OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJOOficina para Centroamrica, Panam y Repblica Dominicana Equipo Tcnico Multidisciplinario para Centroamrica, Cuba, Hait, Mxico, Panam y Repblica Dominicana

LA LIBERTAD SINDICAL: HISTORIA Y FUNDAMENTOS.

Humberto Villasmil PrietoEspecialista principal en Legislacin Laboral, Relaciones de Trabajo y Dilogo Social. ETM. San Jos, Costa Rica.

Marzo del 2002

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LA LIBERTAD SINDICAL: HISTORIA Y FUNDAMENTOS.Humberto Villasmil Prieto* SUMARIO: 1.- La naturaleza jurdica de la Libertad Sindical. La doctrina de la doble va de la inescindibilidad de la Libertad Sindical. 2. Una caracterizacin de la Libertad Sindical. 3. La doble valencia de los derechos fundamentales, incluida la Libertad Sindical: derechos pblicos subjetivos y orden objetivo de valores. La concepcin funcionalista de los derechos fundamentales y del rol de los sindicatos a partir de la Constitucin. 4. Los contenidos de la Libertad Sindical en el Estatuto Internacional del Trabajo. 1.- La naturaleza jurdica de la Libertad Sindical. La doctrina de la doble va de la inescindibilidad de la Libertad Sindical El siglo XX presenci la modificacin del concepto de derechos humanos fundamentales (dd.hh.ff), de la mano del surgimiento de la nocin del Derecho Social, etimologa hija del Constitucionalismo Social coincidente en sus orgenes con la primera postguerra europea (Weimar) y, en Amrica Latina, con el triunfo de la Revolucin Mexicana de 1911. El Derecho del Trabajo molde y enriqueci, sin duda, la idea y nocin de los dd.hh.ff: ya no son slo derechos inherentes a los individuos sino, tambin, a los sujetos colectivos. De ese modo, la libertad sindical contribuy decisivamente al progreso de la teora de los dd.hh.ff, en tres sentidos particulares 1:

Ponencia leda en el marco del Seminario de Actualizacin Docente: Derecho Laboral y Trabajo Decente, celebrado en Guatemala entre el 18 y el 19 de marzo de 2002, bajo el auspicio de la Universidad de San Carlos de Guatemala, de la Universidad Rafael Landvar y de la Universidad Mariano Glvez de Guatemala, con el apoyo tcnico de la OIT y de la Misin de las Naciones Unidas para Guatemala (MINUGUA). El texto corresponde a un extracto revisado y ordenado de los captulos III y IV del libro, Fundamentos de Derecho Sindical que se halla en la imprenta de la Universidad Catlica Andrs Bello de Caracas, Venezuela. El autor expresa puntos de vista estrictamente personales. 1 Para Jimnez de Archaga, [el derecho a la libertad sindical es, como muchos otros comprendidos en las declaraciones modernas, una forma derivada de un derecho 2

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a) Respecto de los titulares de los mismos: los sujetos colectivos; b) A propsito de la obligacin de abstencin del Estado, propia de los derechos subjetivos, para reclamar de su parte, ahora, una conducta activa o promocional 2 a su respecto, y a propsito de; c) La eficacia entre privados de los dd.hh.ff, con lo que su tutela ya no ser slo frente al Estado sino tambin ante particulares con el cual media -como en las de trabajo- una relacin contractual. Desde 1948, propiamente, con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, sabemos que los titulares de los derechos colectivos ya no son slo los individuos sino los sujetos (o grupos) colectivos. Comienza a admitirse -por influencia directa del Derecho del Trabajo- que al lado de las titularidades individuales las hay, tambin, colectivas. Se trat de una influencia directa del Derecho del Trabajo en los dd.hh.ff, del mismo modo que se cumpli el proceso inverso; estos influyeron en el Derecho del Trabajo brindndole la dogmtica, el mtodo y los principios que permitirn entender a la libertad sindical, con todas sus consecuencias, como uno de los derechos humanos fundamentales. As hemos podido conocer que la libertad sindical, como tal derecho, es universal; inescindible de los dems derechos humanos fundamentales, interdependiente de todos los dems, que influye en ellos y, a su vez, es influida por el resto. Ello explica el carcter instrumental de la libertad sindical, el cual se muestra de dos maneras: al tiempo que resulta una herramienta para crear el

fundamental, no solamente por estar vinculado a los azares del acontecer humano y a la naturaleza del hombre, sino tambin porque el sujeto activo del derecho a la libertad sindical es una organizacin o grupo], cit, por Francisco De Ferrari, Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1971, 2a. edic, t. IV, p. 159. La cita en Ruprecht, op cit, p. 39. 2 Es ese el sentido y principio -esto es el del rol promocional o de fomento demandado o esperado del Estado- que informa el artculo 26 del Pacto de San Jos de Costa Rica: Los Estados partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperacin internacional, especialmente econmica y tcnica para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas econmicas, sociales y sobre educacin, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles por va legislativa y otros medios apropiados. 3

derecho -la autonoma colectiva- lo es a su vez para defender otros. Pone en funcionamiento el derecho de autonormarse y de solucionar los conflictos como un derecho reconocido a sujetos privados (autonoma colectiva) y posibilita el ejercicio de otras libertades. Se revela as como un derecho bisagra en la terminologa que con acierto ha acuado la Confederacin Internacional de Organizaciones Sindicales Libres (CIOSL) 3. Pero al tiempo, los rasgos de la libertad sindical como derecho perteneciente a tal tipo los debe el Derecho del Trabajo, sobre todo el Colectivo, a los Derechos Humanos Fundamentales, con lo que se cerr una de las ms notables experiencias de enriquecimiento del primero en toda su historia. Es sabido que los derechos fundamentales y su plasmacin positiva en las Constituciones que se van promulgando a partir de finales del siglo XVIII tienen como objetivo garantizar un mbito personal inmune a la injerencia estatal. En su origen y en su evolucin posterior hasta bien entrado el presente siglo, los derechos fundamentales se conciben, pues, como garantas o instrumentos de defensa frente al Estado, no siendo de aplicacin a las relaciones jurdicas privadas. Por directa influencia de la teora de los valores, jurisprudencia y doctrina alemanas proceden a elaborar la teora de la Drittwirkung der Grundrechte, segn la cual los derechos fundamentales afectan no slo las relaciones entre el Estado y el ciudadano, es decir, a las relaciones de subordinacin, sino tambin a las relaciones de coordinacin nacidas entre los particulares 4. Esta circunstancia, permiti postular la doctrina de la doble va de la inescindibilidad de la libertad sindical cuyos presupuestos pudisemos resumir de este modo:

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Apud, La Poltica de la CIOSL/ORIT para los derechos humanos y sindicales. Asuncin, 1999, p. 10. Documento 17GA/8.2 (Final) XVI Congreso Mundial de la CIOSL (Sudfrica). Declaracin sobre una estrategia para defender los derechos sindicales. 4 Fernando Valds Dal-Re, Poderes del Empresario y Derechos de la Persona del Trabajador, Apud, Autoridad y Democracia en la Empresa, AA.VV, Editorial Trotta, Madrid 1992, pp. 41-42. 4

Siendo la libertad sindical uno de los derechos humanos fundamentales, atrae todo aquello que la dogmtica de stos ltimos ha brindado a la legislacin, a la teora y a sus modos de interpretacin. La universalidad, indivisibilidad (inescindibilidad), interdependencia o mutua influencia y determinacin de los derechos humanos opera en dos sentidos: a lo externo, los derechos humanos lo son entre ellos; por tal razn y a modo de ejemplo, la libertad sindical ser inescindible de la libertad de expresin y no habr libertad sindical sin la primera o sin las dems libertades pblicas; a lo interno, los contenidos esenciales de cada uno de los derechos humanos lo sern tambin, lo que explica y justifica la necesidad de tutela conjunta de todos ellos (los contenidos esenciales de la libertad sindical). De tal modo, la libertad sindical reclamar los rasgos que son tpicos de todos los derechos humanos fundamentales, entre ellos, la inescindibilidad con los dems derechos humanos -todos los derechos humanos para todos- lo que supone su interinescindibilidad y, a su lado, la intrainescindibilidad que entiende que los contenidos de cada uno de los derechos humanos fundamentales lo son tambin 5. Es ello precisamente lo que justificar sostener, como en efecto, que los contenidos de la libertad sindical son inseparables (inescindibles) y que su tutela debe serlo respecto de todos sus contenidos y tambin de su vinculacin con todos los dems derechos humanos

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La idea se halla ya inequvocamente en el informe preparatorio para la adopcin del Convenio 87 de la OIT: (...) la libertad de asociacin profesional no es ms que un aspecto de la libertad de asociacin en general, que debe integrarse en un vasto conjunto de libertades fundamentales del hombre, independientes y complementarias unas de las otras que abarcan, entre otras, la libertad de asamblea y de reunin, la libertad de palabra y de opinin, la libertad de expresin y de prensa, etc. (Informe VII de la Oficina Internacional del Trabajo, 1947, p. 11, Apud, Von Potobsky, Geraldo y Bartolomei De la Cruz, Hctor: La Organizacin Internacional del Trabajo, Edit. Astrea, Buenos Aires, 1990, p. 229, cit por Csar Augusto Carballo Mena, Dilogo Social y Tripartismo en Venezuela. Hacia un Nuevo Modelo de Relaciones de Trabajo. Ponencia a la III Cumbre Sindical Iberoamericana, Margarita, Venezuela, Noviembre de 1997, nota de pie de pgina no. 6, mimeo, p. 3). Esa misma idea orient, igualmente, la Declaracin de Filadelfia de 1944 cuando ella hace mencin de la libertad de expresin y de asociacin como requisitos esenciales para el progreso constante. 5

fundamentales, con lo que se virtualizan los dos modos operativos de la inescindibilidad 6. 2.- Una caracterizacin de la Libertad Sindical. La libertad sindical admite as alguna caracterizacin preliminar: a) Es uno de los derechos humanos fundamentales; b) Es un derecho consuetudinario internacional al estar por encima del alcance de los Convenios internacionales e, incluso, de la adhesin a una u otra organizacin internacional, incluida la OIT 7; c) Es un derecho de posguerra y, por ende, para y de la paz y la democracia, si se atiende al momento histrico de su surgimiento: el fin de la primera guerra mundial y, con ella, el Tratado de Paz de Versalles (1919) y la Constitucin de la OIT del mismo ao, de una parte, y a que, de la otra, el fin de la segunda guerra mundial coincidiese virtualmente con la Declaracin de Filadelfia (1944). Esta vino a enmendar la Carta Constitucional de la OIT y precedi por poco a la sancin de los Convenios especficos de la OIT sobre la libertad sindical, a la sazn, el Convenio 87 (1948) y el Convenio 98 (1949).

