LA LIBERTAD PERSONAL Y LAS DOS CARAS DE JANO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO CHILENO

2002] NOGUEIRA: LA LIBERTAD PERSONAL Y LAS DOS CARAS DE JANO 161

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LA LIBERTAD PERSONAL Y LAS DOS CARAS DE JANO EN ELORDENAMIENTO JURDICO CHILENO

Humberto Nogueira Alcal*

RESUMEN

El presente artculo pasa revista a los aspectos centrales del derecho a la libertad personal yla seguridad individual como derecho fundamental de las personas, considerando el bloqueconstitucional del mismo que lo integra, adems de la norma constitucional formal, los conte-nidos del derecho especificados por la Convencin Americana de Derechos Humanos(C.A.D.H.) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (P.I.D.C.P.), complemen-tado con las disposiciones legales que lo regulan, en especial las normas procesales penalesde los dos cdigos (Procedimiento Penal y Procesal Penal) vigentes.

* Abogado. Doctor en Derecho Universidadde Lovaina La Nueva, Blgica. Profesor Titular deDerecho Poltico y Derecho Constitucional, Facul-tad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universi-dad de Talca. Chile.

1. INTRODUCCIN Dichos derechos, como establece el ar-tculo 6 de la Constitucin, vinculan a todoslos rganos del Estado y a sus agentes de ejer-cicio, como a toda persona, grupo o institu-cin; siendo deber de los rganos del Estado,como prescribe el artculo 5 inciso 2 de laCarta Fundamental, respetarlos y promover-los, entendiendo que tales derechos limitan lasoberana y estn constituidos por los enun-ciados normativos contenidos en la Constitu-cin y en los tratados de derechos humanosratificados por Chile y vigentes.

El presente artculo se centra en el ar-tculo 19 N 7 de la Constitucin que aseguraa todas las personas la libertad personal y laseguridad individual, adems de sus garan-tas y regulacin legal, donde nos encontra-mos con las dos caras de Jano, vale decir, lasituacin poco satisfactoria dentro de un Es-tado Unitario de la vigencia simultnea de doscdigos de procedimiento penal en distintasregiones del pas, que se explica por la entra-da en vigencia progresiva del nuevo Cdigoprocesal penal en las regiones del pas, rigien-do an en otras el viejo Cdigo de Procedi-miento Penal, lo que obliga a considerar lasregulaciones de ambos cuerpos normativos en

a libertad es un valor y principio bsicocontenido en nuestra Constitucin comolo reconoce el captulo I de Bases de la

Institucionalidad, cuyo artculo 1 inciso 1determina Las personas nacen libres e igua-les en dignidad y derechos.

La libertad, adems de valor y principiobsico que funda nuestro sistema constitucio-nal, es un derecho que est asegurado en dis-tintos aspectos de su concrecin prctica enel artculo 19 de la Carta Fundamental, cons-tituyendo expresin o manifestacin concre-ta de la libertad el derecho a la libertad deconciencia y culto, el derecho a la libertad per-sonal, de residencia, circulacin y entrada ysalida del pas; el derecho a la libertad de opi-nin e informacin, el derecho a la libertadde reunin, la libertad de asociacin, entreotros.

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este perodo de transicin que todava duraralgunos aos ms hasta que el viejo Cdigode Procedimiento Penal quede desplazadocompletamente de nuestro ordenamiento ju-rdico.

2. LA LIBERTAD PERSONAL Y LALIBERTAD AMBULATORIA

La libertad personal se refiere a la li-bertad de la persona fsica en cuanto ser cor-poral1 en s mismo, constituyendo un derechomatriz y residual, ya que protege las expre-siones de libertad no asegurados especfica-mente por los dems derechos autnomos,posibilitando realizar todo aquello que es l-cito; es el derecho de toda persona a que lospoderes pblicos y terceros no interfieran enla esfera de autonoma personal, vale decir,de disponer de su propia persona y de actuardeterminado por la propia voluntad sin otraslimitaciones que las que imponen el medio na-tural, los derechos de los dems y el ordena-miento constitucional.

