LA PROTECCIÓN DEL AMBIENTE EN LOS CONTRATOS DE · Correo: [email protected] . v AUTORIZACIÓN...
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UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES CARRERA DE DERECHO PORTADA “CREACIÓN DE UN SEGURO AMBIENTAL OBLIGATORIO PARA LA PROTECCIÓN DEL AMBIENTE EN LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN PARA LA EXTRACCIÓN DE PETRÓLEO” Proyecto de investigación previo a la obtención del Título de: ABOGADA AUTOR: Moreno Barros María Fernanda E-mail:: [email protected] TUTOR: Dr. Galarraga Carvajal Diego Renato MSc QUITO – ECUADOR Enero, 2016
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UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
PORTADA
“CREACIÓN DE UN SEGURO AMBIENTAL OBLIGATORIO PARA
LA PROTECCIÓN DEL AMBIENTE EN LOS CONTRATOS DE
CONCESIÓN PARA LA EXTRACCIÓN DE PETRÓLEO”
Proyecto de investigación previo a la obtención del Título de:
ABOGADA
AUTOR: Moreno Barros María Fernanda
E-mail:: [email protected]
TUTOR: Dr. Galarraga Carvajal Diego Renato MSc
QUITO – ECUADOR
Enero, 2016
ii
DEDICATORIA
Dedico este proyecto de investigación a mi familia, primordialmente a mis padres y
hermano quienes fueron el pilar fundamental en cada uno de mis pasos, gracias por ser ese
apoyo vital para culminar este sueño.
A mi madre Georgina Barros por su apoyo y amor incondicional.
A mis amigos que fueron el apoyo y compañía durante todos estos años de estudios.
A mis maestros por todos los conocimientos adquiridos y fortalecidos día a día.
María Fernanda Moreno
iii
AGRADECIMIENTO
A esta prestigiosa Universidad Central del Ecuador, Facultad de Jurisprudencia Ciencias
Políticas y Sociales, Carrera Derecho en la cual emprendí el primer paso para hoy en día
formarme como una profesional.
A los catedráticos por su enseñanza y cada uno de los conocimientos que adquirí en esta
carrera universitaria.
A mi TUTOR de proyecto de investigación quién fue el apoyo incondicional en el
desarrollo de la presente investigación, Dr. Diego Galarraga. MSc.
María Fernanda Moreno
iv
DECLARACIÓN DE ORIGINALIDAD
Quito, 4 de enero de 2016
Yo, MARÍA FERNANDA MORENO BARROS, autora de la investigación, con cédula de
ciudadanía No. 1720754918, libre y voluntariamente DECLARO, que el trabajo de Grado
titulado: “CREACIÓN DE UN SEGURO AMBIENTAL OBLIGATORIO PARA LA
PROTECCIÓN DEL AMBIENTE EN LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN PARA LA
EXTRACCIÓN DE PETRÓLEO” es de mi plena autoría, original y no constituye plagio o
copia alguna, constituyéndose en un documento único, como mandan los principios de la
investigación científica, de ser comprobado lo contrario me someto a las disposiciones
legales pertinentes.
Es todo cuanto puedo decir en honor a la verdad.
Atentamente,
C.I. 1720754918
Correo: [email protected]
v
AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL
Yo, MARÍA FERNANDA MORENO BARROS, en calidad de autora de la proyecto
titulado: “CREACIÓN DE UN SEGURO AMBIENTAL OBLIGATORIO PARA LA
PROTECCIÓN DEL AMBIENTE EN LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN PARA LA
EXTRACCIÓN DE PETRÓLEO”; por la presente autorizo a la Universidad Central del
Ecuador, hacer uso de los contenidos de este proyecto de investigación, con fines
estrictamente académicos o de investigación.
Los derechos que como autor me corresponden, con excepción de la presente autorización,
seguirán vigentes a mi favor, de conformidad con lo establecido en los artículos 5, 6, 8, 19
y demás pertinentes de la Ley de Propiedad Intelectual y su Reglamento.
Quito D.M., a 4 de Enero de 2016
FIRMA________________________
C.C: 1720754918
vi
APROBACIÓN DEL TUTOR
vii
APROBACIÓN DEL TRIBUNAL DE GRADO
Los miembros del Tribunal de Grado aprueban el trabajo de investigación titulado:
“CREACIÓN DE UN SEGURO AMBIENTAL OBLIGATORIO PARA LA
PROTECCIÓN DEL AMBIENTE EN LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN PARA LA
EXTRACCIÓN DE PETRÓLEO”, de acuerdo con las disposiciones reglamentarias
emitidas por la Escuela de Derecho de la Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Políticas y
Sociales de la Universidad Central del Ecuador para títulos de pregrado.
Quito D.M., 4 de enero de 2016
Para constancia firman:
TRIBUNAL DE GRADO
F/_________________
N
F/_________________ F/_________________
N N
viii
ÍNDICE DE CONTENIDOS
PORTADA.................................................................................................................. i
DEDICATORIA ........................................................................................................ ii
AGRADECIMIENTO .............................................................................................. iii
DECLARACIÓN DE ORIGINALIDAD ................................................................. iv
AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL ........................................ v
APROBACIÓN DEL TUTOR ................................................................................. vi
APROBACIÓN DEL TRIBUNAL DE GRADO .................................................... vii
ÍNDICE DE CONTENIDOS .................................................................................. viii
ÍNDICE DE CUADROS ........................................................................................ xiii
ÍNDICE DE GRÁFICOS ........................................................................................ xiv
RESUMEN EJECUTIVO ........................................................................................ xv
ABSTRACT............................................................................................................ xvi
INTRODUCCIÓN ..................................................................................................... 1
JUSTIFICACIÓN ...................................................................................................... 3
GLOSARIO ............................................................................................................... 4
CAPITULO I ............................................................................................................. 6
EL PROBLEMA ........................................................................................................ 6
1.1. Planteamiento del problema ...................................................................... 6
1.2. Formulación del problema ......................................................................... 7
1.3. Preguntas directrices .................................................................................. 7
1.4. Objetivos .................................................................................................... 7
1.4.1. Objetivo general .................................................................................... 7
1.4.2. Objetivos específicos ............................................................................. 7
1.5. Análisis crítico ........................................................................................... 8
CAPITULO II ............................................................................................................ 9
MARCO TEÓRICO .................................................................................................. 9
2.1. Antecedentes de la investigación ............................................................... 9
2.2. Fundamentación teórica ........................................................................... 10
2.3. Fundamentación jurídica ......................................................................... 11
2.3.1. Constitución de la República del Ecuador ........................................... 11
2.3.2. Ley de Gestión Ambiental ................................................................... 11
ix
2.3.3. Ley de Hidrocarburos .......................................................................... 12
2.4. Planteamiento ideológico a defender ....................................................... 12
2.5. Identificación de las variables ................................................................. 12
2.5.1. Variable dependiente: .......................................................................... 12
2.5.2. Variable independiente: ....................................................................... 12
TÍTULO 1 ................................................................................................................ 13
LA ACTIVIDAD PETROLERA EN ECUADOR .................................................. 13
1.1. Contexto................................................................................................... 13
1.2. Antecedentes históricos del petróleo en Ecuador .................................... 15
1.3. Fases de producción................................................................................. 16
1.3.1. Exploración y producción .................................................................... 17
1.3.2. Transporte y almacenamiento de crudo y derivados ........................... 19
1.3.3. Refinación, importación, comercialización/exportación y consumo... 20
1.3.4. Precios internacionales del petróleo .................................................... 22
1.4. Riesgos para el ambiente ......................................................................... 26
1.4.1. Afectación social y derechos humanos ................................................ 27
1.4.2. Impacto ambiental ............................................................................... 29
TÍTULO 2 ................................................................................................................ 30
MECANISMOS DE PROTECCIÓN CONTRA EL DAÑO AMBIENTAL .......... 30
2.1. Definición de daño ambiental .................................................................. 30
2.2. Protección jurídica del ambiente ............................................................. 31
2.2.1. Instrumentos internacionales de protección ambiental ........................ 31
2.2.1.1. Principio 1 ...................................................................................... 31
2.2.1.2. Principio 2 ...................................................................................... 31
2.2.1.3. Principio 3 ...................................................................................... 32
2.2.1.4. Principio 4 ...................................................................................... 33
2.2.1.5. Principio 5 ...................................................................................... 33
2.2.1.6. Principio 6 ...................................................................................... 34
2.2.1.7. Principio 7 ...................................................................................... 34
2.2.1.8. Principio 8 ...................................................................................... 35
2.2.1.9. Principio 9 ...................................................................................... 35
2.2.1.10. Principio 10 .................................................................................. 36
2.2.1.11. Principio 11 .................................................................................. 36
x
2.2.1.12. Principio 12 .................................................................................. 37
2.2.1.13. Principio 13 .................................................................................. 37
2.2.1.14. Principio 14 .................................................................................. 38
2.2.1.15. Principio 15 .................................................................................. 38
2.2.1.16. Principio 16 .................................................................................. 38
2.2.1.17. Principio 17 .................................................................................. 39
2.2.1.18. Principio 18 .................................................................................. 39
2.2.1.19. Principio 19 .................................................................................. 40
2.2.1.20. Principio 20 .................................................................................. 40
2.2.1.21. Principio 21 .................................................................................. 40
2.2.1.22. Principio 22 .................................................................................. 41
2.2.1.23. Principio 23 .................................................................................. 41
2.2.1.24. Principio 24 .................................................................................. 41
2.2.1.25. Principio 25 .................................................................................. 42
2.2.1.26. Principio 26 .................................................................................. 42
2.2.1.27. Principio 27 .................................................................................. 42
2.2.2. La obligación constitucional del estado ecuatoriano en favor del
ambiente ....................................................................................................
............................................................................................................. 43
2.3. Responsabilidad jurídica en caso de daño ambiental .............................. 45
2.4. Sanciones ................................................................................................. 47
2.4.1. Responsabilidad ambiental civil .......................................................... 47
2.4.2. Determinación de la responsabilidad administrativa ........................... 49
2.4.3. Determinación de la responsabilidad penal ......................................... 50
TÍTULO 3 ................................................................................................................ 53
EL SEGURO AMBIENTAL OBLIGATORIO EN LOS CONTRATOS DE
CONCESIÓN PARA LA EXPLOTACIÓN PETROLERA ................................. 53
3.1. Conceptualización del seguro .................................................................. 53
3.2. Elementos genéricos del contrato de seguro........................................... 54
3.2.1. El asegurador ....................................................................................... 54
3.2.2. El solicitante ........................................................................................ 54
3.2.3. El riesgo asegurable ............................................................................. 54
3.2.4. El monto asegurado ............................................................................. 54
xi
3.2.5. La prima ............................................................................................... 55
3.2.6. La obligación del asegurador ............................................................... 55
3.3. Definición de Seguro Ambiental Obligatorio .......................................... 55
3.4. Experiencias internacionales ................................................................... 55
CAPÍTULO III ......................................................................................................... 57
MARCO METODOLÓGICO.................................................................................. 57
3.1. Diseño de la investigación ............................................................................ 57
3.1.1. Investigación bibliográfica .................................................................... 57
3.1.2. Investigación de campo ....................................................................... 57
3.1.3. Investigación histórica ......................................................................... 57
3.1.4. Investigación descriptiva ..................................................................... 58
3.2. Determinación de los métodos de investigación ..................................... 58
3.2.2. Método deductivo-inductivo................................................................ 58
3.2.3. Método analítico sintético ................................................................... 58
3.2.4. Método histórico .................................................................................. 58
3.3. Población y muestra................................................................................. 59
3.4. Matriz de operacionalización de las variables ......................................... 60
3.5. Técnicas e instrumentos de la investigación............................................ 61
3.5.2.1. Entrevista ....................................................................................... 61
3.5.2.2. Encuesta ......................................................................................... 61
CAPÍTULO IV ........................................................................................................ 62
ANÁLISIS DE LA INVESTIGACIÓN DE CAMPO ............................................. 62
4.1. Análisis de encuestas ............................................................................... 62
4.2. Análisis de entrevistas. ............................................................................ 67
CONCLUSIONES ................................................................................................... 70
RECOMENDACIONES .......................................................................................... 71
CAPÍTULO V .......................................................................................................... 72
PROPUESTA........................................................................................................... 72
5.1. Título ....................................................................................................... 72
5.2. Justificación ............................................................................................. 72
5.3. Objetivo ................................................................................................... 72
5.4. Beneficiarios ............................................................................................ 72
5.5. Factibilidad .............................................................................................. 73
xii
5.5.1. Factibilidad jurídica ............................................................................. 73
5.5.2. Factibilidad política ............................................................................. 73
5.5.3. Factibilidad social ................................................................................ 73
5.6. Descripción de la propuesta. Criterio jurídico aplicable ......................... 73
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS .................................................................... 76
xiii
ÍNDICE DE CUADROS
Cuadro 1: Precio internacional del petróleo ecuatoriano en diciembre de 2015 ................. 23
Cuadro 2: Muestra ............................................................................................................... 59
Cuadro 3: Matriz de operacionalización de variables ......................................................... 60
Cuadro 4: ¿Desde su experiencia, con qué frecuencia se producen daños al ambiente como
producto de la explotación petrolera? .................................................................................. 62
Cuadro 5: ¿Considera adecuada la protección jurídica en Ecuador contra los siniestros
ambientales que se producen en la extracción petrolera? .................................................... 63
Cuadro 6: ¿Conoce usted el contenido del ordenamiento jurídico que protege al ambiente
contra los siniestros que se producen por la extracción petrolera? ...................................... 64
Cuadro 7: ¿De quién considera usted que es el deber de tutelar los derechos de la
naturaleza, en mayor medida? ............................................................................................. 65
Cuadro 8: ¿Existe un procedimiento establecido previamente para determinar la sanción y
reparación ambiental en casos de siniestros que sean fruto de la extracción petrolera? ..... 66
xiv
ÍNDICE DE GRÁFICOS
Gráfico 1: Fases de producción petrolera ............................................................................ 17
Gráfico 2: Producción Nacional de diciembre de 2015 ....................................................... 18
Gráfico 3: Promedio de Producción Diaria Nacional de Petróleo Fiscalizado .................... 19
Gráfico 4: Volumen de los Centros de Fiscalización y Entrega, diciembre 2015 ............... 20
Gráfico 5: Industrialización petrolera priorizada................................................................. 25
Gráfico 6: Industrias estratégicas para el Ecuador .............................................................. 25
Gráfico 7: ¿Desde su experiencia, con qué frecuencia se producen daños al ambiente como
producto de la explotación petrolera? .................................................................................. 62
Gráfico 8: ¿Considera adecuada la protección jurídica en Ecuador contra los siniestros
ambientales que se producen en la extracción petrolera? .................................................... 63
Gráfico 9: ¿Conoce usted el contenido del ordenamiento jurídico que protege al ambiente
contra los siniestros que se producen por la extracción petrolera? ...................................... 64
Gráfico 10: ¿De quién considera usted que es el deber de tutelar los derechos de la
naturaleza, en mayor medida? ............................................................................................. 65
Gráfico 11: ¿Existe un procedimiento establecido previamente para determinar la sanción y
reparación ambiental en casos de siniestros que sean fruto de la extracción petrolera? ..... 66
xv
RESUMEN EJECUTIVO
TEMA: “CREACIÓN DE UN SEGURO AMBIENTAL OBLIGATORIO PARA LA
PROTECCIÓN DEL AMBIENTE EN LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN PARA
LA EXTRACCIÓN DE PETRÓLEO”
El presente trabajo lleva al lector a dilucidar sobre la necesidad de implementar la figura
jurídica del Seguro Ambiental Obligatorio específico aplicable a las actividades extractivas
del crudo de petróleo tanto por empresas públicas como cocesionarias privadas. Para
sustentar tal necesidad se recorre teóricamente el tratamiento de la cadena de producción
del petróleo desde su exploración y explotación hasta su industrialización y
comercialización o exportación. Se hace un comparado histórico que demuestra que el
discurso populista de que la explotación petrolera servirá para “salir de la pobreza”, ha sido
empleado para justificar la extracción de este recurso de forma indiscriminada con la
naturaleza y sin conseguir que los pueblos amazónicos logren un desarrollo económico
palpable en relación a las grandes ciudades del Ecuador. Finalmente se propone la
aplicación de este Seguro Ambiental Obligatorio vía Decreto Ejecutivo, por ser potestad
del Gobierno Central.
