, en los trminos del art. 1 de la ley 23.592. As ha comenzado aacogerse, por ejemplo y en un caso paradigmtico sobre discriminacin porrazones de gnero, dada la contratacin de empleados de sexo masculino, enuna proporcin tan considerable que torna irrazonable el margen de

discrecionalidad que cabe concederle al empleador en la seleccin de supersonal." [28]

Tristemente frecuentes son los casos de empleadores que al tomarconocimiento de los exmenes preocupacionales y en consecuencia de unestado de embarazo o de una enfermedad, optan por no contratar al trabajadorPrimeramente no debemos soslayar que el hecho de padecer una enfermedado incapacidad no obsta a la admisin al empleo, salvo que exista algunaincompatibilidad entre la patologa detectada y la labor a cumplir. LosTribunales an con diferentes matices y efectos concuerdan en laaplicacin de las normas antidiscriminatorias reseadas, an en la etapaprecontractual, puesto que inexorablemente el derecho a la libertad decontratacin debe ceder frente al derecho del trabajador el sujeto depreferencial tutela constitucional a no ser discriminado, a no verse privado desu trabajo por motivos no vinculados con la aptitud e idoneidad requeridosfuncionalmente para ese empleo.

Como se analizar ms adelante, amn de la reparacin integral de los daosque podr reclamar, un destacado sector doctrinario sostiene que el potencialtrabajador podr en su caso peticionar la efectiva incorporacin al puestolaboral y no simplemente un resarcimiento de daos, e incluso ejercitar ambas

pretensiones de manera conjunta.

c) La discriminacin en la etapa contractual

i. Durante la relacin laboral

A diferencia de la etapa precontractual, durante la ejecucin del contrato detrabajo, adems de la prohibicin contenida en el art. 17 L.C.T de realizarcualquier acto discriminatorio, la norma del art. 81 L.C.T tambin castiga laarbitrariedad en el pago de remuneraciones o en la asignacin y dacin de

tareas. Para no sobreabundar remito a lo expuesto en cuanto a la delimitacindel acto discriminatorio. Por otro lado en esta etapa rige asimismo lo prescripto


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por el art. 66 de la L.C.T ante un abuso en el ejercicio del derecho de variar,con la posibilidad de optar por la defensa que la norma reformada estipula. Porotra parte, si la variacin de condiciones de trabajo responde a cuestionesdiscriminatorias, adems podr solicitar la nulidad del acto violatorio y reclamarlos daos y perjuicios que tales variaciones le hubieren irrogado, en los

trminos de la ley 23.592.

ii. La discriminacin durante el perodo de prueba

La particularidad de este primer perodo de la relacin laboral amerita realizarel siguiente comentario. "Las normas que contemplan el contrato a prueba nopueden entenderse como consagratorias de un 'billde indemnidad' a favor delempresario, ni como favorecedoras de prcticas discriminatorias, socialmentedisvaliosas". [29] Por ello, durante el perodo de prueba, si bien no se castiga eldespido arbitrario, s es de plena aplicacin el art. 17 L.C.T (y luego, el art. 1 dela ley 23.592) en cuanto a la prohibicin del trato discriminatorio. En estesentido, sostengo que durante el perodo de prueba al igual que durante todala relacin laboral se podr despedir sin causa, pero de ningn modo talausencia de motivacin, o en su caso la invocacin de una causa falsa, puedeconvalidar un acto discriminatorio oculto o subyacente. En estos casos, lasopciones que se plantean para el trabajador son las mismas que en la etapaprecontractual; es decir, el reclamo de los daos y perjuicios en los trminosdel art. 1 de la ley 23.592 y la posibilidad de reclamar la nulidad del acto ilcito(el despido) y la reinstalacin en el puesto de trabajo, cuestin se analizardetenidamente infra.

d) La discriminacin en el momento de la extincin del contrato de trabajo

Como seala Carlos Toselli, stees el momento ms crtico de ladiscriminacin, ya que el trabajador no slo deja de percibir su salario desubsistencia, sino que adems en el perodo de tres meses posteriores aldistracto pierde la obra social (art. 10, inc. a de la ley 23.660) y ve ciertamenteafectada su posibilidad de continuar aportando para poder acceder a lajubilacin. La fundamentacin jurdica de la reparacin est dada por lanaturaleza extracontractual del dao ocasionado, derivado de un accionar conconnotaciones discriminatorias hacia su trabajador.[30]

Por su importancia y atento el profuso desarrollo doctrinario y jurisprudencial entorno al despido discriminatorio, se analizar en el punto siguiente.

II. LA DISCRIMINACION COMO MOTIVO DE LA EXTINCION DEL CONTRATODE TRABAJO: EL DESPIDO DISCRIMINATORIO


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1. Configuracin del despido discriminatorio

a) La distincin entre despido arbitrario o sin causa y despidodiscriminatorio

En primer trmino, conforme lo expuesto anteriormente en cuanto a la esencialdistincin entre trato arbitrario y trato discriminatorio, la misma diferenciacin seimpone entre el despido arbitrario y el despido discriminatorio. El problema noconsiste en limitar las consecuencias atribuidas por la ley 23.592 (la nulidad deldespido, el resarcimiento integral del dao, la reincorporacin del trabajador),sino en acotar la configuracin de los supuestos de hecho en que dichorgimen resulta aplicable. Es decir, atribuyendo un significado preciso (y, porende, limitativo) a lo que debe entenderse por acto o despido discriminatorio,diferencindolo del despido arbitrario e incluso del mero trato desigual relativo aun dependiente respecto de uno o varios compaeros.[31]