El encabezamiento del artculo 19 N 7de la Constitucin establece un derecho ge-nrico a la libertad personal, el cual es msamplio que la libertad de movilizacin o am-bulatoria establecido en el prrafo segundode dicha disposicin constitucional, distincinque tambin es hecha por el Pacto Internacio-nal de Derechos Civiles y Polticos de Nacio-nes Unidas y la Convencin Americana deDerechos Humanos.

En efecto, el Pacto Internacional de De-recho Civiles y Polticos (P.I.D.C.P.) asegurala libertad personal en el artculo 9 y el de-recho a la libertad ambulatoria o de circula-cin en el artculo 12. As en su artculo 9.1determina: Todo individuo tiene derecho ala libertad y a la seguridad personales. Na-die podr ser sometido a detencin o prisinarbitrarias. Nadie podr ser privado de sulibertad, salvo por las causas fijadas en la

ley y con arreglo al procedimiento estableci-do en sta.

A su vez, el artculo 12 precisa: 1. Todapersona que se halle legalmente en el territo-rio de un Estado tendr derecho a circularlibremente por l y a escoger libremente en lsu residencia. 2. Toda persona tendr dere-cho a salir libremente de cualquier pas, in-cluso del propio.

Lo mismo sucede en la ConvencinAmericana de Derechos Humanos (C.A.D.H.),que se refiere a la libertad personal en el art-culo 7 y al derecho de circulacin y residen-cia en el artculo 22.

El artculo 7 de la C.A.D.H. lleva porttulo Derecho a la libertad personal, cuyopargrafo 1 determina: Toda persona tienederecho a la libertad y a la seguridad perso-nales; asimismo, el pargrafo 2 seala:Nadie puede ser privado de su libertad fsi-ca, salvo por las causas y en las condicionesfijadas de antemano por las constitucionespolticas de los estados partes o en las leyesdictadas conforme a ellas.

A su vez, el artculo 22 asegura el de-recho de circulacin y de residencia, cuyopargrafo 1 seala: Toda persona que sehalle legalmente en el territorio de un Estadotiene derecho a circular por el mismo y a re-sidir en l con sujecin a las disposicioneslegales, y el pargrafo 2, toda persona tie-ne derecho a salir libremente de cualquierpas, inclusive del propio.

Ello significa que el derecho a la liber-tad personal est ntimamente ligado a la se-guridad personal, vale decir, al derecho a noser perturbado en su libertad, a travs de de-tenciones, arrestos y otras medidas que, adop-tadas ilegal o arbitrariamente, amenacen, per-turben o priven a la persona de organizarlibremente su vida individual o social confor-me a sus libres opciones y convicciones.

El derecho a la libertad personal impli-ca que no pueden realizarse privaciones o res-tricciones de libertad ilegtimas o arbitrariasque impongan lmites a la autonoma de lapersona que desnaturalicen su derecho, lo ha-gan impracticable o lo dificulten ms all delo razonable.

1 Pace, Alessandro. Problemtica delle libertcostituzionali. Volumen I. Ed. CEDAM, Padua, Ita-lia, pginas 50-51.


El profesor Evans de la Cuadra definala libertad personal como libertad ambu-latoria, vale decir, como el derecho de todapersona a residir y permanecer en cualquierlugar de la Repblica, de trasladarse de unpunto a otro y de entrar y salir del territorionacional guardando las normas legales y pro-tegidos por ellas, cuidando de no vulnerar losderechos de las dems personas2.

Consideramos que de acuerdo al bloqueconstitucional de derechos debe diferenciar-se la libertad personal asegurada genrica-mente en el encabezamiento del artculo 19N 7 de la libertad de circulacin, ambula-toria o locomocin afirmada especficamenteen el literal a) de la misma disposicin cons-titucional.