PALABRAS CLAVES: Seguro Ambiental Obligatorio, Derechos de la Naturaleza,
Responsabilidad Ambiental, Reparación del Ambiente.
xvi
ABSTRACT
“CREATION OF A MANDATORY ENVIRONMENTAL INSURANCE FOR
ENVIRONMENTAL PROTECTION IN OIL EXPLOITATION CONCESSION
AGREEMENTS”
The current work is intended to take the reader talk on the need to implement the juridfical
figure of a Mandatory Environment Insurance, specifically applicable to extractive
activities of crude oil by public and private companies. In order to sustain such a necessity,
treatment of the production chain of oil has been theretically related, since exploration and
exploitation, as well as industrialization, marketing and export. A historic relation is
prepared to demonstrate that the populist speech holding that oil exploitation will help
“getting out of poorness”, has been used to justify extraction of such resource
indiscriminately without respect to the nature and without an effective economic
development for people settled in the Amazon region in comparison to the rest of cities in
Ecuador. Finally the creation of a Mandatory Environmental Insurance via Executive
decree, from the Central Government has been proposed.
KEYWORDS: Mandatory Environmental Insurance, Nature´s Rights, Environmental
Responsibility, Environmental Repair.
1
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo investigativo, titulado “CREACIÓN DE UN SEGURO
AMBIENTAL OBLIGATORIO PARA LA PROTECCIÓN DEL AMBIENTE EN
LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN PARA LA EXTRACCIÓN DE PETRÓLEO”,
analiza en el primer capítulo la necesidad de garantizar la indemnización y la reparación
ambiental mediante la creación de un seguro ambiental específico para la concesión de
extracción petrolera. Para ello se construye la formulación del problema, a raíz del
planteamiento del problema de investigación; y, así se forman las preguntas directrices, los
objetivos, general y específicos, y este capítulo culmina con la exposición de la
justificación acerca del tema de investigación escogido.
El segundo capítulo recoge los antecedentes de investigación, en donde se prevé la
falta de estudios investigativos anteriores que enfoquen esta problemática, por lo que este
proyecto es original y novedoso. También se determinan los fundamentos doctrinarios que
sirven de base para defender preliminarmente la hipótesis de trabajo. Este capítulo contiene
con la determinación de la hipótesis de trabajo y las variables de trabajo que luego son
desarrolladas por separado en los títulos del capítulo.
En el tercer capítulo se esboza el tipo de investigación a utilizarse, así como
también los métodos de investigación que serán el camino a seguir para la obtención de la
información que servirá de fundamento para la consecución de los objetivos de
investigación y la comprobación de la hipótesis de trabajo. También se esboza la matriz de
operacionalización de las variables de investigación.
En el cuarto capítulo consta los resultados de la investigación de campo que
acompaña a la fase bibliográfica o documental, de donde se puede colegir con claridad la
inexistencia de una política adecuada que tutele realmente los derechos de la naturaleza, en
especial el derecho a la reparación, previsto en la Constitución de la República del
Ecuador.
El proyecto culmina con el diseño de una propuesta jurídica, que de acuerdo con la
investigadora coadyuvará en algo con la consecución de los derechos de la naturaleza y
evitaría que los planes de remediación ambiental lleguen a entorpecerse por tratamientos
2
burocráticos. Así, se pretende garantizar la reparación ambiental así como los derechos de
los pueblos que habitan en los territorios explotables, que ven afectada su calidad de vida
por los efectos de la contaminación ambiental que el derrame de crudo puede ocasionar.
3
JUSTIFICACIÓN
La importancia del desarrollo de esta investigación se fundamenta en la
preocupación de los ecuatorianos, de las autoridades, y de la Comunidad Internacional por
establecer ciertos mecanismos tuitivos y sobre todo preventivos en pro del ambiente, como
se propone en este proyecto de investigación.
El tema planteado es novedoso, debido a que en Ecuador, es una doctrina actual y
moderna, la protección del ambiente; incluso el país es pionero en la concepción de la
naturaleza como titular de derechos, en lugar de objeto de derechos. De aquí deviene
también la originalidad investigativa.
En este sentido el tema a investigarse es original, tomando en cuenta que no existen
antecedentes investigativos relacionados o que propongan la creación de un seguro para la
protección del ambiente, tal y como se verá en la recolección de información acerca de los
antecedentes investigativos.
Los beneficiarios de esta investigación son los ecuatorianos todos los ecuatorianos,
en especial aquellos que se ven afectados de manera directa ante los incidentes con el
crudo de petróleo derramado, quienes de acuerdo con la Constitución, tienen derecho a un
ambiente sano y equilibrado, como un factor de bienestar y consecución del buen vivir.
La utilidad teórica y práctica de esta investigación se enfoca en establecer
conocimientos teóricos acerca del daño ambiental, la responsabilidad objetiva y subjetiva,
las características de un seguro ambiental, entre otros aspectos que se pretenden llevar a la
práctica mediante la implementación de un seguro para la protección del ambiente.
4
GLOSARIO
CAMPOS MARGINALES.- De conformidad con lo estatuido por el artículo 2,
inciso segundo de la (Ley de Hidrocarburos, 1978):
Son campos marginales aquéllos de baja prioridad operacional o económica
considerados así, por encontrarse lejanos a la infraestructura de PETROECUADOR,
por contener crudo de baja gravedad (crudo pesado), o por necesitar técnicas de
recuperación excesivamente costosas, calificados como tales por la Secretaría de
Hidrocarburos, siempre y cuando dicha explotación y exploración adicional
signifique mayor eficiencia técnica y económica en beneficio de los intereses del
Estado. Estos campos no podrán representar más del 1% de la producción nacional y
se sujetarán a los cánones internacionales de conservación de reservas. La
adjudicación de estos contratos será realizada por el Comité Especial previsto en el
artículo 19 y mediante concursos abiertos dando prioridad a la participación de
empresas nacionales del sector hidrocarburífero, por sí solas o asociadas.
CONTRATOS DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE CAMPOS
MARGINALES.- De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 2, inciso segundo de la (Ley
de Hidrocarburos, 1978):
Son contratos de exploración y explotación de campos marginales aquéllos
celebrados por el Estado por intermedio de la Secretaría de Hidrocarburos, mediante
los cuales se delega a la contratista con sujeción al numeral primero del artículo 46
de la Constitución Política de la República, la facultad de exploración y explotación
adicional en los campos de producción marginal actualmente explotados por
PETROPRODUCCION, realizando todas las inversiones requeridas para la
exploración y explotación adicional.
GESTIÓN AMBIENTAL.- Los juristas hispanos (López Sela & Ferro Negrete,
2006) señalan que “…al aludir a la gestión ambiental nos estaremos refiriendo a todas
aquellas actividades tendientes a lograr el equilibrio ecológico y la protección del
ambiente”
GAD regionales, provinciales, cantonales y parroquiales: De acuerdo al
(COOTAD, 2010, pág. 31) “…son personas jurídicas de derecho público, con autonomía
5
política, administrativa y financiera. Estarán integrados por las funciones de participación
ciudadana; de legislación y fiscalización; y, ejecutiva previstas en este Código y en su
estatuto de autonomía, para el ejercicio de las funciones que le corresponden.”
MINISTERIO DE HIDROCARBUROS.- Es un organismo creado por el
Presidente de la República mediante Decreto Ejecutivo No. 578, expedido el 13 de febrero
de 2015, publicado en el Registro Oficial No. 448 de 28 de febrero de 2015 que tiene la
misión de: “Garantizar el desarrollo sectorial y la explotación sustentable y soberana de
los recursos hidrocarburíferos, formulando, gestionando y evaluando la política pública
hidrocarburífera” (Estatuto Orgánico por Procesos del Ministerio de Hidrocarburos, 2015)
MINISTERIO DE AMBIENTE.- Conforme a lo establecido por el mismo
(Minsiterio del Ambiente), este:
“…es un organismo gubernamental creado, en concordancia con lo
estipulado por el pueblo ecuatoriano en la Constitución Política de la República del
Ecuador de 2008, que velará por un ambiente sano, el respeto de los derechos de la
naturaleza o pacha mama. Garantizará un modelo sustentable de desarrollo
ambientalmente equilibrado y respetuoso de la diversidad cultural, que conserve la
biodiversidad y la capacidad de regeneración natural de los ecosistemas, y asegure la
satisfacción de las necesidades de las generaciones presentes y futuras.
6
CAPITULO I
EL PROBLEMA
1.1. Planteamiento del problema
A raíz de la promulgación de la Constitución vigente en el Registro Oficial 449 de
20 de octubre de 2008, el Estado ecuatoriano adopta una nueva filosofía política, es más
garantista de los derechos humanos, por sobre la aplicación formal de la ley, a esto se le
conoce como filosofía neoconstitucionalista. Y dentro de esta concepción, se introduce el
concepto del reconocimiento de los derechos de la naturaleza. El ambiente se constituye en
un elemento de vida, que debe ponderarse por sobre el lucro económico de las actividades
extractivas de recursos naturales, pues la naturaleza ya no es objeto de derecho sino titular
de derechos y todo el aparataje del Estado tiene que adecuar sus actos de acuerdo a los
parámetros de análisis que acarrea la Constitución vigente.
La contaminación ambiental es uno de los temas que más preocupación ha
generado en el Ecuador y en la Comunidad Internacional. Ante los grandes eventos de
destrucción ambiental que no se han podido reparar de modo integral y emergente, se
prevé la necesidad de prevenir y asegurarse que estos eventos no acontezcan.
El Derecho Ambiental, antes que sancionar, busca prevenir la comisión de
infracciones que dañen el ecosistema, y en sí el ambiente. Para ello se han consagrado
varios principios jurídicos propios de esta rama del Derecho, entre ellos se encuentran: el
de la prevención, de reparación integral, responsabilidad objetiva, entre otros.
En atención al espíritu de estos postulados ambientales, es pertinente un análisis de
la problemática que con fechas recientes ha vivido el país, en torno a los derrames de crudo
de petróleo, principalmente en la Amazonía ecuatoriana; en este sentido, se ha visto que
ante estos hechos que dañan el ambiente, muchas veces la reparación integral no ha sido
posible, o ha sido asumida en último caso por el Estado ecuatoriano, provocando
impunidad por parte del agente de la infracción. Para evitar esto, se plantea la necesidad de
crear un seguro que se nutrirá con las aportaciones anuales de los operadores del crudo de
petróleo, a fin de que este cubra las contingencias provocadas por el derrame de petróleo
de manera emergente. Este seguro contará con un administrador, y cubrirá un monto
7
máximo para la reparación y la indemnización en estos casos de siniestro ambiental
provocado por el crudo derramado. El monto de las aportaciones de cada concesionario
dependerá de la cuantía del contrato de concesión. Asimismo, se solicitará en la propuesta,
al Ministerio del Ambiente, que determine mediante un peritaje ambiental, el riesgo de
siniestro ambiental, a fin de determinar el monto de la aportación al seguro.
1.2. Formulación del problema
¿De qué forma, la propuesta para la creación de un seguro ambiental obligatorio
para las extracciones de crudo de petróleo, contribuirá a la protección del ambiente?
1.3. Preguntas directrices
¿Cuáles son las características de la explotación y extracción del crudo de petróleo
en Ecuador?
¿Qué mecanismos jurídicos pueden emplearse para la prevención del daño
ambiental provocado por la extracción petrolera?
¿Cuáles son las características que debe tener un seguro para la protección
ambiental contra los siniestros causados por el derrame de crudo de petróleo?
1.4. Objetivos
1.4.1. Objetivo general
Proponer la creación de un seguro ambiental obligatorio en las actividades
extractivas petroleras para la protección del ambiente.
1.4.2. Objetivos específicos
Estudiar las características de la actividad extractiva petrolera en Ecuador.
Establecer el marco jurídico para la prevención del daño ambiental en la extracción
de crudo de petróleo.
8
Establecer las características que debe contener un seguro ambiental obligatorio en
las actividades de explotación petrolera.
1.5. Análisis crítico
En la actualidad, la inexistencia de un seguro ambiental obligatorio ha provocado
que las reparaciones al ambiente en caso de siniestros no sea tan oportuna y eficiente como
debería; a más de ello, en muchas ocasiones existe impunidad y el Estado termina
haciéndose responsable y cubriendo los costos de remediación ambiental: y, otro problema
que se puede evidenciar es la población afectada a causa de un siniestro ambiental
producido por la explotación de hidrocarburos no recibe la reparación integral a su salud,
su vivienda, sus recursos hídricos, entre otros, por lo que se proyecta que el seguro
ambiental obligatorio alcance a cubrir también estos casos.
9
CAPITULO II
MARCO TEÓRICO
2.1. Antecedentes de la investigación
De acuerdo con la recopilación de datos bibliográficos que se cita a continuación,
se prevé que no existen antecedentes investigativos que compartan la misma estructuración
de variables que el presente tema propuesto, así:
El autor (Bustos Cordero, 2013) realiza su tesis acerca de “La Gestión ambiental en
el cantón Cuenca y los retos que plantea la Constitución Ecuatoriana 2008”, de la
Universidad del Azuay, Especialización en Derecho Constitucional, II versión, explica
que: “…el hombre con su capacidad de razonabilidad y racionalidad los incorpora como
derechos fundamentales, aquellos orientados a la prevención, protección, conservación,
restauración, mitigación de todos y cada uno de los elementos que constituyen la
Naturaleza, como sujeto de derechos…”; es decir, que acepta la necesidad de adoptar una
nueva filosofía en el desarrollo normativo, tomando como sujeto de derechos a la
naturaleza.
El autor (Fernández Zambrano & Aristides, 2008, pág. 30), en su tesis: “Diseño e
Implementación de Áreas Verdes en la Facultad de Ingeniería Agrícola, de la Universidad
Técnica de Manabí en la Parroquia Lodana, Cantón Santa Ana, provincia de Manabí”,
también tiene un enfoque bastante interesante en relación a este tema de estudio.
A nivel internacional, el tesista (Taque Rosales, 2012) de la Universidad de San
Carlos de Guatemala, realiza su investigación titulada: “Obligatoriedad del seguro
ambiental para indemnizar los daños causados por el sector industrial en la zona 12 de la
ciudad de Guatemala”; plantea la creación de un seguro obligatorio, que deben contratar
las empresas que realizan las actividades industriales.
Por otra parte, volviendo al medio nacional, la investigadora (Zarsosa Osorio, 2011,
pág. 117), de la Universidad Internacional SEK, de la carrera de Derecho, en su trabajo
titulado: “Seguro ambiental forzoso para actividades que produzcan impacto ambiental en
10
el Distrito Metropolitano de Quito, SAF”; plantea la necesidad de reparación integral a
través de un seguro ambiental.
2.2. Fundamentación teórica
Un estudio muy importante acerca de la protección de los derechos de la
naturaleza, lo realiza el tratadista (Cullinan, 2011, pág. 272), en su trabajo denominado:
“¿Todos los humanos tienen legitimación para negarle derechos a los árboles?”.
La protección del ambiente, en este sentido se hace indispensable desde el plano
administrativo y político a través de la gestión ambiental, tal como coincide el jurista
mexicano (Estavillo Mayer, 2006, pág. 438), en su libro: “Implicación de las reformas y
adiciones a las Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente del 31
de diciembre de 2001 sobre la obligatoriedad de contratar un seguro de riesgo ambiental
en empresas con actividades riesgosas”
Por otro lado (Sáinz Santamaría, 2006, pág. 572), en su obra: “El seguro como
instrumento de política ambiental. Análisis de la normatividad” es más enfático en
defender la tesis de la prevención de daño ambiental.
Asimismo el autor (Pinilla Rodriguez, 2003), comenta la legislación ambiental
chilena, en su trabajo titulado: “Algunas consideraciones en torno al seguro ambiental:
panorama comparado y situación dentro del sistema de evaluación de impacto ambiental
vigente en Chile”
El ecuatoriano (Bedón Garzón, 2011, pág. 9) realiza un estudio titulado: “Aspectos
procesales relativos al daño ambiental en Ecuador”.
Por otra parte (Burneo Guerrero, 2013), en su libro denominado: “Derecho
Ambiental. Guía Didáctica”, determina que los daños ambientales acarrean la
responsabilidad civil, penal y administrativa por parte del agente causante del siniestro
ambiental.
11
En cuanto a la exigibilidad del derecho a un ambiente sano, los juristas (Echeverría
& Suárez, 2013) realizan su trabajo titulado: “Tutela judicial efectiva en materia
ambiental: el caso ecuatoriano”
2.3.Fundamentación jurídica
En relación a las variables que forman parte de este tema de investigación, se
tendrán como base, las siguientes disposiciones constitucionales y legales:
2.3.1. Constitución de la República del Ecuador
El artículo 14 tutela el derecho de la población a un ambiente sano en los siguientes
términos: “…Se reconoce el derecho de la población a vivir en un ambiente sano y
ecológicamente equilibrado, que garantice la sostenibilidad y el buen vivir, sumak
kawsay”. Norma que concuerda con lo estatuido en el número 27 del artículo 66, que
textualmente dispone: “…El derecho a vivir en un ambiente sano, ecológicamente
equilibrado, libre de contaminación y en armonía con la naturaleza”.