La distincin entre despido arbitrario o sin causa y despido discriminatorioresulta fundamental para atribuir los distintos efectos legales al acto encuestin. As lo sostiene un importante sector de la doctrina, en el que meenrolo,con fuerte respaldo de la jurisprudencia. En efecto, la situacin deldespido discriminatorio constituye una hiptesis excepcional que no invade nialtera el sistema general de despido sin causa. De esta forma, nuestro rgimenlegal admite una llamada zona de permisin, donde el empleador puededespedir a sus dependientes sin justa causa, sujeto al pago de laindemnizacin tarifada, y otra zona de prohibicin, referida a despidos decarcter discriminatorio, cuya consecuencia sera la nulidad del despido (con

ms el resarcimiento de los daos y perjuicios) o, a opcin del interesado, elpago de una reparacin adicional de daos. Los pronunciamientos de laCmara Nacional de Apelaciones del Trabajo y de la C.S.J.N dan sustento aesta interpretacin.[32]

Una vez delimitado el acto discriminatorio del arbitrario en cuanto a suconfiguracin, se advierte su importancia al analizar sus efectos. As, eldespido arbitrario o sin causa es un acto ilcito que por ello debe indemnizarsemediante la tarifa del art. 245 de la L.C.T. Como supo decir Justo Lpez nosin ser objeto de numerosas crticas , el despido injustificado es a la vez unacto ilcito y un acto vlido, en el sentido de que es apto para producir susefectos extintivos. Por el contrario, el despido discriminatorio es un acto nulopor objeto prohibido cuya sancin es la ineficacia para producir sus efectospropios y la reposicin de las cosas a su estado anterior al acto reprochable, yque lgicamente tambin obliga a la reparacin del dao que hubierecausado. En este sentido, debo adelantar que la discusin sobre los efectos seencuentra estrechamente ligada a lo recin expuesto en cuanto a laconfiguracin y diferenciacin del acto discriminatorio, puesto que los autoresque se oponen a la reinstalacin del trabajador en su puesto de trabajo omitenconsiderar tan importante cuestin. En efecto, entiendo con todo el respetoque me merecen que los autores que se resisten a la aplicacin de la normadiscriminatoria a las relaciones laborales no distinguen entre despido arbitrarioy discriminatorio. Y esta omisin resulta trascendental por cuanto el empleador"puede" despedir y eventualmente abonar una indemnizacin, pero lo que no


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se le permite es la antijuridicidad de discriminar con eficacia. La norma que nosconvoca ha privilegiado el derecho a no ser discriminado de una maneraaberrante por sobre la disponibilidad del contrato. [33]

b) El elemento subjetivo

En segundo lugar, no puede acotarse el concepto de acto discriminatorio a laexigencia de que su vctima pueda ser adscripta a un "grupo en riesgo" opotencialmente discriminable. Del mismo modo que la pertenencia de untrabajador a un colectivo segregado o histricamente marginado no puedepresumir discriminacin en un despido, a contrario sensu tampoco se puedeexigir esa pertenencia para configurar un hecho discriminatorio. Ladiscriminacin subyace en la intencin del discriminador y no en la persona dela vctima, siendo suficiente que tal intencin se exteriorice de manera tal quepueda acreditarse en juicio, sin importar la pertenencia del discriminado a unpredeterminado grupo de riesgo.

Por ello se pueden enumerar distintos colectivos pasibles de una proteccinespecial pero nunca en forma taxativa porque dependern de la poca, dellugar y fundamentalmente del nimo y prejuicios de quien discrimina. Por otrolado cabe preguntarse: quin est en condiciones de aseverar que tal personapertenece a tal grupo de riesgo? O que ste o aqul son grupos de riesgo?En definitiva, en este aspecto sostengo que el nfasis debe colocarse en laconducta reprochable del victimario y no en la pertenencia o no de la vctima aun supuesto grupo de riesgo, o en su portacin de algn factor o elementopasible de trato peyorativo, lo que resultara doblemente discriminatorio. Por

otro lado, la creacin de una categora jurdica de grupo en riesgo o colectivosegregado no solo importa una contradiccin en el tema, sino que ademspodra resultar perjudicial y contraproducente para quienes quedencomprendidos en la misma, al menos en cuanto al acceso al empleo. A partirde esta lnea de ideas se puede asimilar con mayor facilidad que los casos detutela especial del despido de la mujer embarazada o por causa de matrimoniosean considerados discriminatorios, an cuando es muy difcil sostener queintegren grupos de riesgo, potencial o histricamente segregados.

Por otra parte, coincido en que las leyes 23.592 (en su art. 1) y 20.744 (en susarts. 17 y 81) y las normas regulatorias especficas son disposiciones detextura abierta, ya que tanto la normativa internacional como la local, si bienhacen referencia a las conductas discriminatorias ms reconocidas, dejanclaramente abierta la posibilidad de inclusin de otras posibilidades que revelenel encuadre en la conducta punida o cuestionada. As lo ha sealado lajurisprudencia nacional al establecer que la enumeracin de los motivos dediscriminacin que formula la L.C.T es meramente enunciativa y no taxativa.[34] En fin, la determinacin de la configuracin del acto discriminatorio nopuede verse limitada normativamente, y debe quedar librada al prudentearbitrio de los magistrados en cada caso concreto. Siguiendo el ejemplo dealgunos autores, a nadie se le ocurrira tildar de discriminatorio un despido porcuestiones de diferencias de banderas futbolsticas o de gustos musicales. Sinembargo, tampoco nadie creera que el despido de una persona heterosexual ode raza blanca podra configurar un acto discriminatorio salvo en el caso que


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se tratara de empresas compuestas en su mayora por personas de orientacinhomosexual o personas de raza negra, y poco tolerantes desde ya.

