La modificacion de los contratos en el proyecto de ley de ecomia sostenible

TODAVÍA PROYECTO DE LEY.Junio de 2010

1.LA MODIFICACIÓN

DELOS CONTRATOS.

CAMBIOS INTRODUCIDOS EN EL PROYECTO DE LEY DE ECONÓMÍA SOSTENIBLE.

SE INTRODUCE UN NUEVO TÍTULO DEDICADO

EXPRESAMENTE A LA MODIFICACIÓN

DE LOS CONTRATOS.

CAMBIOS INTRODUCIDOS EN EL PROYECTO DE LEY DE ECONÓMÍA SOSTENIBLE. 1

SE INTRODUCE EL TÍTULO V EN EL LIBRO I

En el Libro I de la Ley 30/2007relativo a la

Configuración general de la contratación del Sector Público y elementos estructurales de los contratos,

se incluye un nuevo Título el "V"

relativo a la

"Modificación de los contratos"

(D.A. 18ª Proyecto de Ley de Economía Sostenible*)

En adelante PLES

EL NUEVO RÉGIMENSE APLICA A

TODOS LOS CONTRATOSY NO SÓLO A LOS

CONTRATOSADMINISTRATIVOS.


EL RÉGIMEN SE APLICA AL SECTOR PÚBLICO.

Actualmente, la regulación de la LCSP relativa a la modificación de los contratos sólo se aplica a los contratos

administrativos (art. 194), es decir a aquellos que celebren las Administraciones Públicas.

La regulación proyectada, se aplica a

"Los contratos del Sector público ..... "

(art 92 bis PLES)

EN CONSECUENCIA, SE HA MODIFICADO EL RÉGIMEN DE LOS CONTRATOS PRIVADOS.

Según el art. 20.1º"los contratos que celebren los entes, organismos y entidades

del sector público que no reúnan la condición de Administraciones Públicas, tienen la consideración de

contratos privados y como tales en sus efectos y extinción se regirán por las normas de derecho privado."

Pero se ha añadido lo siguiente:"No osbtante, serán de aplicación a estos contratos

las normas contenidas en el Título V del Libro I, sobremodificación de los contratos."

(art 92 bis PLES)

PERO EL ORDEN JURISDICCIONAL CIVIL VA A SEGUIR CONOCIENDO SOBRE ESTE ASUNTO

El orden jurisdiccional civilva a seguir conociendo de las controversiasque surjan entre las partes en relación con

la modificación de estos contratos privados, aunque se rijan por la Ley de Contratos del Sector Público

que es legislación pública.

(art 92 bis PLES)

AUNQUE SE PODRÍA HABER ATRIBUIDO AL ORDEN JURISDICCIONAL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Según el dictamen del Consejo de Estado 215/2010"..., conviene asimismo llamar la atención sobre el hecho de que, en

virtud del art. 21.2º, reflejo de la doctrina de los actos separables, se encomienda al orden jurisdiccional civil el conocimiento de las

controversias que surjan entre las partes en relación con los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos privados, lo que, ha de

entenderse, comprende la modificación contractual. Debe valorarse si conviene mantener invariado dicho precepto, atribuyendo al orden civil las cuestiones vinculadas a la modificación de los contratos privados,

aunque se rijan por la Ley de Contratos del Sector Público, o reformarlo para arrogar tal competencia al orden contencioso-administrativo, dada la aplicación preferente de la legislación

pública de contratos. "

SI SE PREVÉ QUE EL CONTRATO SE VA A

MODIFICAR, HAY QUE INCLUIR EL IMPORTE DE LA

MODIFICACIÓN PARA CALCULAR EL VALOR

ESTIMADO DEL CONTRATO.


EL IMPORTE PREVISTO DE LA MODIFICACIÓN SE INCLUYE PARA CALCULAR EL VALOR ESTIMADO DEL CONTRATO

"En el caso de que, ......,se haya previsto en los pliegos o

en el anuncio de licitaciónla posibilidad de que el contrato sea modificado,

se considerará valor estimado del contratoel importe máximo que éste pueda alcanzar,

teniendo en cuentala totalidad de las modificaciones previstas."

(art 76.1º PLES)

LA MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ES

OBLIGATORIA PARA EL CONTRATISTA


LA MODIFICACIÓN SIEMPRE ES OBLIGATORIA.

Hasta ahora,la modificación del contrato

sólo era obligatoria para el contratistacuando no se superaba el 20% del precio del contrato,

En la reforma proyectada, se ha incluido que"en estos casos,

las modificaciones acordadas por elórgano de contratación

serán obligatorias para los contratistas".