Asimismo, desde la dimensión de la naturaleza como titular jurídico de derechos, el
artículo 71 le garantiza únicamente dos derechos: “…La naturaleza o Pacha Mama, donde
se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y
el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos
evolutivos”.
2.3.2. Ley de Gestión Ambiental
De esta importante norma en materia ambiental, se analiza el siguiente enunciado:
Art. 34.- También servirán como instrumentos de aplicación de normas ambientales,
las contribuciones y multas destinadas a la protección ambiental y uso sustentable de
los recursos naturales, así como los seguros de riesgo y sistemas de depósito, los
mismos que podrán ser utilizados para incentivar acciones favorables a la protección
ambiental.
En relación a este artículo, es necesario aclarar que, si bien se dispone la existencia
de seguros de riesgo ambiental, no lo hace con el carácter de obligatorio, sino de manera
12
facultativa, y motivo de incentivo. A criterio de la investigadora, no solo en la extracción
petrolera, sino en todas las actividades industriales riesgosas para el ambiente, la
contratación de un seguro tiene que ser obligatoria.
2.3.3. Ley de Hidrocarburos
De conformidad con lo dispuesto por el artículo dos de esta norma jurídica, es de
titularidad del Estado, la exploración, explotación, transporte e industrialización del crudo
de petróleo. La norma reza textualmente lo siguiente:
Art. 2.- El Estado explorará y explotará los yacimientos señalados en el artículo
anterior en forma directa a través de las Empresas Públicas de Hidrocarburos. De
manera excepcional podrá delegar el ejercicio de estas actividades a empresas
nacionales o extranjeras, de probada experiencia y capacidad técnica y económica,
para lo cual la Secretaría de Hidrocarburos podrá celebrar contratos de asociación,
de participación, de prestación de servicios para exploración y explotación de
hidrocarburos o mediante otras formas contractuales de delegación vigentes en la
legislación ecuatoriana. También se podrá constituir compañías de economía mixta
con empresas nacionales y extranjeras de reconocida competencia legalmente
establecidas en el País. (Ley de Hidrocarburos, 1978)
2.4.Planteamiento ideológico a defender
La creación de un seguro para la protección del ambiente en los contratos de
concesión para la extracción de petróleo, contribuye a la remediación de daños
ambientales.
2.5.Identificación de las variables
2.5.1. Variable dependiente:
La creación de seguro en los contratos de concesión para la extracción de petróleo.
2.5.2. Variable independiente:
Remediación de daños ambientales.
13
TÍTULO 1
LA ACTIVIDAD PETROLERA EN ECUADOR
1.1. Contexto
La actividad petrolera en el Ecuador, en la presente fecha, constituye la más
importante fuente de la cual se nutre el Presupuesto General del Estado. Tal es así que
dentro del Derecho Financiero se ha clasificado a los ingresos económicos estatales en
primer lugar, en tributarios y no tributarios y dentro de estos últimos se encuentran los
petroleros y no petroleros. A criterio de varios analistas y expertos en materia económica el
hecho de que los gobiernos hayan basado sus planes políticos haciendo mayor énfasis en la
administración de los recursos hidrocarburíferos ha propiciado que Ecuador se transforme
en una economía eminentemente petrolera y por ende que las actividades extractivas de
este recurso natural se conviertan en un importante medio para “salir de la pobreza”.
Para la (Guaranda, s.f.):
La fuente más importante de la economía del ecuador [sic] es la exportación de crudo
y derivados que en los últimos 10 años ha oscilado entre un 43 y 66% del total de
exportaciones del país y entre un 43 y 59% del presupuesto general del Estado.
En efecto, la gran dependencia del petróleo y los importantes ingresos económicos
que representa para cualquier Estado su explotación han originado que muchos gobiernos
se tornen conformistas y no busquen otros mecanismos financieros alternativos; lo cual ha
generado a la larga que la economía de los países, en especial de América Latina, dependa
de los altibajos constantes de los precios de barril de los crudos de petróleo. Es por esta
razón que la crisis y la globalización mundial de aquellas economías que giran en torno al
petróleo se hayan acrecentado en el último año con los efectos que actualmente se aprecian
en especial en el Estado ecuatoriano.
Lo correcto sería que no sea necesario esperar a que la economía ecuatoriana se
encuentre en recesión o en crisis para tomar medidas drásticas y optar por medidas
alternativas de financiamiento. Por el contrario, estas medidas debieron tomarse en lo
posible desde que inicio el auge petrolero; se debió optar por ejemplo por el knowlegde
14
economy, o economía del conocimiento, la economía del turismo, la economía
agroexportadora, entre otras.
Las consecuencias, a más de económicas, por la dependencia petrolera, se
vislumbran en los daños ambientales, que la extracción petrolera y minera irresponsable ha
provocado. Son muchos los casos de accidentes en los oleoductos de crudo de petróleo que
han sido registrados; unos de incidencia mínima que muchas veces no salen en las noticias
y otros que por su magnitud tienen repercusión incluso en los países vecinos como por
ejemplo el siniestro ocurrido: “…en uno de los principales oleoductos del país, que vertió
más de 11.400 barriles de crudo a orillas del río Coca, en el noreste de Ecuador” (Diario
El Universo, 2013) .
Según la publicación de este mismo (Diario El Universo, 2013):
El vertido se convirtió en una extensa mancha negra que se desplazó con el curso del
río y llegó al río Napo, que pasa junto al Parque Nacional Yasuní, uno de los de
mayor biodiversidad de la Tierra, antes de seguir hacia Perú y desembocar en el
Amazonas, según un reportaje de BBC.
Como se logra apreciar de esta referencia, en este caso el siniestro ambiental existió
grandes repercusiones, tal es así que incluso hubo reacción en el vecino país del Perú y
preocupación en Brasil. La mancha negra de petróleo contamino el agua del rio Coca y
Napo que abastece del líquido vital a los grupos humanos que se asientan alrededor;
incluso también a las especies de flora y fauna que se encontraban en el Parque Nacional
Yasuní.
Visto aquello, es necesario re pensar si en realidad es necesario y admisible que se
irrespeten los derechos de la naturaleza reconocidos por la doctrina humanista y la misma
Constitución de la República del Ecuador, a cambio de los ingresos que provienen de la
explotación petrolera, sin encaminar la economía ecuatoriana por otras fuentes financieras
como el conocimiento, el turismo, la propiedad ancestral, entre otros bienes intangibles.
Dada la naturaleza de la actividad extractiva en el Ecuador y sus consecuencias
para el ambiente, es necesario que a más de optar por otros recursos de financiamiento,
15
también se provea de un instrumento legal que garantice la tutela de los derechos de la
naturaleza al respeto de sus ciclos evolutivos y su reparación integral en caso de siniestros
ambientales. Una opción para lograr esta instrumentalización es precisamente la creación
del seguro ambiental obligatorio que sirva para garantizar esta reparación integral.
1.2. Antecedentes históricos del petróleo en Ecuador
Existe abundante literatura histórica acerca de las primeras exploraciones y
explotaciones petroleras en Ecuador. Uno de los trabajos más importantes es el recopilado
por (Procuraduría General del Estado, 2015, pág. 25), que al hacer a una introducción al
estudio jurídico del caso OXY aborda también la historia de la actividad petrolera del
Ecuador.
De acuerdo con esta información, el primer pozo petrolero que fue descubierto en el
Ecuador se realizó en el año de 1911 en Ancón península de Santa Elena a cargo de la
empresa inglesa Anglo. Ecuador entró a formar parte de la industria petrolera en este año
cuando se dio la perforación del primer pozo Ancón 1, ubicado actualmente en la península
de Santa Elena. Más tarde, en el año de 1967, se perfora el pozo Lago Agrio 1, en la región
oriental ecuatoriana; a cargo de esta extracción estaba la empresa transnacional Texaco
Gulf.
Cabe destacar que las primeras exportaciones del crudo de barril de petróleo en esta
época aún no se logran convertir en la principal fuente de ingresos económico del Estado;
esto no sucedió sino hasta la época comprendida desde año 1971;es decir que con la
expedición de la Ley de Hidrocarburos el 27 de septiembre de 1971 que adopta la teoría de
nacionalización del petróleo, disponiendo entre otras cosas que el Estado reciba regalías
del 6 al 16 por ciento de explotación petrolera que para la época aun persistía en el golfo de
Guayaquil. Esto dio lugar al inicio del denominado “boom petrolero” que coincidió con la
dictadura militar de Rodríguez Lara.
Estos antecedentes no son de significativa importancia en relación a su volumen de
extracción, en comparación con el hecho histórico para el Ecuador acaecido en 1971.
Efectivamente, de acuerdo con una publicación que realiza (EP Petroecuador, 2013, pág.
7):
16
…ese año se revisó el contrato original con la petrolera Texaco-Gulf y se obligó a la
empresa a devolver al Estado ecuatoriano 930 000 hectáreas. Con ello, por primera
vez, el país pasó a manejar todas las fases de la industria petrolera: exploración,
explotación, industrialización, transporte y comercialización, antes en manos de
transnacionales…
En el año de 1972 se crea la empresa pública denominada Corporación Estatal
Petrolera Ecuatoriana (CEPE) a fin de gestionar las actividades de extracción petrolera, así
como el desarrollo de las demás fases de la producción. Con este paso, Ecuador construyó
gran parte de la arquitectura petrolera, con lo que se logró descubrir nuevos campos
petroleros así como la producción y comercialización de derivados de los hidrocarburos.
Este auge petrolero que se dio a partir del año de 1970, fue un gran empujón para la
economía ecuatoriana, hasta entonces fundamentalmente agroexportadora. A esto se
acompañó la subida del precio internacional del petróleo crudo. Esta nueva economía
petrolera constituyó un importante factor para el desarrollo económico del país, sin
embargo, también la dependencia del petróleo tuvo efectos negativos en los años 1890 a
1990, pues la caída de los precios internacionales del crudo de petróleo significó un grave
deterioro en la economía ecuatoriana.
El 26 de noviembre de 1989 en cambio, mediante la Ley Especial N°. 45, se crea la
Empresa Estatal Petróleos del Ecuador (Petroecuador). Lo importante de este hecho, es que
Petroecuador asume la decisión histórica de apropiarse de la totalidad de las actividades
del consorcio CEPE-Texaco, las refinerías de Anglo y Repetrol y el Sistema Oleoducto
Transecuatoriano, expandiendo de esta forma su capacidad operacional en cada una de sus
refinerías, el almacenamiento de crudo y sus derivados; así como también se logró
incursionar en la venta de gasolinas constituyendo su primera gasolinera propia.
1.3. Fases de producción
Desde los inicios de las actividades extractivas de petróleo en Ecuador, la cadena de
producción no ha variado mucho, salvo la actualización tecnológica que ha traído consigo
la modernización de la producción.
17
En la siguiente gráfica se puede apreciar la dinámica del movimiento petrolero,
desde su producción hasta su refinación:
Gráfico 1: Fases de producción petrolera
1.3.1. Exploración y producción
En esta primera etapa se busca y localiza las cuencas sedimentarias en el suelo a fin
de encontrar reservas de gas y petróleo con el uso de tecnología de vanguardia que
disminuye al máximo el impacto ambiental. Si se logra identificar y cuantificar la cantidad
de reservas se procede a la perforación de pozos petroleros, atendiendo a las normas
ambientales respectivas. En esta fase se involucran las siguientes entidades: EP
Petroecuador, Petroamazonas EP, la Agencia de Regulación y Control Hidrocarfurífero y
entidades de Derecho Privado concesionarias.
El artículo 2 de la (Ley de Hidrocarburos, 1978), en su inciso primero establece lo
siguiente:
El Estado explorará y explotará los yacimientos señalados en el artículo anterior en
forma directa a través de las Empresas Públicas de Hidrocarburos. De manera
excepcional podrá delegar el ejercicio de estas actividades a empresas nacionales o
extranjeras, de probada experiencia y capacidad técnica y económica, para lo cual la
Secretaría de Hidrocarburos podrá celebrar contratos de asociación, de
participación, de prestación de servicios para exploración y explotación de
hidrocarburos o mediante otras formas contractuales de delegación vigentes en la
legislación ecuatoriana. También se podrá constituir compañías de economía mixta
18
con empresas nacionales y extranjeras de reconocida competencia legalmente
establecidas en el País.
La información relacionada con esta fase de la producción la manejan EP
Petroecuador, el Banco Central del Ecuador y principalmente la Agencia de Regulación y
Control Hidrocarburífero, que mantiene información actualizada sobre los volúmenes de
producción diaria. Así, hasta el 31 de diciembre de 2015, la ARCH ha reportado la
siguiente información:
Gráfico 2: Producción Nacional de diciembre de 2015
Fuente: ARCH (2015)
Como se aprecia, la producción petrolera se ha mantenido constante durante este
último mes, a pesar de la caída constante del precio de este recurso energético. En este
19
sentido, se observa también que la producción a cargo de las empresas públicas es mayor,
lo que representa un mayor ingente de ingresos económicos para el Estado ecuatoriano.
Esto tiene concordancia con la siguiente gráfica que muestra la distribución en
millares y en centenares de barriles de petróleo fiscalizado de manera particularizada:
Fuente: ARCH (2015)
1.3.2. Transporte y almacenamiento de crudo y derivados
Una vez que el petróleo ha sido entregado en el centro de fiscalización, es
transportado por medio de los sistemas articulados de oleoductos a fin de refinarlo o
exportarlo. De conformidad con lo que estatuye el artículo 3 de la (Ley de Hidrocarburos,
1978):
El transporte de hidrocarburos por oleoductos, poliductos y gasoductos, su
refinación, industrialización, almacenamiento y comercialización, serán realizadas
Gráfico 3: Promedio de Producción Diaria Nacional de Petróleo
Fiscalizado
20
directamente por las empresas públicas, o por delegación por empresas nacionales o
extranjeras de reconocida competencia en esas actividades, legalmente establecidas
en el país, asumiendo la responsabilidad y riesgos exclusivos de su inversión y sin
comprometer recursos públicos…
Las entidades que están involucradas con este proceso son OCP, SOTE, EP
Petroecuador, ARCH. Esta última ha reportado hasta el 30 de diciembre de 2015, los
siguientes datos sobre los volúmenes que han sido entregados en los centros de
fiscalización y entrega:
Gráfico 4: Volumen de los Centros de Fiscalización y Entrega, diciembre 2015
Fuente: ARCH (2015)
1.3.3. Refinación, importación, comercialización/exportación y consumo
También denominada fase de industrialización o transformación de la materia
prima. Ha sido una histórica deficiencia en Ecuador pues a lo largo del auge petrolero el
país se caracterizó como primario-exportador y consumidor de derivados de petróleo, con
lo que año a año se perdían ingentes ingresos económicos que se pretende subsanar con la
reciente inauguración de la refinería de Esmeraldas.
En los términos del artículo 4 de la (Ley de Hidrocarburos, 1978), se declara de
utilidad pública la industria de hidrocarburos en todas sus fases, esto es, el conjunto de
21
operaciones para su obtención, transformación, transporte y comercialización. Por
consiguiente, procede la expropiación de terrenos, edificios, instalaciones y otros bienes, y
la constitución de servidumbres generales o especiales de acuerdo con la Ley, que fueren
necesarias para el desarrollo de esta industria.
La refinación en sí, consiste en la transformación, purificación y separación del
crudo extraído del subsuelo en estado espeso de los sedimentos rocosos y otros agentes que
lo impurifican. Las entidades que se involucran con este proceso son: la Refinería de
Esmeraldas, la Refinería La Libertad, el Complejo Industrial Shushufindí y la ARCH.
Actualmente se importan derivados de petróleo, como combustibles consistentes en
gasolina extra, súper, diésel Premium, fuel oil, jet fuel, entre otros. Esto se debe a que el
mercado local o basta para abastecer la demanda nacional de combustible en los diferentes
sectores.