1. Efectos del despido discriminatorio

a) La reparacin de los daos

En lneas generales, se sostiene que el trabajador discriminado podr optar porreclamar el cese del acto discriminatorio y/o el resarcimiento de los daosmateriales los gastos incurridos (vg.: por la ausencia de obra social decobertura mdica derivada de la privacin del empleo), la prdida de chancepor el deterioro fsico producido por la actitud discriminatoria, el daopsicolgico derivado de haber padecido un acto discriminatorio y cuando otro

dao se pueda fehacientemente demostrar, teniendo como tarifa mnima laprevista en la Ley de Contrato de Trabajo por el despido incausado y moralpadecidos. Asimismo, en cuanto a la posibilidad de lograr la incorporacin oreincorporacin a su puesto laboral, tendr como primera alternativa el instar elamparo genrico prescripto por el art. 43 de la Constitucin Nacional o bien elplanteamiento de una demanda laboral ordinaria conjuntamente con unamedida cautelar (ya sea de no innovar o innovativa, segn el estado en que seencuentre la situacin fctica). Lgicamente que juntamente con ello se podraadosar la reclamacin de los daos y perjuicios padecidos. [35]

b) La reparacin integral y las normas de tutela especfica

Si se trata de grupos promovidos a cuyo respecto se dicte una legislacinespecial menos beneficiosa que la ley 23.592, como fue el caso con motivo dela derogada ley 25.013 y como sigue siendo respecto de la trabajadoraembarazada (a la que no se le reconoce estabilidad propia, sino "un efectodistinto" consistente en el pago de una tarifa agravada, la del art. 182 de laLCT) debe sobreentenderse que la preferente tutela constitucional de la quees destinatario el trabajador slo habilita la validez del rgimen especficocuando venga a otorgarle beneficios de los que carece segn la legislacinordinaria, y no para privarlo de ella.[36] Por ello, en dichas discriminaciones

tasadas, conforme al rgimen legal, y la confrontacin con la ley 23.592, lavctima del acto discriminatorio tendr derecho a reclamar el mayor daopadecido (no slo el material sino tambin el moral) si esa es su opcin, si node lo contrario y si as lo desea, podr requerir el cese de la conductadiscriminatoria y consecuentemente el restablecimiento de la condicin enforma previa al acto castigado, lo que necesariamente conlleva lareincorporacin. [37] Por ltimo,no existe fundamento constitucional querespalde que el despido discriminatorio contra una trabajadora embarazada orecientemente casada conlleve sanciones diferentes de las del despidodiscriminatorio en razn del sexo que ostenta el dependiente, o las creenciasque profesa, o las opiniones que sostiene, por dar algunos ejemplos[38] No

obstante las posiciones transcriptas compartidas, autores como VzquezVialard han expresado que en los casos de despido por motivos de embarazo


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(art. 178, L.C.T) y matrimonio (art. 182, L.C.T), la ley especial prima sobre lageneral del art. 1 de la ley 23.592 y expresamente dispone un efectosancionatorio por medio del pago de una indemnizacin agravada perotarifada , no pudiendo en consecuencia el afectado solicitar la nulidad del actocon fundamento en la ley general antidiscriminatoria. [39]

Definitivamente me enrolo en la corriente doctrinaria que entiende que lasnormas de tutela especfica resultan inconstitucionales a tenor del ius cogensyla reparacin integral de la que gozan los restantes casos de discriminacin.

c) La reinstalacin o reincorporacin del trabajador

i. El debate sobre los efectos de la nulidad del acto discriminatorio

Como lo anticipara anteriormente, en la discusin sobre la aplicabilidad de la

ley 23.592 a las relaciones laborales y los efectos que la misma prescribe, a mientender subyace indudablemente la conflictividad del instituto de lareincorporacin o reinstalacin del trabajador (o a la incorporacin efectiva enla etapa precontractual del postulante al empleo) y las discusiones que generasu aplicacin.

Debo comenzar sealando quela disposicin del art. 1 de la ley 23.592 prevla posibilidad de declarar la ineficacia del acto reprochable que estaraequiparado al acto jurdico de objeto prohibido al que alude el art. 953 delCdigo Civil. [40] De esta manera,si el acto jurdico discriminatorio posee unobjeto prohibido, cae bajo la sancin del art. 953 del Cdigo Civil, que es la

ineficacia por nulidad, aunque subsiste como hecho jurdico ilcito cuyasconsecuencias deben ser reparadas (art. 1056 del C.C)[41] Considerandocomo acto prohibido al trato discriminatorio arbitrario, el despido discriminatorioser nulo e ineficaz para producir efectos extintivos (cfme. arts. 18, 1044 y1045 del Cdigo Civil) y de nulidad relativa, porque el trabajador afectadopuede convalidar el mismo sin renunciar con ello a su derecho a ser resarcidopor los daos materiales y morales sufridos. [42]

De esta manera, una destacada corriente jurdica sostiene que el despidodiscriminatorio es ineficaz para producir efectos extintivos y que la

reincorporacin del trabajador se puede imponer an en contra de la voluntaddel empleador.