En efecto, hay diferencias importantesentre ambas, ya que puede vulnerarse una deellas sin afectar la otra. Un ejemplo de ello esque la libertad personal puede ejercerse perma-neciendo esttico, precisamente sin querermoverse; por otra parte, se afecta la libertadambulatoria o de circulacin en el supuesto deque una persona deba abandonar obligatoria-mente el territorio nacional o un mbito espa-cial determinado del mismo (una comuna, pro-vincia o regin), como consecuencia de unadecisin de la autoridad de gobierno interiordurante un estado de excepcin constitucionalo del cumplimiento de una pena de relegacino destierro, en tal caso, se afecta el derecho ala libre circulacin pero no la libertad perso-nal o libertad fsica de la persona3.

2.1. La libertad ambulatoria o decirculacin

Esta libertad personal asegurada en elinciso 1 del artculo 19 N 7 de la Constitu-cin se complementa con el derecho a la li-bre circulacin o libertad ambulatoria que serefiere a la proyeccin espacial de la persona.

El artculo 19 N 7 literal a) de la Cons-titucin determina el contenido de la libertadambulatoria o circulacin: Toda persona tie-ne derecho a residir y a permanecer en cual-quier lugar de la Repblica, trasladarse deuno a otro y entrar y salir de su territorio, acondicin de que se guarden las normas es-tablecidas en la ley y salvo siempre el perjui-cio de terceros.

Dichas disposiciones coinciden bsica-mente con las contenidas en la C.A.D.H., artcu-lo 22, numerales 1 y 2, los cuales determinan:

1. Toda persona que se halle legalmente enel territorio de un Estado tiene derechoa circular por el mismo y a residir en lcon sujecin a las disposiciones legales.

2. Toda persona tiene derecho a salir libre-mente de cualquier pas, inclusive delpropio.

Tales normas se repiten igualmente enel P.I.D.C.P., artculo 12, numerales 1 y 2.

Este derecho de libre circulacin o liber-tad ambulatorias pretende proteger dos dimen-siones: una de carcter interna, la libre circu-lacin y residencia dentro del pas, y otra decarcter externa, la libre entrada y salida delterritorio nacional.

Puede sostenerse que la libertad ambu-latoria o de circulacin es aquel derecho quepermita a la persona trasladarse sin obstcu-los por el territorio nacional pudiendo asen-tarse donde estime conveniente, como asimis-mo, entrar y salir libremente del pas, pudiendoexpatriarse si lo considera adecuado.

La utilizacin de pasaporte, que en al-gunos casos se requiere, tiene por objeto fa-cilitar el desplazamiento de personas en otrospases donde el documento es exigido y noun requisito necesario para salir del pas.

Como seala el artculo 12 del P.I.D.C.P.en su pargrafo 4, Nadie podr ser arbi-trariamente privado del derecho a entrar ensu propio pas.

La C.A.D.H., en su artculo 22, pargra-fo 5, precisa: Nadie puede ser expulsadodel territorio del Estado del cual es nacio-nal, ni a ser privado del derecho a ingresaral mismo.

2 Evans de la Cuadra, Enrique. DerechosConstitucionales. Editorial Jurdica de Chile, Chi-le, 1986. Tomo II, pg. 49.

3 Garca Morillo, Joaqun. El derecho a la li-bertad personal. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, Es-paa, 1995, pgina 35.


De acuerdo con tales disposiciones queintegran el bloque constitucional del derechoa la libertad de circulacin o ambulatoria,como asimismo aplicando el principio favorhomine o pro libertatis, debe determinar-se y aplicarse el derecho en su delimitacinque mejor protege el derecho de las personas,que es, en este caso, la norma de la C.A.D.H.Asimismo, debe aplicarse el artculo 29 de laC.A.D.H. sobre normas de interpretacin,la cual determina que Ninguna disposicinde la presente Convencin puede ser interpre-tada en el sentido de: a) permitir a alguno delos Estados Partes, grupo o persona, suprimirel goce y ejercicio de los derechos y liberta-des reconocidos en la Convencin o limitarlosen mayor medida que la prevista en ella.

A su vez, el P.I.D.C.P. en su artculo 13precisa: El extranjero que se halle legalmenteen el territorio de un Estado Parte en el pre-sente pacto slo podr ser expulsado de l encumplimiento de una decisin adoptada con-forme a la ley, y, a menos que razones impe-riosas de seguridad nacional se opongan a ello,se permitir a tal extranjero exponer las razo-nes que lo asistan en contra de la expulsin,as como someter su caso a revisin ante laautoridad competente o bien ante la personao personas designadas especialmente por di-cha autoridad competente, y hacerse represen-tar con tal fin ante ellas.