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Humberto Villasmil Prieto y Csar Augusto Carballo Mena, Dilogo y Concertacin Social en Venezuela. Edic. conjunta, UCAB, El Centauro Editores, Caracas 1998, pp. 31, 32. En diciembre de 1977, en vsperas del 30.o aniversario de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, la Asamblea General de las Naciones Unidas decidi oficialmente que esas nociones -indivisibilidad, interdependencia, inalienabilidad y vinculacin con el orden econmico- seran tenidas en cuenta a partir de entonces al abordar las cuestiones relativas a los derechos humanos en el sistema de Naciones Unidas. La libertad sindical. Bibliografa anotada, op. cit. p. 69. En el mismo sentido, la Proclamacin de Tehern, adoptada por la Conferencia Internacional de Derechos Humanos de mayo de 1968, subraya la interdependencia de los derechos protegidos por los Pactos de 1966 (se alude al PIDCYP y al PIDESYC) en los trminos siguientes: >.Ibdem, p. 69. 7 Videm. OIT. Actas de la 121. reunin del Consejo de Administracin, 3 a 6 de marzo de 1953, pg. 40. Apud. La libertad sindical. Bibliografa anotada. Oficina Internacional del Trabajo, op cit, p. 65. 6

Tales antecedentes explican, acaso, que la Libertad Sindical resulte y reclame para s, ser el ms euro-cntrico de los derechos (Romagnoli) 8. As la libertad sindical vino a significar la juridificacin del proceso poltico por el cual los trabajadores y sus organizaciones de clase se sumaban a la reconstruccin y reconciliacin de las sociedades emergentes del conflicto blico. La libertad sindical resultaba crucial, entonces, para la estabilidad poltica y para la democracia, requisitos ambos del progreso. Es esa misma la idea que justificara, en 1944, la enmienda de la Constitucin de la OIT que materializ la Declaracin de Filadelfia: La Conferencia reafirma los principios fundamentales sobre los cuales est basada la Organizacin y, en especial, los siguientes; () b) la libertad de asociacin y la libertad de expresin es esencial para el progreso constante (). Al Convenio 87 se le suele llamar, por comodidad, el convenio sobre la libertad sindical, pero su alcance va mucho ms all del simple derecho de afiliarse a un sindicato (o a una organizacin de empleadores). Ampara tambin los derechos de las organizaciones de trabajadores y empleadores a redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, a elegir a sus representantes, a formular su programa de accin y a afiliarse a federaciones nacionales e internacionales, y todo ello sin injerencia de los poderes pblicos. Por tanto el Convenio es un instrumento importante para la proteccin de los derechos civiles y polticos, esto es, del derecho a la democracia 9. d) Aparte de su doble valencia como presupuesto y tendencia de y hacia un modelo democrtico de relaciones laborales, es de contenidos mviles o extensibles en tanto ellos se han venido ampliando, con ms o menor intensidad, segn que la correlacin de fuerzas sociales que determinan y a su vez son Videm, Umberto Romagnoli. Redefinir las relaciones entre trabajo y ciudadana: el pensamiento de Massimo D Antona. Revista de Derecho Social. No.9 Enero-marzo 2000. Editorial Bomarzo, Albacete, Espaa. 9 H. Dunning. Orgenes del Convenio nm. 87 sobre libertad sindical y derecho de sindicacin. Revista Internacional del Trabajo. Volumen 117. Nmero 2, 1998/2. Nmero Especial: Derechos Laborales, op cit, pp. 167-168. 78

determinadas, en algn grado, por el movimiento obrero se muestren favorables o no a tal fin 10. El profesor D. Manuel Garca Pelayo, Ex-Presidente del Tribunal Constitucional Espaol, lo vera desde el rasgo de la historicidad de los derechos en un sentido ciertamente til para la reflexin que se sugiere: () los autores de la primeras tablas de derechos consideraron a stos como pura emanacin de la razn, es decir, con un origen y una validez superior a toda empirie. Sin embargo, ya hemos dicho anteriormente cmo la libertad es una variable histrica cuyo objetivo depende de los fines vitales de la clase polticamente activa en una poca y su contenido concreto de los obstculos que se encuentren para el despliegue de tales objetivos. De este modo, las primeras formulaciones de los derechos individuales responden, en general, al despliegue vital de la burguesa, y su expresin y particularizacin concreta en derechos especficos es funcin de las oposiciones que encontraba tal despliegue en la situacin poltica y social de la poca: fue la intervencin mercantilista la que provoc los derechos de propiedad y de libertad econmica; la intolerancia religiosa, la que dio lugar a la libertad de conciencia, culto, etc.; la censura, la que engendr la libertad de pensamiento y de expresin; los cachets du Roy, los que motivaron el conjunto de derechos de libertad y seguridad personal. En las A propsito de la necesaria indeterminacin de los contenidos de la libertad sindical y de una visin "funcionalista" de su rol, videm, Gabriel Garca Becedas, op cit p.18: " (...) en la medida en que tales derechos -alude al de Democracia Industrial, entre otros- gozan de general reconocimiento y tutela constitucionales; en la medida en que (...) suponen la atribucin de un poder destinado a la realizacin de los intereses obreros de clase normativamente recogidos en la nocin de libertad sindical, de modo que es tal concepto (jurdicamente indeterminado) el que debe perfilarse y llenarse permanentemente; en la medida en que esos derechos surgen desde la sola democracia poltica, que niega, ignora u obstaculiza su virtualidad como instrumentos adecuados para alcanzar progresivamente la igualdad real entre los ciudadanos, de suerte que el ms problemtico centro de la cuestin se sita en la determinacin de cules sean sus lmites externos; porque, en fin, en la medida en que todo ello remite a los objetivos a que deben servir y a los resultados que su ejercicio ha de procurar, es evidente, creemos, que ensanchar sus causes abrindolos a nuevos horizontes, ampliar sus lmites externos hasta conectarlos con el vector que, directamente, conduce a la igualdad sustancial, exige precisamente situarlos en un modelo donde aparecen como instrumentales para la obtencin de las finalidades que se propone y, por consiguiente, redimensiona sus fronteras, revisa sus lmites y extiende su funcin emancipadora. 810

primeras Constituciones de Norte y Sudamrica era frecuente la afirmacin del derecho a la intangibilidad del cuerpo humano, como reaccin a las penas de mutilacin; tuvo que venir el nazismo para que una constitucin europea, la de Bonn, tenga que afirmar, en su artculo 2o. el derecho de toda persona a la integridad corporal. Con esto queda claro que los derechos individuales tienen un contenido variable, condicionado por la defensa de la personalidad humana frente a los poderes o mtodos que en cada situacin la amenacen 11. Ese rasgo se verificar en cuenta de los modelos constitucionales de relaciones laborales y, as, de acuerdo al rol que las Constituciones hagan jugar o esperen de los sindicatos, lo que pondra de relieve la trascendencia de la constitucionalizacin del Derecho del Trabajo y, particularmente, del Derecho Sindical: (...) el nivel de Constitucionalizacin de los derechos laborales -ensea el profesor De La Villa Gil- se corresponde, en relacin directa, con el grado de influencia que en el momento constituyente, poseen los trabajadores y sus organizaciones (polticas y sindicales) de clase. Los ejemplos italiano y portugus son, en este sentido, paradigmticos, mxime si se repara en que, en ambos casos, la situacin poltica que les sirve de antecedente (el fascismo en Italia; el corporativismo en Portugal) al propio tiempo que mantiene un modelo autoritario de relaciones de trabajo, sirve de eclosin final del " 12. e) Es un derecho de contenidos complejos y por ende de titularidades tambin complejas o conjuntas: en este ltimo caso se reconoce, pacficamente, una dimensin individual o colectiva de la libertad sindical13

, segn cul sea su

Manuel Garca Pelayo: Derecho Constitucional, 2a. edicin. Coleccin Textos Jurdicos Universitarios. Manuales de la Revista de Occidente, Madrid, 1951, p. 152. 12 Luis Enrique De La Villa Gil et altri, Instituciones de Derecho del Trabajo. Edit Ceura, 1a. edicin, Madrid, 1983, pp. 543 y 544. 13 Por todos, Manuel Carlos Palomeque Lpez: Derecho Sindical Espaol, 2a.edicin. Tecnos Madrid 1988, p.18. 1. Se habla de libertad sindical individual (plano individual) para referir el conjunto de derechos de que son titulares los trabajadores individualmente 9

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contenido o el bien jurdico tutelado y, a su vez, una dimensin positiva -derecho a la libre afiliacin o a la desafiliacin- o negativa, que se traduce en garantizar el derecho a no afiliarse o a dejar de estarlo. Respecto de sus titulares, lo son los sujetos colectivos fuesen sindicales o no, incluyendo en este ltimo caso a las coaliciones de trabajadores y, del mismo modo, a cualquier instancia de organizacin de empleadores o trabajadores para la defensa de sus intereses; f) Es un Derecho Social complejo (Borrajo)14

