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LA POBREZA EXTREMA, Y SU TRATAMIENTO

CONSTITUCIONAL Y CONVENCIONAL

Ricardo A. Muñoz (h)

Ricardo Muñoz es Abogado egresado por la Universidad Nacional de Córdoba con Reconocimiento al Mérito Académico, Magíster en Derecho Administrativo por la Universidad Austral y Doctorando por la Universidad Nacional de Córdoba. En el ámbito académico, se desempeña como docente de las asignaturas “Actividad de Ingreso a la Vida Universitaria”, “Derecho Constitucional Económico”, “Derecho Administrativo Profundizado” y “Derecho Procesal Constitucional” de la carrera de Abogacía de la Universidad Nacional de Río Cuarto, donde es investigar acreditado. Ha escrito 3 libros; y ha participado, además, en obras colectivas y es autor de más de 90 publicaciones en periódicos locales y revistas especializadas sobre temas vinculados al Derecho Constitucional, Administrativo, Municipal, Instituciones Políticas, Democracia y Derechos Humanos. Disertante en más de 30 ocasiones en eventos académicos desarrollados en nuestro país y en el extranjero.

LA POBREZA EXTREMA, Y SU TRATAMIENTO CONSTITUCIONAL Y

CONVENCIONAL

Ricardo A. MUÑOZ (h)

I.- Algunos aspectos introductorios

Quizás no exista tema tan sensible para el Derecho Público, que discurrir sobre la

situación de pobreza en la que se encuentran buena parte de los sectores sociales, en un

estado de absoluto desamparo y de olvido no solo por el Estado, sino también, por otros

ciudadanos.

Pero no obstante ello, y lo que no deja de ser una paradoja, la pobreza –o si se quiere el

derecho a estar librado de pobreza extrema- no ha preocupado mucho a la doctrina

iuspublicista (la constitucional sí un poco más), por lo que la cuestión debe empezar

definitivamente a estar presente en las discusiones doctrinarias y en los ámbitos

académicos, más aun en aquellos en los que se debate sobre los derechos más esenciales

reconocidos a favor de la persona humana y su dignidad.

Prácticamente no debe haber derecho fundamental postulado en el discurso jurídico que

no esté consagrado como un derecho de jerarquía constitucional en nuestro país.

Máxime después de la Reforma Constitucional de 1994 la que -en contraposición a lo

que muchos creen (quizás por su ubicación histórica)- ha aumentado la impronta social

de la Ley Fundamental, a través principalmente de la incorporación del inc. 19 al art.

75, el que ha sido considerado como un verdadero “plan ideológico social de la

reforma”1.

Lo que resulta llamativo es -en realidad- la falta de reflexión sobre la pobreza. Y

entonces, la Constitución trata sobre la pobreza, o la enmarca en una cuestión política?

Los derechos constitucionales, resguardan a la persona frente a la pobreza y sus

manifestaciones típicas?

Asumiendo -como creemos que debe ser- que en nuestro país existe una situación grave

de injusticia distributiva de tipo estructural, si concluyéramos que nuestra Constitución

Nacional nada tiene que decir en contra de esta situación, y por lo tanto, los Tribunales

de Justicia nada tienen para hacer, sería muy difícil defender la legitimidad moral del

Estado Constitucional y Convencional de Derecho que nos gobierna2. Y todos sabemos

que no podemos caer en esa conclusión.

Por el contrario, tenemos por sentado que la Constitución Nacional y los Tratados

Internacionales de Derechos Humanos dan expresa respuesta a la problemática de la

pobreza, a través del reconocimiento de un verdadero derecho, como cualquier otro, que

se presenta para resguardar las más elementales necesidades que una persona humana

pudiera tener.

La primera garantía de los ciudadanos subyace en la fuerza normativa de la

Constitución la que, a través de su rigidez, asegura el respeto del orden socioeconómico,

entre los que se encuentran –obviamente- los derechos económicos, sociales y

culturales. Es por ello que presentamos el tema desde una visión estrictamente jurídica

–si se quiere desde la más pura dogmática jurídica- desprovista de análisis políticos,

filosóficos, éticos y morales, entre otros, que sin duda hacen al tema, pero no es aquí el

ámbito para su consideración.

1 GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, Constitución Socioeconómica y derechos económicos, sociales y

culturales, Ad-Hoc, Bs. As., 2009, pag. 87. 2 MAURINO, Gustavo, “Pobreza, Constitución y democracia: aportes desde la autonomía personal”, en

GARGARELLA, Roberto (coordinador), Teoría y Crítica del Derecho Constitucional, T. II, Abeledo-

Perrot, Bs. As., 2008, pag. 875 y ss. (en part. pag. 890).

Veremos que en estos temas, como en tantos otros vinculados a la problemática social,

aparece una suerte de “inversión de la carga probatoria”, por cuanto según ésta será el

Estado el que deberá demostrar que ha hecho todos los esfuerzos posibles para impedir

la violación a los derechos humanos, poniendo todo a su alcance en términos

económicos, legales, recursos humanos, etc. Pero así también suponemos que esto no es

suficiente, ya que no es posible en modo alguno admitir una especie de “excusa

absolutoria” en materia de derechos humanos, pues de lo contrario, podríamos caer en el

absurdo de justificar violaciones constantes a los derechos, y en definitiva, hacer

peligrar su existencia.

Bueno es recodar que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ya para 1981

encontró oportunidad de advertir que la extrema pobreza, producto de la desigual

distribución de la riqueza nacional, constituye “una condición de vida tan limitada por la

desnutrición, enfermedades…que se halla por debajo de cualquier definición racional de

decencia humana”3.

Y en el derecho interno, si bien es verdad que la Corte Suprema no se ha expedido en un

caso referido exclusivamente a la pobreza extrema o la pobreza en cualquiera de sus

posibilidades, también es verdad que lo ha hecho -en cambio- respecto a la manera en

que aquella se presenta o manifiesta, esto es, en conexión con otros derechos sociales

como el derecho a la alimentación adecuada4, la vivienda digna

5, o especiales sectores

vulnerables como la infancia6 y ancianidad

7, genero, los discapacitados

8, pueblos

indígenas9, entre muchos otros.

II.- Sobre un concepto de pobreza

Existen varios modos de conceptualizar y medir a la pobreza. El enfoque mas

tradicional es el monetario, que define a la pobreza según el descenso en el consumo o

ingreso, es decir, que tiene una mirada estrictamente económica del problema.

Mas que hablar de “pobreza” en singular, deberíamos hablar de las “pobrezas” en

plural, puesto que existen muchas y variadas formas de pobreza, que dependen de la

particular condición o situación del sujeto o grupo desventajado10

.

3 Informe sobre la situación de los Derechos Humanos en Guatemala, 1981, CIDH, Washington, pag.

129. A lo que debemos agregar que la Corte Interamericana, en la sentencia pronunciada en noviembre de

1999, in re “Villagran Morales y otros”, expresó que los Estados tienen la obligación de garantizar la

creación de las condiciones que se requieren para que no se produzcan violaciones a ese derecho básico. 4 CSJN, 7/03/2006, “Rodríguez, Karina Verónica c/ Estado Nacional y otros s/ acción de amparo”,

Fallos: 329: 553. Ver también, Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de

CABA, Sala I, 15/03/2011, “Bareiro, Alcaraz Tomasa c/ G.C.B.A. s/ amparo”. 5 CSJN 24/04/2012, “Q.C.,S.Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo”, Fallos: 335:452.