La C.A.D.H. en su artculo 22, pargrafo8, complementa la disposicin del P.I.D.C.P.antes transcrito, precisando: En ningn casoel extranjero puede ser expulsado o devuelto aotro pas, sea o no de origen, donde su dere-cho a la vida o a la libertad personal est enriesgo de violacin a causa de raza, naciona-lidad, religin, condicin social o de sus opi-niones polticas. En todo caso, el extranjeroque se encuentra legalmente en el territorio deun Estado Parte de la C.A.D.H., de acuerdo alartculo 22.6 de ella, slo puede ser expulsa-do de l en cumplimiento de una decisin adop-tada conforme a la ley.

Debe completarse el catlogo de dispo-siciones garantistas de la C.A.D.H. sobre lamateria con el artculo 22.9., el que determi-na la prohibicin de la expulsin colectiva deextranjeros.

2.2. La reserva de ley para la regulacin ylimitacin de la libertad personal y la

libertad ambulatoria

La letra b) del numeral 7 del artculo19 de la Constitucin seala que: Nadie pue-de ser privado de su libertad personal, ni ellapuede ser restringida sino en los casos y enla forma, vale decir, con los requisitos o res-guardos, que sealen la Constitucin y lasleyes.

A su vez, la C.A.D.H., en su artculo 7.2establece el principio de reserva legal para laafectacin de la libertad fsica, disposicin yareproducida en el prrafo anterior.

El derecho a la libertad personal comotodo derecho fundamental slo puede ser afec-tado y regulado en su ejercicio por la ley, todoello de acuerdo con el principio de reservalegal para la regulacin de los derechos esta-blecido en la Constitucin y en los tratadosde derechos humanos antes sealados.

Solo la ley y nadie ms que el legisladorpuede regular los casos y formas en que cabela afectacin de la libertad personal o liber-tad fsica. Slo el legislador formal (el Con-greso Nacional) puede regular los mbitos dela libertad personal. La reserva de ley debe iracompaada del principio de tipicidad, quepermite establecer concretamente los supues-tos de afectacin de la libertad personal.

La reserva de ley en esta materia es decarcter absoluta, por lo que ninguna afecta-cin de la libertad personal puede efectuarselegtimamente sin estar prevista en la ley.

La reserva de ley debe concentrarse deacuerdo a las finalidades legtimas previstaspor la propia Constitucin y el derecho con-vencional internacional de derechos humanosratificados por Chile y vigente (C.A.D.H. yP.I.D.C.P.).

A su vez, la C.A.D.H., en su artculo 22,numeral 3, determina que el ejercicio de losderechos anteriores no puede ser restringidosino en virtud de una ley, en la medida indis-pensable en una sociedad democrtica, paraprevenir infracciones penales o para prote-ger la seguridad nacional, la seguridad o elorden pblico, la moral o la salud pblicas olos derechos y libertades de los dems. Nor-


ma similar es la establecida en el artculo 12N 3 del P.I.D.C.P.

Slo es legtima la afectacin de la li-bertad personal cuando ella sea prevista porley aprobada por el Congreso Nacional conun fin legitimado constitucionalmente, la quedebe ser, adems, razonable y proporcionadaal fin legtimo perseguido.

La reserva de ley determina que slo unprecepto legal aprobado por el Congreso Na-cional puede establecer los casos y la formaen que la restriccin o privacin de libertades posible, la que por la excepcionalidad dela restriccin o privacin exige una propor-cionalidad entre el derecho a la libertad y larestriccin de ella, de manera que se exclu-yen restricciones de la libertad que, an de-terminadas por la ley, no sean razonables oquiebren el equilibrio entre el derecho y sulimitacin.