Por otro lado, otro sector doctrinario jurisprudencial rechaza la posibilidad de lareincorporacin coactiva del trabajador, con distintos fundamentos. As, sehacen prevalecer los derechos constitucionales de propiedad y libre disposicindel empleador, o se sostiene la preeminencia de la ley especial (nuestra leylaboral) sobre la ley general (la norma antidiscriminatoria), o que lasobligaciones de hacer no son pasibles de imponerse forzadamente, nopudindose ejercer violencia sobre la persona del deudor, o se fundamentaenla interpretacin de que retrotraer las cosas a su estado anterior no es

posible puesto que el despido ya se consum atento nuestro sistema deestabilidad impropia. De esta manera, concluyen que la obligacin de reinstalar


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necesariamente debe traducirse en una indemnizacin. En definitiva, rechazanla sancin de nulidad del despido discriminatorio y o puesto que nieganradicalmente la posibilidad de la reincorporacin del trabajador. Dentro de estacorriente doctrinaria se ha argumentado que la recepcin por parte de lajurisprudencia del concepto de discriminacin contenido en la norma del

artculo 1de la ley 23.592 aplicada a casos de de spidos declarados nulos impacta en el sistema de proteccin contra despidos en los casos en que,contrariando los criterios tradicionales sobre nuestro rgimen de estabilidadrelativa, el trabajador obtiene sentencia declarando la nulidad del acto deldespido, con la consiguiente condena de reinstalacin, pago de salarios cadosy, en ciertos casos, una indemnizacin por dao moral [43] El despido concausa o sin ella - es una facultad o derecho del empleador, porque se trata deun acto que es capaz de extinguir la relacin con el efecto propio de los actosjurdicos y no obsta a que el acto ilcito que le est aadido cuando media unaconducta discriminatoria sea motivo de sancin resarcitoria an si constituyeun acto prohibido, con la consecuencia de tener el acto como nulo (art. 18,

C.C). [44] En cuanto a sus consecuencias, sern las previstas por el art. 1083del Cdigo Civil: "el resarcimiento de daos consistir en la reposicin de lascosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso laindemnizacin se fijar en dinero. Tambin podr el damnificado optar por laindemnizacin en dinero". [45] Esta corriente argumenta que frente a lasdisposiciones de la ley laboral que no consienten la reposicin del trabajadordespedido resulta inadmisible obligar al empleador a recibir como empleadosuyo a quien no desea. Y concluyen que, dentro del sistema laboral vigente deestabilidad impropia, resultara que aunque se declarara nulo el acto jurdicode la denuncia por discriminacin slo procedera la obligacin de"indemnizacin en dinero", entendido esto como un resarcimiento adicional alque por la ley especial procede en forma de tarifa. [46]

ii. El debate sobre la colisin de derechos y la aparente contradiccin conel sistema de estabilidad impropia

El instituto de la reinstalacin en el puesto de trabajo ha generadouninteresantsimo debate, con ardua jurisprudencia y posiciones doctrinalesque avalan la nulidad del acto y consecuente restablecimiento del trabajadordiscriminado a su puesto de labores. Esto, por imperio de lo normado en la ley23.592, que permite la posibilidad de solicitar la nulidad del acto discriminativo

volviendo sus efectos con anterioridad al hecho denigrante (restablecimientodel dependiente a su trabajo). Por el contrario, autores como Etala y Alimentimanifiestan que en un rgimen de proteccin contra el despido arbitrario comoel de nuestra legislacin, no obstante la nulidad del acto, no es posible que eldependiente pueda ser nuevamente reinstalado en su puesto de labores,otorgndose plena eficacia al ilcito del actuar discriminatorio del patrono, comocualquier otro despido injustificado. [47]

Como fuera adelantado, la cuestin trasluce una colisin entre el ejercicio delderecho constitucional de organizacin y direccin como obvia derivacin delderecho de industria lcita y de propiedad (arts. 14 y 17 de la C.N), por un lado,y el amparo de derechos fundamentales como los derechos a la igualdad y a ladignidad del trabajador (arts. 14 bis y 16 de la C.N, por el otro. [48] De todas


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maneras, an en la tesis ms favorable al sector patronal, de considerar quepor va indirecta estn confrontndose dos derechos constitucionaleshorizontales: la proteccin contra el despido arbitrario del artculo 14 bis de laConstitucin Nacional y el derecho a descontratar, como derecho derivado dela libertad de contratacin, conforme al artculo 14 de nuestra Carta Magna, en

tal hiptesis debe privilegiarse en su vigencia y validez a aquella norma quemejor garantice el resguardo del Derecho Universal de los Derechos Humanos,es decir, el ius cogens. [49]