En lo referente a la exportación, es el proceso de comercialización del crudo y
derivados que forman parte del excedente del consumo nacional, es importante recalcar
que el gobierno nacional está haciendo un esfuerzo por cambiar el sistema primario-
exportador, por el de un país que exporte productos industrializados. En efecto, el artículo
5 de la (Ley de Hidrocarburos, 1978) estatuye que: “…Los hidrocarburos se explotarán
con el objeto primordial de que sean industrializados en el País”. (Las negrillas me
pertenecen)
Finalmente, se da el consumo interno de los derivados de petróleo, no solo
combustibles sino también varios productos sintéticos que resultan de los residuos de la
fase de industrialización.
El combustible para motores se despacha a través de Petroecuador EP., que es la
única abastecedora del país de combustible. Este combustible es depositado en las
terminales localizadas en diferentes zonas del país, y la ARCH define el volumen de
combustible que será asignado a cada comercializadora de combustible, la misma que a su
vez lo distribuye a sus centros de distribución o gasolineras con las que mantiene contratos
de distribución.
22
1.3.4. Precios internacionales del petróleo
En términos económicos, el petróleo es un commodity, es decir, constituye un bien
comercial que es producido en masa por el ser humano y existe en abundancia en la
naturaleza y por sus características tiene un nivel muy nivel de especialización o
diferenciación cualitativa.
Al ser un commodity, su precio está ligado al mercado internacional. El petróleo
ecuatoriano se fija por el indicador financiero WTI, que es un marcador estadounidense,
por sus siglas en inglés (West Texas Intermediate). El WTI, referente mensual para el
Ecuador, “…es la mezcla de petróleo crudo ligero que se cotiza en el New York Mercantile
Exchange y sirve de referencia en los mercado de derivados de los EE.UU…”.
Mientras que el indicador BRENT es “…la mezcla de petróleo crudo ligero que se
cotiza en el International Petroleum Exchange y sirve de referencia en los mercado de
derivados de Europa y Asia” (Banco Central del Ecuador, 2015). Según la fuente original
del (Banco Central del Ecuador, 2015), la fluctuación del precio del petróleo, referente
para Ecuador, ha variado de la siguiente forma en los últimos días:
23
Cuadro 1: Precio internacional del petróleo ecuatoriano en diciembre de 2015
Fuente: BCE (2015)
De la lectura, prima facie, de esta gráfica, se evidencia que el mercado petrolero
internacional no ha logrado recuperarse de esta crisis a nivel mundial. Los países primario-
exportadores, dependientes del petróleo se han visto afectados llegando incluso a vender el
barril de petróleo por debajo del costo operativo de producción.
Ecuador por ejemplo, ha llegado incluso a importar crudo para procesarlo en la
refinería de Esmeraldas que ha sido repotenciada a fin de aumentar el volumen de
producción diaria. Sin embargo, el gobierno no se ha preocupado por mejorar la calidad del
combustible que se produce, pues no alcanza a cubrir los estándares mínimos
internacionales de calidad. Según declaraciones del propio gobierno, aún no se ha logrado
reducir el componente de azufre que es un factor contaminante para el ambiente.
24
El hecho de ser un país petróleo-dependiente finalmente ha elevado la factura al
Estado ecuatoriano que se ve afectado por esta crisis mundial. Independientemente de los
factores coyunturales, estructurales y geopolíticos que afectan a la caída del precio del
petróleo, a Ecuador le corresponde finalmente y algo tarde, tomar las medidas económicas
adecuadas para solventar la crisis.
Muchos grupos ecologistas, en especial el colectivo Yasuní lo dijeron; que el costo
económico, social y ambiental de ser un país dependiente del petróleo únicamente es
bastante alto y hoy se está viviendo esta realidad.
Existieron muchas alternativas que se propusieron al gobierno ecuatoriano a fin de
evitar la extracción del campo ITT (Ishpingo Tambococha Tiputini), en el Yasuní.
Asimismo, el gobierno ecuatoriano se planteó a través del Plan Nacional del Buen Vivir la
transformación integral de la matriz productiva, que incluye la transición de un modelo
económico primerio-exportador-extractivitista a una matriz que prioriza las siguientes
industrias:
25
Gráfico 5: Industrialización petrolera priorizada
También se ha plateado un plan estratégico que incluye las siguientes industrias:
Gráfico 6: Industrias estratégicas para el Ecuador
Fuente: SENPLADES (2015)
26
Hasta la fecha actual, no sea ha conseguido una verdadera transformación de la
matriz productiva que coadyuve a este proceso de independencia del petróleo, que no ha
podido consolidarse desde la década de los 70. Este plan de desarrollo sigue en ciernes y
sus frutos no se verán sino hasta dentro de mucho tiempo, algunos analistas económicos
han estimado que el desarrollo económico recién se empezará a notar en ocho o diez años y
en veinte años se logrará cambiar definitivamente la matriz productiva.
De ello se concluye que este proceso de independencia del petróleo debió
empezarse desde las década de los 70, lo cual no ha sido posible por los gobiernos
populistas, caudillistas que han sido despreocupados. Incluso el gobierno actual se arrimó
demasiado al alto costo del petróleo, explotando los campos que se encuentran en Reservas
Ecológicas como el campo Yasuní ITT, con un impacto ambiental considerable.
Recién en diciembre de 2015 se ha planificado hacer una limpieza integral en la
refinería de Esmeraldas, en donde se tiene planificado constituir una línea de impulsión,
estación de bombeo, planta de tratamiento de aguas servidas y redes, con lo que se espera
disminuir hasta un 80% la contaminación fluvial en los ríos Esmeraldas y Taoné,
beneficiando de esta forma a cerca de 85 000 habitantes del sector (Agencia Pública de
Noticias del Ecuador y Suramérica, 2015).
También se tiene pensado liberar los desechos químicos peligrosos que resultan de
las actividades extractivas, tales como la dietanolamina y sosa gastada, que resultan del
proceso de refinación. Estos residuos son enviados a Francia y Holanda y hasta 2016 se
piensa enviar 7600 toneladas de estos desechos y culminar con la remediación ambiental,
con un total de 122000 metros cúbicos de suelo contaminado.
1.4. Riesgos para el ambiente
La cadena de producción del crudo de petróleo es bastante riesgosa para el
ambiente, desde la producción hasta la comercialización de sus derivados, o de su
exportación. En este sentido, la presencia de las empresas petroleras en la amazonia
ecuatoriana no ha sido del todo aceptable para los pobladores orientales, pues si bien se ha
empleado tecnología de vanguardia para la extracción de los hidrocarburos (aunque
27
siempre), el riesgo para el ambiente es muy alto, y de hecho los siniestros ambientales con
los oleoductos no se han hecho esperar.
Si bien, dentro del aspecto económico ha sido provechoso para el gobierno contar
con estos ingresos, y se ha logrado hacer fuertes e importantes inversiones sociales, la
petróleo-dependencia ha hecho que las capacidades de algunos gobiernos se limiten y se
conformen en que Ecuador sea dependiente de este recurso, a tal punto que gran parte de la
crisis económica actual se debe a la caída drástica del precio del petróleo, y los proyectos
de inversión que ha realizado recién el gobierno son a largo plazo.
1.4.1. Afectación social y derechos humanos
Socialmente, y desde el punto de vista de los derechos humanos, la llegada de las
grandes petroleras a la Amazonía no ha sido para bien para los pueblos en aislamiento
voluntario y demás nacionalidades indígenas que han sido desplazados.
El abogado (Guaranda, s.f.), relata que:
Cuando empezó la exploración se construyeron trochas, caminos rectos de 5 metros
de ancho y ciento de kilómetros de largo, en esa trocha se cortó toda especie vegetal.
Por cada kilómetro de trocha, desbrozaban media hectárea de selva para que los
helicópteros bajaran el material explosivo que era utilizado para la sísmica, que
consiste en hacer explotar la tierra para ubicar los pozos petroleros. Estos explosivos
muchas veces ocasionaron daños a las viviendas de los Pueblos originarios de
Sucumbios.
Lo mismo sucedió con las nacionalidades de los Cofanes Sionas, Secoyas y
Kichwas. La incursión de estas empresas ha sido dañosa, no solo para el ambiente, sino en
lo social para el ser humano, llegando incluso a hacer uso de las fuerzas armadas para
conseguir instalar sus excavaciones en aquellos lugares que ancestralmente siempre
pertenecieron a los pueblos indígenas amazónicos.
El ofrecimiento, tanto del gobierno como de las empresas a estos pueblos ha sido el
“Salir de la pobreza”, a fin de insertarse en estas comunidades y lograr la injerencia
necesaria que permita la supuesta aprobación de la población.
28
Un claro ejemplo de lo antedicho se puede graficar con la explotación del ITT, en
donde pública y abiertamente el gobierno ecuatoriano prometió a los pobladores de
Orellana que los recursos obtenidos de ese proyecto servirían para hacer inversión social
en dicha región, ahora habría que cerciorarse de que la caída del precio del crudo no afecte
la vigencia de dicha promesa.
Los pueblos en aislamiento voluntario se ven afectados por la explotación del ITT,
así como también las comunidades Kichwas, Shuar, Huaoranis, están muy cerca de los
pozos, plataformas y estaciones petroleras. Oficialmente el gobierno reconoció la
existencia de los Tagaeri y Taromenane, asentados precisamente en los alrededores del
campo ITT, y ahora lo niega.
De acuerdo con (Guaranda, s.f.), estos hechos han provocado reacción de parte de
los campesinos que en unas ocasiones han denunciado a las autoridades competentes estos
abusos, y en otras ocasiones han actuado de manera personal defendiendo sus territorios
con la fuerza física. Para el caso de la primera reacción, esto es la denuncia, los resultados
no han sido de todos alentadores, pues muchas denuncias quedan archivadas en las
comisarías o intendencias políticas, por falta de diligencia de las autoridades o de iniciativa
de los propios denunciantes. Vale destacar entre las pocas acciones favorables a los
pobladores, aquélla Resolución del 1 de Octubre del 2005, en donde el Intendente General
de Policía de la Provincia de Orellana, declara con lugar una denuncia presentada por el
señor Daniel Jungal en contra de funcionaros de la compañía Perenco por haber ingresado
ilegalmente a terrenos de su domicilio, por lo que, una vez probada la contravención
cometida, dispone que el denunciado, Señor MIGUEL VIVAS, como Representante de la
Compañía PERENCO, en su calidad de RELACIONADOR SOCIAL, por haber ordenado
el ingreso a predios de propiedad privada, sin la autorización correspondiente de su
propietaria, se le condena al pago de multa de 4.00 (cuatro) dólares de los Estados Unidos
de Norteamérica, por contravención de primera clase.
En definitiva, el costo social de la producción petrolera irresponsable, que a todas
luces privilegia el capital sobre el hombre, es bastante alto. No sería descabellado hablar
sobre la responsabilidad internacional en la que podría incurrir el Estado ecuatoriano en
caso de llegarse a comprobar que las comunidades y los pueblos no contactados se hayan
visto obligados a trasladarse de su tierra ancestral a causa de la explotación petrolera.
29
1.4.2. Impacto ambiental
El impacto ambiental que ha tenido la explotación petrolera ha sido innegable. Esto
ha generado inconformidad tanto en las comunidades amazónicas como en el psiquis social
de los ecuatorianos. La legislación ecuatoriana determina parámetros jurídicamente
aplicables dentro de cada una de las fases de la actividad petrolera, es decir, exploración,
explotación, transporte, industrialización, comercialización e incluso el abandono debe ser
responsable.
Esta normativa a veces no es aplicada correctamente, no se maneja adecuadamente
los residuos contaminantes, no se tiene cuidado en la utilización de los químicos, no se
utilizan oleoductos de calidad, entre otros factores que facilitan la posibilidad de un
derrame de crudo, que de hecho se ha dado y no ha sido controlado adecuadamente.
Hablando en números, durante los últimos treinta años, más de 650 000 barriles de
petróleo han sido derramados en el ambiente, contaminando ríos, tierra, bosques, afectando
la salud y la vida de las personas y de la flora y fauna del lugar. Así pues, de acuerdo con
una publicación de (El Universo, 2013), en Ecuador hay un derrame de petróleo por
semana, y cita a medios internacionales como la BBC de Londres que dice: "Ecuador es el
mejor ejemplo de por qué no se debe extraer petróleo en la Amazonía”, acogíendose a las
palabras del científico Diego Mosquera, director de la Estación de Biodiversidad de
Tiputini, en el parque Nacional Yasuní.
A esto además se suma la dificultad técnica para medir cuantitativamente los daños.
La publicación de (El Universo, 2013) añade que: “…solo un 1,5% de todos los derrames
que tuvieron lugar entre 2000 y 2010 fueron por un "desastre natural", según datos del
ministerio del Ambiente”, y continúa diciendo: “Fue la "corrosión" la que causó mayores
daños: un 28% del total de accidentes, seguido de "atentados", con un 26% y de fallas
mécanicas con un 17%”.
30
TÍTULO 2
MECANISMOS DE PROTECCIÓN CONTRA EL DAÑO
AMBIENTAL
2.1. Definición de daño ambiental
El daño ambiental es concebido como “…el efecto causado por una actividad
humana sobre el medio ambiente…” (Definición de, 2008-2015)
El concepto de impacto ambiental podría utilizarse para hacer mención a las
consecuencias de un fenómeno natural (como un tsunami o un terremoto), aunque
dicha aceptación es poco frecuente. Lo habitual es que la noción se use para nombrar
a los efectos colaterales que implica una cierta explotación económica sobre
la naturaleza. Esto quiere decir que una empresa puede crear puestos de empleo y
resultar muy rentable desde el punto de vista económico, pero a la vez destruir el
medio ambiente de las zonas aledañas de su fábrica. El impacto ambiental, por lo
tanto, puede tener consecuencias sobre la salud de la población, la calidad del aire y
la belleza paisajística. (Definición de, 2008-2015)
Para objeto del estudio de esta tesis, se tomará la segunda acepción, es decir, la
concepción de daño ambiental como producto del siniestro producido en la naturaleza por
las actividades extractivas del ser humano.
Y en el mismo sitio web, se puntualiza los siguientes tipos de impacto ambiental,
así:
• Persistente. En este grupo se encuentran los que tienen una influencia a lo que sería
largo plazo.
• Temporal. Como su propio nombre indica, es la clase de impacto ambiental que
realmente no crea unas consecuencias grandes, lo que supone, por tanto, que el medio
se pueda recuperar de manera relativamente rápida.
• Reversible. A consecuencia del mencionado impacto, el medio se puede recuperar de
los daños sufridos, en un tiempo más o menos corto, pero puede ocurrir que quizás no
llegue a estar del todo como se encontraba anteriormente a que tuvieran lugar los
hechos.
31
• Irreversible. En este caso, como su nombre indica, es aquel impacto ambiental que
tiene tanta trascendencia y gravedad que impide por completo que un escenario
pueda recuperarse de los daños que él ha causado. (Definición de, 2008-2015)
De acuerdo a cada uno de estos tipos de daño o impacto ambiental, las autoridades
deberán determinar el grado de responsabilidad, que deberá ser objetiva, para los
infractores, causantes del siniestro. Para ello la ley, debe establecer dichos mecanismos
jurídicos.
2.2. Protección jurídica del ambiente
2.2.1. Instrumentos internacionales de protección ambiental
El instrumento internacional más importante hasta ahora constituye la Declaración
Sobre Ambiente y Desarrollo, aprobada por la Cumbre de Río de Janeiro en el año de
1992, por la Asamblea General de las Naciones Unidas. En este instrumento se recogen los
principios de protección ambiental para ser aplicados en todos los países del mundo.
2.2.1.1. Principio 1
Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el
desarrollo sostenible. Tienen derecho a una vida saludable y productiva en armonía con la
naturaleza. (Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, 1972)
En base a este principio se reconoce que la protección del medio ambiente en sí,
constituye una tutela a los derechos básicos del ser humano, a través de la regulación y
gestión del medio ambiente sano y equilibrado. En este sentido, la relación jurídica entre
hombre y naturaleza constituye se el símil de la relación sujeto de derecho y objeto de
derecho
2.2.1.2. Principio 2
De conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y los principios del derecho
internacional, los Estados tienen el derecho soberano de aprovechar sus propios recursos
según sus propias políticas ambientales y de desarrollo, y la responsabilidad de velar por
32
que las actividades realizadas dentro de su jurisdicción o bajo su control no causen daños
al medio ambiente de otros Estados o de zonas que estén fuera de los límites de la
jurisdicción nacional. (Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano,
1972)
En base a este principio nace la responsabilidad internacional del Estado por los
daños ambientales dentro de su territorio, y con mayor énfasis, si estos daños repercuten en
el territorio de otro Estado; en este caso lo viable es la reparación medioambiental que
puede consistir en la regresión de los daños ambientales al estado anterior de las cosas,
antes de la contaminación, y si esto no fuese ya posible, procede la indemnización
económica como último recurso.