En aplicacin de este principio, el nue-vo Cdigo Procesal Penal, en su artculo 5precisa que No se podr citar, arrestar, de-tener, someter a prisin preventiva ni aplicarcualquier otra forma de privacin o restric-cin de libertad a ninguna persona, sino enlos casos y en la forma sealados por la Cons-titucin y las leyes.

2.3. La restriccin y privacin de la libertadpersonal y la libertad ambulatoria o decirculacin: Aspectos conceptuales y de

interpretacin

2.3.1. La privacin de libertad personal o dela libertad ambulatoria

La privacin de la libertad personal estoda situacin fctica en que la libertad fsi-ca o de circulacin de un sujeto se ve limita-da de manera intensa o grave, impidiendo laautodeterminacin de su conducta lcita.

La privacin de libertad personal admi-te diversas modalidades, pero ella existe cuan-do una persona se ve coaccionada a actuarcontra su voluntad, afectando su autodeter-minacin y su libertad ambulatoria o de cir-culacin por un tiempo significativo. La pri-vacin de libertad personal no deja de ser talpor el hecho de que la persona afectada acep-

te la instruccin del tercero, agente estatal oparticular, que limita o afecta su libertad per-sonal.

Las causales de privacin de libertad quedeben ser interpretadas son slo aquellas queposibilita el texto constitucional en armonacon el derecho internacional de los derechoshumanos ratificado por Chile y vigente, fuerade los cuales no es admisible considerar otrossupuestos de privacin de libertad. La liber-tad personal se construye a travs de la prohi-bicin de limitaciones que no se encuentranautorizadas constitucionalmente.

La privacin de libertad de una personadebe obedecer siempre al principio de propor-cionalidad y un fin legtimo. La ley no puedeconfigurar supuestos o hiptesis de privacinde libertad que no busquen la proteccin dederechos, bienes o valores constitucionalmen-te reconocidos. La proporcionalidad exige unarazonabilidad entre el derecho a la libertadpersonal y sus limitaciones.

A su vez, el legislador al configurar pri-vaciones de la libertad personal distintas dela detencin por motivos penales debe respe-tar siempre que tal disposicin legal tenga porfinalidad la proteccin de valores, bienes oderechos constitucionalmente reconocidos,que la medida tenga un adecuado nivel dedeterminacin que no genere inseguridad so-bre su forma o modo de aplicacin concreta yque no incurra en falta de proporcionalidad.

Toda medida legalmente prevista en elordenamiento jurdico que afecte intensamen-te la libertad personal y la libertad ambulatoriaconstituye un caso de privacin de ella, porejemplo, en el caso de limitaciones de la li-bertad de circulacin por un tiempo signifi-cativo a un lugar distinto de donde se produ-ce la retencin, en tales casos deben aplicarselas garantas previstas para la detencin en elartculo 19 N 7 de la Constitucin y en elCdigo Procesal Penal.

La distincin entre un supuesto de pri-vacin de libertad o de restriccin de elladebe realizarse de acuerdo con la situacinespecfica teniendo en consideracin la na-turaleza de la medida, su duracin, sus efec-tos y cmo dicha medida se concreta. En estamateria el Tribunal Europeo de Derechos


Humanos ha desarrollado una interesante ju-risprudencia en los casos Engels y otros de 8de junio de 1978, prrafo 58-59; el casoGuzzardi del 6 de noviembre de 1982, prra-fo 92; y el caso Ashizdane de fecha 28 demayo de 1985, prrafo 41, entre otros.

La privacin de libertad se desarrolla atravs de detenciones, arrestos, prisiones pre-ventivas como medidas cautelares o penas deprisin.

2.3.2. La restriccin de la libertadambulatoria o de circulacin

La restriccin de la libertad ambulatoriase identifica por constituir limitaciones de lalibertad de carcter leve, que se practican conel objeto de desarrollar averiguaciones vin-culadas a la funcin preventivo-policial y demantenimiento de la seguridad ciudadana quela Constitucin entrega como competencia alas autoridades gubernativas, las que por re-gla general no estn vinculadas a la existen-cia de un proceso penal. La naturaleza y fina-lidad administrativa junto a la brevedad de lalimitacin, son rasgos conceptuales que per-miten caracterizar las medidas restrictivas dela libertad como concepto genrico que ad-mite diversos modalidades que obstaculizanla autodeterminacin de la conducta libre ylcita de las personas. Si la duracin de lamedida excede la finalidad propia de ella, setransforma en una privacin de libertad.