, adems, pues a su respecto el

Estado no es, en exclusiva, sujeto pasivo (adressat). As, no slo se verifica su rol (el del Estado) a partir de la abstencin o facilitacin del poder pblico, sino con una actividad prestacional que obra en dos sentidos principales: la promocin de la accin sindical y la tutela efectiva. De otro lado, es la libertad sindical un derecho complejo a propsito de su reconocimiento constitucional, no slo por resultar en un ejercicio "frente o ante" varios sujetos, situaciones y relaciones jurdicas sino, adems, por el distinto rol que en cada caso se supone o espera del Estado, de modo que al lado de un derecho-libertad es tambin un derecho-prestacin. De tal modo, se diferencia la libertad sindical de los derechos sociales simples valga reafirmar su carcter complejo- en tanto exige para su plenitud y disfrute de una actividad prestacional o al menos positiva por parte del Estado. Se muestra as la inescindible relacin entre la libertad sindical, en tanto que derecho y no simple libertad -y que por ende no se satisface con una mera abstencin del Estado o con la ausencia de restricciones- y la tutela efectiva,

considerados, los de fundar sindicatos y afiliarse al de su eleccin bsicamente (Art. 28.1 CE). 2. Libertad sindical colectiva (plano colectivo) refiere complementariamente, por su parte, cuantos derechos corresponden, no ya a los trabajadores individuales, sino a los sindicatos fundados, reconducibles al genrico de desempear libremente el papel que les reconoce el artculo 7 de la CE en la defensa y promocin de los intereses de los trabajadores (....)". 14 Efrn Borrajo Dacruz: La Libertad Sindical en la Doctrina del Tribunal Constitucional, apud, Jornadas sobre Cuestiones Actuales de Enjuiciamiento Laboral, IELSS, Ministerio del Trabajo y de la Seguridad Social, Madrid 1985, pp. 543 y 544. 10

entendida sta como un contenido esencial de ella sin la cual "no sera reconocible como pertinente al tipo descrito" 15. Por fin, en tanto la libertad sindical reclama su vigencia en las relaciones entre particulares: verificacin de la eficacia "erga omnes" de los derechos fundamentales -la "drittwirkung" 16- la actuacin del Estado se dirige a garantizar su disfrute tambin en ese mbito, con lo que su tutela, en este particular sentido, deviene igualmente contenido esencial de la libertad sindical 17.15

La Sentencia del Tribunal Constitucional Espaol (STC) del 8 de Abril de 1981 se pronunci acerca del concepto de "contenido esencial" de los derechos fundamentales (Art. 53 CE), a propsito de la huelga, estimando que poda entenderse en dos sentidos complementarios: de un lado, el contenido esencial de un derecho subjetivo son aquellas facultades o posibilidades de actuacin necesarias para que el derecho sea reconocible como pertinente al tipo descrito. Todo ello referido al momento histrico y condiciones inherentes a las sociedades democrticas, cuando se trate de derechos constitucionales. De otro lado, se puede hablar de una esencialidad del contenido del derecho para hacer referencia a aquella parte de ese contenido que es absolutamente necesaria para que los intereses jurdicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten, real, concreta y efectivamente protegidos. De modo que se rebasa su contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que (fj 8). Apud, BJC 1981-2, pp. 84, 85. 16 A partir de la teora de los valores y al quedar los derechos configurados como elementos objetivos con funciones determinadas por la propia Constitucin, el TC Alemn ha elaborado la construccin jurdica conocida por "drittwirkung" o bien "horizontalwirkung", es decir, eficacia horizontal o eficacia frente a todos incluso frente a particulares (....) La drittwirkung se basa en mantener la plena vigencia de los valores incorporados en los derechos fundamentales en todas las esferas del ordenamiento jurdico. De esta forma, los derechos fundamentales vinculan a los poderes pblicos pero tambin a los individuos. Con anterioridad a la formulacin de la "drittwirkung" la vinculacin de los particulares era bastante problemtica puesto que en prcticamente todas las concepciones clsicas formuladas en torno a los derechos fundamentales estos tenan eficacia indiscutible frente a los poderes pblicos pero eran resistentes frente a la esfera privada. Los derechos constituian facultades de exigencia o de inhibicin respecto del Estado, sin que existiera un planteamiento jurdico que pudiera objetivizar la exigencia, sentida pero no determinada jurdicamente, de que los particulares tambin estuvieran sujetos a los derechos". Teresa Freixes Sanjuan: Constitucin y Derechos Fundamentales, PPU, Barcelona, 1992, pp. 74 y 75. 17 (...) los derechos fundamentales requieren un hacer estatal, y no slo un abstenerse, para hacerlos reales y efectivos; al mismo tiempo, el Estado social, el Estado prestacional, slo puede cumplir efectivamente su funcin mediante esa actualizacin de los derechos fundamentales, mediante el desarrollo de la prestacin de los ciudadanos (...) se trata de apartarse de la concepcin del derecho fundamental como pura libertad frente a o respecto 11

g) Por ende, es un derecho de tutela multidireccional pues ella obrar frente a cinco (5) sujetos o, en su caso, relaciones jurdicas distintas, esto es: g1) La libertad sindical frente o ante el Estado; la tutela administrativa; g2) Frente al empleador o sus organizaciones; la tutela contractual; g3) Del trabajador miembro ante la propia organizacin sindical donde milita; la tutela intrasindical; g4) De las organizaciones sindicales entre si; la tutela inter-sindical, y, por fin; g5) La tutela de mbito difuso o indeterminado, corolario de la eficacia erga omnes de los derechos humanos fundamentales. h) Es, por antonomasia, la libertad identificada con la tutela de intereses colectivos, por fin; i) Es un derecho bisagra, que al tiempo que posibilita el ejercicio y actuacin de sus contenidos esenciales, lo hace tambin respecto de las dems libertades pblicas 18.

del Estado. El derecho fundamental de libertad es multidimensional, es tambin libertad en la sociedad, slo se realiza desde condiciones sociales determinadas, se afirma frente a los grupos, requiere una estructura (....) el aspecto esencial de los derechos fundamentales es el , es la participacin, y en concreto el , la participacin en los procesos en el plano poltico -pblico y en el econmico- social, porque es a travs de esa participacin como se hacen efectivos los derechos y resulta posible la funcin de igualacin y de los mismos que es propia del Estado social (....) Se trata de la exigencia de una , de una Grundrechtspolitik, que se dirige al legislador y tambin al Juez en la medida en que ste contribuya a configurar el derecho" (Ignacio De Otto y Pardo: La regulacin del ejercicio de los derechos y libertades. La garanta de su contenido esencial en el artculo 53.1 de la Constitucin, apud, Derechos Fundamentales y Constitucin, con Martn Retortillo. Cuadernos Civitas, 1a edicin, Madrid 1988, pp. 166, 167 y 169. 18 En el estudio de 1994, la Comisin de Expertos procur responder a los interrogantes y preocupaciones manifestadas en la Comisin de Aplicacin de Normas de la Conferencia (...) acerca del alcance de ambos Convenios -se alude a los Convenios 87 y 98-. En particular, consider que (prrafo 43). Apud. La libertad sindical. Bibliografa anotada. Oficina Internacional del Trabajo, op cit, p. 67. En el mismo sentido, la Resolucin de la Conferencia Internacional del Trabajo de 1970 sobre los derechos sindicales y su relacin con las libertades civiles, que vincula explcitamente 12

3. La doble valencia de los derechos fundamentales, incluida la Libertad Sindical: derechos pblicos subjetivos y orden objetivo de valores. La concepcin funcionalista de los derechos fundamentales y del rol de los sindicatos a partir de las constituciones. El carcter y efectividad de los derechos fundamentales surge de su doble virtualidad: objetiva y subjetiva. Se les configura como derechos pblicos subjetivos y por lo tanto se trata de derechos frente al Estado, pero al mismo tiempo y objetivamente, comportan un deber de actuacin por parte de aqul. Es precisamente este carcter objetivo el que tiene como efecto el deber positivo de proteccin, el derecho a prestaciones directas, una irradiacin hacia otras construcciones jurdicas, la existencia de garantas de procedimiento y, por fin, las garantas de organizacin 19. En la concepcin que se apuntala, los derechos fundamentales, y tambin por ende el de libertad sindical, cumplen una determinada funcin dentro de un sistema poltico cuyo marco representan los textos constitucionales. El modelo funcionalista de los derechos fundamentales y la funcin pblica y poltica que cumplen supone entonces que ellos -la libertad sindical incluida- son ante todo normas de funcin y, al mismo tiempo, normas que fundamentan competencias para la participacin libre de sus titulares en el proceso poltico cuyo marco, de igual modo, definen las constituciones. De tal suerte, el derecho fundamental -la libertad sindical incluida- es siempre y esencialmente un derecho -o libertad, en su caso- para realizar determinadas actuaciones y por ello el carcter o dimensin objetiva de los derechos fundamentales (Kruger) consiste, precisamente, en su funcin como garanta del proceso democrtico 20.

la libertad sindical al respeto de los derechos y libertades amparados por la Declaracin Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESYC), ibidem, p. 63. 19 Apud, Teresa Freixes Sanjun: Constitucin y Derechos Fundamentales, op cit, pp. 6465. 20 Ibdem, pp. 66, 67 y 68. 13