iii. La jurisprudencia de la C.S.J.N

El debate parece haber quedado resuelto en el mximo nivel luego del fallo dela Corte Suprema de Justicia de la Nacin recado en la causa "Alvarez, c/Cencosud" [50], que resuelve el conflicto entre los derechos constitucionalesdel trabajador y los del empleador de manera inobjetable, priorizando losderechos humanos del trabajador por sobre los derechos patrimoniales delempleador [51], yen el que sent el criterio de la constitucionalidad del acto queordena la reinstalacin de un trabajador despedido en circunstanciasconsideradas discriminatorias, revirtiendo la aeja jurisprudencia que regadesde "De Luca". [52] [53] Luego, en el caso Cejas c/ Fate S.A., sealandoque la reinstalacin que se desprende de la doctrina de lvarez c/ Cencosuddebe ser efectiva y no meramente retrica, dej sentado que las obligacionesde hacer son susceptibles de ejecucin forzada con la excepcin de que setrate de una prestacin infungible mediante medidas de coercin indirectapudiera ordenar en cada caso el juez (vg.: astreintes), y en su caso medidas decoercin directa (vg.: disponiendo el auxilio del Sr. Oficial de Justicia y de la

fuerza pblica), sin perjuicio de la accin penal por desobediencia al mandatojudicial.Por ltimo dentro de esta breve resea, en la causaPellicori [54]nuestro mximo Tribunal de Justicia determin la inversin de lacarga probatoria en estos casos, bastando que el trabajador aporte indiciosacerca de la existencia del acto discriminatorio para que se traslade alempleador demandado el imperativo de demostrar la inexistencia dediscriminacin y la existencia de una causa objetiva. [55]

iv. Propuestas doctrinarias

Dentro de quienes rechazan radicalmente la posibilidad de la reincorporacindel trabajador, algunos autores sostienen la inaplicabilidad de la ley 23.592y entienden que los casos de despido discriminatorio debieran ser reguladosmediante la tcnica tradicional del Derecho del Trabajo en situaciones anlogas(maternidad, matrimonio, representantes gremiales), esto es: a) presuncin dediscriminacin bajo ciertas circunstancias; b) perodo de sospecha; c) tarifacindel plus-perjuicio causado por el despido discriminatorio. Otros, optan poradmitir los efectos resarcitorios plenos de la ley 23.592, especialmente en lorelativo al dao moral, pero excluyendo la posibilidad dereinstalacin. [56]Tambin se han esbozado otras soluciones consistentes enincrementar las indemnizaciones, haciendo jugar la tarifa como un piso mnimoacumulable a la reparacin por mayores daos que pueda demostrar eltrabajador [57]Por otra parte, la solucin consistente en tipificar las causalesde discriminacin e imponer una indemnizacin tarifada como nica reparacin


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se parece demasiado al fracasado sistema de la Ley de Riesgos del Trabajo:listado cerrado, reparacin tarifada y prohibicin de accionar en virtud delDerecho comn. [58]Podra decirse que en los hechos, y ms all de laconceptualizacin del despido como un acto ilcito, la tarifa habilita a despedir.Tal como funciona para el despido sin causa, en la prctica opera como un

precio a pagar para poder despedir Esta habilitacin permite entoncesdiscriminar en la medida en que se pague el precio cierto y predeterminado dela tarifa. As, un empleador racista podra permitirse despedir a trabajadores deraza negra, abonndoles junto con las indemnizaciones habituales el recargocorrespondiente bajo el ttulo indemnizacin adicional por discriminacin porcausa del color de la piel. [59] Sin dudas, un claro ejemplo de los gravespeligros que conllevan las indemnizaciones tarifadas.

Dentro de quienes no rechazamos la posibilidad de la reincorporacin inlimine, tambin encontramos variantes: dichas propuestas comprenden desdeuna modificacin sustancial al sistema, que elimine lisa y llanamente el rgimende extincin del contrato con despido sin causa, mediante la ratificacin pornuestro pas del Convenio 158 de la O.I.T [60],hasta la implementacin de unsistema de propuesta de despido que sujete la voluntad extintiva a laaprobacin por una autoridad judicial, administrativa o interprofesional,pasando por la implementacin de un rgimen de estabilidad propia paradeterminadas actividades. [61]

d) Reflexiones finales

Habiendo dejado sentada posicin en cuanto a la validez, aplicacin y alcance

de las normas reseadas, entiendo necesario hacer algunas breves reflexionessobre las consecuencias que pueden suscitarse en la prctica a causa de lareinstalacin forzada de un trabajador indeseado.

El primer interrogante que se me plantea es si no se crea con ello unadesigualdad con el resto de los trabajadores. En este aspecto,Jorge Elasrealiza una interesante advertencia sobre las consecuencias de la aplicacinsistemtica de este instituto, que por su pragmatismo considero importantedestacar: el trabajador reincorporado por efecto de una sentencia que hagalugar a la accin fundada en que el despido fue discriminante, adquiere unaestabilidad propia sine die? En caso afirmativo, no se estara incurriendoparadjicamente en una discriminacin respecto de sus compaeros o puede,al contrario, ser despedido sin causa en cualquier momento ulterior a lareincorporacin? [62] O cul sera entonces la duracin de esa inmunidad? Elrazonamiento se complica, ya que en ciertos casos las causas de ladiscriminacin son permanentes. [63]

La segunda observacin se centra en la cuanta de las indemnizaciones ante laopcin que tiene el trabajador de reclamar los daos y perjuicios o la nulidaddel despido y la reinstalacin en su empleo. Mientras que en los casos dedespido nulificado al trabajador se le reconoce un resarcimiento pleno de los

daos derivados del despido discriminatorio, esto es, la recuperacin delempleo perdido (en muchos casos, el desidertum del trabajador) ms los


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salarios cados y, en ocasiones, una reparacin adicional por el dao moralcausado aquellos que consintieron la validez extintiva del contrato sloparecen poder acceder a una indemnizacin, en general, reducida y en lamayor parte de los casos limitada al dao moral. [64]Coincidiendo con el autorcitado, considero que no deberan permitirse estas ostensibles desigualdades

en los resarcimientos, que en este caso se generan a partir de la opcin que sele concede al trabajador con respecto a la posibilidad de reclamar lareinstalacin o directamente las indemnizaciones en virtud del despidodiscriminatorio, la que generalmente queda librada al arbitrio de su abogado.