En contraposición a este caso, puede verse el precedente “Alba Quintana, Pablo c/ Gobierno de la Ciudad

de Buenos Aires s/ amparo”, fallado el 12/05/2010 por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de

Buenos Aires. 6 Al respecto, Tribunal Superior de Justicia de Corrientes, Sentencia del 12/07/2007, publicado en

ROSSETTI, Andrés y ALVAREZ, Magdalena I, Derecho y Pobreza. Un análisis desde el método del

caso, Advocatus, Córdoba, 2015, pag. 268 y ss. Ver también, CSJN, 24/10/2000, “Campodónico de

Beviacqua, Ana C. v. Estado Nacional”, Fallos: 323:3229. 7 CSJN, 12/04/2005, “Canop, Silvia Inés c/ ANSES s/ pensiones”. Tanto en este precedente como en

otros tantos –“Noriega”, Fallos: 286:93; “Ramallo”, Fallos: 313:79; “Damonde”, Fallos: 314:251, etc.- la

Corte se explaya respecto su doctrina de “incapacidad de ganancia” y los beneficios previsionales y

sociales. 8 CSJN, 15/06/2004, “Lifschitz, Gabriela B. y otros c/ Estado Nacional”, Fallos: 227:2413.

9 CSJN, 18/09/2007, “Defensor del Pueblo de la Nación c/ Estado Nacional y otra (Prov. de Chaco)”,

Fallos: 330:4134. 10

Señala Adriana RUIZ-RESTREPO que “la pobreza es tan multidimensional, multinivelada y vasta, y

resultando a su vez de tantos y tan diferentes causas que en realidad no se debería hablar de pobreza sino

Por tal razón, existen otros enfoques que tienen sobre la cuestión una mirada más

integral, como el que ofrece Amartya SEN, quien explica a la pobreza como privación

de capacidades-funcionamientos que sean intrínsicamente importantes para la persona

humana. La pobreza es –entonces- la privación de capacidades que provoca el fracaso

de alcanzar determinados mínimos aceptables, debido a la carencia o falta de ingresos y

demás factores relacionados al contexto cultural, familiar, y a la situación social y

personal11

.

De tal forma, la pobreza no es una cuestión de escaso bienestar, sino de incapacidad

para conseguir ese bienestar, debido precisamente a la ausencia de medios, entre los

cuales los ingresos o recursos juegan un papel fundamental pero no necesariamente

decisivo.

Esto, lleva a su vez a la literatura a remarcar que la pobreza siempre es un “estado” en el

que se encuentran las personas o grupos, pero como condición del estar y no del ser. Se

“esta” pobre, pero no se “es” pobre, o mejor dicho, se está “empobrecido”, porque es

una condición social ajena a la voluntad y elección de las personas y a la

responsabilidad directa de las personas “pobres”, al menos en la intencionalidad

concreta de encontrarse en esa situación12

.

Ahora bien, dicho esto entonces, y habiendo caracterizado con algún grado de

generalidad la pobreza, nos queda por descifrar cual es el tratamiento que la

Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos brindan

sobre el tema.

Propondremos al lector algunas premisas, que intentaremos precisar y justificar.

III.- Respuesta constitucional y convencional frente a la pobreza.

1.- Primero, aunque no este así descripto por el sistema constitucional ni

convencional, existe un verdadero derecho a “no ser pobre” (o a “no vivir en la

pobreza”, o a “verse libre de extrema pobreza”), y su subespecie, un derecho a la

“alimentación adecuada” (o “estar privado de hambre”). Estos, además, no pueden

ser encuadrados como exclusivamente derechos individuales, sociales o colectivos,

atento que los derechos humanos se caracterizan en ser universales, indivisibles e

interdependientes.

Sin perjuicio del abordaje ético o moral de la cuestión, claramente nos encontramos con

fundamentos “normativos” que permiten afirmar la existencia, al menos en las normas,

del derecho humano a “no ser pobre” (o a “no vivir en la pobreza”, o a “verse libre de

extrema pobreza”), y su subespecie, un derecho a la “alimentación adecuada” (o “estar

privado de hambre”).

Y si bien no se encuentra así expresamente nominado por los documentos de derechos

humanos en forma puntual, ni tampoco yace un tratado especial al respecto13

, la pobreza

comporta en sí misma una violación del derecho al desarrollo, una violación a un nivel

de pobrezas” (RUIZ-RESTREPO, Adriana, “El derecho como estrategia de reducción de la pobreza”, en

Perspectiva, N° 24-2010, disponible en www.revistaperspectiva.com). 11

SEN, Amartya, Nuevo examen de la desigualdad, trad. A.M. Bravo, Alianza Madrid, 1999, pag. 124 y

ss. 12

RIBOTTA, Silvina, “La injusticia de la pobreza”, en ROSSETTI, Andrés y ALVAREZ, Magdalena I,

Derecho y Pobreza. Un análisis desde el método del caso, ob. cit., pag. 25 y ss. (en part. pag. 37). 13

Por ejemplo, por recomendación de la Comisión de Derechos de la ONU en 2001, la Subcomisión de

Promoción y Protección de Derechos Humanos comenzó con el proceso de redacción de una serie de

principios sobre la extrema pobreza y derechos humanos, habiéndose publicado en julio de 2012 el

“Proyecto final de los Principios Rectores sobre extrema pobreza y los derechos humanos”.

de vida adecuado, a la dignidad humana, al derecho a la igualdad (y a tantos otros),

todos estos sí expresamente consagrados en los Tratados Internacionales de Derechos

Humanos, la mayoría con jerarquía constitucional14

.

Si el tema es abordado desde el punto de vista de los derechos individuales, la pobreza

se conecta con el derecho a la intimidad de la persona (art. 19 C.N.) especialmente en lo

que se ha llamado “la dimensión emancipadora de la autonomía”, por cuanto para

garantizar un ámbito de protección de los mas humildes, se requiere deberes estatales de

garantizar el acceso a ciertas condiciones –materiales o inmateriales- necesarias para

que la autodeterminación moral individual sea ejercida de manera significativa15

, es

decir, que no sea el resultante de meras preferencias adaptativas de personas que

carecen de opciones reales para elegir su destino16

.

Naturalmente, la pobreza debe ser analizada a partir de la perspectiva que nos brindan

los derechos sociales, que ponen eje de protección en aquel sector social más

vulnerable. Por su incorporación constitucional, dichos derechos no parecen se

programáticos, condicionados, ni mucho menos imperfectos.

La cuestión social, es el motor del progreso, asegurando la vida, la salud, la vivienda, el

medio ambiente y cuanto más signifique enaltecer la dignidad humana17

. Esto y mucho

más, ha sido interpretado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación por medio de

los principios de “favorabilidad” e in dubio pro justitia socialis de rango

constitucional18

.

Pero igualmente, desde el horizonte que nos brindan los derechos colectivos,

particularmente los intereses individuales homogéneos, la discriminación social que la

pobreza supone y las demandas insatisfechas cada vez más crecientes, pueden encontrar

debida respuesta a través de las acciones de clase, pero eso sí, en aspectos que se

refieran a la afectación común del derecho violado, en cuanto el grupo vulnerado

comparte una sola causa o evento generador del daño (factor común de afectación)19

.