En tal sentido, los derechos fundamentales se configuran como instituciones o subsistemas encaminados a permitir el cumplimiento de una funcin determinada dentro del Estado. As, surgen como instituciones que sirven al fin de garantizar que los sujetos -individuales o colectivos- cumplan con las funciones que para ellos prev el sistema poltico y el jurdico que le sirve de marco (Luhmann) 21. Esas funciones de los derechos fundamentales son tres, principalmente: a) Una funcin de defensa de los individuos frente a las intromisiones del Estado; b) Otra asistencial o prestacional dirigida a proteger las pretensiones de los ciudadanos frente a los poderes pblicos y, por fin; c) La funcin de garanta de la participacin de los ciudadanos a nivel de lo poltico, econmico y social, funciones estas en modo alguno excluyentes y ms bien indisociables 22. En esa lnea de pensamiento, la libertad sindical, como derecho fundamental, tiene entonces dos vertientes funcionales; 1) Es un derecho pblico subjetivo oponible y ejercible ante los poderes pblicos, de una parte; 2) Derecho objetivo u orden objetivo de valores, de la otra, que como tales configuran una institucin necesaria y bsica para el tipo de Estado que defina la constitucin. De tal suerte, reconocidos los derechos fundamentales sin los cuales el Estado Social y Democrtico de Derecho deviene vaco de contenido, se asignan y tutelan unas determinadas funciones a cada uno de los sujetos o actores polticos intervinientes, funciones estas que se exteriorizan, usualmente, en o con el ejercicio de los derechos fundamentales, por lo que estos, en su vertiente objetiva, valga insistir, cumplen principalmente una funcin de garanta del proceso democrtico (Kruger). De tal modo, el carcter de "fundamental" se desplaza de los derechos hacia el inters y as, antes que a los primeros, ser necesario atender a la21 22

Cit. por Freixes Sanjun, op cit, p. 66. Vid, El anlisis funcional de Denninger, apud, Freixes Sanjun, op cit, pp. 68 y 69. 14

fundamentalidad del inters constitucionalmente tutelado, de ordinario, los intereses de los trabajadores o de los empleadores, a veces as formulado sin connotar el tipo, otras delimitndolos bajo la voz intereses econmicos o sociales. De cualquier manera, el rol funcional de los sindicatos a partir de un determinado modelo de Estado -el social y democrtico- supera con creces la dimensin laboral o profesional de su actuacin y, por ende, el mbito empresarial de la participacin, lo que justifica, consecuentemente, su reconocimiento como actor y sujeto poltico -que no como entidad de derecho pblico- sin el cual el modelo de Estado configurado por ella no podra reproducirse. 4.-El Estatuto Internacional de la Libertad Sindical: Introduccin. Los derechos de organizacin y de accin sindical: La libertad de actividad sindical, contenido esencial de la Libertad Sindical. El Estatuto Internacional de la Libertad Sindical se conforma con los convenios que incorporan normas sobre la materia, trtese de convenios especficos sobre la libertad sindical -Convenios 87, 98, 135, etc- o de otros inespecficos que incluyen, de cualquier manera, disposiciones sobre el tema, ora convenios de la OIT no particular o exclusivamente dedicados a la libertad sindical -v.gr, el Convenio 11 de 1921 sobre el derecho de asociacin en la agricultura o el 84 de 1947 sobre el derecho de asociacin en los territorios no metropolitanos- o bien disposiciones incluidas en declaraciones o pactos internacionales sobre derechos humanos y/o libertades pblicas. De tal manera, el contenido de la libertad sindical a partir del Estatuto Internacional descrito, surge de una "canasta" de disposiciones sobre ella, provenientes de instrumentos internacionales de distinta materia y origen. A modo de antecedente, el primer convenio de la OIT que sancion el derecho de asociacin fue el Convenio 11 de 1921 relativo a los derechos de asociacin y de coalicin de los trabajadores agrcolas que, en todo caso, no fue ms all de reconocer la igualdad de trato, en ese campo, de los trabajadores agrcolas en relacin con los industriales (Art.1).

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Por su parte, el Convenio 84 de 1947 relativo al derecho de asociacin en los territorios no metropolitanos23

, vino a ser el primero en consagrar

disposiciones de fondo sobre la libertad sindical que luego reaparecieron, particularmente, en el Convenio 87 de 1948 que, en decir de Durand y Vitu, represent el primer tratado internacional que consagr formalmente una de las libertades fundamentales del hombre 24 y es, hoy da, el texto fundamental para la proteccin internacional de la libertad sindical. Por fin, los contenidos de los convenios 87 y 98 -aludimos a ellos como convenios especficos sobre la libertad sindical- se trasladaron de modo textual, prcticamente, al Convenio 110 de 1958 sobre las plantaciones (Partes IX y X). La Carta Social Europea 25 de 1961 aprobada en el mbito del Consejo de Europa, reafirm el principio de la libertad de organizacin sindical (Art.5) al tiempo que los contenidos del propio derecho vienen consecuentemente desarrollados; as se reconoce el derecho a la contratacin colectiva y, aunque con algunos lmites, el derecho a la autotutela, incluido el de huelga (Art. 6),

El Convenio ha perdido inters en la medida en que casi todos los pases que han podido estar incluidos en el mbito del mismo son hoy da independientes. 24 Cit, por Nicols Vlticos: Derecho Internacional del Trabajo. Edit. Tecnos, Madrid, 1977 p. 241. 25 El primero de los instrumentos adoptados por el Consejo de Europa en materia social fue el Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (tambin denominado Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950) que entr en vigor el 3 de septiembre de 1953, cuyo artculo 11 se dirige a la proteccin de la libertad sindical: Toda persona tiene derecho a la libertad de reunin pacfica y a la libertad de asociacin, incluido el derecho de fundar, con otras, sindicatos y de afiliarse a los mismos para la defensa de sus intereses. La libertad sindical. Bibliografa anotada, op. cit. p. 76. El Tratado Constitutivo de la Unin Europea (Tratado de Roma, de 1957), afirma que la Comisin promover una estrecha colaboracin entre los Estados miembros en el mbito social, particularmente en las materias relacionadas con el (Articulo 118). Ibdem, p. 81. Est en preparacin por la Unin Europea (UE) un texto sobre derechos polticos, sociales y econmicos. La UE, fuera de la Declaracin sobre los Derechos Fundamentales, no tiene otro texto sobre derechos humanos fundamentales con especial referencia a los laborales. Lo que existe al respecto, ms bien, es un desarrollo de ellos a nivel jurisprudencial. 16

23

disposicin de inters en tanto no figura, expresamente, en los convenios especficos sobre la libertad sindical 26. Recapitulemos afirmando, que la libertad sindical es el derecho de todos a organizarse en sindicatos y de actuar, stos, para la tutela de intereses colectivos, sin injerencia de la autoridad administrativa o de los particulares y cuyo contenido, en los trminos de los convenios especficos nmeros, 87, 98, 135, 151 y 154 de la OIT, son dos principalmente: a/ El derecho de constitucin y de organizacin sindical, y; b/ el derecho de accin sindical 27. De tal suerte, igual al derecho de organizacin en sindicatos, y acaso an antes que l, la libertad sindical es el derecho de ejercer la actividad sindical, lo que si bien presupone, de suyo y ordinariamente, el derecho de organizacin sindical no slo no se agota ni subsume en l sino que lo trasciende hasta el punto que "la accin sindical" puede ser ejercida por trabajadores no sindicalizados; por coaliciones temporales de trabajadores o, como pone de manifiesto la peculiar "doble va de representacin" en el sistema espaol de relaciones laborales, por sujetos colectivos de representacin no sindicales: los comits de empresa. Como ensea el profesor Gino Giugni comentando la Constitucin Italiana de 1949 (Prrafo 1o. del artculo 139 ): "(...) todo resulta ms claro y coherente en cuanto se tenga presente que la libertad sindical solamente atae a los trabajadores, y que la autotutela de los intereses de los mismos slo puede manifestarse de forma coaligada. Esto no supone, sin embargo, que, como ocurre tambin en el paralelo derecho de huelga, el titular de la libertad sindical sea el grupo y no el individuo, la actividad sindical puede imputarse a un slo individuo con tal de que est funcionalmente ligado a una coalicin, ya sea actual o potencial: es sindical, por ejemplo, la actividad de proselitismo desplegada por un trabajador con el fin26 27

Al respecto, videm Giugni, op cit, pp.68 y 69. Dichos convenios no son los nicos ni los primeros que, en el tiempo, recogieron disposiciones o al menos mencin de la libertad sindical. Son relevantes por sancionar normas especficas y perfectas de regulacin -por lo tanto autoaplicables o autoejecutivasy, sobre todo, por incluir contenidos de la libertad sindical. 17

de promover la constitucin de una representacin sindical de empresa. De ello se deduce, en definitiva, que el objeto del reconocimiento constitucional no es slo la organizacin, sino, sobre todo, la actividad dirigida a la misma (Ghera)" 28. Por la misma razn, el Convenio 98 (Arts. 1 y 2) pone de manifiesto la distincin entre la actividad sindical y la libertad de constituir organizaciones o de afiliarse a ellas, a los fines de la proteccin, en cada caso, contra actos de discriminacin o de injerencia o, lo que es igual, contra prcticas antisindicales. Se sostiene entonces que, en puridad, lo esencial a la libertad sindical es la libertad de actividad sindical o de accin sindical, lo que comprende el supuesto, usual y privilegiado ms no necesario, de su ejercicio por organizaciones sindicales. La libertad sindical no es, por tanto, un derecho de titularidad exclusiva de las organizaciones sindicales con lo que ella debe reconocer, como en efecto, una titularidad individual, al tiempo que alcanza tambin a la accin o actividad de organizaciones no sindicales o de trabajadores individualmente considerados. La actividad sindical no es pues un ejercicio privativo de los sindicatos lo que determinar, inmediatamente, una necesaria reconsideracin de cules sean sus contenidos. Puestos a definir el contenido esencial de la libertad sindical, esto es, aquello sin lo cual no sera "reconocible como tal derecho", la accin sindical es, cuanto menos, tan esencial a la libertad sindical como el derecho de organizacin o de asociacin, con lo que los contenidos que conforman a la dicha accin sindical -v.gr, la huelga, negociacin colectiva, participacin institucional y en la empresa, etc.- no guardan diferencias de rango o proteccin respecto del derecho de constitucin o de organizacin de sindicatos. Todo ello no es ms que el reconocimiento y la consecuencia de que en muchos pases el derecho colectivo del trabajo aparece tempranamente y al margen de toda reglamentacin -es verdad que en otros tantos los derechos28