El tercer cuestionamiento que surge y el ms importante a mi criterio: alreincorporar al trabajador, no se lo estar revictimizando? Es aqu donde segeneran las mayores dudas en cuanto al problemtico y discutido instituto de lareinstalacin. La mayora de las propuestas doctrinarias reseadas constituyenesforzados intentos superadores y conciliadores pero se plantean desde unpunto de vista terico en franca disonancia con la realidad laboral o, al menos,extrao a la prctica cotidiana. La realidad debe ser observada desde el puntode vista del trabajador, en definitiva el sujeto de preferencial tutelaconstitucional. Porque permtaseme el descarrilamiento si se quiere - si loshuevos fueran rectangulares seran mucho ms sencillos de guardar en laheladera pero, ahora bien, primero habra que conocer la opinin de la gallina Desde esta ptica, se me plantean varios interrogantes: al trabajador logratificara retomar sus labores? Sera conveniente y saludable para supersona? No sera pasible de nuevas represalias, pudiendo verse agravada assu salud psico-fsica? En definitiva, en muchos casos, no lo estaramoscondenando a la revictimizacin? Con esto quiero dejar bien sentado el porqude mi posicin contraria a la reincorporacin forzada: no se trata de unacuestin dogmtica, nilos fundamentos radican en la colisin con el sistema deestabilidad impropia, ni mucho menos considero que el empleador cuenta confacultades discrecionales para despedir. Fundamento lo asentadosencillamente en el hecho de que en la prctica su acogimiento forzado encontra de la voluntad del empleador , probablemente y en la mayora de loscasos, termine tanto resultando perjudicial para la salud psico-fsica deltrabajador que fuere discriminado incluso agravando an los sufrimientospadecidos , cuanto creando desigualdades injustas con los restantestrabajadores.

Conclusiones y propuestas

En cuanto a la reparacin de los daos ya he dejado sentada postura conrespecto a mi desacuerdo con las indemnizaciones tarifadas, como tambin miposicin contraria a la tipificacin y delimitacin del acto discriminatorio o acualquier enumeracin legal y taxativa de supuestos.

En segundo trmino, y no obstante lo expresado en cuanto a la facultad del

trabajador de reclamar las indemnizaciones por el despido discriminatorio y deesa manera convalidarlo, entiendo que la opcin que se le concede al


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trabajador permite que en la prctica se reparen los daos de manera desigualen igualdad de circunstancias, como ya fuera observado.

Por todo lo dicho, entiendo que la respuesta del sistema debera ser pronta yunvoca: el trabajador deber acusar la discriminacin en su respuesta al

despido con o sin causa dispuesto por el empleador, rechazando el mismo.De acuerdo a esta propuesta que realizo, la primera opcin que se le presentaal empleador es la de reinstalar al trabajador (abonando los salariosdevengados hasta ese momento y los daos y perjuicios que hubiereocasionado con su actuar discriminatorio, conforme al art. 1 de la ley 23.592).En segundo lugar, podr rechazar la denuncia del trabajador y negar el actodiscriminatorio. En este caso, el trabajador se ver compelido a demandar losdaos y perjuicios en los trminos del art. 1 de la ley 23.592 cuya base debelgicamente ser superior a la tarifa del art. 245 L.C.T, mas no es posible suacumulacin en trminos jurdicos por cuanto se estara castigando dos vez unmismo hecho, tanto como arbitrario cuanto como discriminatorio , con msuna indemnizacin adicional por la negativa a la reinstalacin de la queseguidamente se proponen maneras de estimarla , y con ms los salariosdevengados, cuyas dificultades tambin se tratarn aparte renglones msabajo. Por ltimo, y como una tercera opcin que propongo a fin de la prontareparacin de los mayores daos causados por el despido discriminatorio , elempleador podr rechazar la reinstalacin en el empleo pero reconocer el actodiscriminatorio, reparando los daos material y moral mediante unaindemnizacin superior a la indemnizacin tarifada del art. 245 L.C.T. Estopermitira al trabajador el pronto goce de las indemnizaciones, y al empleadorliberarse de la obligacin de pago de los salarios hasta obtener una sentenciafirme a la que se lo podra condenar, e incluso de la posibilidad de unasentencia en contra a una reparacin integral mayor, con sus respectivosintereses. Este sistema de pronto pago, para lograr su fin principal de lareparacin inmediata de los daos al trabajador, debera habilitar una instanciaadministrativa especfica y/o una va judicial sumarsima, para determinarlaadministrativa y/o judicialmente, evitando as tambin la ltima instancia deestablecer una indemnizacin tarifada. De esta manera, abonada en un cortoplazo perentorio que fije la autoridad competente, se considerar extinguido elvnculo. Las pautas para fijar estas indemnizaciones podrn ser las mismasque se esbozan in fine para determinar las indemnizaciones adicionales pornegar la reinstalacin del trabajador.