En definitiva, podrá visualizar el lector que en materia de pobreza la clásica (y no

menos arbitraria) tipificación de derechos de primera, segunda y tercera generación,

14

Art. 22 y 25, Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 11 Pacto Internacional de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales; art. 6, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 5,

Convención contra la Discriminación Racial; art. 11 a 14, Convención contra la Discriminación de la

Mujer; art. 24 y 27, Convención de los Derechos del Niño. Una excepción en el derecho interno, puede

encontrarse en los arts. 17 y 31 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. 15

Por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Reynoso, Nilda Noemí c/ Instituto

Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados” (Fallos: 329:1638), ha establecido que “el

derecho a la vida, mas que un derecho no enumerado en los términos del art. 33 de la Ley Fundamental,

es una prerrogativa implícita, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere

necesariamente de él y, a su vez, el derecho a la salud –especialmente cuando se trata de emergencias

graves- está íntimamente relacionado con el primero y con el principio de autonomía personal, ya que un

individuo gravemente enfermo no esta en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida”. 16

MAURINO, Gustavo, “Pobreza, Constitución y democracia: aportes desde la autonomía personal”, en

GARGARELLA, Roberto (coordinador), Teoría y Crítica del Derecho Constitucional, T. II, ob. cit. pag.

890. 17

FAYT, Carlos S., Evolución de los derechos sociales: del reconocimiento a la exigibilidad. El legado

del Siglo XX y los desafíos del Siglo XXI, La Ley, Bs. As., 2007, pag. 3. 18

El principio in dubio pro justitia socialis ha tenido ratificación constitucional a través del precedente

de la Corte “Berçaitz, Miguel Ángel c/ Instituto Municipal de Previsión Social s/ jubilación”, de fecha

13/09/1974 (ver también Fallos: 322:2926; 328:1602). 19

Los derechos económico-sociales y las demandas públicas insatisfechas por el Estado -en materia por

ejemplo de agua potable, alimentación, educación, salud, vivienda, seguridad social, derechos de los

trabajadores, etc.- van generando cada vez más peticiones colectivas judiciales (Ver al respecto,

LORENZETTI, Ricardo, La Justicia Colectiva, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2010, pag. 197). Por

ejemplo, puede recordarse en materia de derechos sociales, el conocido caso “Asociación Benghalensis”

fallado por la Corte Suprema de Justicia el día 1/06/2000.

pierde importancia frente a la cuestión compleja de la desigualdad social, en donde la

trascendencia gira hacia la naturaleza de los bienes a proteger y la magnitud del daño

generado o provocado.

En una postura tradicional (clásica), se ha repetido hasta el hartazgo que aunque la

mayoría de las constitucionales nacionales estén alineadas dentro del constitucionalismo

social, las normas que reconocen derechos sociales son programáticas, y por lo tanto,

necesitan de una norma que fije sus condiciones de ejercicio, porque “así como están”

no son justiciables.

Para estas ideas, existe una clara distinción entre los derechos civiles (que serían

considerados “derechos plenos”), de los derechos sociales, que cuentan con un alto

grado de valor simbólico o político pero poca virtualidad jurídica. Mientras los

primeros implican obligaciones negativas para los Estados, que se traduce en una

abstención (no hacer), los segundos por su lado, importan acciones positivas (hacer, dar,

etc.) a favor de los ciudadanos.

No obstante, a partir de la incorporación de los Tratados Internacionales de Derechos

Humanos en nuestro sistema jurídico, esta distinción no se presenta tan sencilla. No

existe una clara diferenciación entre los denominados derechos de primera, segunda y

tercera generación (categorización que ha sido muy cuestionada)20

: los derechos

humanos son indivisibles y se encuentran interrelacionados uno de otros. Así por

ejemplo, los DESC se presentan como presupuestos y condiciones (instrumentos de

realización) para la efectivización de los derechos civiles y políticos. Y en rigor de

verdad, el ejercicio de todos los derechos tiene un costo, y ambas categorías (civiles y

sociales) prescriben tanto obligaciones negativas como positivas.

Prueba de esta interdependencia, lo es por ejemplo, la circunstancia que el Código Civil

ha dejado de ocuparse exclusivamente de la reglamentación de derechos individuales,

para en la nueva versión unificada incorporar derechos de otro tipo, ya sean

económicos, sociales, culturales, entre muchos otros, y todos son exigibles

judicialmente (derechos de los pueblos indígenas, derechos colectivos, derechos de los

niños, niñas y adolescentes, entre muchos otros).

De tal manera que la pobreza toca transversalmente todos los derechos, y será de uno y

otro tipo, según la forma de manifestarse, de su afectación, y la eficacia y eficiencia de

su resguardo judicial.

2.- El derecho a verse libre de la extrema pobreza, y su “subespecie” derecho a la

alimentación adecuada, no importan meros beneficios o asistencias sociales, sino que

constituyen verdaderos derechos.

En materia de derechos sociales en general, y todo lo vinculado a la pobreza en

particular, los Estados implementaron políticas que designaron a la pobreza como un

flagelo social, ubicando a los “pobres” en la seguridad social. Por ello, en los últimos

años se incrementaron los dispositivos estatales de asistencia que persiguen contener las

consecuencias de la pobreza. Según este patrón, lamentablemente, los desventajados son

“asistidos” y “beneficiarios” precisamente de asistencia y benéficos sociales concedidos

20

No es casual que CANÇADO TRINDADE se haya referido a la cuestión como “la fantasía de las

generaciones de derechos”. De hecho subraya que, mientras en relación con los seres humanos se produce

una “sucesión generacional”, en el ámbito de los derechos se desarrolla “un proceso de acumulación” de

lo que se extrae que los seres humanos se suceden, al tiempo que los derechos se acumulan y se

sedimentan (CANÇADO TRINDADE, Antonio Augusto, “Derechos de solidaridad”, en CERDA CRUZ

y NIETO LOAIZA (comps), Estudio básicos de derechos humanos, T. 1, pag. 64, citado por .BAZAN,

Víctor y JIMENA QUESADA, Luis, Derechos económicos, sociales y culturales, Astrea, Bs. As., 2014,

pag. 11).

por la Administración Pública, antes que sujetos de verdaderos derechos reconocidos

por el Estados21

.

De tal manera, valga la pena esta importante aclaración: el resguardo de la pobreza, no

se agota con asistencia social, sino que debe tomarse a la problemática como reales

derechos violados, y que al estar reconocidos por el Estado, éste debe brindarle urgente

protección.

Y estos derechos, deben garantizarse aun más en épocas de crisis económicas, tal como

lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “ATE”, citando al comité de

Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “las llamadas medidas de ajuste derivadas

de las crisis económicas y una grave escasez de recursos, hacen que los esfuerzos de las

autoridades por proteger los DESC adquieran una urgencia mayor, no menor…la

protección de las capas vulnerables de la población es, precisamente, el objetivo básico

del ajuste económico…. Todo equilibrio entre las reformas económicas y la protección

de los derechos humanos, obliga a proteger en particular a los grupos mas

vulnerables”22

.

3.- Cuando el Estado reconoce un derecho fundamental, cualesquiera, pero en

especial los de extrema necesidad para el ser humano y su dignidad (como lo es la no

pobreza y el hambre), se disparan automáticamente en su contra, una serie de

obligaciones constitucionales y convencionales.

Cuando el Estado reconoce derechos fundamentales, se activan automáticamente una

serie de obligaciones que nacen de la misma Constitución pero en particular, del

Sistema Protectorio Internacional de Derechos Humanos23

.