2.2.1.3. Principio 3
El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente
a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras.
(Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, 1972)
Por ello es tan importante la incorporación del COOTAD en el Ecuador, que parte
desde la filosofía de la misma Constitución de la República, en donde al ambiente se lo
ubica dentro de los derechos de protección, y la naturaleza se convierte en sujeto de
derechos. De esta manera, el Plan Nacional del Buen Vivir también traduce esta filosofía
en la implementación del objetivo nacional número 7, que determina “Garantizar los
derechos de la naturaleza y promover la sostenibilidad ambiental territorial global” (Plan
Nacional de Desarrollo, 2013, pág. 222)
Asimismo, el Estado ecuatoriano, en cumplimiento de este principio internacional,
toma en cuenta como lineamiento para el desarrollo planificado la gestión medioambiental,
así el (Código Orgánico de Planificación y Finanzas Públicas, 2010) determina lo
siguiente:
Art. 2.- Lineamientos para el desarrollo.- Para la aplicación de este código, a
través de la planificación del desarrollo y las finanzas públicas, se considerarán los
siguientes lineamientos:
33
7. Propiciar a través de la política pública, la convivencia armónica con la
naturaleza, su recuperación y conservación.
Se observa en este sentido, que el marco jurídico ecuatoriano procura observar y
acatar este principio por lo que incorpora como eje de su planificación para el desarrollo
sustentable, la conservación del ambiente como herencia a futuras generaciones de
ecuatorianos.
2.2.1.4. Principio 4
A fin de alcanzar el desarrollo sostenible, la protección del medio ambiente deberá
constituir parte integrante del proceso de desarrollo y no podrá considerarse en forma
aislada. (Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, 1972)
Este principio guarda plena concordancia con el anterior, y es un complemento de
la idea central del texto. El Ecuador en consecuencia, por lo menos en lo jurídico se acerca
a aquella filosofía.
2.2.1.5. Principio 5
Todos los Estados y todas las personas deberán cooperar en la tarea esencial de
erradicar la pobreza como requisito indispensable del desarrollo sostenible, a fin de
reducir las disparidades en los niveles de vida y responder mejor a las necesidades de la
mayoría de los pueblos del mundo. (Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio
Humano, 1972)
Este principio guarda concordancia con el principio uno, en el sentido de que busca
priorizar al ser humano como titular del derecho a un medio ambiente sano, equilibrado y
sustentable. Pero a más de aquello incorpora otro elemento importante, la igualdad y la
reducción de disparidades entre seres humanos.
34
2.2.1.6. Principio 6
Se deberá dar especial prioridad a la situación y las necesidades especiales de los
países en desarrollo, en particular los países menos adelantados y los más vulnerables
desde el punto de vista ambiental. En las medidas internacionales que se adopten con
respecto al medio ambiente y al desarrollo también se deberían tener en cuenta los
intereses y las necesidades de todos los países. (Conferencia de las Naciones Unidas
sobre el Medio Humano, 1972)
Este es un principio ponderativo inclinado hacia los intereses de los países en vía de
desarrollo que a su vez tienen las mayores reservas naturales del mundo; pues los países
industrializados han agotado sus recursos naturales y son los principales causantes de la
contaminación mundial y el calentamiento global. Las estrategias de la Comunidad
Internacional debe orientase en este sentido, es decir, conservar e incentivar las reservas
naturales existentes en el mundo. Se debe recalcar que este principio no se cumple, como
ocurrió con la Iniciativa Yasuní ITT, impulsada por el gobierno ecuatoriano ante el mundo,
la misma que no tuvo la acogida esperada, esta iniciativa tenía como objetivo concienciar a
la Comunidad Internacional sobre la importancia de proteger el ambiente y dejar el
petróleo del Bloque 31 bajo tierra, pues la Reserva del Yasuní es una de las más diversas
del mundo, y con la explotación de esos campos petroleros es evidente su destrucción, en
especial si no se tiene cuidado en el manejo de los residuos contaminantes.
2.2.1.7. Principio 7
Los Estados deberán cooperar con espíritu de solidaridad mundial para conservar,
proteger y restablecer la salud y la integridad del ecosistema de la Tierra. En vista de que
han contribuido en distinta medida a la degradación del medio ambiente mundial, los
Estados tienen responsabilidades comunes pero diferenciadas. Los países desarrollados
reconocen la responsabilidad que les cabe en la búsqueda internacional del desarrollo
sostenible, en vista de las presiones que sus sociedades ejercen en el medio ambiente
mundial y de las tecnologías y los recursos financieros de que disponen. (Conferencia de
las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, 1972)
35
Este principio concuerda con el anterior, y establece el reconocimiento de la
responsabilidad internacional de los países desarrollados o industrializados en el deterioro
del ambiente, pero en la práctica, constituyen letra muerta ya que no se cumple como ya se
dejó sentado.
2.2.1.8. Principio 8
Para alcanzar el desarrollo sostenible y una mejor calidad de vida para todas las
personas, los Estados deberían reducir y eliminar las modalidades de producción y
consumo insostenibles y fomentar políticas demográficas apropiadas. (Conferencia de las
Naciones Unidas sobre el Medio Humano, 1972)
Los gobiernos descentralizados juegan un papel muy importante en la consecución
de este principio pues las autoridades deben planificar que las ciudades no crezcan hacia
los lados, es decir, que la extensión urbana no se expanda y fomentar el crecimiento hacia
arriba, a través de incentivos en la legislación de propiedad horizontal. De igual forma el
gobierno central se encuentra en la obligación de propiciar que las industrias establezcan
sus instalaciones en otros cantones a fin de generar fuentes de trabajo en todo el territorio y
no solo en las principales urbes.
2.2.1.9. Principio 9
Los Estados deberían cooperar en el fortalecimiento de su propia capacidad de
lograr el desarrollo sostenible, aumentando el saber científico mediante el intercambio de
conocimientos científicos y tecnológicos, e intensificando el desarrollo, la adaptación, la
difusión y la transferencia de tecnologías, entre estas, tecnologías nuevas e innovadoras.
(Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, 1972)
Estas tecnologías deben ser amigables con el medioambiente, por lo que resulta
importante que Ecuador fomente este tipo de investigaciones a través de la promoción de
becas al extranjero con estudios en mención medioambiental, así como también impulsar
las investigaciones científicas en torno al medioambiente dentro de las universidades
ecuatorianas.
36
2.2.1.10. Principio 10
El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de
todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda
persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente de que
dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las
actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de
participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y
fomentar la sensibilización y la participación de la población poniendo la información a
disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos
judiciales y administrativos, entre éstos el resarcimiento de daños y los recursos
pertinentes. (Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, 1972)
Como resulta obvio, la responsabilidad de preservar y conservar el medioambiente
no solo se debe centrar en las autoridades estatales, sino que cada ser humano debe aportar
en la consecución de este objetivo mundial. Sin embargo, los gobiernos deben también
socializar este tipo de conocimientos entre toda la población a fin de generar conciencia, y
en especial debe hacer conocer a las comunidades tribales de sus derechos en torno al
medio en que habitan.
2.2.1.11. Principio 11
Los Estados deberán promulgar leyes eficaces sobre el medio ambiente. Las
normas, los objetivos de ordenación y las prioridades ambientales deberían reflejar el
contexto ambiental y de desarrollo al que se aplican. Las normas aplicadas por algunos
países pueden resultar inadecuadas y representar un costo social y económico
injustificado para otros países, en particular los países en desarrollo. (Conferencia de las
Naciones Unidas sobre el Medio Humano, 1972)
El Ecuador dio un paso importantísimo en esta tarea al promulgar la Constitución
de 2008, en ella se reconoce como derecho humano el derecho a un medio ambiente sano y
equilibrado. El Ecuador es pionero en el mundo en determinar a la naturaleza como sujeto
de derechos, ampliando de esta forma el rango de acción y protección que se le debe.
37
2.2.1.12. Principio 12
Los Estados deberían cooperar en la promoción de un sistema económico
internacional favorable y abierto que llevara al crecimiento económico y el desarrollo
sostenible de todos los países, a fin de abordar en mejor forma los problemas de la
degradación ambiental. Las medidas de política comercial con fines ambientales no
deberían constituir un medio de discriminación arbitraria o injustificable ni una
restricción velada del comercio internacional. Se debería evitar tomar medidas
unilaterales para solucionar los problemas ambientales que se producen fuera de la
jurisdicción del país importador. Las medidas destinadas a tratar los problemas
ambientales transfronterizos o mundiales deberían, en la medida de lo posible, basarse en
un consenso internacional. (Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano,
1972)
En los casos de daños al ambiente con trascendencia extraterritorial, es menester
que se adopte este principio, pues la cooperación internacional, para el derecho de
Integración, es el motor principal del desarrollo.
2.2.1.13. Principio 13
Los Estados deberán desarrollar la legislación nacional relativa a la
responsabilidad y la indemnización respecto de las víctimas de la contaminación y otros
daños ambientales. Los Estados deberán cooperar asimismo de manera expedita y más
decidida en la elaboración de nuevas leyes internacionales sobre responsabilidad e
indemnización por los efectos adversos de los daños ambientales causados por las
actividades realizadas dentro de su jurisdicción, o bajo su control, en zonas situadas fuera
de su jurisdicción. (Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, 1972)
De igual forma existe en nuestro país la responsabilidad ambiental, y el Estado
ecuatoriano está en la obligación constitucional de indemnizar, en especial a las
comunidades tribales, cuando su entorno se ve afectado por la contaminación derivada de
la explotación de recursos naturales.
38
2.2.1.14. Principio 14
Los Estados deberían cooperar efectivamente para desalentar o evitar la
reubicación y la transferencia a otros Estados de cualesquiera actividades y sustancias
que causen degradación ambiental grave o se consideren nocivas para la salud humana.
(Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, 1972)
Esto guarda relación con la obligación de los Estados y de las compañías
multinacionales de utilizar técnicas de extracción de recursos naturales, en la mayor
medida lo menos invasivas a la naturaleza, aunque el costo económico sea más elevado.
2.2.1.15. Principio 15
Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente
el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave
o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para
postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la
degradación del medio ambiente. (Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio
Humano, 1972)
Bajo la consigna de que es preferible tomar medidas de precaución antes que de
reparación, este principio es de suma importancia para la ejecución de las políticas en
gestión ambiental, y no debe importar los costos pero la salvaguarda del ambiente es una
prioridad nacional y mundial, por lo que también resulta importante la cooperación
económica de que ya se habló.
2.2.1.16. Principio 16
Las autoridades nacionales deberían procurar fomentar la internalización de los
costos ambientales y el uso de instrumentos económicos, teniendo en cuenta el criterio de
que el que contamina debe, en PRINCIPIO, cargar con los costos de la contaminación,
teniendo debidamente en cuenta el interés público y sin distorsionar el comercio ni las
inversiones internacionales. (Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio
Humano, 1972)
39
La aplicación de este principio resulta muy difícil pues los efectos del
calentamiento global por ejemplo, no son posibles de determinar y vincularlos con uno u
otro país, por ello que los países industrializados no asumen su responsabilidad
internacional. En este sentido es muy importante que se procure el cumplimiento eficaz de
este principio.
2.2.1.17. Principio 17
Deberá emprenderse una evaluación del impacto ambiental, en calidad de
instrumento nacional, respecto de cualquier actividad propuesta que probablemente haya
de producir un impacto negativo considerable en el medio ambiente y que esté sujeta a la
decisión de una autoridad nacional competente. (Conferencia de las Naciones Unidas
sobre el Medio Humano, 1972)
Esto de igual manera resulta importantísimo, porque estos estudios determinarán en
gran medida el costo para el medioambiente en cuanto a la ejecución de proyectos
generalmente extractivos de los recursos naturales que tiendan a deteriorar el
medioambiente, de esta manera debe hacerse una comparación costo-beneficio para
determinar la procedibilidad del proyecto.
2.2.1.18. Principio 18
Los Estados deberán notificar inmediatamente a otros Estados de los desastres
naturales u otras situaciones de emergencia que puedan producir efectos nocivos súbitos
en el medio ambiente de esos Estados. La comunidad internacional deberá hacer todo lo
posible por ayudar a los Estados que resulten afectados. (Conferencia de las Naciones
Unidas sobre el Medio Humano, 1972)
Esto resulta importante no solo para efectos de las indemnizaciones internacionales
correspondientes, sino también para que el Estado que se ve afectado pueda tomar lo más
pronto posible las medidas necesarias a fin de reducir los impactos medioambientales. En
este contexto, la notificación no debe ser ni si quiera formal.
40
2.2.1.19. Principio 19
Los Estados deberán proporcionar la información pertinente y notificar
previamente y en forma oportuna a los Estados que posiblemente resulten afectados por
actividades que puedan tener considerables efectos ambientales transfronterizos adversos,
y deberán celebrar consultas con esos Estados en una fecha temprana y de buena fe.
(Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, 1972)
La notificación de que habla el principio anterior debe contener los detalles del tipo
de contaminación y los posibles efectos, a fin de poder frenar los daños ambientales de una
forma más eficaz.
2.2.1.20. Principio 20
Las mujeres desempeñan un papel fundamental en la ordenación del medio
ambiente y en el desarrollo. Es, por tanto, imprescindible contar con su plena
participación para lograr el desarrollo sostenible. (Conferencia de las Naciones Unidas
sobre el Medio Humano, 1972)
Este es más un principio de equidad de género que asimismo debe respetarse en pro
de la defensa de los derechos humanos, y de esta forma también lograr un proceso de
desarrollo sustentable en la gestión ambiental.
2.2.1.21. Principio 21
Debería movilizarse la creatividad, los ideales y el valor de los jóvenes del mundo
para forjar una alianza mundial orientada a lograr el desarrollo sostenible y asegurar un
mejor futuro para todos. (Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano,
1972)
Es importante el trabajo con la juventud pues en un futuro en sus manos estará el
mundo, por lo que es necesario que desde ya se les haga partícipes de la promoción y
gestión responsable de los recursos naturales, ya que en última instancia, sobre ellos y sus
generaciones recaerán las consecuencias del manejo ambiental que se haga el día de hoy.
41
2.2.1.22. Principio 22
Las poblaciones indígenas y sus comunidades, así como otras comunidades
locales, desempeñan un papel fundamental en la ordenación del medio ambiente y en el
desarrollo debido a sus conocimientos y prácticas tradicionales. Los Estados deberían
reconocer y apoyar debidamente su identidad, cultura e intereses y hacer posible su
participación efectiva en el logro del desarrollo sostenible. (Conferencia de las Naciones
Unidas sobre el Medio Humano, 1972)
Esto guarda relación activa con el tema de las tierras ancestrales, y los derechos
humanos que la Constitución y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
reconocen a estos pueblos, pues ellos son quienes están en mayor contacto con la
naturaleza y prácticamente es su entorno natural. En este sentido también es importante su
participación en el desarrollo sustentable.
2.2.1.23. Principio 23
Deben protegerse el medio ambiente y los recursos naturales de los pueblos
sometidos a opresión, dominación y ocupación. (Conferencia de las Naciones Unidas
sobre el Medio Humano, 1972)
Esto por cuanto el pueblo oprimido no puede cuidar su soberanía, y en
consecuencia, el invasor va a aprovecharse de esta situación a fin de apoderarse de los
recursos naturales existentes allí, sin importarle los daños ambientales que para el efecto
provoque.
2.2.1.24. Principio 24
La guerra es, por definición, enemiga del desarrollo sostenible. En consecuencia,
los Estados deberán respetar las disposiciones de derecho internacional que protegen al
medio ambiente en épocas de conflicto armado, y cooperar en su ulterior desarrollo,
según sea necesario. (Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, 1972)
42
Esta garantía debe ser complementada con sanciones de tipo internacional para los
Estados que irrespeten este principio, pues la sola descripción no basta, y menos aún si la
guerra se produce por la explotación de estos recursos.
2.2.1.25. Principio 25
La paz, el desarrollo y la protección del medio ambiente son interdependientes e
inseparables. (Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, 1972)
Como consecuencia de lo anterior, esta Declaración establece como principios
rectores del desarrollo sostenible, la paz, el desarrollo y la protección del medioambiente,
que aunque suena bastante idealista, debe ser el camino a seguir en la gestión de desarrollo
de los Estados.
2.2.1.26. Principio 26
Los Estados deberán resolver pacíficamente todas sus controversias sobre el medio
ambiente por medios que corresponda con arreglo a la Carta de las Naciones Unidas.
(Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, 1972)
De igual forma, este principio es de suma importancia, pero no es eficaz, es
necesaria la implementación de manera subsidiaria de mecanismos jurídicos que obliguen
a los países a acudir a esta vía.
2.2.1.27. Principio 27
Los Estados y las personas deberán cooperar de buena fe y con espíritu de
solidaridad en la aplicación de los principios consagrados en esta Declaración y en el
ulterior desarrollo del derecho internacional en la esfera del desarrollo sostenible.”
(Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, 1972)
La gestión ambiental dentro de todos los niveles de gobierno en el Ecuador,
empezando por el Ejecutivo, debe priorizar la protección del medioambiente en base al
cumplimiento de estos postulados o principios internacionales. Pues no es concebible u
43
desarrollo equilibrado si no se consideran los impactos medioambientales que a futuro
pueden echar por tierra todos los logros industriales y tecnológicos de la humanidad.
2.2.2. La obligación constitucional del estado ecuatoriano en favor del ambiente
En la Constitución de la República del Ecuador reconoce el derecho a un ambiente
sano de la siguiente forma:
Art. 14.- Se reconoce el derecho de la población a vivir en un ambiente sano y
ecológicamente equilibrado, que garantice la sostenibilidad y el buen vivir, sumak
kawsay.
Se declara de interés público la preservación del ambiente, la conservación de los
ecosistemas, la biodiversidad y la integridad del patrimonio genético del país, la
prevención del daño ambiental y la recuperación de los espacios naturales
degradados. (Constitución de la República del Ecuador, 2008)
Artículo que guarda concordancia con el siguiente artículo constitucional:
Art. 66.- Se reconoce y garantizará a las personas:
27. El derecho a vivir en un ambiente sano, ecológicamente equilibrado, libre de
contaminación y en armonía con la naturaleza. (Constitución de la República del
Ecuador, 2008)
Se ha venido dando la preocupación internacional por la naturaleza, surgiendo así
una nueva generación de derechos humanos, cuya titularidad recae en la naturaleza, por
esta razón la Constitución ecuatoriana aprobada en el año 2008 eleva a la naturaleza a la
categoría de persona, titular de derechos, pero no de obligaciones; es así que el inciso
segundo el artículo 10 de la Constitución de la República determina que “La naturaleza
será sujeto de aquellos derechos que le reconozca la Constitución”, y en concordancia el
artículo 71 determina qué;
Art. 71.- La naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene
derecho a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y
regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos.
44
Toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá exigir a la autoridad pública
el cumplimiento de los derechos de la naturaleza. Para aplicar e interpretar estos
derechos se observarán los principios establecidos en la Constitución, en lo que
proceda. (Constitución de la República del Ecuador, 2008)
Esta es una innovación jurídica en el mundo, que aunque ha causado grandes
debates y críticas a favor y en contra de que la naturaleza tenga derechos, lo cierto es que
nadie puede negar el avance en cuanto a la protección del ambiente que conlleva esto.
Asimismo el artículo 72 determina que:
La naturaleza tiene derecho a la restauración. Esta restauración será independiente
de la obligación que tienen el Estado y las personas naturales o jurídicas de
indemnizar a los individuos y colectivos que dependan de los sistemas naturales
afectados.
En los casos de impacto ambiental grave o permanente, incluidos los ocasionados por
la explotación de los recursos naturales no renovables, el Estado establecerá los
mecanismos más eficaces para alcanzar la restauración, y adoptará las medidas
adecuadas para eliminar o mitigar las consecuencias ambientales nocivas.
De esta manera, la Constitución le reconoce taxativamente a la naturaleza el
derecho al respeto íntegro de su existencia y la regeneración y mantenimiento de sus ciclos
vitales, en donde se incluye la restauración de que habla el artículo precedente.
Para llegar a cumplir dicho fin, es necesario que el Estado Central formule y
gestione políticas públicas destinadas a la protección del ambiente; y a través del órgano
legislativo, debe emitirse normativa jurídica específica y adecuada para la realización de
este fin, de la forma más eficiente posible.
Cabe recalcar, que a pesar de haber entrado en vigencia la Constitución de la
República en el año 2008, no se ha reformado la normativa ambiental, tanto es así, que aún
sigue dispersa la legislación, y no se han incorporado aun estos nuevos principios, como el
reconocimiento de la naturaleza como persona, la responsabilidad objetiva por el daño
ambiental; incluso se ha generado conflictos de competencia entre los órganos que integran
el Sistema Descentralizado de Gestión Ambiental.
45
En cuanto a la responsabilidad objetiva por daños ambientales, y los principios
ambientales, la misma Constitución determina lo siguiente:
Art. 396.- El Estado adoptará las políticas y medidas oportunas que eviten los
impactos ambientales negativos, cuando exista certidumbre de daño. En caso de duda
sobre el impacto ambiental de alguna acción u omisión, aunque no exista evidencia
científica del daño, el Estado adoptará medidas protectoras eficaces y oportunas.
La responsabilidad por daños ambientales es objetiva. Todo daño al ambiente,
además de las sanciones correspondientes, implicará también la obligación de
restaurar integralmente los ecosistemas e indemnizar a las personas y comunidades
afectadas.
Cada uno de los actores de los procesos de producción, distribución,
comercialización y uso de bienes o servicios asumirá la responsabilidad directa de
prevenir cualquier impacto ambiental, de mitigar y reparar los daños que ha causado,
y de mantener un sistema de control ambiental permanente. Las acciones legales para
perseguir y sancionar por daños ambientales serán imprescriptibles.
2.3. Responsabilidad jurídica en caso de daño ambiental
El artículo constitucional 397 determina lo siguiente:
Art. 397.- En caso de daños ambientales el Estado actuará de manera inmediata y
subsidiaria para garantizar la salud y la restauración de los ecosistemas. Además de
la sanción correspondiente, el Estado repetirá contra el operador de la actividad que
produjera el daño las obligaciones que conlleve la reparación integral, en las
condiciones y con los procedimientos que la ley establezca. La responsabilidad
también recaerá sobre las servidoras o servidores responsables de realizar el control
ambiental. Para garantizar el derecho individual y colectivo a vivir en un ambiente
sano y ecológicamente equilibrado, el Estado se compromete a:
1. Permitir a cualquier persona natural o jurídica, colectividad o grupo humano,
ejercer las acciones legales y acudir a los órganos judiciales y administrativos, sin
perjuicio de su interés directo, para obtener de ellos la tutela efectiva en materia
ambiental, incluyendo la posibilidad de solicitar medidas cautelares que permitan
cesar la amenaza o el daño ambiental materia de litigio. La carga de la prueba sobre
la inexistencia de daño potencial o real recaerá sobre el gestor de la actividad o el
demandado.
46
2. Establecer mecanismos efectivos de prevención y control de la contaminación
ambiental, de recuperación de espacios naturales degradados y de manejo sustentable
de los recursos naturales.
3. Regular la producción, importación, distribución, uso y disposición final de
materiales tóxicos y peligrosos para las personas o el ambiente.
4. Asegurar la intangibilidad de las áreas naturales protegidas, de tal forma que se
garantice la conservación de la biodiversidad y el mantenimiento de las funciones
ecológicas de los ecosistemas. El manejo y administración de las áreas naturales
protegidas estará a cargo del Estado.
5. Establecer un sistema nacional de prevención, gestión de riesgos y desastres
naturales, basado en los principios de inmediatez, eficiencia, precaución,
responsabilidad y solidaridad. (Constitución de la República del Ecuador, 2008)
Este es un conjunto de obligaciones que contrae el Estado a fin de lograr una
adecuada reparación del ambiente, y para ello determina que el Estado es responsable
inmediato y subsidiario, lo cual implica que si bien es cierto una empresa o persona natural
provocan daño ambiental, el Estado lo reparará, sin esperar a que se determinen
responsabilidades subjetivas u objetivas; pero ejercerá derecho de repetición de lo pagado,
en contra de las autoridades que no realizaron un adecuado control, la persona que causó el
daño ambiental, y contra todos quienes sean causantes directos o indirectos de los daños
ambientales. Para ellos se plantean los compromisos contenidos en los cinco numerales
que conforman dicho artículo.
Art. 398.- Toda decisión o autorización estatal que pueda afectar al ambiente deberá
ser consultada a la comunidad, a la cual se informará amplia y oportunamente. El
sujeto consultante será el Estado. La ley regulará la consulta previa, la participación
ciudadana, los plazos, el sujeto consultado y los criterios de valoración y de objeción
sobre la actividad sometida a consulta.
El Estado valorará la opinión de la comunidad según los criterios establecidos en la
ley y los instrumentos internacionales de derechos humanos.
Si del referido proceso de consulta resulta una oposición mayoritaria de la
comunidad respectiva, la decisión de ejecutar o no el proyecto será adoptada por
resolución debidamente motivada de la instancia administrativa superior
47
correspondiente de acuerdo con la ley. (Constitución de la República del Ecuador,
2008)
Este artículo también es importante, porque obliga al Estado a tomar en cuenta la
opinión de las comunidades en donde se darán los efectos de la actividad industrial que
pueda afectar al ambiente, mediante el mecanismo de consulta previa determinado en la
ley.
Esto es indispensable en el régimen democrático, a más de que incentiva al Estado
a preocuparse de aquellas poblaciones en donde solo se extraen los recursos, se contamina
el ambiente, pero las obras solo se concentran en las principales urbes del país.
Art. 399.- El ejercicio integral de la tutela estatal sobre el ambiente y la
corresponsabilidad de la ciudadanía en su preservación, se articulará a través de un
sistema nacional descentralizado de gestión ambiental, que tendrá a su cargo la
defensoría del ambiente y la naturaleza.
Esta Defensoría aún no se ha creado, y el titular del Sistema Nacional
Descentralizado de Gestión Ambiental es el Ministerio del Ambiente, como autoridad
nacional ambiental, que dirige el sistema e incluye la participación ciudadana y de los
diferentes niveles de gobiernos autónomos descentralizados.
2.4. Sanciones
2.4.1. Responsabilidad ambiental civil
Para la determinación de las responsabilidades, es necesario acudir al Código de
Procedimiento Civil, que es la norma que regula el régimen de responsabilidad ambiental.
La contaminación y el daño ambiental en principio se determinan mediante un
procedimiento civil de responsabilidad por daños y perjuicios. A esta institución se le
denomina, responsabilidad civil extracontractual por daños ambientales.
El juicio inicia por la interposición de una acción popular, de acuerdo a lo que
determina el artículo 28 de la Ley de Gestión Ambiental. Y tiene por objeto la reparación
por daños y perjuicios causados por el siniestro ambiental. La acción popular está a cargo
48
del pueblo, representado por el Defensor del Pueblo; al efecto, el artículo 28 de la norma
referida, dice lo siguiente:
Art. 28.- Toda persona natural o jurídica tiene derecho a participar en la gestión
ambiental, a través de los mecanismos que para el efecto establezca el Reglamento,
entre los cuales se incluirán consultas, audiencias públicas, iniciativas, propuestas o
cualquier forma de asociación entre el sector público y el privado. Se concede acción
popular para denunciar a quienes violen esta garantía, sin perjuicio de la
responsabilidad civil y penal por denuncias o acusaciones temerarias o maliciosas.
(Ley de Gestión Ambiental, 2004)
El artículo 43 de la misma Ley dispone la legitimación activa para la interposición
de las acciones de carácter civil, en el siguiente sentido:
Art. 43.- Las personas naturales, jurídicas o grupos humanos, vinculados por un
interés común y afectado directamente por la acción u omisión dañosa podrán
interponer ante el Juez competente, acciones por daños y perjuicios y por el deterioro
causado a la salud o al medio ambiente incluyendo la biodiversidad con sus
elementos constitutivos.
Sin perjuicio de las demás acciones legales a que hubiere lugar, el juez condenará al
responsable de los daños al pago de indemnizaciones a favor de la colectividad
directamente afectada y a la reparación de los daños y perjuicios ocasionados.
Además condenará al responsable al pago del diez por ciento (10%) del valor que
represente la indemnización a favor del accionante.
Sin perjuicio de dichos pagos y en caso de no ser identificable la comunidad
directamente afectada o de constituir ésta el total de la comunidad, el juez ordenará
que el pago, que por reparación civil corresponda, se efectúe a la institución que deba
emprender las labores de reparación conforme a esta Ley.
En todo caso, el juez determinará en sentencia, conforme a los peritajes ordenados, el
monto requerido para la reparación del daño producido y el monto a ser entregado a
los integrantes de la comunidad directamente afectada. Establecerá además la
persona natural o jurídica que deba recibir el pago y efectuar las labores de
reparación.
Las demandas por daños y perjuicios originados por una afectación al ambiente, se
tramitarán por la vía verbal sumaria. (Ley de Gestión Ambiental, 2004)
49
Lo que la norma no establece con claridad, es la forma en que se determinará la
responsabilidad, u obligación de responder, por lo que se viene aplicando la teoría de la
responsabilidad subjetiva, es decir, que hay que comprobarse el nexo causal culposo o
doloso entre el daño ambiental y el infractor.
En este sentido, se pretende seguir con la línea constitucional de responsabilidad
objetiva e instaurar un régimen en el que quién contamine pague; y el autor de la
materialidad de la infracción responda o se deslinde probadamente de su conexión causal.
2.4.2. Determinación de la responsabilidad administrativa
La acción administrativa se da en contra de los funcionarios que omiten sus deberes
en relación con la protección del ambiente, así el artículo 44 de la referida ley estatuye que:
Art. 44.- Cuando los funcionarios públicos, por acción u omisión incumplan las
normas de protección ambiental, cualquier persona natural, jurídica o grupo humano,
podrá solicitar por escrito acompañando las pruebas suficientes al superior
jerárquico que imponga las sanciones administrativas correspondientes, sin perjuicio
de las sanciones civiles y penales a que hubiere lugar.
El superior jerárquico resolverá la petición o reclamo en el término de 15 días,
vencido el cual se entenderá, por el silencio administrativo, que la solicitud ha sido
aprobada o que la reclamación fue resuelta en favor del peticionario. (Ley de Gestión
Ambiental, 2004)
Este tipo de sanciones no obstaculiza que se prosiga con la determinación de
responsabilidades de tipo penal si las hubiere, sin embargo se regula el margen de
responsabilidades administrativas de los funcionarios públicos. Aquí se aplica el silencio
administrativo, en favor del impugnante en las sanciones administrativas, dentro del plazo
de quince días.
En cuanto a procedimiento, la Ley de Gestión Ambiental determina que debe
seguirse el señalado en la Ley Orgánica de la Salud, a partir del artículo 221 y siguientes.
La resolución de la máxima autoridad debe causar ejecutoria en vía administrativa.
50
Sin embargo, la Ley de Gestión Ambiental determina también que los particulares
pueden ser sancionados den vía administrativa, mediante la imposición de las medidas
administrativas a que se refiere el artículo 46, en el siguiente sentido:
Art. 46.- Cuando los particulares, por acción u omisión incumplan las normas de
protección ambiental, la autoridad competente adoptará, sin perjuicio de las
sanciones previstas en esta Ley, las siguientes medidas administrativas:
a) Decomiso de las especies de flora y fauna obtenidas ilegalmente y de los
implementos utilizados para cometer la infracción; y,
b) Exigirá la regularización de las autorizaciones, permisos, estudios y evaluaciones;
así como verificará el cumplimiento de las medidas adoptadas para mitigar y
compensar daños ambientales, dentro del término de treinta días. (Ley de Gestión
Ambiental, 2004)
Esto tampoco les desvincula de posibles responsabilidades penales y civiles a que
hubiera lugar de conformidad con la ley.
2.4.3. Determinación de la responsabilidad penal
La determinación de indicios de responsabilidad penal obliga a las autoridades
ambientales a remitir el expediente a la Fiscalía, como titular de la acción penal en
Ecuador, a fin de que prosiga con el trámite establecido en el Código Orgánico Integral
Penal.
La norma penal sanciona los delitos cometidos contra el ambiente y la naturaleza o
Pacha Mama, a partir del artículo 245 y siguientes.