Giugni, op cit, pp. 74 y 75. 18

colectivos son una creacin de la ley- y a propsito del lugar reconocido a la "accin sindical" y, sobre todo, a la huelga, del mismo modo que la accin sindical precedi casi siempre al reconocimiento legal de la libertad sindical, en su contenido primario y ms restrictivo, como derecho de constitucin y organizacin de sindicatos. Cuanto queda dicho parece una tendencia incontrovertible en buen nmero de pases latino-americanos. En el Uruguay, por ejemplo, la negociacin colectiva permaneci al margen de toda reglamentacin hasta bien entrada la dcada de los setenta, sin por ello dejar de tener una muy importante significacin 29. 4. Los contenidos de la Libertad Sindical en el Estatuto Internacional del Trabajo. El punto de partida para delimitar los contenidos de la libertad sindical debe situarse en los textos internacionales que conforman el Estatuto Internacional del Trabajo. Referiremos por tanto y reiterativamente a los Convenios de la OIT nmeros 87 y 98 -especficos, hemos dicho-, sin ahorrar mencin de otros cuando sea menester. De cualquier modo y habiendo precedido ordinariamente a las leyes de libertad sindical en los pases que legislaron especficamente a ese respecto, pocos por cierto, o siendo que en otros, una vez ratificados, ellos mismos fungieron de legislacin interna sobre la libertad sindical (por todos, la Repblica Oriental del Uruguay) es claro que la dogmtica de la libertad sindical debe su origen al Derecho Internacional del Trabajo por el cual entendemos no slo el que surge de los Convenios de la OIT sino de las normas de contenido laboral incorporadas a los convenios internacionales de distinto contenido, mbito o procedencia. Se impone pues definir un Estatuto de la Libertad Sindical que entendemos de procedencia internacional -multilateral o bilateral, pues se hallan normas sobre

29

Cfr, Hctor-Hugo Barbagelata, El Derecho del Trabajo en Amrica Latina, IELSS, Ministerio del Trabajo y de la Seguridad Social, Madrid 1985, p. 85. 19

ella en estos ltimos- y que se recoge de modo no siempre uniforme en las legislaciones positivas de cada pas. No se obvia, de cualquier manera, que los contenidos materiales de la libertad sindical pueden variar de un Estado a otro -aunque slo fuese por que los convenios permiten la ratificacin con reserva de algunas disposiciones- de igual modo su titularidad y, por ende, si se extiende o no y en qu medida a los funcionarios pblicos. Ello no impide, empero, identificar una dogmtica de la libertad sindical que servir como marco comparativo de sus contenidos. Un recorrido cronolgico deber partir del Tratado de Paz de Versalles de 1919. En el prembulo de la parte XIII se lee "la afirmacin del principio de la libertad sindical" entre los objetivos de la naciente OIT y formando parte de su texto constitutivo. La parte XIII del Tratado de Versalles se convirti en la Constitucin de la OIT. El informe de la Comisin Gompers aprobado por la Conferencia de Paz estableca el proyecto de Constitucin de la OIT y pas a formar parte del Tratado de Paz firmado en Versalles en 1919. En homenaje a los miembros de la Comisin, y no menos al redactor que les auxili, hay que decir que aquella Constitucin se ha mantenido esencialmente inalterada hasta la fecha 30. Samuel Gompers, el lder de la Federacin Estadounidense del Trabajo conocida bajo su acrnimo ingls (AFL), haba venido a Europa integrando la delegacin estadounidense a la Conferencia de Paz de Pars siendo adscrito a la Comisin de Legislacin Internacional del Trabajo y electo su Presidente, contando con la asistencia tcnica del profesor James Shotwell de la Universidad de Columbia. Conoci de cerca el proceso de la Constituyente Mexicana de Quertaro, razn por la cual el inolvidable profesor Alberto Trueba Urbina, a propsito del debate sobre los textos que pudieron haber influido de manera particular sobre el Tratado, apunt siempre las similitudes de la Parte XIII del Tratado de Paz de Videm, H. Dunning. Orgenes del Convenio nm. 87 sobre libertad sindical y derecho de sindicacin, op. cit, p. 174. 2030

Versalles con el clebre artculo 123 de la Constitucin Mexicana de 1917 antes que con la Constitucin de Weimar del mismo ao de 1919, aqulla ciertamente dos aos mas antigua. El artculo 427 del Tratado, que correspondi luego al 41 de la Constitucin de la OIT, inclua el derecho de asociacin de los trabajadores y de los empleadores como uno de los principales objetivos a alcanzar en los aos sucesivos: " (...) el derecho de asociacin en vista a todos los objetivos no contrarios a las leyes, tanto para los asalariados como para los empresarios" 31. Ren Cassin, el principal autor de la Declaracin Universal (de los derechos humanos de 1948) escribi en 1950 que la propia Constitucin de la OIT que form parte del Tratado de Versalles, fue el primer fundamento convencional 32

. En efecto, en el Prembulo de sta ltima se lee que el principio de la

libertad sindical "es una de las condiciones necesarias para la armona y la paz universal ; como se muestra, tpica disposicin declarativa y programtica, sin contenido mandatorio distinto, de momento, al de presagiar una legislacin posterior al respecto. En efecto as ocurre y en 1944, primeramente, y de manera ms acabada en 1948, la libertad sindical es recogida en los textos internacionales aprobados en el seno de la OIT. Mucho antes, la encclica Rerum novarum del Papa Len XIII sobre la situacin de los trabajadores, del 15 de mayo de 1891, sent uno de los antecedentes primeros del Convenio 87 de 1948 sobre la libertad sindical y la proteccin del derecho de sindicacin. Ella trat del derecho de asociacin de los trabajadores, sin intervencin del Estado, dibujando el principio de nointervencin y de la autarqua sindical que aos despus retomara el Convenio. En 1947, mas cerca naturalmente de su aprobacin, la Federacin Sindical Mundial (FSM) dirigi una comunicacin al Consejo Econmico Social31

Vid. Valticos: Derecho Internacional del Trabajo, op cit, p. 240. Nicolas Valticos: Normas internacionales del trabajo y derechos humanos ..., op cit, p. 153.32

21

de la Naciones Unidas (ECOSOC), requirindole que en el orden del da del Consejo se incluyeran dos puntos: las garantas para el ejercicio y el desarrollo de los derechos sindicales y, de otra parte, la igualdad de derechos sociales para los trabajadores inmigrantes. Poco despus la FSM remite otra comunicacin al ECOSOC adjuntando un proyecto de resolucin relativo al primero de los puntos, uno de cuyos apartes inclua la creacin de una Comisin de derecho sindical que vigilar de una manera permanente el respeto del derecho sindical. Cada vez que los principios antes mencionados sean violados, la Comisin proceder a realizar las informaciones necesarias y emitir recomendaciones al Consejo Econmico y Social sobre las medidas procedentes" 33 . Casi al unsono, la American Federation of Labor (AFL) haba dirigido otra comunicacin al ECOSOC que inclua igualmente un proyecto de resolucin el cual recomendaba, en una orientacin ciertamente distinta a la de la FSM, que de conformidad con un acuerdo entre las Naciones Unidas y la OIT, sta se ocupara de la proteccin de los derechos sindicales y elaborase proposiciones para tomar las medidas adecuadas 34. De tal modo, el ECOSOC se hall con dos propuestas diferentes; una que le exhortaba a tomar medidas propiamente y otra que le sugera que de conformidad al Acuerdo ONU-OIT, remitiese el asunto de la proteccin y defensa de los derechos sindicales a esta ltima. Resultaba obvio que a favor de la primera de las iniciativas militaban los pases comunistas que desconfiaban manifiestamente de la integracin tripartita de la OIT. Finalmente, el ECOSOC acord remitir el asunto de los derechos sindicales a la OIT y rechaz las propuestas dirigidas a crear un mecanismo propio para la tutela de los derechos sindicales. Se despejaba as el camino para la adopcin del Convenio 87 en cuyo favor algunas iniciativas regionales latinoamericanas haban influido de manera33 34

Videm, Harold Dunning, op. cit, p.178. Ibdem, pp 178-179. 22

nada despreciable. En 1946, la Conferencia Regional de la OIT celebrada en Mxico aprob una Declaracin que ciertamente prefiguraba lo que fueron poco despus los Convenios 87 y 98. As que en julio de 1947, "el Director General de la OIT, Edward Phelam, pudo informar con cierta satisfaccin al ECOSOC de que la OIT haba atendido su peticin y, por decisin unnime de la Conferencia Internacional del Trabajo, haba sentado los cimientos para la adopcin de un convenio sobre la libertad sindical" 35. En 1944 -y ello a propsito de la constitucionalizacin de la libertad sindicalla Declaracin de Filadelfia, que obr como enmienda de su Carta Constitucional, quiso actualizar los fines y objetivos de la Organizacin Internacional del Trabajo y as mismo las bases de la poltica social a seguir por los Estados miembros. Entonces se aprob el siguiente aadido a la Carta: "La libertad de expresin y de asociacin son esenciales para el progreso constante" completando as la afirmacin del principio de la libertad sindical contenida en el Prembulo de su Constitucin. De otro lado, la Declaracin de Filadelfia adems de reforzar el rango constitucional del reconocimiento, orientando la posterior recepcin de la libertad sindical en las constituciones estatales, inicia el camino de explicitar contenidos especficos de la libertad sindical, por lo que contempl expresamente "el reconocimiento efectivo del derecho de negociacin colectiva, la cooperacin de los empleadores y de los trabajadores para mejorar continuamente la eficiencia de la produccin y la colaboracin de los trabajadores y empleadores en la preparacin y aplicacin de las medidas sociales y econmicas"36

lo que pona de

relieve, de un lado, ciertos contenidos de la autonoma colectiva junto con el derecho de participacin que en el fondo no ser, a futuro, sino la justificacin de los lmites al poder del empleador en el seno de la empresa y, de otra parte, el fundamento jurdico de la institucionalizacin del dilogo y de la concertacin