Primeramente, frente al reconocimiento del derecho fundamental, el Estado se encuentra

obligado a garantizar que los derechos humanos se ejerzan sin discriminación, y a

adoptar medidas de efecto inmediato y paliativo que no se encuentran –en absoluto-

condicionadas ni limitadas, y esto es así, atento la inmediata exigibilidad de los mismos.

Respecto al derecho a la “no pobreza”, existe un contenido esencial traducido en un

“umbral mínimo”, un “mínimo vital” que posibilita las condiciones de subsistencia, lo

que en el derecho a la alimentación puede verse traducido en el “derecho a estar libre

de hambre”24

.

En este punto, las eventuales limitaciones financieras y/o económicas que el Estado

pudiera invocar como excusa de incumplimiento de compromisitos internacionales, no

alcanzan para justificar el apartamiento de los standares internaciones en materia de

derechos humanos, pues el art. 2.1 del PIDESC establece la obligación de los Estados

parte de destinar hasta el máximo de los recursos económicos que se disponga para

satisfacer derechos económicos y sociales25

.

21

GUIÑAZÚ, Claudio E., “Abordajes jurídicos de la (s) pobreza (s)”, en ROSSETTI, Andrés y

ALVAREZ, Magdalena I, Derecho y Pobreza. Un análisis desde el método del caso, ob. cit. pag. 136. 22

CSJN, 18/06/2013, “Asociación de Trabajadores del Estado s/ acción de inconstitucionalidad”. 23

Seguimos en este punto a ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian, El umbral de la ciudadanía.

El significado de los derechos sociales en el Estado social constitucional, Estudios del Puerto, Bs. As.,

2006, pag. 43 a 63, y de los mismos autores, Los derechos sociales como derechos exigibles, Edit. Trotta,

Madrid, 2002, Cap. II. 24

CENA, María Julieta, y ROSSI, Carolina Inés, “Proyecciones constitucionales del derecho a la

alimentación adecuada. Un análisis desde los casos “Rodríguez” (2006), “Bareiro Alcaraz” (2011) y

“L.A. y A.S.B.” (2008)”, en ROSSETTI, Andrés y ALVAREZ, Magdalena I, Derecho y Pobreza. Un

análisis desde el método del caso, ob. cit., pag. 316. 25

De igual manera, art. 1 Protocolo de San Salvador, art. 22 DUDH, art. 26 CADH, y el Protocolo de

Buenos Aires. En este punto, el Comité de los DESC (en el 38° período de sesiones, año 2007) emitió

parámetros para la evaluación de la obligación de adoptar medidas hasta el “máximo de los recursos”,

En este sentido, la ley que aprueba un presupuesto debe erigirse como una técnica para

la realización de los derechos, no como un medio para menoscabarlos26

. De tal manera

que, reconocido un derecho, las carencias presupuestarias no configuran razones válidas

para intentar justificar su lesión o postergación, pues lo contrario implica –para la

misma Corte Suprema de Justicia de la Nación- “subvertir el Estado de Derecho”27

.

Tampoco la falta de reglamentación o la ausencia de un procedimiento administrativo

para canalizar las demandas sociales, puede invocarse como pretexto para la no

satisfacción de niveles esenciales de los derechos humanos, máxime cuando cobra idea

en la actualidad los procedimientos administrativos no formalizados28

e implícitos29

.

Segundo, una vez atendidas las necesidades mínimas, rige la obligación de

progresividad en la satisfacción de los derechos fundamentales y prohibición de

regresividad30

. Este principio parte de la aceptación de que, dado la superación de

situaciones extremas, el Estado está facultado a concretar en forma gradual la plena

efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, sin perjuicio de la

imposibilidad de postergar su obligación de concretar medidas inmediatas para la

realización de contenidos básicos de necesidades fundamentales31

.

La progresividad implica, por tanto, dos aspectos complementarios: por un lado, la

gradualidad en el cumplimiento de metas en forma temporal, y por el otro, el progreso,

consistente en la obligación estatal de mejorar las condiciones de goce y ejercicio de los

derechos económicos, sociales y culturales.

Como corolario de esta obligación de progreso aparece “la prohibición de adoptar

medidas que empeoren deliberadamente la situación de goce de los derechos sociales ya

establecida. La prohibición de regresividad significa, entonces, una garantía de

tales como “En el caso de que existan varias opciones en materia de normas, si el Estado Parte se inclinó

por la opción que menos limitaba los derechos reconocidos en el Pacto” o “si las medidas se adoptaron

teniendo en cuenta las precaria situación de las personas y de los grupos desfavorecidos y marginales, si

las medidas fueron no discriminatorias o si se dio prioridad a las situaciones graves o de riesgo”. 26

Tiene dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos que la disponibilidad de los recursos no

puede ser empleada como argumento para negar o restringir derechos reconocidos (caso Cinco

Pensionistas c/ Perú, 28/02/2003). O de la misma manera, nuestra Corte Suprema, cuando estableció que

el alcance de la formula “hasta el máximo de los recursos disponibles” “constituye una pauta que debe

evaluar cada país al tiempo de establecer nuevos o mayores beneficios destinados a dar satisfacción plena

a los compromisos asumidos por documentos, mas no importa disculpa alguna para desconocer o retacear

los derechos vigentes” (CSJN, “Sánchez, María del Carmen c/ ANSES”, Fallos: 328:1602). 27

CSJN, “Rubén Badin”, Fallos: 318:2002; “Verbitsky”, Fallos: 328:1146. Para calificada doctrina, “el

presupuesto público no es capaz de dejar sin sentido el derecho a un mínimo existencial o a derechos

sociales ya instituidos por ley” (PERLINGEIRO, Ricardo, “Los cuidados de la salud para los ancianos

entre las limitaciones presupuestarias y el derecho a un mínimo existencial”, El Derecho Administrativo,

09/04/2014) porque como ha dicho Robert ALEXY “la fuerza del principio de la competencia

presupuestal del legislador no es ilimitada. Él no es un principio absoluto. Los derechos individuales

pueden tener un mayor peso que las razones político- financieras” (Teoría de los derechos fundamentales,

Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993). 28

GONZALEZ PEREZ, Jesús, “Los desafíos del procedimiento administrativo en el Siglo XXI”, en

POZO GOWLAND, Héctor, HALPERIN, David, AGUILLAR VALDEZ, Oscar, LIMA, Fernando Juan,

CANOSA, Armando (directores), Procedimiento Administrativo, T. I, La Ley, Bs. As. 2012, pag. 49 y ss.

(en part. pag. 55); y HUTCHINSON, Tomás, “La posibilidad de unificación del procedimiento

administrativo en America Latina”, en misma obra colectiva, pag. 73 y ss. (en part. pag. 91). 29

REYNA, Justo, “Los procedimientos administrativos implícitos”, en AAVV, Cuestiones de

Procedimiento Administrativo, Jornadas Organizadas por la Universidad Austral, Ediciones RAP, Bs.

As., 2006, pag. 899 y ss. 30

Art. 2.1 PIDESC, art. 26 CADH, art. 1 Protocolo de San Salvador. 31

Ejemplo CSJN, 7/12/2010, “Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud S.a. s/ acción de amparo”,

Fallos: 333:2306.

estabilidad de al menos los derechos sociales ya conquistados, y la presunción de

ilicitud de toda medida que debilite estos derechos”32

.