Finalmente y como fuera adelantado, concluyo que an con las dudas quehan ido surgiendo mientras se trazaban estas lneas en caso de negativa delempleador, no debera corresponder la reinstalacin forzada deltrabajador. Considero importante realizar una salvedad aqu, para que no seadvierta una aparente contradiccin con lo antes asentado. En efecto, no debososlayar que la C.S.J.N, en Alvarez c/ Cencosud, ordena la reinstalacin en elpuesto de trabajo con el mismo fundamento que considera de plena aplicacinla ley 23.592: por ser una norma del ius cogens, y como tal inderogable,desviando el juico lgico de ponderacin por cuanto la reinstalacin deltrabajador no es un imperativo del ius cogens, por el contrario, dista mucho de

ser una costumbre del Derecho Internacional aceptada por la comunidadinternacional de Estados en su conjunto. [65]


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Recapitulando entonces, en caso de que el empleador contine en su postura yse oponga a la reincorporacin o sencillamente niegue tareas al trabajadorconfirmando su voluntad de dar por extinguido el vnculo y por cuanto elprincipio de no discriminacin es una norma del ius cogens pero no lo es lareinstalacin aqu podra considerarse que el trabajador no tendr otro

remedio que iniciar una demanda laboral para la reparacin de los daosirrogados por el despido incausado. En este sentido, por las razones yaapuntadas, entiendo que el trabajador no debera tener opcin a solicitar lareinstalacin en este momento, como tampoco ante el despido discriminatoriooptar inmediatamente por solicitar una indemnizacin adicional por la negativaa la reincorporacin, lo que reconozco que es discutible. Asimismo, a laindemnizacin referida de los daos material y moral causados por el actodiscriminatorio, deber adicionarse una indemnizacin por el dao causado porla negativa a la reincorporacin del operario, con ms los salarios devengados.Con respecto a estos, aqu reaparece el problema que trae aparejada lasancin de nulidad conminada por el art. 1 de la ley 23.592: cundo se

considera extinguido el vnculo y consumado el despido, y en consecuencia elcese de la obligacin de abonar las remuneraciones devengadas? Algunosjuristas y magistrados consideran que la obligacin de abonar los salarioscados perdura hasta el dictado de la sentencia o hasta que la misma seencuentre firme , otros hasta el pago de las indemnizaciones. Por su parteentiendo que, considerando que la sancin es la nulidad relativa del desahuciomotivo de un acto discriminatorio, la interposicin de la demanda por eltrabajador discriminado, cuando convalida el despido al reclamar lasindemnizaciones por el despido discriminatorio, debera considerarse elmomento en que ocurre el perfeccionamiento del distracto. Cuestin sta querequiere una urgente revisin al igual que la determinacin de la reparacinadicional por la negativa a la reincorporacin del trabajador , puesto que ladecisiones judiciales terminan siendo muy diferentes, con la consecuentedesigualdad en la reparacin de los daos material y moral irrogados por elacto discriminatorio. En cuanto a la cuanta de la reparacin del dao causadopor rechazar la reinstalacin del trabajador, tambin deber quedar librada alcriterio del magistrado en el caso concreto, y podra comprender desde lapretensin que correspondera en un sistema de estabilidad propia de obtenerla totalidad de las remuneraciones que corresponderan hasta el momento dellegar a la edad de jubilarse hasta uno, dos o tres aos de salarios. Unavariante, especialmente en casos de enfermedad o edad avanzada, podra ser

la de establecer una indemnizacin mensual en los parmetros del salario porejemplo, entre un 20 % y un 80 % de las remuneraciones, segn cada caso yla obligacin del pago de la obra social hasta nuevo empleo, cese de laincapacidad, u obtencin de pensin o jubilacin. De esta manera se podranreparar de forma equitativamente distinta un despido por matrimonio de unapersona joven y un despido por enfermedad o edad avanzada, donde adiferencia del primer supuesto, el trabajador discriminado por enfermedad oedad avanzada cuenta con muy pocas posibilidades de conseguir un nuevoempleo.


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1 I.N.A.D.I, dirigido por Pedro Mouratian, Derecho al trabajo sin discriminacin: haciael paradigma de la igualdad de oportunidades, 2013, 1a ed.

2 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Derecho a la no discriminacin. Dao pordiscriminacin, RDL, Ao 2009 / N1 / Pag. 49.

3 I.N.A.D.I, Ob. cit.

4 GIALDINO, Rolando E., Estudios de investigacin de Derecho Comparado, CSJN,2002, ts. 2/3, p. 549.

5 FERDMAN, Beatriz E., Desigualdad arbitraria entre iguales. Despido discriminatoriopor razones de enfermedad, RDL, Ed. Rubinzal Culzoni, Ao 2008 / N2 / Pag.171.

6

FERDMAN, Beatriz E., Desigualdad arbitraria entre iguales Ob. cit.

7 FERDMAN, Beatriz E., Desigualdad arbitraria entre iguales Ob. cit.

8 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Derecho a la no discriminacin Ob. cit.

9 FERDMAN, Beatriz E., Desigualdad arbitraria entre iguales Ob. cit.

10CONFALONIERI, Juan ngel, Prohibicin de hacer discriminaciones, en Ley de

Contrato de Trabajo, dir: Jorge Rodrguez Mancini, La Ley, Buenos Aires, 2007, t.1, p. 542.