35 36

Ibdem, p. 180. Vid, Vlticos, Derecho Internacional del Trabajo, op cit, p. 241. 23

social, ora con la participacin en Consejos Econmicos y Sociales o en organismos equivalentes. En vista de la consagracin de la libertad sindical a tal rango formal han devenido obligados, incluso, los pases que siendo miembros de la OIT, por haber ratificado su Carta Constitutiva o por haberlo sido de la Liga de las Naciones para 191937

, no hubiesen ratificado los convenios sobre libertad sindical. Se perfilan,

as, algunos de los efectos de la constitucionalizacin de la libertad sindical en el derecho internacional, lo que no siempre hubo de reproducirse en las constituciones de los Estados miembros, pues no todos la tienen reconocida a ese rango. La constitucionalizacin de la libertad sindical conoci modalidades que permiten diferenciar entre los textos que la receptan dentro de los derechos humanos, lo que explica su inclusin en el catlogo de derechos fundamentales de varias constituciones europeas, con el rango protectivo que ello supone frente al propio legislador y respecto del reconocimiento, en su caso, de una tutela jurisdiccional directa por va del recurso de amparo, y otros que por reservarle un grado de proteccin menor, ora por que no receptan nominalmente al menos, la nocin de derechos fundamentales, como ocurre con frecuencia en Amrica Latina, se recogen, sin ms, como derechos constitucionales. Por todas," () el Prembulo de la Constitucin Francesa de 1946 (incorporado a la vigente de 1958); el artculo 9 de la Ley Bsica de la Repblica Federal de Alemania y el artculo 39 de la Constitucin Italiana" 38. Entre las Constituciones que receptan la libertad sindical como derecho fundamental, corolario de lo cual de ordinario su regulacin se reserva a ley orgnica y su tutela por la va del recurso de amparo, estaran, por todas, la Constitucin Espaola (CE) de 1978, siendo relevantes al respecto sus artculos 28.1, 81.1 y 53.2.

La OIT naci junto a la Sociedad o Liga de las Naciones que tambin tuvo su carta de ciudadana en el Tratado de Paz de Versalles de 1919. Sin embargo, nunca fue parte de la Sociedad de las Naciones. 38 Vid. Kahn-Freund, Trabajo y Derecho, op cit, p. 276. 24

37

Otras constituciones de transicin poltica, como la de Portugal de 1976, se orientan al reconocimiento de la libertad sindical y, adems, de algunos de sus contenidos especficos: libertad de constitucin de asociaciones sindicales a todos los niveles; libertad de inscripcin; libertad de organizacin y de regulacin interna; derecho de ejercicio a la actividad sindical en la empresa y el "direito de tendencia" en la forma en que lo determinen sus respectivos estatutos" (Art. 55 ). La CE tercia igualmente en favor de esta tendencia hacia el reconocimiento de contenidos de la libertad sindical, aunque de modo ms moderado si se le compara con la Constitucin de Portugal; alude al "contenido organizativo o constitutivo de la libertad sindical y a su correlativo derecho de libre afiliacin: "La libertad sindical comprende el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su eleccin, as como el derecho de los sindicatos a fundar organizaciones sindicales internacionales o afiliarse a las mismas. Nadie podr ser obligado a afiliarse a un sindicato". La libertad sindical se incluye en los ms importantes instrumentos internacionales que se ocupan de los derechos humanos, lo que le asigna una consideracin universal como uno de ellos, an cuando se le recepta en las legislaciones internas con dismiles denominaciones y alcances. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948 reconoci el derecho de toda persona a la libertad de reunin y de asociacin pacfica y declar que nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociacin. Especficamente, su artculo 23.4 estableci que toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses. De este modo, el de asociacin sindical constituy el nico derecho asociativo especifico que le mereci recepcin expresa a la Declaracin de la ONU de 1948, evidencindose as el rol estratgico reconocido a la libertad sindical en el proceso de post-guerra y para la institucionalizacin de la democracia. El modo escueto como queda recogido el objeto de la organizacin sindical para la defensa de sus intereses- muestra el sentido tendencialmente amplio de los intereses tutelados, lo que explica que la Declaracin se cuide de no calificar de qu intereses se trata.

25

Ello no hace ms que evidenciar una clsica discusin que suele darse a partir de los textos constitucionales que consagran a ese rango la libertad sindical y/o algunas de sus manifestaciones esenciales, como el derecho de huelga: cul es el objeto de la libertad sindical o de sus contenidos; el derecho de huelga, entre otros? y , de otra parte, cul es el inters que el sindicato est llamado a tutelar?. La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre aprobada en la novena Conferencia Regional Americana (Bogot, 30 de marzo al 2 de mayo de 1948), texto que fue incluido en el Acta final de la Conferencia y conocida luego como la Carta de Bogot, reconoci que toda persona tiene el derecho de asociarse con otras para promover, ejercer y proteger sus intereses legtimos de orden poltico, econmico, religioso, social, cultural, profesional, sindical o de cualquier otro orden (Art. 22)39

. Se trat del primer instrumento que, a nivel

mundial, desarroll los derechos y garantas sindicales. Tiempo despus, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCYP) adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 196640

,

que entr en vigencia diez aos luego, lo hizo de esta manera: "Toda persona39

La Conferencia sesionaba en Bogot en momentos del asesinato, el 9 de abril de 1948, del lder liberal Jorge Eliecer Gaitn, crimen que desat los sucesos conocidos luego como el Bogotazo de ingrato recuerdo para los latinoamericanos y, acaso, punto de partida de la inestabilidad poltica que ha acompaado a Colombia, sin solucin de continuidad, desde mediados del siglo anterior. 40 Adoptado por la Asamblea General de la ONU. Resolucin 2200A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos devino en dos tratados internacionales: el PIDCYP y el PIDESYC de 1966. Ello fue expresin del surgimiento de movimientos internacionales como el del anticolonialismo o el Movimiento de pases no alineados, en procura de la expansin de la idea de los derechos humanos fundamentales (dd.hh.ff). Varias resoluciones de la ONU comenzaron a tender el puente entre la dinmica de la descolonizacin y la aparicin de los derechos humanos fundamentales como dimensin relevante de la poltica mundial. El puente qued finalmente servido cuando el artculo 1., comn en su texto a los dos Tratados, el PIDCYP y el PIDESYC de 1966, logra lo que no haba logrado la Declaracin Universal de 1948: basar la especificidad de la exigencia de los dd.hh.ff en el derecho fundamental de todos los pueblos a la autodeterminacin. De ese modo, se desdibuj la distancia entre los derechos econmicos, sociales y culturales con los derechos polticos y civiles, al tiempo que se debilit la idea que supuso una clasificacin de los derechos humanos fundamentales entre derechos tales de la 1., 2. y 3. generacin. Videm. Richard Falk. La Globalizacin Depredadora: Una crtica. Siglo Veintiuno de Espaa Editores. 2002, pp. 141-142. 26

tiene el derecho de asociarse libremente con otras e incluso el derecho a fundar sindicatos y afiliarse a ellos para la proteccin de sus intereses". El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESYC) adoptado por la Asamblea General de la ONU, en la misma oportunidad41

, dispuso, por su parte, el derecho de toda persona a fundar

sindicatos y a afiliarse al de su eleccin. El apartado d) del prrafo 1 del artculo 8 del PIDESYC es particularmente importante por contener la nica disposicin expresa del derecho internacional universal que protege el derecho de huelga, 42. Como se muestra, el sindicato es ya reconocido como una forma asociativa especfica y por tanto a partir de entonces es posible distinguir -en los convenios internacionales- entre los derechos de asociacin y el de sindicacin y por ende asignar a cada uno de ellos, titularidades o contenidos distintos 43. Con anterioridad, la Conferencia Interamericana sobre Problemas de la Guerra y de la Paz aprob en febrero de 1945 la Declaracin de Principios Sociales de Amrica que entiende como de inters pblico internacional el reconocimiento del derecho de asociacin de los trabajadores, del contrato colectivo y del derecho de huelga. El antecedente que se apunta es importante pues junto con la Carta de Bogot de 1948 son los dos nicos instrumentos internacionales americanos que al tiempo de reconocer la libertad asociativa sindical hacen lo propio con algunos contenidos suyos, por todos: la negociacin colectiva y el derecho de huelga. La Carta, adems de establecer el derecho de constituir asociaciones profesionales incluye tambin el de los sindicatos a formar federaciones, a gozar41 42