4.- El sometimiento de un grupo de personas a situaciones de pobreza por parte del

Estado, ya por acción o por omisión, ya sea causada por una actividad normativa o

meramente fáctica, implica ello por sí mismo una conducta estatal discriminatoria

para con ese sector, y por tanto, se presume su ilegitimidad.

Un grupo es vulnerable o desaventajado, cuando encuentra especiales dificultades para

ejercitar con plenitud los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico, en razón

de nacionalidad, edad, género, estado físico, mental, circunstancias étnicas, culturales

pero también sociales y económicas33

, lo que particularmente nos interesa en el tema

abordado. El origen social y la posición económica, como calificaciones prohibidas, se

relacionan directamente con el ejercicio de derechos económicos, sociales y culturales y

la reparación estatal frente a su violación.

Desde una primera perspectiva, las acciones afirmativas (art. 75 inc. 23 de la C.N.)

procuran apuntar y combatir estas desigualdades denunciadas a través de mecanismos

de “discriminación inversa”34

. Así, el principio de igualdad consagrado en la

Constitución Nacional se expresa como garantía de igualdad de iure, ratificando el

principio de “no discriminación”, pero además aquella ordena y dispone la procura al

sistema jurídico de la igualdad de facto (de hecho o real) y consecuentemente la

aplicación del principio de discriminación inversa35

.

Asimismo, en un segundo orden de análisis, parece presentarse buenos fundamentos

normativos (art. 42 C.N., art. 1097 y 1098 del nuevo Código Civil y Comercial) para

sostener que “la pobreza podría constituir una categoría sospechosa”. Esta categoría,

explica AMAYA, suele aparecer más en supuestos de discriminación de facto que de

iure, en los que el acceso a ciertos derechos por parte de algunos sectores de la

población puede verse excluido por razones socioeconómicas”36

.

32

La obligación de “avanzar” continuamente hacia la plena efectivización de los derechos, comporta dos

obligaciones implícitas: la obligación de “mejorar” el disfrute de los derechos, y la obligación de

abstenerse de tomar medidas regresivas (SEPÚLVEDA, Magdalena, “La interpretación del Comité de

Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la expresión “progresivamente”, en COURTIS, Christian

(compilador), Ni un paso atrás. La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, 1° edic.,

Ediciones del Puerto, Ciudad Autónoma de Bs. As., 2008, pag. 124). 33

TRACY, Guillermo F., “Categorías sospechosas y control de constitucionalidad” en Lecciones y

Ensayos, N° 89, Bs. As., 2011, pag. 89. 34

Comentan ABRAMOVICH y COURTIS que “el sentido de los derechos sociales es el de equipar las

oportunidades de las personas o grupos sociales que se encuentran en peor posición, o –visto de otro

modo- el de garantizar condiciones de vida digna, especialmente a aquellos grupos sociales en situación

de debilidad o vulnerabilidad. Esta finalidad justifica el establecimiento de distinciones de trato por parte

del legislador; en este sentido, el principio de universalidad es modulado por la necesidad de diferenciar

la situación de aquellos grupos o clases de personas que pueden procurarse por sí mismos la satisfacción

de aquellas necesidades protegidas por los derechos sociales, de quienes no pueden hacerlo”

(ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Cristian, El umbral de la ciudadanía. El significado de los

derechos sociales en el Estado social constitucional, ob. cit., pag. 75). 35

SCHUJMAN, Mario Saúl, Derecho Económico Social, UNC Editora, Rosario, 2006, pag. 333. 36

AMAYA, Jorge Alejandro, “Consumo, igualdad y no discriminación en el nuevo Código Civil y

Comercial”, en Revista de Derecho Público 2015-1. El Derecho Público y el nuevo Código Civil y

Comercial de la Nación- I, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2015, pag. 207 y ss. (en part. pag. 228). En este

sentido, los autores empiezan a considerar la pobreza como categoría sospechosa (MAURINO, Gustavo,

“Pobreza y discriminación: la protección constitucional para los más humildes, en ALEGRE, Marcelo y

GARGARELLA, Roberto (coordinadores), El Derecho a la igualdad. Aportes para un

constitucionalismo igualitario, Lexis-Nexis, Bs. As., 2007, pag. 313).

De allí entonces, como conclusión, y con un alto grado de rigor científico se podría estar

afirmando que el tratamiento desigual denunciado, sobre todo por perjudicar al

ciudadano vulnerable frente al poderío estatal, se enmarca en una “categoría

sospechosa”, y por el escrutinio estricto según la jurisprudencia de la Corte37

, se revierte

el principio de presunción de legitimidad los actos estatales, debiendo ser en todo caso

el Estado quien demuestre en el caso concreto la legalidad de su acto o de su conducta38

.

5.- La pobreza es una forma de violación del derecho de toda persona a la vida y a no

ser sometida a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes. Además, la pobreza

podría implicar, por acción u omisión, la comisión de un crimen de lesa humanidad,

y por lo tanto, imprescriptible.

Como se dijo, el propio derecho a la vida, el más fundamental de todos los derechos,

abarca necesariamente las condiciones de vida, y pertenece al mismo tiempo a la esfera

de los derechos cívicos y políticos como a la de los derechos económicos, sociales y

culturales.

Pero es más. El hambre y la pobreza no solo debe ser vista como la mas grave violación

a los derechos, sino que también puede ser considerada como una tortura, trato cruel,

inhumano y degradante, según la jurisprudencia del Sistema Internacional de Derechos

Humanos, de la doctrina de la ex Comisión Europea de Derechos Humanos, de la Corte

Europea y de las opiniones de expertos de las Nacionales Unidas que resaltan la idea de

asimilar al hambre y a la pobreza como una forma de una tortura, trato cruel, inhumano

y degradante39

.

La inequidad social se presenta como la moderna forma de esclavitud. La esencia de la

esclavitud es la destrucción de la personalidad humana, por lo que la pobreza o

inequidad extrema, que destruye y oprime al hombre, es la moderna legitimación de una

nueva esclavitud que ha encontrado en una desnaturalización sistemática de las

constituciones y leyes, una manera de validar y sostener el descenso del Hombre a una

condición humillante40

.

Cabe preguntarse, además, si la conducta del Estado al someter al pueblo a situaciones

de pobreza, lo que configuraría “actos inhumanos”, podría ser encuadrada en un

“crimen de lesa humanidad” y por lo tanto de naturaleza imprescriptible, conforme el

37

Así podemos señalar los precedentes “Repetto” (Fallos: 311:2272), “Calvo y Pesini” (Fallos: 321:194),

“Hooft” (Fallos: 327:5118), “Gouttchau” (Fallos: 329:2986), “Reyes Aguilera” (Fallos: 330: 3853),

“Mantecón Valdez” (Fallos: 331:1715). 38

En el control de convencionalidad se invierte la carga de la prueba por lo que, al decir de Pedro

ABERASTURY, “ante una reglamentación que restrinja la responsabilidad estatal, en relación a los

principios que rigen nuestro derecho general, la administración estará sujeta a la carga de acreditar con

una cuidosa prueba sobre los fines que ha intentado resguardar y sobre los medios que ha utilizado al

efecto” (del autor, “Principios de la responsabilidad del Estado”, en ABERASTURY, Pedro (director),

Responsabilidad Extracontractual del Estado. Ley 26.944, Abeledo Perrot, Bs. As., 2014, pag. 3 y ss. (en

part. pag. 19). 39

GIALDINO, Rolando, “La pobreza extrema como violación del derecho de toda persona a la vida y a

no ser sometida tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes, entre otros derechos humanos”, JA,

26/02/2003, pag. 1079 y ss.; de la misma manera, RIBOTTA, Silvina, “La injusticia de la pobreza”, en

ROSSETTI, Andrés y ALVAREZ, Magdalena I, Derecho y Pobreza. Un análisis desde el método del

caso, ob. cit. pag. 68. 40

HOCKL, María Cecilia, “Las asimetrías sociales y la mediación del Derecho”, Diario La Ley,

9706/2006, citando a BALES, Kevin, La nueva esclavitud en la economía global, Siglo XXI de España

Editores, Madrid, 2000.

art. 1° de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y Lesa

Humanidad41

.