(art. 202.1º PLES)

DESAPARECEN LAS CAUSAS QUE HABILITABAN AL

CONTRATISTAA RESOLVER EL CONTRATO


DESAPARECEN LAS CAUSAS QUE HABILITAN AL CONTRATISTA A DE RESOLVER EL CONTRATO

Actualmente,el contratista puede solicitar la resolución del contratocuando la modificación implica una alteración del precio

en cuantía superior al 20% del precio primitivo:

o contratos de obras (art. 220),o contratos de suministro (art. 275) y o contratos de servicios (art. 284).

SOBRE LA DESAPARICIÓN DE ESTAS CAUSAS DE RESOLUCIÓN

Según el dictamen del Consejo de Estado 215/2010con la legislación vigente,

"la posibilidad del contratista de instarla resolución de los contratos administrativos

sólo existe a partir de modificaciones de cierta entidad,...,(alteración del precio superior al 20%),

lo que significa, a contrario, que,por debajo de ese porcentaje,

las modificaciones son obligatorias."

SI NO SE HA PREVISTO LA MODIFICACIÓN, NO SE PUEDE PASAR DEL 10% DEL PRECIO DEL CONTRATO.

Y continua

"En la regulación proyectada,a falta de previsión en los pliegos o

en el anuncio de licitación de la eventual modificación,ésta no puede superar

el 10% del precio del primitivo contrato,por lo que, en dicha situación

no cabe la causa de resolución contractualque ahora se elimina."

SI SE HA PREVISTO LA MODIFICACIÓN, NO HAY LÍMITE CUANTITATIVO A LA MODIFICACIÓN

Y cuando sí se ha previsto la modificación el Consejo de Estado dice que

"se entiende que la supresión de la posibilidad de resolver el contrato a instancias del contratista con motivo de

modificaciones superiores al (10%) no genera una situación más gravosa para el mismo, habida

cuenta de que ha conocido dicha posibilidad de forma detallada en los documentos de licitación

(recuérdese, con indicación expresa del porcentaje al que puede ascender dicha modificación) y de que esta

circunstancia ha sido tomada en consideración para el cálculo del valor estimado del contrato."

Y APARECEN OTRAS CAUSAS DE RESOLUCIÓN DEL

CONTRATO


NUEVAS CAUSAS DE RESOLUCIÓN DEL CONTRATO

Son causas de resolución del contrato:

• Imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados o

• Posibilidad cierta de producción de una lesión grave al interés público de continuarse ejecutando la prestación en esos términos, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a lo dispuesto en el Título V del Libro I.

(art. 206 h) PLES)

NO SONMODIFICACIONES

DE LOS CONTRATOS


NO SON MODIFICACIONES DEL CONTRATO.

La sucesión en la persona del contratista, La cesión del contrato La revisión de precios y La prórroga del plazo de ejecución,

(art. 92 bis, 1º PLES)

NO SE PUEDE UTILIZAR LAMODIFICACIÓN

DEL CONTRATO PARA...


NO SE PUEDE UTILIZAR LA MODIFICACIÓN PARA

• adicionar prestaciones complementarias a las inicialmente contratadas,

• ampliar el objeto del contrato a fin de que pueda cumplir finalidades nuevas no contempladas en la documentación preparatoria del mismo, o

• incorporar una prestación susceptible de utilización o aprovechamiento independiente.


EN ESOS CASOS, NUEVA CONTRATACIÓN

"En estos supuestos,deberá procederse a una nueva contratación

de la prestación correspondiente,en la que podrá aplicarse

el régimen establecido para la adjudicación decontratos complementarios(procedimiento negociado)

si concurren las circunstanciasprevistas en los artículos 155.b) y 158.b)."


SE RESTRINGE LA POSIBILIDAD DE UTILIZAR

LA MODIFICACIÓNDEL CONTRATOS


SE RESTRINGE LA UTILIZACIÓN DE LA MODIFICACIÓN .

Según eldictamen del Consejo de Estado 215/2010 sobre el anteproyecto de Ley de Economía Sostenible

"la reforma supone restringir la posibilidadde modificar los contratos públicos, una vez celebrados, restricciones que se aplican a todos los contratos del

sector público, al contrario que la regulación actual,sólo aplicable a los celebrados por

las Administraciones Públicas."

Y SE RESTRINGE LA UTILIZACIÓN DE LA MODIFICACIÓN PORQUE...

"la Comisión Europea comúnicó al Reino de España,que consideraba que el régimen de modificación de los

contratos con posterioridad a su adjudicación, tal y como está regulado en la Ley de Contratos del Sector Público, infringía los principios de igualdad de trato, no discriminación y

transparencia derivados del artículo 2 de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios

."