Ibidem. La libertad sindical. Bibliografa anotada, op. cit, p. 69. 43 En el Derecho Constitucional Espaol la distincin entre un derecho asociativo genrico y uno especfico de sindicacin inicia con la Constitucin de la II Repblica (1931), de este modo: "38. Queda reconocido el derecho de reunirse pacficamente y sin armas. Una ley especial regular el derecho de reunin al aire libre y el de manifestacin; 39. Los espaoles podrn asociarse o sindicarse libremente para los distintos fines de la vida humana, conforme a las leyes del Estado. Los sindicatos y asociaciones estn obligados a inscribirse en el Registro pblico correspondiente, con arreglo a la ley". 27

de personalidad jurdica, a no estar sujetos a disolucin por va administrativa y a celebrar convenios colectivos que sean obligatorios an para los trabajadores no afiliados -la eficacia erga omnes de la convencin- el de huelga y el del fuero sindical. Con todo y que parece obvia la gravitacin del Convenio 87 no deja de resultar admirable, tantos aos luego, que la Carta sea tan prolija, no tanto en el reconocimiento de la libertad sindical, como en el desarrollo de lo que luego han devenido como sus contenidos esenciales, ello si se considera que su aprobacin casi coincide con la del Convenio de la OIT sobre Proteccin de la Libertad Sindical de 1948, que al momento no poda haber recibido ratificaciones y que es, adems, un ao anterior al Convenio 98 sobre libertad sindical y promocin de la negociacin colectiva, de 1949. La Carta de Bogot reprodujo o previ antes, segn se le mire, los que resultaron luego los contenidos de la libertad sindical a partir de los Convenios de la OIT. Sobre ello volveremos seguidamente en la oportunidad de proponer una ordenacin de los contenidos de la libertad sindical y de sus distintos modos de tutela, entre ellos: el derecho a la federacin de los sindicatos, a la personera jurdica sindical, la prohibicin de disolucin por va administrativa sancionada en el Convenio 87, la negociacin y celebracin de convenios colectivos de trabajo, de lo cual se ocupar el Convenio 98 de 1949, la eficacia "erga omnes" de la convencin -disposicin promocional en un continente de baja afiliacin sindical y de desigual industrializacin para la poca- el derecho de huelga y el del fuero sindical, entre otros. En ello se aparta la Carta de lo que luego hubo de sancionar el Convenio 98 que, contrariamente, no poda haber dicho nada semejante pues aspiraba a ser ratificado por pases cuyo sistema de negociacin colectiva ampara, en exclusiva, a los afiliados de los sindicatos partes de la convencin -por todos, Alemania o el Reino Unido- con lo que procur el Convenio, como en efecto, no ser contrario a un modelo de eficacia relativa de la convencin colectiva

28

Por su parte la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, conocida luego como el Pacto de San Jos44

de Costa Rica del 22 de Noviembre de 1979,

es posiblemente el convenio ms explcito, junto con los especficos de la OIT sobre libertad sindical, a propsito de sus contenidos. En l es manifiesta la influencia de los convenios de la OIT sobre la materia, sancionados a partir de 1948. Se lee en su artculo 16.1: "Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideolgicos, religiosos, polticos, econmicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquier otra ndole. El ejercicio de tal derecho solo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley -con lo que se consagra el principio de legalidad sindical- que sean necesarias en una sociedad democrtica, en inters de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden pblico o para proteger la salud o la moral pblica o los derechos y libertades de los dems". Al lado de la reserva legal como medio formal de regulacin de la libertad sindical, se incluyen limitaciones a los parlamentos a propsito de su regulacin legislativa. Ello es particularmente relevante para los pases que no tienen reconocida la libertad sindical a rango constitucional. Contina el artculo 16.1 del Pacto de San Jos admitiendo, como lo hacen los convenios de la OIT sobre la materia, ciertas restricciones que respecto de la titularidad de la libertad sindical pudiesen sancionar las legislaciones nacionales: "Lo dispuesto en este artculo -se trata ahora del artculo 16.3- no impide la imposicin de restricciones legales y an la privacin del ejercicio del derecho de asociacin a los miembros de la seguridad nacional, de la seguridad pblica o del orden pblico o para proteger la salud o la moral pblica o los derechos o libertades de los dems".

44

Su protocolo adicional en materia de derechos econmicos, sociales y culturales (Protocolo de San Salvador) fue adoptado el 17 de noviembre de 1988. En su artculo 8 dedicado a los derechos sindicales se dispone que los Estados partes garantizarn , as como el derecho de los sindicatos a formar federaciones y confederaciones sindicales que funcionen libremente, el derecho de huelga y la libertad sindical negativa, esto es, que . 29

Las restricciones respecto del ejercicio de la libertad sindical, que en el fondo no es sino la admisin de que la legislacin interna puede no reconocer como titulares de la libertad sindical a ciertas categoras de trabajadores -v.gr, cuerpos armados- se funda en lo dispuesto en tal sentido por el Convenio Nmero 87 de 1948. Hasta ahora, la referencia a los instrumentos internacionales persigue justificar lo que hemos entendido como la Dogmtica de la Libertad Sindical y de sus contenidos, que nos ha llevado, casi con exclusividad, a revisar convenciones y declaraciones que a partir de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948 sancionaron la libertad sindical, o al menos en su caso, un primitivo derecho asociativo, con referencia explcita a sus posibles contenidos o a su titularidad45

. Interesa, ahora, terminar de perfilar el Estatuto Internacional de la

Libertad Sindical a partir de una consideracin un tanto ms detallada de sus instrumentos especficos, dos fundamentalmente: el convenio de la OIT sobre la Proteccin del Derecho de Sindicacin (87 de 1948) y el de Libertad Sindical y Promocin de la Negociacin Colectiva (98 de 1949). Otros tantos convenios terminan de perfilar el Estatuto Internacional de la Libertad Sindical, entre ellos, algunos que se sancionaron para colectivos especficos de trabajadores y empleos particularmente precarios, por todos: el Convenio 11 sobre la Libertad Sindical de los Trabajadores Rurales, el Convenio 35 de 1958 sobre la Libertad Sindical de los Trabajadores de las Plantaciones o el 141 de 1975 sobre Organizacin de los Trabajadores Rurales y el no menos importante 151 sobre Relaciones de Trabajo y Libertad Sindical en la Administracin Pblica. A su lado, el Estatuto Internacional de la Libertad Sindical se completa, mencionmoslo apenas, con otros convenios y recomendaciones nominalmente

45

Segn la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin racial de 1965, que entr en vigor en 1969, los Estados partes se comprometen a garantizar . Videm, La libertad sindical. Bibliografa anotada, op. cit, p. 69. 30

distintos a los de libertad sindical y con las resoluciones y recomendaciones de la OIT, ora sobre la libertad sindical o especialmente referidas a algunos de sus contenidos. Varios de ellos resultaron emblemticos por su trascendencia y por la doctrina que han inspirado. Por todos, la Resolucin de la Conferencia de la OIT de 1970 sobre los Derechos Sindicales y su relacin con los Derechos Civiles, la Recomendacin No.143 sobre la representacin de los trabajadores de 1971, la Recomendacin No.159 sobre la proteccin del derecho de organizacin y los procedimientos de determinacin de condiciones de trabajo en la funcin pblica, de 1978, la Recomendacin No.149 sobre la organizacin de trabajadores rurales, la Convencin No. 15446

y la Recomendacin No.163 sobre el fomento y

promocin de la negociacin colectiva, de 1982, el Convenio 135 de 197147 sobre la proteccin de los representantes de los trabajadores en la empresa o, por fin, la ya abundante jurisprudencia del Comit de Libertad Sindical del Consejo de Administracin de la OIT 48. Sirva lo anotado para tratar de justificar de qu contenidos hablaremos al referir al Estatuto Internacional de la Libertad Sindical y de qu modo tales contenidos son receptados en la legislacin interna. En el marco del Convenio 87, la libertad sindical es el derecho de todos los trabajadores, sin excepcin, a constituir sindicatos sin discriminacin alguna y sin injerencia de la autoridad patronal o administrativa. Se trata,"grosso modo", de una definicin muy primaria y hoy da insuficiente, que apenas alude al contenido de

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Sobre fomento de la negociacin colectiva de 1981 que vino a abrir definitivamente el campo de la negociacin colectiva a la funcin pblica, si bien admitiendo algunas limitaciones de ndole presupuestario. No ha tenido un nmero importante de ratificaciones muy probablemente por lo que supone o implica para el rgimen presupuestario y, en general, para el gasto pblico. 47 Este Convenio tiene la peculiaridad de admitir una doble va de representacin o la llamada representacin dual. Una propiamente sindical y una segunda representacin directa de los trabajadores o representacin unitaria, terminologa esta usual en Espaa con su peculiar doble va de representacin. 48 Vid, Libert Sindicale et Negociatin Collective, etude d'ensemble de la Commission d'experts pour l'application des conventions et recommandations. Confrence internationale du Travail. 69e session, Ginebra 1983, pp. 2, 3, 4 y 5. 31

ella como libertad de organizacin frente al Estado y a los particulares sin mencin, expresa al menos, de modos de proteccin o de tutela a favor de los trabajadores contra actos de injerencia o discriminacin antisindical. El Estatuto Internacional de la Libertad Sindical permite inferir, contenidos y dimensiones ms amplias: a/ Una primera delimitacin lleva a distinguir entre la dimensin colectiva e individual de la libertad sindical. Sobre esta ltima, el Convenio 87 se pronuncia, exclusivamente, por la libertad sindical positiva, esto es, el derecho a la libre afiliacin. No reconoce, al menos literalmente, el derecho a la libertad sindical negativa -derecho a no afiliarse o a desafiliarse del sindicato- seguramente porque introducir en el texto del Convenio el controversial tema de la libertad sindical negativa o de las clusulas sindicales rgidas (por todas, las de taller cerrado) hubiese significado aadir dificultades para su ratificacin por pases de tradicin en legislaciones de "sostengo" o de promocin sindical, que reconocen clusulas sindicales rgidas o de preferencia (closed shop, union shop", etc), por todos ellos el Reino Unido o los pases cuyo modelo de relaciones laborales se le asemeja o, de otro lado, los pases de sindicato nico. De cualquier modo, el Comit de Libertad Sindical, por va interpretativa, ha reconocido que en su dimensin individual la libertad sindical tiene tambin un contenido negativo que se verifica, en efecto, con el derecho a la no afiliacin o a la desafiliacin 49. Ciertamente, la imposicin de la unicidad sindical por ley o la prohibicin de la libertad sindical negativa por la misma fuente, va a contrapelo del reconocimiento de la titularidad individual y colectiva, en su caso, de la libertad sindical, pues si se quiere que la ley venga en auxilio de la unicidad sindical o de la represin de la libertad sindical negativa, no habra razn para oponerse a que la