Todo daño directo al principio de dignidad, todo desconocimiento teórico o practico del

carácter de persona humana de un ser humano -advierte Alfonso SANTIAGO- es de

“lesa humanidad”, en el “sentido de que afecta a la realidad y al concepto mismo de

dignidad humana, ya que lesiona su carácter universal, necesario e inviolable y se

transforma en una ofensa para todo hombre portador intrínseco de esa misma

dignidad”42

.

6.- La pobreza constituye la violación per se de los derechos humanos, ya que en

situaciones de miseria, todos los derechos son de imposible ejercicio y efectivización.

Y si ello es así, entonces la pobreza es el impedimento de la persona humana y su

dignidad.

En realidad, y visto lo anterior, se puede concluir que la pobreza es una forma de

opresión social y de violación de todos derechos, especialmente los derechos humanos,

ya que siempre viene acompañada por la violación al derecho a la vida, a la salud, a la

educación, a la vivienda, al trabajo, a la libertad y a todas sus manifestaciones. El

derecho a la no pobreza, y su particularidad, el derecho a no tener hambre, es

presupuesto de ejercicio de otros derechos, también fundamentales, lo que convierte al

derecho analizado en fundamental, formando parte, junto a la salud, la educación, la

vivienda, entre otros, del derecho a la vida digna.

La pobreza es la violación por sí misma de todos los derechos humanos, o si se prefiere,

precondición negativa a cualquier derecho: con pobreza no se puede ejercer

debidamente ningún derecho. La Comisión Interamericana al respecto ha dicho que “la

pobreza extrema constituye una violación generalizada a todos los derechos humanos,

tanto civiles y políticos como sociales, económicos y culturales”43

.

Finalmente en este punto, cabe advertir que la pobreza es la negación de la dignidad, y

la más elemental decencia de la persona humana. Todos los derechos de la personalidad

derivan y se fundan en la noción de dignidad44

. Se parte de que la persona merece que

se la reconozca, respete y, por ende, tutele su dignidad, atento a que ésta deriva del

hecho de ser, ontológicamente, una persona. En consecuencia, el derecho debe

garantizarle esta dignidad, precisamente, por ser tal.

Como ha dicho la Corte Suprema: “el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico

y en tanto fin en sí mismo —más allá de su naturaleza trascendente— su persona es

inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores

tienen siempre carácter instrumental”45

. Y para el mismo tribunal: “la dignidad de la

41

Que nuestro país adhirió mediante ley 24.585, habiéndole conferido jerarquía constitucional mediante

la ley 25.778. 42

SANTIAGO, Alfonso, “La dignidad de la persona humana como fundamento del orden político y

jurídico. A 70 años de la Carta de San Francisco”, Diario La Ley, 8/10/2015. 43

CIH, Tercer Informe sobre la situación de los Derechos Humanos en Paraguay 2001, Cap. V, Párrafo

4. 44

Para el nuevo Código Civil y Comercial, “La persona humana es inviolable y en cualquier

circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad” (art. 51) y “La persona humana

lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de

cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y

reparación de los daños sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1” (art.

52). 45

“Bahamondez”, Fallos: 316:479.

persona humana constituye el centro sobre el que gira la organización de los derechos

fundamentales del orden constitucional”46

.

La dignidad es el fundamento del orden jurídico y político. La dignidad es un concepto

“suprapositivo”, fundador e inspirar de todo el ordenamiento jurídico nacional e

internacional y guía insoslayable para su interpretación y operación; es un principio

universal y absoluto, que no admite excepciones, condicionamientos, ni

renunciamientos; es la fuente, el fundamento y el sustrato, el que se asientan y derivan

todos los derechos humanos.

7.- Dando por sentado lo anterior, caemos necesariamente en otras derivaciones: el

derecho a un mínimo de recursos o bienes materiales elementales, implica un

“prerrequisito” del sistema democrático en sí mismo. Pero no solo ello. La pobreza

extrema es la negación de la idea de Estado de Derecho, porque configura la

aniquilación de uno de sus elementos constitutivos: la ciudadanía.

Carlos Santiago NINO, con la intención de hacer compatible su teoría “robusta” de los

derechos con la democracia deliberativa, distingue entre “derechos a priori” de

“derechos a posteriori”. Los primeros son, según el autor, prerrequisitos para la

autoritatividad de la deliberación (de tal manera que la democracia no goza de valor

epistemológico si no los recepta), mientras que los derechos a posteriori son

establecidos por el procedimiento deliberativo mismo, son resultado de éste. En sus

palabras, los derechos a priori “son condiciones de validez del proceso democrático y

su valor no se encuentra determinado por ese proceso sino que está presupuesto por

éste. Estos derechos a priori deberían ser, así, respetados por el proceso democrático

como prerrequisitos de su validez. Es misión de los jueces garantizar ese respeto”47

.

Particularmente en materia de pobreza, dice NINO que “si alguien se esta muriendo de

inanición, o se encuentra muy enfermo y privado de atención médica, o carece de toda

posibilidad de expresar sus ideas a través de los medios de prensa, el sistema

democrático se vería dañado del mismo modo que lo sería si ese individuo estuviera

privado de sus derechos (políticos)”48

.

Pero es más, y transitando con algún grado de abstracción mayor, la pobreza no es solo

la más grave violación de derechos equiparables a un trato inhumano, injusto y

degradante, o hasta una tortura, sino que –como dice RIBOTTA- “es la negación de la

idea de Estado de derecho porque es la aniquilación selectiva de parte de sus supuestos

ciudadanos: el elemento humano central de toda organización política”49

.

Allí donde hay pobreza, hay una directa “anulación del ser humano” o al menos una

fuerte “disminución” como tal50

, allí donde hay hambre hay una subjetividad jurídica

46

Fallos: 327:3753. 47

NINO, Carlos Santiago, La Constitución de la democracia deliberativa, Gedisa, Barcelona, pag. 275. 48

NINO, Carlos Santiago, La Constitución de la democracia deliberativa, ob. cit., pag. 200 y 201. El

autor, citado en otras de sus obras expresó que “…por cierto que la línea divisoria…. es compleja y vaga:

el derecho a la vida parece ser a priori….lo mismo ocurre con la libertad de expresión, …la igualdad en el

goce de derechos electorales; también es evidente que el derecho a la educación debe ser un derecho a

priori…La línea se hace confusa cuando pensamos en derechos como el derecho a la salud o a ciertos

bienes y recursos económicos: alguna satisfacción de esos derechos es necesaria para que se pueda

participar en relativa igualdad de condiciones en el proceso democrático (Fundamentos de derecho

constitucional, Astrea, Bs.As., 1992). 49

RIBOTTA, Silvina, “La injusticia de la pobreza”, en ROSSETTI, Andrés y ALVAREZ, Magdalena I,

Derecho y Pobreza. Un análisis desde el método del caso, ob. cit. pag. 28. 50

ROSSETTI, Andrés, “Derecho (s) y pobreza: reflexiones sobre una relación problemática”, en

ROSSETTI, Andrés y ALVAREZ, Magdalena I, Derecho y Pobreza. Un análisis desde el método del

caso, ob. cit., pag. 107.

denegada, o como dice GIALDINO, se evidencia una nueva categoría de personas: “los

no-sujetos de derechos”51

, y por tanto no se configura un Estado de Derecho, por lo

menos en los términos modernos y contemporáneos del mismo.