El primer delito tipificado y sancionado es el de invasión de áreas de importancia
ecológica, y la norma expresamente determina lo siguiente:
Artículo 245.- Invasión de áreas de importancia ecológica.- La persona que invada
las áreas del Sistema Nacional de Áreas Protegidas o ecosistemas frágiles, será
sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años. (Código Orgánico
Integral Penal, 2014)
51
Asimismo se sanciona a quienes provoquen incendios forestales, así lo establece el
artículo 246:
Artículo 246.- Incendios forestales y de vegetación.- La persona que provoque directa
o indirectamente incendios o instigue la comisión de tales actos, en bosques nativos o
plantados o páramos, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres
años. (Código Orgánico Integral Penal, 2014)
El artículo 247 sanciona los delitos cometidos contra la flora y fauna silvestres, de
la siguiente forma:
Artículo 247.- Delitos contra la flora y fauna silvestres.- La persona que cace, pesque,
capture, recolecte, extraiga, tenga, transporte, trafique, se beneficie, permute o
comercialice, especímenes o sus partes, sus elementos constitutivos, productos y
derivados, de flora o fauna silvestre terrestre, marina o acuática, de especies
amenazadas, en peligro de extinción y migratorias, listadas a nivel nacional por la
Autoridad Ambiental Nacional así como instrumentos o tratados internacionales
ratificados por el Estado, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a
tres años. (Código Orgánico Integral Penal, 2014)
Dentro de la sección que sanciona los delitos contra los recursos naturales, en el
artículo 251, se sancionan los delitos contra el agua en lo siguiente términos:
Artículo 251.- Delitos contra el agua.- La persona que contraviniendo la normativa
vigente, contamine, deseque o altere los cuerpos de agua, vertientes, fuentes, caudales
ecológicos, aguas naturales afloradas o subterráneas de las cuencas hidrográficas y
en general los recursos hidrobiológicos o realice descargas en el mar provocando
daños graves, será sancionada con una pena privativa de libertad de tres a cinco
años. (Código Orgánico Integral Penal, 2014)
Asimismo, esta sección sanciona los delitos contra el suelo:
Artículo 252.- Delitos contra suelo.- La persona que contraviniendo la normativa
vigente, en relación con los planes de ordenamiento territorial y ambiental, cambie el
uso del suelo forestal o el suelo destinado al mantenimiento y conservación de
ecosistemas nativos y sus funciones ecológicas, afecte o dañe su capa fértil, cause
52
erosión o desertificación, provocando daños graves, será sancionada con pena
privativa de libertad de tres a cinco años. (Código Orgánico Integral Penal, 2014)
Como puede apreciarse, la norma penal busca continuar con la línea proteccionista
del ambiente que está contemplada en la Constitución de la República del Ecuador y el los
tratados internacionales, estableciendo tipos penales estrictos e imprescriptibles para la
persecución y sanción de los delitos que atentan contra el bien jurídico protegido por la
Constitución en la sesión de tutela del ambiente.
Esta responsabilidad penal deberá ser determinada por el juez de garantías penales
o por el tribunal de garantías penal de ser el caso, de acuerdo a las pruebas que obren del
proceso, con la ayuda técnica del Ministerio del Ambiente a fin de determinar hechos poco
comprensibles para el juzgador.
53
TÍTULO 3
EL SEGURO AMBIENTAL OBLIGATORIO EN LOS CONTRATOS
DE CONCESIÓN PARA LA EXPLOTACIÓN PETROLERA
3.1. Conceptualización del seguro
A manera introductoria, en este ítem se aborda el concepto general de seguro a fin
de establecer una definición que sea aplicable a esta línea de investigación, esto es, el
Seguro Ambiental Obligatorio. Para el autor (Rodríguez y Rodríguez, 1976), el seguro, en
términos generales, es un “…es un producto de la cultura y sólo el progreso técnico en
ciertos ramos de la actividad humana y muy particularmente en materia de estadísticas y
en la práctica...”.
Muchos expertos han dado definiciones valiosas sobre el seguro, con fundamentos
y elementos técnicos, teóricos, legales, doctrinales e incluso jurisprudenciales. Existen
corrientes que estiman la imposibilidad y la poca practicidad de definir al seguro en una
norma legal, así por ejemplo, el jurista Joseph Hémard, citado por (Rodríguez y Rodríguez,
1976), para quien el seguro es entendido como:
…una operación por la cual una parte llamada asegurado, se hace prometer mediante
una remuneración la prima, para él o para un tercero, en caso de realización de un
riesgo, una prestación por otra parte llamada asegurador, quien tomando a su cargo
un conjunto de riesgos los compensa conforme a las leyes de la estadística.
Como queda claro, la razón de ser del seguro la subsanación de una eventualidad o
un riesgo probabilístico por parte del asegurador al asegurado, o al beneficiario, según la
legislación ecuatoriana.
El seguro es una herramienta jurídica que se ha creado para subsanar la posibilidad
o riesgo de que se produzca una calamidad o daño. A mayor riesgo mayor cuesta la prima
de seguro. El papel de la estadística juega un papel muy importante para este efecto.
54
3.2. Elementos genéricos del contrato de seguro
De conformidad con la (Legislacion sobre el contrato de seguro, 1963), artículo 2,
los siguientes elementos son esenciales en el contrato de seguro:
3.2.1. El asegurador
De acuerdo a lo establecido en el artículo 3 de la (Legislacion sobre el contrato de
seguro, 1963), el asegurador es “…la persona jurídica legalmente autorizada para operar
en el Ecuador, que asume los riesgos especificados en el contrato de seguro…”.
3.2.2. El solicitante
Asimismo, la misma norma establece que el solicitante es “…la persona natural o
jurídica que contrata el seguro, sea por cuenta propia o por la de un tercero determinado
o determinable que traslada los riesgos al asegurador” (Legislacion sobre el contrato de
seguro, 1963).
3.2.3. El riesgo asegurable
El artículo 4 de la (Legislacion sobre el contrato de seguro, 1963) establece lo
siguiente:
Denominase riesgo el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad
del solicitante, asegurado o beneficiario, ni de la del asegurador y cuyo acaecimiento
hace exigible la obligación del asegurador. Los hechos ciertos, salvo la muerte, y los
físicamente imposibles no constituyen riesgo y son, por tanto extraños al contrato de
seguro.
3.2.4. El monto asegurado
Es el límite máximo de responsabilidad que asume el asegurador en caso de
producirse el siniestro.
55
3.2.5. La prima
Es el valor del seguro, el coste que se fije de manera contractual y será cubierto por
el solicitante, en efecto, el artículo 17 de la (Legislacion sobre el contrato de seguro, 1963)
estatuye que:
…El solicitante del seguro está obligado al pago de la prima en el momento de la
suscripción del contrato. En el seguro celebrado por cuenta de terceros, el solicitante
debe pagar la prima, pero el asegurador podrá exigir su pago al asegurado, o al
beneficiario, en caso de incumplimiento de aquél.
3.2.6. La obligación del asegurador
Esta consiste en efectuar el pago del seguro en todo o en parte, de acuerdo con la
extensión del siniestro.
3.3. Definición de Seguro Ambiental Obligatorio
En base a los elementos antes expuestos, la investigadora ha visto la necesidad de
construir teóricamente un concepto de seguro que sea aplicable a la presente línea de
investigación, en este sentido, se entiende por Seguro Ambiental Obligatorio:
El Seguro Ambiental Obligatorio (SOA) es un contrato mediante el que el
asegurador se obliga a indemnizar y reparar los costes de reparación de un siniestro
ambiental, a cambio del pago de una prima, hasta por el monto que el Ministerio de
Hidrocarburos, a través de la ARCH, y en conjunto con el Ministerio del Ambiente
determinen, vía reglamento.
3.4. Experiencias internacionales
Históricamente, Estados Unidos ha sido el pionero en establecer esta herramienta
de gestión ambiental de manera obligatoria. Según relatan los autores, (Vinocur & Schatz,
2010, pág. 13):
Desde la década de 1980, y a consecuencia de la proliferación de normativa
protectoria del ambiente, las pólizas generales de responsabilidad civil "todo riesgo"
56
comenzaron a excluir el daño ambiental de su cobertura. A consecuencia de ello, el
mercado comenzó a ofrecer pólizas especiales dando lugar en forma paulatina a la
conformación de un amplio mercado de seguros ambientales, que hoy ofrece
productos con características diferentes según las necesidades del sujeto obligado…
Una experiencia regional cercana a Ecuador es la argentina, en donde ya se
estableció en la (Ley General del Ambiente, 2002) de Argentina, el Seguro Ambiental
Obligatorio como un instrumento de gestión ambiental. Desde el punto de vista doctrinario
se critica que sea válida la existencia de un seguro de esta naturaleza, pues ya existe la
obligación de caucionar de acuerdo a la naturaleza y tamaño de la industria.
La norma referida determina la creación de este seguro en los siguientes términos:
Seguro ambiental y fondo de restauración
ARTICULO 22. — Toda persona física o jurídica, pública o privada, que realice
actividades riesgosas para el ambiente, los ecosistemas y sus elementos constitutivos,
deberá contratar un seguro de cobertura con entidad suficiente para garantizar el
financiamiento de la recomposición del daño que en su tipo pudiere producir;
asimismo, según el caso y las posibilidades, podrá integrar un fondo de restauración
ambiental que posibilite la instrumentación de acciones de reparación. (Ley General
del Ambiente, 2002)
Existen experiencias asimismo en México y Colombia con resultados importantes
en materia preventiva de riesgo. De allí que surge la idea y la necesidad de lograr los
mismos propósitos en el ordenamiento jurídico ecuatoriano. Se advierte asimismo, dentro
de la legislación sobre tránsito, la implementación del Seguro Obligatorio de Accidentes de
Tránsito y los resultados que se ha obtenido en la subsanación emergente de daños.
57
CAPÍTULO III
MARCO METODOLÓGICO
3.1. Diseño de la investigación
La investigación se elaborará en base a un estudio de las actividades petroleras a
nivel nacional, a través del estudio de los impactos ambientales que producen las
extracciones de crudo de petróleo, durante el año 2015.
3.1.1. Investigación bibliográfica
Para el desarrollo de la investigación documental o bibliográfica, se recurrió a
fuentes escritas o documentadas de consulta. Se consultó datos estadísticos de sitios web
institucionales y académicos, asimismo de libros tanto físicos como digitales, normas
jurídicas del software de inteligencia jurídica Lexis, entre otras fuentes que gozan de
confiabilidad y autoridad.
3.1.2. Investigación de campo
Esta investigación requieres necesariamente de la abstracción de las simples teorías
por parte de la investigadora y comprobarlas en la realidad pragmática. En este sentido,
este tipo de investigación se verifica con la realización de las entrevistas y encuestas que se
tratarán en el siguiente capítulo.
3.1.3. Investigación histórica
Este tipo de investigación tiene por objeto el análisis histórico y comparativo de los
hechos que afectan la realidad nacional, es decir, no solo es la simple recopilación
documental de la historia de la explotación petrolera, sino que implica además una
comparación con la política petrolera que propone el Gobierno Nacional. Se concluye así
por ejemplo, que existe una tendencia populista por parte de Rafael Correa, que al igual
que Guillermo Rodríguez Lara, justifica la extracción petrolera de la Amazonía
ecuatoriana, con el discurso eterno de “Salir de la Pobreza”. Y se puede apreciar, que al
igual que hace 45 años, la realidad de los pueblos amazónicos sigue siendo la misma en
58
esta época, a pesar de ser la región geográfica que más aporta al Presupuesto General del
Estado, es la que menos se beneficia.
3.1.4. Investigación descriptiva
Con este tipo de investigación se realiza un ejercicio de describir y cualificar un
determinado objeto de estudio, así, en el presente caso, se han descrito las dos variables
que forman parte de este proyecto, al desarrollar el marco teórico referente a cada una de
ellas.
3.2. Determinación de los métodos de investigación
3.2.2. Método deductivo-inductivo
Utilizando la deducción se estudiaron los lineamientos generales y principios del
Derecho Ambiental previstos en la Constitución y en los tratados internacionales para la
protección del ambiente para después aplicarlos a los fundamentos de la implementación
del seguro ambiental obligatorio en las concesiones de explotación de recursos naturales.
Mediante la inducción se obtuvo conocimientos individualizados y particulares a través de
la encuestas a fin de determinar las tendencias generales que servirán para la elaboración
de conclusiones y recomendaciones de investigación.
3.2.3. Método analítico sintético
A través del análisis se estudiaron las variables que componen este tema de
investigación para después sintetizarlas y encontrar la solución al problema de
investigación formulado.
3.2.4. Método histórico
Se realizará un estudio de los aspectos históricos más relevantes sobre la protección
del ambiente y de la extracción petrolera en Ecuador, a fin de compararlos con la época
actual.
59
3.3. Población y muestra
La población beneficiaria de esta investigación está constituida por los empresarios
que realizan actividades industriales riesgosas para el ambiente en el Ecuador. En este
sentido se aplicará la encuesta a un número aproximado de diez (10) funcionarios de
Petroecuador con el fin de determinar la viabilidad de la propuesta de investigación. La
entrevista se aplicará a un funcionario del Ministerio de Hidrocarburos y un funcionario de
Petroecuador.
Cuadro 2: Muestra
No. Denominación Cantidad
1 Funcionarios de Petroecuador 10
2 Funcionario de Petroecuador 1
3 Funcionario del Ministerio de Hidrocarburos 1
TOTAL 12 Elaborado por: María Fernanda Moreno
60
3.4. Matriz de operacionalización de las variables
Cuadro 3: Matriz de operacionalización de variables
Elaborado por: María Fernanda Moreno
Variable
independiente
Dimensión o
categorización
Evidencia a
comprobar
Ítems Técnicas Instrumentos
La creación de
un seguro en los
contratos de
concesión para
la extracción de
petróleo.
Ley de Gestión
Ambiental
Ley de
Hidrocarburos
Cuantiosos
daños
ambientales
producidos por
la extracción de
crudo de
petróleo.
12
funcionarios
de
Petroecuador
Encuesta.
Entrevista
Formulario de
encuesta.
Guía de
Entrevista.
Variable
dependiente
Dimensión o
categorización
Indicador Ítems Técnicas Instrumentos
Remediación de
daños
ambientales.
Constitución de
la República del
Ecuador.
Tratados
Internacionales
de DDHH.
El Estado
ecuatoriano se
hace
responsable de
cuantiosas
indemnizaciones
.
12
funcionarios
de
Petroecuador
Encuesta
Entrevista
Formulario de
encuesta.
Guía de
entrevista.
61
3.5. Técnicas e instrumentos de la investigación
3.5.2.1. Entrevista
Con esta técnica de investigación se recogió los criterios de un experto jurista en el
campo en Petroecuador y de un funcionario del Ministerio de Hidrocarburos.
3.5.2.2. Encuesta
Esta técnica se la realizará a las personas determinadas en el cuadro de la
población, es decir a 10 funcionarios de Petroecuador.
62
CAPÍTULO IV
ANÁLISIS DE LA INVESTIGACIÓN DE CAMPO
4.1. Análisis de encuestas
PREGUNTA 1
Cuadro 4: ¿Desde su experiencia, con qué frecuencia se producen daños al ambiente como
producto de la explotación petrolera?
Opciones Frecuencia Porcentaje
Mucha frecuencia 45 90%
Con frecuencia 3 6%
Poca frecuencia 2 4%
Ninguna frecuencia 0 0%
TOTAL 50 100% Elaborado por: María Fernanda Moreno
Gráfico 7: ¿Desde su experiencia, con qué frecuencia se producen daños al ambiente como
producto de la explotación petrolera?
Elaborado por: María Fernanda Moreno
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
Por medio de las encuestas presentadas se ha podido determinar que, la mayoría, en
este caso el 90% afirma que los hechos de contaminación ambiental como producto de la
explotación petrolera, se dan con mucha frecuencia, mientras el 6% opina que es con
90%
6% 4%
0%
Pregunta Nº 1
Mucha frecuencia
Con frecuencia
Poca frecuencia
Ninguna frecuencia
63
frecuencia y el otro 4% restante piensa que se da con poca frecuencia. El tema de
protección ambiental es muy extenso y por lo general la población en la actualidad, espera
generar menor riesgo para el ambiente.
PREGUNTA 2
Cuadro 5: ¿Considera adecuada la protección jurídica en Ecuador contra los siniestros
ambientales que se producen en la extracción petrolera?
Opciones Frecuencia Porcentaje
Si 28 56%
No 22 44%
TOTAL 50 100% Elaborado por: María Fernanda Moreno
Gráfico 8: ¿Considera adecuada la protección jurídica en Ecuador contra los siniestros
ambientales que se producen en la extracción petrolera?
Elaborado por: María Fernanda Moreno
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
Con respecto a lo que se refiere a esta encuesta la mayoría de la población en un
56% considera que sí es adecuada la protección jurídica en Ecuador en favor del ambiente
en los casos de extracción petrolera, mientras que el restante 44% no lo considera
adecuado. Sin embargo, la cifra debería aumentar; el Estado debe generar una mayor
confiabilidad y garantías en favor del ambiente.