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"Basndose en la Declaracin de la Comisin de Relaciones de Trabajo de la Conferencia Internacional del Trabajo de 1949, el Comit ha estimado que una legislacin que establece el derecho a no sindicarse o a no permanecer en un sindicato no constituye en s una violacin de los Convenios 87 y 98". 85.o informe, caso nm. 335, prrafo 425 y 427 apud: La Libertad Sindical. Recopilacin de decisiones y principios del Comit de Libertad Sindical del Consejo de Administracin de la OIT. 3a edicin. Ginebra, 1986. 32

misma ley verifique formas de intervencin y, con ello, de lesin ms que probable del principio de la autarqua sindical. A su lado, todava en un plano individual, la libertad sindical reconoce el derecho al ejercicio de la actividad sindical, sobre lo cual atentos a su manifiesta trascendencia volveremos luego. En su dimensin colectiva la libertad sindical debe tutelarse frente a distintos o posibles sujetos agraviantes, lo que obliga a distinguir entre: la libertad sindical frente al Estado; ante el empleador y/o las organizaciones patronales, la libertad sindical frente a otras organizaciones sindicales o frente al propio sindicato en caso de afectacin de los derechos de sus propios militantes o afiliados, sin desatender al mbito difuso de su tutela, todo lo cual es igual a la libertad sindical de dimensin administrativa, contractual o, por fin, inter o intra sindical. En el primer caso, sus contenidos sern, al menos: el derecho de constituir sindicatos sin autorizacin previa de la Administracin; la facultad federativa nacional e internacional del sindicato; la autonoma o autarqua sindical en cuya virtud la disolucin del sindicato slo podr acordarse por va judicial; el poder disciplinario del sindicato (potestad disciplinaria), lo que supone que la disciplina interna reposa exclusivamente en la organizacin sindical; el derecho a la eleccin de autoridades (potestad eleccionaria) y a la forma o estructura del sindicato (potestad organizativa). En la misma dimensin del ejercicio de la libertad sindical frente al Estado, son sus contenidos mnimos: el derecho a la personera sindical y la pluralidad sindical, entendida como una opcin libre de los trabajadores y de los empleadores, frente a lo cual se espera la abstencin del Estado, lo que no impedir que las legislaciones otorguen legitimidad preferente al sindicato ms representativo. Cierran los contenidos de la libertad sindical frente al Estado, en su dimensin colectiva: el derecho a la accin sindical o al ejercicio de las funciones sindicales; a la negociacin colectiva, al conflicto en cualquiera de sus manifestaciones, la huelga de modo especfico, y a la participacin en actividades colaterales, entre otros contenidos.

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Se trata, como se infiere, de contenidos mnimos no slo porque algunas legislaciones puedan agregar otros -por todos, el derecho a la consulta o a la informacin reconocidos como derechos sindicales- sino por tratarse de un derecho de dimensiones o contenidos mviles, entre otras razones, adems de las anotadas, porque el legislador o la negociacin colectiva pueden reconocer, progresivamente, otros adicionales. b) Frente al empleador y las organizaciones patronales, los contenidos mnimos de la libertad sindical incluyen los modos de proteccin ante prcticas, actos o conductas discriminatorias (antisindicalidad), en cuyo auxilio el Convenio 98 sanciona el fuero sindical; la proteccin contra prcticas desleales; la posibilidad de establecer clusulas sindicales de proteccin o de preferencia y el principio de pureza dirigido a garantizar la constitucin de sindicatos de clase y la proteccin contra la organizacin de sindicatos mixtos de trabajadores y empleadores. c) Por fin, la libertad sindical frente a otras organizaciones sindicales o a lo interno del propio sindicato reclama como contenidos mnimos: la pluralidad sindical, la posibilidad de pactar clusulas sindicales de cualquiera de los tipos conocidos y los derechos estatutarios del trabajador afiliado frente al propio sindicato: los derechos del militante. Es oportuno, ahora, proponer una ordenacin de los contenidos de la libertad sindical en el Estatuto Internacional los que en todo caso obran, valga insistir, en las distintas direcciones anotadas: la libertad sindical frente o ante el Estado; los empleadores y sus organizaciones, ante otras organizaciones sindicales y frente al propio sindicato del cual se es miembro 50. La multidireccionalidad de la libertad sindical es la razn por la cual cada uno de los convenios especficos atiende a rdenes de relacin diferentes, an cuando complementarios; mientras que el Conv.87 contempla la libertad sindical frente a los poderes pblicos y el 98 hace lo propio en las relaciones intersubjetivas, el 151 se dirige a la proteccin de la libertad sindical en la Sobre la clasificacin de los contenidos de la libertad sindical en el Estatuto Internacional seguimos, con algn aadido menor, la del profesor Oscar Ermida Uriarte, apud: Sindicati in Regime di Libert Sindicale, Istituto per lo Studio Comparato Sulle Garanzie Dei Diritti Fondamentali, Napoli, 1989, pp. 99 y 100. 3450

Administracin Pblica con lo cual se la protege del Estado en tanto acta ste en condicin de empleador. Por fin, el Conv. 135, sobre los representantes de los trabajadores en el seno de la empresa o en el marco institucional, perseguir garantizar la libertad sindical frente al Estado o los particulares segn cul sea el mbito de ejercicio de la representacin. 1/ En el mbito individual:

1A) La libertad sindical positiva (derecho a la afiliacin sindical, Conv. 87, Art. 2); 1B) La libertad sindical negativa (derecho a la desafiliacin sindical o a no afiliarse) -disposicin no incluida, al menos a texto expreso, en los convenios especficos sobre libertad sindical pero pacficamente admitida por el Comit de Libertad Sindical de la OIT, dentro de los derechos que surgen de dichos convenios-, y; 1C) El derecho al ejercicio de la actividad o accin sindical.

2/ En el mbito colectivo:

2A) La libertad sindical frente al Estado, que reclama como contenidos mnimos: 2A1. El derecho de constituir sindicatos sin autorizacin previa (Conv.87, Art.2) y el de organizarlo libremente (Conv.87, Art. 3), lo que incluira el derecho a dirigir su gestin y actividad y, as mismo, a formular su programa de accin. 2A2. La facultad federativa nacional e internacional y el

reconocimiento y garanta de iguales derechos para las organizaciones sindicales de primero y segundo grado (Conv. 87, Art.5). 2A3. La autonoma o autarqua sindical que se manifiesta: en la prohibicin de la disolucin del sindicato por va administrativa, (Conv.87, Art. 4); en el poder disciplinario del sindicato (Conv.87, Art. 3); el derecho a

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la eleccin de sus autoridades sin injerencia alguna (Conv.87, Art. 3) y con la eleccin de su forma y estructura, incluido el derecho a elaborar sus propios estatutos y reglamentos administrativos (Conv. 87, Art. 3). 2A4. El derecho a la personalidad jurdica sin condiciones limitativas (Conv.87, Art. 7). 2A5. El derecho a la pluralidad sindical o al menos a que tal opcin sea legislativamente posible, lo que en modo alguno se opone al reconocimiento y a la legitimidad excluyente del sindicato ms

representativo a fines determinados, y; 2A6. El derecho al libre ejercicio de la actividad sindical, que al menos incluira: i/ El derecho de negociacin colectiva: fomento de los procedimientos de negociacin voluntaria de contratos colectivos, (Art. 4 del Conv. 98); ii/ El de huelga, no sancionado de modo expreso en los convenios especficos sobre libertad sindical51

, pero reconocido por

la Comisin de Expertos a partir de la interpretacin conjunta de los artculos 3, 8 y 10 del Conv. 87 y en la Carta Social Europea (Art. 6) aprobada en el marco del Consejo de Europa (1961), en lo que constituy el primer reconocimiento expreso del derecho de huelga en un texto internacional europeo, y; iii/ El de participacin institucional y en el seno de la empresa, incluida la proteccin de los representantes de los trabajadores contra actos que les perjudiquen (Conv.135). 2B) La libertad sindical ante el empleador y/o las organizaciones patronales, que reclama como contenidos mnimos: 2B1. El reconocimiento del fuero sindical (Conv.98, Art. 1);

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No empece el reconocimiento implcito que de ella hace el Convenio 105, sobre abolicin del trabajo forzoso de 1957 que precisamente prohbe la prestacin de trabajo forzoso como castigo por haber participado en huelgas. 36

2B2. La proteccin contra las prcticas desleales, actos de injerencia y discriminacin anti sindical (Conv. 98, Art. 2); 2B3. El reconocimiento de las "clusulas sindicales" que el Convenio 98 no prohbe si bien no se pronuncia sobre ello de modo expreso, y; 2B4. El principio de pureza que garantizara contra los sindicatos "mixtos" entendiendo por ellos los que, bajo una misma organizacin, afiliaran patronos y empleadores.

2C) La libertad sindical ante otras organizaciones sindicales, con al menos dos contenidos: 2C1. El derecho a la pluralidad sindical, y; 2C2. El derecho a la negociacin de clusulas sindicales de garanta, seguridad o promocin.

Otros agrupamientos de los contenidos de la Libertad Sindical distinguiran entre los derechos de autorganizacin que incluiran el de la actividad conflictual (autotutela) y el de la produccin -unilateral o convenida con el grupo contrapuesto- de preceptos dotados de relevancia negocial (autonoma colectiva) y las actividades que manifiestan la representacin de intereses 52. En otro sentido se distingue entre el derecho a constituir organizaciones sindicales y los derechos y garantas de las organizaciones sindicales, un tanto en la idea de diferenciar el derecho de organizacin y de afiliacin del de actividad o accin sindical 53.

52 53

Giugni, op cit, p.81. Vid, Valticos: Derecho Internacional del Trabajo, pp. 243 y 245.

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