Ahora bien, adicionalmente esto nos lleva a preguntarnos si –en los términos de los arts.

29 y 36 de la C.N. – aquellos sectores desventajados sometidos a situaciones de extrema

pobreza tienen un “derecho de resistencia” contra el orden legal, porque en definitiva en

esos casos –por lo dicho antes - se fuerza el orden institucional y el sistema

democrático52

.

Frente a este interrogante, Roberto GARGARELLA, por ejemplo, sostiene que, si

reconocemos que aquellos que sufren situaciones de marginación severa y sistemática

pueden ser razonablemente considerados en situaciones de “alienación legal”, y

aceptamos las enseñanzas constitucionales respecto del derecho de resistencia, se

debería concluir que los grupos que han sufrido aquella grave marginación “no tienen

un deber general de obedecer el derecho, dado que el orden legal no les ha asegurado la

protección que necesitaban contra los daños más severos que sufrían, a la vez que ha

sido en parte responsable de la imposición de algunos de esos severos daños”53

.

Por ello, concluye el autor citado, en la medida que el derecho se encuentra causal y

moralmente implicado en el sufrimiento de la persona, ciertas formas de resistencia (con

límites precisos y alcances) deberían ser vistas, en principio, como moralmente

aceptables. Esto –para nosotros- es muy debatible y por ahora solo dejamos planteado el

interrogante.

8.- El derecho a “verse libre de extrema pobreza”, y su consecuente derecho a la

“alimentación adecuada”, por la fuerza normativa de la Constitución Nacional,

implican derechos plenamente operativos y de inmediata aplicabilidad, y por tanto, de

indudable exigibilidad judicial. Pues si no fuera así, deberían ser considerados

derechos de “segunda categoría”.

En términos generales, existen posturas que sostienen que la justiciabilidad de los

derechos sociales no es el medio adecuado para lograr el ideal de distribución igualitaria

de bienes como la educación o la vivienda. Para Fernando ATRIA, las demandas

sociales de esos medios, resultan desnaturalizadas cuando son traducidas al lenguaje del

derecho y se pretende su exigibilidad ante un tribunal, debido a la imposibilidad de

garantizar una reparación de bienes igualitaria en la justicia54

.

En particular, hay corrientes doctrinarias que se expiden sobre la inconveniencia de la

exigibilidad judicial de los derechos vinculados a la pobreza. En este línea, se enrola

ROSENKRANTZ, quien parte de la base que la reducción de la pobreza y distribución

de recursos no son de dominio constitucional, ya que ambas “deberían ser logradas

mediante el uso de normas de derecho público no tan protegidas como las normas

51

GIALDINO, Rolando, “La pobreza extrema como violación del derecho de toda persona a la vida y a

no ser sometida tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes, entre otros derechos humanos”, JA,

26/02/2003, pag. 1095. 52

Según el filosofo John RAWLS “emplear el aparato coercitivo del Estado con el objeto de mantener

instituciones manifiestamente injustas constituye, de por sí, un uso ilegitimo de la fuerza que las personas

en su debido curso tienen derecho a resistir” (Una Teoría de la Justicia, Harvard University Press,

Cambridge, 1971, pag. 391). 53

GARGARELLA, Roberto, “El derecho de resistencia en situaciones de carencia extrema”, en

GARGARELLA, Roberto y otros, El derecho a resistir el derecho, Miño y Dávila Editores, Bs. As.,

2007, pag. 12 y ss. (en part. pag. 37). 54

ATRIA, Fernando, “¿Existen derechos sociales?”, en Discusiones, N° 4, Doxa, España, 2004.

constitucionales”. Por ello, concluye que los tribunales solo deben intervenir para

asegurar los márgenes del derecho legal ya otorgado55

.

Se ha argumentado mucho sobre la “desjudialización de la pobreza”: cuando la amenaza

o violación de derechos sean consecuencia de necesidades insatisfechas, carencias o

dificultades materiales, económicas, etc., las medias de protección a aplicar son los

progresos sociales establecidos en políticas públicas.

No obstante ello, no se puede desconocer que ya desde hace tiempo en nuestro país, y

en el mundo, se promueve un mayor activismo judicial a través de litigios estratégicos

de los derechos económicos, sociales y culturales, que se respaldan –por lo tanto- en la

exigibilidad de estos derechos como plenos derechos humanos que merecen una

respuesta judicial en caso de vulneración56

.

Y aun aceptando la distinción entre “operatividad directa” y “operatividad derivada”

ofrecida por la Corte en el caso “Q”57

, allí el Máximo Tribunal respecto de esta última

igualmente destacó que, sin perjuicio de las decisiones políticas discrecionales, la

razonabilidad significa que el Poder Judicial debe “atender a las garantías mínimas

indispensables para que una persona sea considerada como tal en situaciones de extrema

vulnerabilidad”.

No se nos escapa la desigualdad de trato que puede generar una sentencia judicial,

sumado al riesgo que en muchos casos ellas no pueden ser ejecutadas. No obstante lo

cual, y de cualquier manera, frente a la pasividad del Congreso y los órganos

Ejecutivos, el Poder Judicial se convierte en el ámbito natural de reclamos sociales.

El recurso a la protección judicial en caso de afectación del bien que se pretende tutelar

constituye un elemento central en la definición de la noción de “derecho”: el

reconocimiento de los derechos sociales como derechos plenos no se alcanzará hasta

superar las barreras que impiden su adecuada “justiciabilidad” entendida como la

posibilidad de reclamar ante el juez o tribunal de justicia el cumplimiento al menos de

algunas de las obligaciones que se derivan del derecho58

.

Porque, en definitiva, como señala Robert ALEXI “en modo alguno un tribunal

constitucional es impotente frente a un legislador inoperante. El espectro de sus

posibilidades procesales-constitucionales se extiende, desde la mera constatación de una

violación de la Constitución, a través de la fijación de un plazo dentro del cual debe

llevarse a cabo una legislación acorde a la Constitución, hasta la formulación judicial

directa de lo ordenada por la Constitución”.

9.- Finalmente, por el principio pro actione, en materia de derechos humanos (pero

más aun, en aquellos casos de extrema necesidad), el Estado debe remover los

obstáculos -tantos formales como sustanciales- que limiten el acceso a la jurisdicción.