HAY DOSSUPUESTOS DE

MODIFICACIÓN DEL CONTRATO


O SE HA PREVISTO LA MODIFICACIÓN O NO SE HA PREVISTO.

"Los contratos del sector públicosólo podrán modificarse cuando:

o así se haya previsto en los pliegos o en el anuncio de licitación

o

o en los casos y con los límites establecidos en el artículo 92 quáter.


EN LOS DEMÁS CASOS, SE RESUELVE EL CONTRATO EN VIGOR Y SE VUELVE A CONTRATAR.

"En cualesquiera otros supuestos,si fuese necesario que la prestación

se ejecutase en forma distinta a la pactada,inicialmente deberá procederse a la resolución

del contrato en vigor ya la celebración de otro bajo las condiciones pertinentes. Este

nuevo contrato deberáadjudicarse de acuerdo con lo previsto en el Libro I."


SI LA MODIFICACIÓNDEL CONTRATO

SE HA PREVISTO


MODIFICACIÓN PREVISTA.

• hay que advertir expresamente de esta posibilidad en los pliegos o en el anuncio de licitación, y

• detallar de forma clara, precisa e inequívoca:o las condiciones en que podrá hacerse uso de la misma,o el alcance y límites de las modificaciones que

pueden acordarse con expresa indicación del porcentaje del precio del contrato al que como máximo puedan afectar,y

o el procedimiento que haya de seguirse para ello. 92

(art. 92 ter PLES)

HAY QUE DEFINIR LOS SUPUESTOS EN LOS QUE SE PUEDE MODIFICAR EL CONTRATO.

"... los supuestos en que podrá modificarseel contrato deberán definirse con total concreción

por referencia a circunstancias cuya concurrencia puedaverificarse de forma objetiva y las condiciones de la

eventual modificación deberán precisarse con un detallesuficiente para permitir a los licitadores su valoración

a efectos de formular su oferta y ser tomadas encuenta en lo que se refiere a la exigencia de condiciones

de aptitud a los licitadores y valoración de las ofertas."

(art. 92 ter PLES)

SI LA MODIFICACIÓNDEL CONTRATO

NO SE HA PREVISTO


HAY QUE JUSTIFICAR SUFICIENTEMENTE LA CONCURRENCIA DE ALGUNA DE LAS SIGUIENTES CIRCUNSTANCIAS

• Fuerza mayor o caso fortuito que hiciesen imposible la realización de la prestación en los términos inicialmente definidos.

• Conveniencia de incorporar a la prestación avances técnicos que la mejoren notoriamente, siempre que su disponibilidad en el mercado, de acuerdo con el estado de la técnica, se haya producido con posterioridad a la adjudicación del contrato.

• Necesidad de ajustar la prestación a especificaciones técnicas, medioambientales, urbanísticas, de seguridad o de accesibilidad aprobadas con posterioridad a la adjudicación del contrato.

(art. 92 quáter, 1º PLES)

O QUE SE MODIFICA POR DEFICIENCIAS DEL PROYECTO

• Inadecuación de la prestación contratada para satisfacer las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato debido a errores u omisiones padecidos en la redacción del proyecto o de las especificaciones técnicas.

• Inadecuación del proyecto o de las especificaciones de la prestación por causas objetivas que determinen su falta de idoneidad, consistentes en circunstancias de tipo geológico, hídrico, arqueológico, medioambiental o similares, puestas de manifiesto con posterioridad a la adjudicación del contrato y que no fuesen previsibles con anterioridad aplicando toda la diligencia requerida de acuerdo con una buena práctica profesional en la elaboración del proyecto o en la redacción de las especificaciones técnicas.


HAY DOS SUPUESTOS PORQUE EL PROYECTO LO PUEDE HACER LA ADMINISTRACIÓN O EL CONTRATISTA.

Según eldictamen del Consejo de Estado 215/2010 sobre el anteproyecto de Ley de Economía Sostenible

"estas dos causas hacen referencia asituaciones en las que la modificación se justifica

por las deficiencias del proyecto ode las especificaciones técnicas."

SI EL PROYECTO LO HA HECHO EL CONTRATISTA, LA DEFICIENCIA TIENEN QUE SER IMPREVISIBLE

Según el dictamen del Consejo de Estado 215/2010 sobre el anteproyecto de Ley de Economía Sostenible

"..., en el primer caso,basta la existencia de errores u omisiones,

en tanto que, en el segundo,la inadecuación de tales documentos tiene que ser

imprevisible aplicando la diligencia exigida en atención a una buena práctica profesional.