56%
44%
Pregunta Nº 2
Si
No
64
PREGUNTA 3
Cuadro 6: ¿Conoce usted el contenido del ordenamiento jurídico que protege al ambiente
contra los siniestros que se producen por la extracción petrolera?
Opciones Frecuencia Porcentaje
Si 40 80%
No 10 20%
TOTAL 50 100% Elaborado por: María Fernanda Moreno
Gráfico 9: ¿Conoce usted el contenido del ordenamiento jurídico que protege al ambiente
contra los siniestros que se producen por la extracción petrolera?
Elaborado por: María Fernanda Moreno
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
La mayoría de los encuestados señala en un 80% que si conoce sobre el del
ordenamiento jurídico que protege al ambiente contra los siniestros que se producen por la
extracción petrolera, por otro lado el 20% restante desconoce dicho ordenamiento jurídico.
Esto no es de sorprender, pero se necesita incentivar a la población a conocer este tipo de
normas jurídicas para mejor aprendizaje del cuidado del ambiente.
80%
20%
Pregunta Nº 3
Si
No
65
PREGUNTA 4
Cuadro 7: ¿De quién considera usted que es el deber de tutelar los derechos de la
naturaleza, en mayor medida?
Opciones Frecuencia Porcentaje
Legislador 12 24%
Juez 12 24%
Autoridades administrativas 14 28%
Ciudadanos 12 24%
TOTAL 50 100% Elaborado por: María Fernanda Moreno
Gráfico 10: ¿De quién considera usted que es el deber de tutelar los derechos de la
naturaleza, en mayor medida?
Elaborado por: María Fernanda Moreno
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
De acuerdo a las encuestas el 28% de la población encuestada señala que, las
autoridades administrativas deben de tutelar los derechos de la naturaleza, en mayor
medida; tanto que un 24% considera que el legislador debe ser quien lleve la tutela de los
derechos de la naturaleza, del mismo modo otro 24% considera que es el juez quien tutela
los derechos de la naturaleza y el 24% restante señala que son los ciudadanos quienes
deben tutelar los derechos de la naturaleza.
24%
24% 28%
24%
Pregunta Nº 4
Legislador
Juez
Autoridades administrativas
Ciudadanos
66
PREGUNTA 5
Cuadro 8: ¿Existe un procedimiento establecido previamente para determinar la sanción y
reparación ambiental en casos de siniestros que sean fruto de la extracción petrolera?
Opciones Frecuencia Porcentaje
Si 10 20%
No 40 80%
TOTAL 50 100% Elaborado por: María Fernanda Moreno
Gráfico 11: ¿Existe un procedimiento establecido previamente para determinar la sanción y
reparación ambiental en casos de siniestros que sean fruto de la extracción petrolera?
Elaborado por: María Fernanda Moreno
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN
Según el 20% de la población encuestada si existe un procedimiento previamente
para determinar la sanción y reparación ambiental en casos de siniestros que sean fruto de
la extracción petrolera, mientras que, para el 80% de la población no existe dicho
procedimiento.
La Constitución de la República como Norma Normarum, establece los derechos a
la naturaleza y a su vez la responsabilidad de la población para preservarla y protegerla de
cualquier tipo de acto ilícito en su contra todo aquel fenómeno lesivo.
20%
80%
Pregunta Nº 5
Si
No
67
4.2. Análisis de entrevistas.
La entrevista se realizó a una abogada experta en Derecho Ambiental, para lo que
se contó con la colaboración de la abogada Irma Cuyo, quien ha respondido lo siguiente:
1.- ¿En qué consiste la responsabilidad ambiental en el ámbito del Derecho Petrolero?
La responsabilidad ambiental reviste varios tipos de responsabilidad. Por
su naturaleza es de tipo extracontractual, por cuanto no se deriva de obligaciones
contractuales sino de la Constitución y la Ley. Lo cual no quiere decir que no
existan aspectos que se resuelvan vía contrato, que en dicho caso serían aspectos
de responsabilidad contractual, que no puede estar por debajo de mínimo de
reparación ambiental que exige la ley. También de la responsabilidad ambiental
se deriva la responsabilidad penal y administrativa, dependiendo de cada caso
concreto.
En el ámbito del Derecho Petrolero se maneja en los mismos términos,
pero por sus connotaciones para el ambiente y para la economía nacional, los
litigios trascienden la esfera nacional y suelen ser sometidos a arbitrajes
internacionales.
ANÁLISIS
A criterio de la experta, la responsabilidad ambiental pertenece al Derecho Civil, en
cuanto a la obligación de responder por daños y perjuicios, como regla universal; la
responsabilidad ambiental y penal que puede derivarse de un siniestro ambiental, no
siempre se da, pues ello depende del análisis de cada cao concreto.
Asimismo, es importante destacar que la experta es enfática en decir que el
tratamiento del Derecho Petrolero debe ser más estricto que el del Derecho Ambiental en
general.
68
2.- ¿Cuáles son las características de un Seguro Ambiental Obligatorio”?
Hay que partir del hecho de que en Derecho Ambiental se parte del principio de
responsabilidad objetiva, relacionado con el de causalidad favor victimae. Este es un
principio de responsabilidad eminentemente civilista, no cabría su aplicación en
ramas como el Derecho Administrativo Sancionador o el mismo Derecho Penal, en
donde es necesaria la demostración precisa y más allá de toda duda razonable de
todos los elementos objetivos y subjetivos de la infracción penal o administrativa.
En materia ambiental sucede algo particular, pues la Constitución de manera muy
acertada establece el principio de responsabilidad objetiva con respecto a los daños
ambientales; este es el principio de causalidad favor victimae, pues induce a presumir
la responsabilidad subjetiva del agente de la infracción material.
Este principio es muy importante por cuanto le ahorra esfuerzos inconmensurables al
Estado o al legítimo activo del proceso de determinación de la responsabilidad
ambiental, esfuerzos que en muchas ocasiones se han visto infructuosos dejando en la
impunidad a muchos infractores.
En este sentido, lo que el Estado gaste de manera inmediata para restaurar el daño
ambiental, lo puede repetir en contra del responsable objetivo. Sin embargo, la
implementación de este Seguro Ambiental Obligatorio, como sucede en otros países,
constituye una herramienta de gestión ambiental realmente efectiva.
ANÁLISIS
A decir de la abogada, la aplicación del principio de responsabilidad objetiva o de
presunción de causalidad favor victimae, obedece a la necesidad de priorizar la
conservación del ambiente, por sobre muchos formalismos jurídicos que en el resto de
procesos civiles, entorpecen y obstruyen la efectivización de la responsabilidad de quienes
han causado los siniestros ambientales, y que ya se han beneficiado de la explotación y
extracción de recursos naturales.
De esta forma, tiene un mayor sustento la necesidad de establecer este seguro de
carácter obligatorio, una herramienta que permita contar siempre con recursos económicos
69
emergentes a fin de solventar una eminente reparación causada por el derrame de petróleo
en su producción o transporte.
3.- ¿Considera usted necesaria la implementación del Seguro Ambiental Obligatorio?
En primera instancia cabría decir que la reforma debería hacerse a la Ley de
Hidrocarburos, como norma especial, se podría reformar dicha norma para la
incorporación de esta herramienta.
Pero además, los operadores de justicia deben aplicar directamente el principio de
responsabilidad objetiva que estatuye la Constitución y ejercer repetición en caso de
que el Estado haya asumido dichos costos.
Por otra parte, también es de aclarar que hace falta una reforma integral a la
legislación ambiental, bastante ambigua, dispersa, y muchas veces contradictoria, y
más si tomamos en cuenta que no se ha realizado una reforma verdadera en esta
materia desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República.
ANÁLISIS
La entrevistada considera que es necesaria una reforma dentro del Código de
Procedimiento Civil, a fin de que se especifique el trámite o proceso a seguirse dentro de
los juicios civiles de determinación de la responsabilidad ambiental. Pero asimismo ella
interpreta la norma, en el sentido de que, puede hacerse dicha reforma en la legislación
ambiental, bajo la premisa de que las leyes especiales prevalecen por sobre las leyes
generales, lo que se aplicará en esta tesis como propuesta jurídica.
70
CONCLUSIONES
La actividad petrolera en el Ecuador ha generado grandes ingresos económicos para
el Estado, en especial desde la década de los 70. Esto ha generado que los gobiernos del
país se acostumbren a recibir este ingreso al Presupuesto General del Estado,
convirtiéndolo en principal fuente de constitución del PGE, convirtiendo así al Ecuador en
un país primario-exportador e importador de productos industrializados, con todas las
consecuencias económicas que ello implica. Con la caída del precio del barril de petróleo
WTI, la economía ecuatoriana reflejó lo que muchos expertos económicos ya anunciaron, y
las restricciones llegan incluso a afectar a los proyectos de inversión social.
La cadena de producción del petróleo inicia con la exploración, explotación,
transporte, refinación o exportación, importación de derivados de petróleo y consumo
interno. Debido a la alta toxicidad de este recurso, es importante que su manejo sea
realizado con altos índices de calidad; sin embargo, han ocurrido accidentes que causaron
graves afectaciones al ambiente, al ecosistema y al mismo ser humano de manera directa e
indirecta, siendo a veces los mecanismos de protección insuficientes para determinar la
responsabilidad individual del infractor.
Más allá de la teoría general del contrato de seguro en materia civil y mercantil, hay
que considerar que la tendencia del Derecho Ambiental se inclina por construir conceptos,
instituciones y principios jurídicos propios, que muchas veces no son compatibles con la
teoría general del Derecho, por ejemplo el principio de responsabilidad ambiental objetiva.
En este sentido, y bajo esta perspectiva, el contrato de seguro ambiental obligatorio se
nutre de características propias y aplicables solo en materia ambiental y es necesaria su
implementación en el ordenamiento jurídico ecuatoriano.
De la investigación de campo se desprende que existe factibilidad social para la
propuesta, tanto de parte de las personas encuestadas como de parte de las entrevistas.
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RECOMENDACIONES
El gobierno central debe implementar políticas contra cíclicas que coadyuven a
solventar la recesión económica causada por la baja en el crudo de petróleo. De esta forma,
se recomienda que en lugar de explotar los campos petroleros en la Amazonía, se preserve
ese hábitat que constituye un patrimonio nacional y de importancia a nivel del mundo,
generando estrategias que atraigan al turismo mediante proyectos ecológicos, como visitas
aéreas, entre otros.
Es muy importante que se adopten medidas que utilicen tecnología de punta para el
tratamiento del petróleo y sus derivados a lo largo de la cadena de producción. Desde el
punto de vista costo beneficio es eficiente invertir en seguridad ambiental antes que
remediar un daño que a veces es irreparable e indemnizar a las personas. Es importante la
aplicación del principio precautorio en Derecho Ambiental.
Debe implementarse la figura del Seguro Ambiental Obligatorio, que ha dado
resultados muy bueno en países como Argentina, México y Colombia. Aquí, se hace una
propuesta que si bien es perfectible, pretende ser el inicio de un debate académico.
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CAPÍTULO V
PROPUESTA
5.1. Título
Implementación del Seguro Ambiental Obligatorio en los contratos de concesión
para la extracción de hidrocarburos.
5.2. Justificación
La propuesta de Implementación del Seguro Ambiental Obligatorio en los contratos
de concesión petrolera es factible, pues a criterio de varios encuestados, de expertos
entrevistados y de conformidad con los sustentos jurídicos, económicos y sociales
expuestos en este trabajo, es necesaria la implementación de esta figura, generando un
ahorro para el Estado que en casos de impunidad termina pagando la reparación ambiental;
asimismo, desde el punto de vista jurídico, en materia de derechos humanos y derechos de
la naturaleza, se tiende a tener una mayor eficiencia en la tutela de los mismos; y desde el
punto de vista social, los beneficiarios son los pobladores de las zonas contiguas a los
oleoductos y más sitios de riesgo.
5.3. Objetivo
Proponer la creación del Seguro Ambiental Obligatorio específico y aplicable en
los contratos de concesión para la extracción de recursos hidrocarburíferos en el Ecuador.
5.4. Beneficiarios
Los beneficiarios directos de la aplicación de esta figura son los pobladores de las
zonas de riesgo ambiental, es decir en la Amazonía, en las regiones contiguas a los campos
petroleros y a los oleoductos de crudo pesado.
Los beneficiarios indirectos, son todos los ecuatorianos, por el costo social que
implica la no reparación y restauración del daño ambiental, tanto para la salud, como para
el nivel de vida en general.
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5.5. Factibilidad
5.5.1. Factibilidad jurídica
Jurídicamente, le corresponde a la Asamblea Nacional disponer la reforma a la Ley
de Hidrocarburos a fin de incorporar la figura del Seguro Ambiental Obligatorio,
específicamente para la actividad petrolera.
5.5.2. Factibilidad política
Políticamente, es muy rentable para el gobierno contrarrestar la recesión económica
del país, con políticas como esta.
5.5.3. Factibilidad social
Socialmente, de conformidad con la investigación de campo, existe esta factibilidad
y es indispensable y necesario implementar esta propuesta.
5.6. Descripción de la propuesta. Criterio jurídico aplicable
La propuesta que se plantea tiene dos dimensiones, la primera es de carácter
parlamentario y la segunda desde el plano administrativo.
Propuesta parlamentaria
Se propone que la Asamblea Nacional, en el ejercicio de su potestad constitucional
de crear, reformar, derogar e interpretar las leyes formales con el carácter de general y
obligatorio aplique una reforma legal a la normativa de hidrocarburos, introduciendo la
figura del Seguro Ambiental Obligatorio con las siguientes características:
Toda persona física o jurídica, pública o privada, que realice actividades
riesgosas para el ambiente, los ecosistemas y sus elementos constitutivos, deberá
contratar un seguro de cobertura con entidad suficiente para garantizar el
financiamiento de la recomposición del daño que en su tipo pudiere producir;
asimismo, según el caso y las posibilidades, podrá integrar un fondo de restauración
ambiental que posibilite la instrumentación de acciones de reparación.
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Propuesta administrativa
Desde el punto de vista administrativo, es potestad constitucional del Presidente de
la República el reglamentar o ejecutar la ley. Desde este punto de vista, el Presidente
reglamentará la reforma planteada por la Asamblea, y esta ejecución de la ley deberá
contener los siguientes elementos de contenido:
1.- La definición de:
El asegurador
La persona jurídica legalmente autorizada para operar en el Ecuador, que asume los
riesgos especificados en el contrato de Seguro Ambiental Obligatorio en los contratos de
concesión para la extracción de hidrocarburos, debiendo indemnizar de manera primaria
los siniestros ambientales producidos por los contratantes y hasta el monto máximo de
responsabilidad que determine la Agencia Nacional de Hidrocarburos.
El riesgo ambiental asegurable
Denominase riesgo el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del
asegurado, ni de la del asegurador y cuyo acaecimiento hace exigible la obligación del
asegurador. Los hechos inciertos son: el derrame de crudo de petróleo y cualquiera de sus
fases de producción así como de sus derivados; el causado por los compuestos químicos
utilizados para la extracción del petróleo; la indemnización a la población afectada, y los
que se estipulen contractualmente.
El monto asegurado
Es el límite máximo de responsabilidad que asume el asegurador en caso de producirse el
siniestro. Este monto será determinado por la Agencia de Regulación y Control
Hidrocarburífero, para lo que deberá contar con el apoyo técnico del Ministerio del
Ambiente como Autoridad Ambiental Nacional.
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La prima
El solicitante del seguro está obligado al pago de la prima en el momento de la
suscripción del contrato. En el seguro celebrado por cuenta de terceros, el solicitante debe
pagar la prima, pero el asegurador podrá exigir su pago al asegurado, o al beneficiario,
en caso de incumplimiento de aquél. Esta prima será determinada en base a la cuantía del
contrato de concesión, y será equivalente al porcentaje del mismo que técnicamente
determine la Agencia Nacional de Hidrocarburos.
La obligación del asegurador
Esta consiste en efectuar el pago del seguro en todo o en parte, de acuerdo con la
extensión del siniestro de acuerdo con el riesgo ambiental asegurable.
Obligados a suscribirlo
Toda persona física o jurídica, pública o privada, que realice actividades riesgosas para
el ambiente, los ecosistemas y sus elementos constitutivos sin importar el monto de la
concesión.
Autoridades de control
Las autoridades encargadas del control serán el Ministerio de Hidrocarburos a través de
la Agencia de Regulación y Control Hidrocarburífero y la Autoridad Ambiental Nacional
del Sistema Descentralizado de Gestión Ambiental, es decir, el Ministerio del Ambiente.
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