55

ROSENKRANTZ, Carlos, “La pobreza, la ley y la Constitución”, en AAVV, El derecho como objeto y

instrumento de transformación, SELA 2002, Seminario en Latinoamérica de Teórica Constitucional y

Política, Ediciones Del Puerto, Bs. As., 2003, pag. 241 y ss. (en part. pag. 245 y 251). 56

CAMUSSO, Juan y FERNIOT, Cecilia A., “Pobreza, derecho a la vivienda digna y adecuada y su

tutela judicial. El caso “Alba Quintana” (2010)”, en ROSSETTI, Andrés y ALVAREZ, Magdalena I,

Derecho y Pobreza. Un análisis desde el método del caso, ob. cit., pag. 430. 57

CSJN 24/04/2012, “Q.C.,S.Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo”, Fallos: 335:452. 58

ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian, “Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los

derechos sociales”, en GARGARELLA, Roberto (coordinador), Teoría y Crítica del Derecho

Constitucional, T. II, ob. cit. pag. 989. En relación a los derechos sociales, Luigi FERRAJOLI ha

mencionado que “hay que reconocer que para la mayor parte de tales derechos nuestra tradición jurídica

no ha elaborado técnicas de garantía tan eficaces como las establecidas para los derechos de libertad. Pero

esto depende sobre todo de un retraso de las ciencias jurídicas y políticas, que hasta la fecha no han

teorizado ni diseñado un Estado social de derecho equiparable al viejo Estado liberal”.

Desde el punto de vista procedimental, de los elementos basales del Sistema

Internacional de Derechos Humanos -que hacen a la inviolabilidad, autonomía y

dignidad de la persona humana- se desprende el principio pro actione, el que adhiere el

Estado para facilitar, hacer accesible y no obstruir el acceso a la tutela judicial efectiva,

reconocido con jerarquía suprema en el orden jurídico59

.

Entre los ápices formales, se trata de deponer aquellos internos al propio sistema

procesal que impidan su apertura para la defensa de los derechos de todos,

encontrándose al respecto “una clara tendencia aperturista con recepción constitucional

en el art. 43 C.N. a lo cual hay que esperar que no surjan leyes “reglamentarias” que

cierren la apertura realizada por el constituyente reformador”60

. Y entre los sustanciales

o sociológicos, exógenos, como la pobreza o la desinformación estructural, se buscan

los mecanismos –como las acciones colectivas- tendientes a reducir las condiciones de

desigualdad con aquellos más poderosos económicamente.

En este punto, fácilmente se podrá advertir que existe una directa relación entre el

derecho de acceso a la justicia y la pobreza. Y esto es así, toda vez que si entendemos a

la tutela judicial efectiva como “el primer derecho” (debido a que sin la posibilidad de

acceder a los tribunales no es posible alcanzar el reconocimiento de otros derechos

fundamentales), frente a la inacción de los órganos “políticos”, los más vulnerables solo

pueden encontrar cauce de reconocimientos de sus derechos en los tribunales de justicia.

De esta manera se pone fin a una suerte de “circulo vicioso de la pobreza”61

: “la

ausencia de recursos y la desprotección de los derechos son dos carencias que se

potencian, ya que si bien es cierto que la pobreza representa una barrera para el acceso a

la justicia no lo es menos que la falta de acceso a la justicia perpetúa la pobreza de

quienes ven sus derechos desprotegidos”62

.

Desde este perspectiva, y a nivel internacional y nacional, se destaca las denominadas

“100 Reglas de Brasilia para el Acceso a la Justicia de las Personas con Condición de

Vulnerabilidad”, que fueron adheridas por la Argentina a través de la Acordada N°

5/2009 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con lo cual se asumió la

obligación de nuestro país de generar “un modelo de justicia integrado, abierto a todos

los sectores de la sociedad especialmente sensible con aquellos menos favorecidos y

vulnerables”.

Si el análisis parte de la posición de extrema vulnerabilidad de quienes se ven afectados

por las situaciones descriptas, se justifica entonces la protección de sus derechos a

través de la adopción de “tutelas procesales diferenciadas”63

, en procura de fortalecer el

59

Art. XVIII y XXIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el art. 8° y 10

de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 8° y 25 de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos, el art. 2° inc. 3° aps. a y b, y 14 inc.1° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 60

MUÑOZ, Ricardo, “Defensor del Pueblo de Córdoba. Legitimación procesal. Algunas reflexiones”,

Foro de Córdoba N° 108, Córdoba, 2006, pag. 77 y ss. (en part. pag. 81). 61

AGUILERA, Rosa María y SCOCOZZA, Romina Daniela, “Pobreza y mecanismos de acceso a la

justicia: ¿garantías de cumplimiento efectivo? Los casos “R” (2010) y “Barrios” (2010)”, en ROSSETTI,

Andrés y ALVAREZ, Magdalena I, Derecho y Pobreza. Un análisis desde el método del caso, ob. cit.,

pag. 229. 62

Informe para el Debido Proceso Legal. Programa de Nacionales Unidas para el Desarrollo (PNUD),

Manual de políticas públicas para el acceso a la justicia: América Latina y el Caribe, Buenos Aires,

Argentina, octubre de 2005. 63

GIÑAZÚ, Claudio E., “Pobreza, vulnerabiliadd y derechos humanos”, en AAVV, Lecturas sobre los

derechos sociales, la igualdad y la justicia, Advocatus, Córdoba, 2010, pag. 103 y ss. Para la doctrina,

“las tutelas procesales diferenciadas se configuran a través de diversas técnicas, sean orgánicas-

funcionales o procesales, que en su conjunto y a menudo acumuladas sirven a la efectivización en

concreto de los derechos privilegiados” (BERIZONCE, Roberto Omar, Tutelas procesales diferenciadas,

Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, pag. 29).

acceso a la justicia sin trabas ni cortapisas, con simplificación de trámites –entre otros

aspectos-, procurando en definitiva aproximarse a una “justicia de rostro mas

humano”64

.

Por último, no podemos dejar de señalar en este punto que las personas que no tienen

satisfecho su derecho a la alimentación adecuada por razones de pobreza,

indudablemente carecen también de los recursos económicos y políticos para acceder a

la justicia como alternativa reparadora. Por ello, el Estado debe ofrecer servicios de

asistencia gratuita a los afectados, a los fines de sortear dicho obstáculo y avanzar en la

realización del derecho65

.

IV.- A modo de cierre

Pretendo cerrar esta presentación, de la misma manera que lo hace MOSSET

ITURRASPE en el prologo a su obra “Derecho Civil Constitucional”66

recordando a

SARAMAGO (en “Terra”) en un dialogo imaginario por él expuesto: “Puesto delante

de todos los hombres reunidos, de todas las mujeres, de todas las creaturas, Dios habló a

la multitud y anunció: a partir de hoy me llamarán justicia. Y la multitud le respondió:

Justicia ya tenemos y no nos entiende. Entonces Dios dijo: siendo así tomaré el nombre

de Derecho. La multitud volvió responderle: también nosotros tenemos Derecho y no

nos conoce. Finalmente Dios dijo: en ese caso apareceré con el nombre de Caridad, que

es un bello nombre. A lo cual respondió la multitud: no necesitamos Caridad, lo que

queremos es una justicia que se cumpla y un derecho que nos respete”.

64

MORELLO, Augusto M., “La jurisdicción protectora. Hacia un nuevo rostro de la justicia”, JA, 1986-

II-305. 65

Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura (FAO), “Directrices

Voluntarias en apoyo a la realización progresiva del derecho a la alimentación adecuada en el contexto

de la seguridad alimentaria nacional”, N° 15. 66

MOSSET ITURRASPE, Jorge, Derecho Civil Constitucional, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011, pag.

14.