11ELIAS, Jorge, La onda expansiva del despido discriminatorio, RDL, Ed Rubinzal-Culzoni, Ao 2008 / N2 / Pag. 71.

12MACHADO, Jos Daniel, Discriminacin y trato desigual: una diferenciajurdicamente relevante, RDL, Ao 2008 / N2 / Pag . 35.

13UGARTE, Jos COPPOLETTA, Sebastin, Discriminacin laboral, ponderacin y

ius cogens, RDL Ao 2014-1, pag. 66.

14MACHADO, Jos Daniel, Discriminacin y trato desigual Ob. cit.

15MACHADO, Jos Daniel, Discriminacin y trato desigual Ob. cit..

16VZQUEZ VIALARD, A. (dir.) y OJEDA, R. H. (coord.), Ley de Contrato de Trabajocomentada, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005, t. I, p. 238, comentario art. 17.

17BRITOS, Alfredo Juan Manuel, Generalidades del trato discriminatorio en el

Derecho del Trabajo, Ao 2009 / N1 / Pag. 131.


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18FERDMAN, Beatriz E., Desigualdad arbitraria entre iguales Ob. cit.



21MAZA, Miguel ngel (dir.), Ley de Contrato de Trabajo, comentada, La Ley, BuenosAires, 2008, p. 36.


23ERMIDA URIARTE, Oscar, La Declaracin Socio-laboral del Mercosur y su eficaciajurdica, p. 19.

24

CSJN, 7/12/2010, lvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A. s/ accin deamparo, MJJ60239.

25TOSELLI, Carlos A., La discriminacin originada en causas o motivos de salud,RDL, Ao 2008 / N2 / Pag. 143.

26TOSELLI, Carlos A., El oscuro objeto del deseo, RDL, Ao 2010 / N1 / Pag. 319.

27RODRIGUEZ MANCINI, Jorge, Discriminacin en el despido o despidodiscriminatorio, RDL, Ao 2008 / N2 / Pag. 129.

28CNCiv., sala H, 16-12-2002, autos "Fundacin Mujeres en Igualdad c/ Freddo S.A -Amparo". En el mismo sentido: C. Nac. de Apelaciones en lo Civil, Sala E, Sent. defecha 30-9-2003, en autos: "R., L. F. c/Trenes de Buenos Aires S.A".

29CNAT, sala III, 5-3-98, "Guisado de Jakobs, Paula c/KB Servicios SA s/Despido".WebRubinzal jula 1.259.1.8.r1.

30TOSELLI, Carlos A., La discriminacin Ob. cit.

31

MACHADO, Jos Daniel, Discriminacin y trato desigual Ob. cit.

32CONFALONIERI, Juan Angel, Reformas laborales, Ed Astrea, ao 2000, pag.148.

33LVAREZ, Eduardo, Reflexiones acerca del despido por discriminacin, RDL, Ao2008 / N2 / Pag. 27.

34TOSELLI, Carlos A., La discriminacin Ob. cit.

35

TOSELLI, Carlos A., La discriminacin Ob. cit.


24/25


37TOSELLI, Carlos A., El oscuro objeto del deseo Ob. cit.

38TOSELLI, Carlos A.; GRASSIS, Pablo M. y FERRER, Juan Ignacio, Violencia en lasrelaciones laborales, Ed. Alveroni, Crdoba, 2007, p. 83.


40LVAREZ, Eduardo, Reflexiones Ob. cit.



43ELIAS, Jorge, La onda expansiva Ob. cit.

44RODRIGUEZ MANCINI, Jorge, Discriminacin en el despido Ob. cit.



47

BRITOS, Alfredo Juan Manuel, Generalidades Ob. cit.

48ARESE, Mauricio Csar, Discriminacin ideolgica y empresas de tendencia, RDL,Ao 2008 / N2 / Pag. 253.

49TOSELLI, Carlos A., El oscuro objeto del deseo Ob. cit.

50En el mismo sentido: CSJN, 23/6/2011, Arecco c/ Praxair Argentina S.A. ,MJJ66734; CSJN, 23/8/2011, Parra Vera c/ San Timoteo S.A..

51

ORSINI, Juan I., Nota al fallo Cejas, Adrin Enrique c/ FATE SA s/ juiciosumarsimo Cejas, Adrin Enrique c/ FATE SA s/ juicio sumarsimo, CSJN,26/3/2013, Cita: MJ-DOC-6442-AR|MJD6442.

52CSJN, 25/2/1969, De Luca, Jos E. y otro c/ Banco Francs del Ro de La Plata,publicado en Fallos; 273:87.

53ELIAS, Jorge, La crisis del sistema de proteccin contra el despido arbitrario, RDL,Ao 2011 / N1 / Pag. 11.

54

CSJN, 15/11/2011, Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio Pblico de Abogados de la


25/25

Capital Federal s/ amparo, MJJ69244.

55ORSINI, Juan I., Nota al fallo Ob. cit.


57ELIAS, Jorge, La crisis del sistema Ob. cit.



60ELIAS, Jorge, La crisis del sistema Ob. cit.

61

ELIAS, Jorge, La onda expansiva Ob. cit.




65UGARTE, Jos COPPOLETTA, Sebastin, Discriminacin laboral Ob. cit.

La Protección del Sujeto de Preferencial Tutela Constitucional frente a actos de Discriminación...

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