LOS DOS SUPUESTOS RESPONDEN A SI EL CONTRATISTA FUE O NO AUTOR DEL PROYECTO

Según el Consejo de Estado, "..., aunque no se diga expresamente, parece que se pretende dar

un tratamiento diferente en función de si el contratista fue o no el autor del proyecto o intervino en la redacción de las

especificaciones técnicas:

• Si no lo fue: cualquier error u omisión, que no le sería en ningún caso imputable, justifica la modificación contractual no prevista en los documentos de licitación;

• Si lo fue: para que el error u omisión haga posible dicha modificación, es preciso que no fuera previsible con la diligencia de un buen profesional."

ESTO YA LO HABÍA SEÑALADO REITERADAMENTE EL CONSEJO DE ESTADO

"El Consejo de Estado ha tomado reiteradamente en consideración -a la hora de apreciar la concurrencia de "causas imprevistas" como requisito de ejercicio del ius variandi- el hecho de que la elaboración

del proyecto originario no corriese a cargo de la sociedad contratista, a la que resulta ajena cualquier posible deficiencia o imprevisión,

pues tal requisito debe ser apreciado de modo diferente según el contratista sea o no autor del proyecto y por consiguiente tenga o no

la obligación contractual de redactar un proyecto viable y prever y dar solución a posibles incidencias posteriores con arreglo a la

lex artis aplicable."

(dictamen del expediente número 403/2006, de 4 de mayo).

LA MODIFICACIÓN NO PREVISTA NO PUEDE AFECTAR A LAS CONDICIONES ESENCIALES DE LA LICITACIÓN Y ADJUDICACIÓN

"La modificación del contrato acordadaconforme a lo previsto en este artículo

no podrá alterar las condiciones esencialesde la licitación y adjudicación,

y deberá limitarse aintroducir las variaciones estrictamente

indispensables para responder a la causa objetivaque la haga necesaria."


ALTERAN LAS CONDICIONES ESENCIALES DE LA LICITACIÓN Y ADJUDICACIÓN

• "variar sustancialmente la función y características esenciales de la prestación inicialmente contratada.

• alterar la relación entre la prestación contratada y el precio, tal y como esa relación quedó definida por las condiciones de la adjudicación.

• cuando para la realización de la prestación modificada fuese necesaria una habilitación profesional diferente de la exigida para el contrato inicial o unas condiciones de solvencia sustancialmente distintas."


TAMBIÉN ALTERAN LAS CONDICIONES ESENCIALES DE LA LICITACIÓN Y ADJUDICACIÓN

• que la modificación"iguale o exceda, en más o en menos, el 10% del precio de adjudicación del contrato; en el caso de modificaciones sucesivas, el conjunto de ellas no podrá superar este límite.

• en cualesquiera otros casos en que pueda presumirse que, de haber sido conocida previamente la modificación, hubiesen concurrido al procedimiento de adjudicación otros interesados, o que los licitadores que tomaron parte en el mismo hubieran presentado oferta sustancialmente diferentes a las formuladas.


PROCEDIMIENTO DE EJERCICIO DE LA

MODIFICACIÓNDEL CONTRATO


SI LA MODIFICACIÓN ESTÁ PREVISTA EN EL PLIEGO O EN EL ANUNCIO

"La modificación contractual(cuando esté prevista)

se acordaráen la forma en que se hubiese especificado

en el anuncio o en los pliegos."

(art. 92 quinquies 1º PLES)

SI LA MODIFICACIÓN NO ESTÁ PREVISTA EN EL PLIEGO O EN EL ANUNCIO

"Antes de proceder la modificación del contrato...,deberá darse audiencia al

redactor del proyecto o de las especificaciones técnicas, si éstos se hubiesen preparado

por un tercero ajeno al órgano de contrataciónen virtud de un contrato de servicios,

para que, en un plazo no inferior a tres días,formule las consideraciones que tenga por conveniente."


CUANDO SON CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

"Lo dispuesto en este artículose entiende sin perjuicio de lo establecido en el art. 195

para el caso de modificaciones que afectena contratos administrativos."


EL INFORME DEL CONSEJO DE ESTADO ES PRECEPTIVO CUANDO LA MODIFICACIÓN ES SUPERIOR AL 10% DEL PRECIO DEL CONTRATO.

El régimen general del ejercicio dela potestad de modificar un contrato administrativoexige un informe preceptivo del Consejo de Estado

u órgano consultivo de la CCAA cuando

"la cuantía de la modificación del contrato,aislada o conjuntamente, sea

superior a un 10% del precio primitivo del contrato, siendo éste sea igual o superior a 6.000.000 euros."

(art. 195.3º b) PLES)

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