2.3.2.1. Requisitos de las restriccionesde libertad

Las medidas restrictivas de libertad de-ben ser cuidadosamente ponderadas en su ido-neidad y adecuacin al cometido que buscandesempear, ya que ellas siempre afectan, enalgn grado, la libertad personal. Una medi-da no idnea o inadecuada debe rechazarsecomo contraria al orden constitucional y vio-ladora del mismo.

Que la medida sea idnea requiere quese fundamente en un precepto legal; los dere-chos, entre ellos la libertad personal, slopueden ser objeto de limitacin en virtud delprincipio de reserva legal, por una ley debati-

da y aprobada por el parlamento, que puedendenominarse leyes limitativas de los derechosfundamentales, adems debe ser conforme conlos fines constitucionalmente legtimos parauna sociedad democrtica y cumpla tres con-diciones adicionales:

La primera es el principio de idoneidad,vale decir, que el medio empleado para res-tringir el derecho fundamental debe ser apro-piado al fin que se pretenda, siendo inconsti-tucional el desarrollo de medidas no idneaspara fines constitucionalmente legtimos.

La segunda es el principio de necesidado exigibilidad, que especifica que el medioutilizado para alcanzar el fin legtimo sea elmenos gravoso y eficaz, ya que si existen otrosmedios menos gravosos e igualmente efica-ces deben preferirse estos ltimos.

La tercera condicin es la aplicacin delprincipio de proporcionalidad en sentido es-tricto, que consiste en que aceptada la nece-sidad e idoneidad de los intereses, debeponderarse si el sacrificio de los intereses in-dividuales que trae consigo la intervencin yafectacin de la libertad personal guarda unarelacin proporcionada y razonable con laimportancia del inters pblico que se tratade preservar. Ello implica evitar no recargar ala persona afectada con una medida conside-rada excesiva, sin que con dicha medida sevea favorecido el bien comn.

De esta forma, cualquier disposicin le-gal y actuacin concreta o privacin de la li-bertad personal incurriendo en falta de pro-porcionalidad constituye un acto o actuacininconstitucional, todo lo cual es propio de unEstado de Derecho, en el cual, como el nues-tro, la Carta Constitucional, en su artculo 19N 26, busca asegurar el contenido esencialde los derechos.

A su vez, los sujetos activos de la res-triccin de libertad, salvo el caso de delito fla-grante, son las fuerzas de orden y seguridadpblicas, que estn taxativamente sealadasen el artculo 90 del texto constitucional, ellasson Carabineros e Investigaciones. El sujetopasivo puede ser cualquier persona, inclusiveaquellas que detenten un status o inmunidadespecial, ya que la medida de retencin comomedida restrictiva de libertad debe durar el


mnimo exigido para el cumplimiento de lafinalidad legalmente determinada y en el lu-gar donde se retiene a la persona, restringien-do su libertad personal.

La restriccin de la libertad de circu-lacin por la inmovilizacin de la personapor un momento breve lo puede concretarla polica para efectos de labores preventivo-policiales.

Slo la ley puede establecer los casos yla forma en que la restriccin de libertad esposible, existiendo reserva de ley, la que porla excepcionalidad de la restriccin o priva-cin exige una proporcionalidad entre el de-recho a la libertad y a la restriccin de la li-bertad, de modo que se excluyan, aun en loscasos previstos en la ley, ciertas restriccionesde libertad al no ser razonables, y romper elequilibrio entre el derecho y su limitacin, loque transforma a tales limitaciones en incons-titucionales.

La actividad de conservacin del ordenpblico interno o coaccin que realiza la po-lica es una de las tres tareas clsicas que de-sempea la administracin pblica, siendo lasotras dos, la de fomento y la de servicio p-blico o prestacional4.

La polica en el marco del Estado de de-recho democrtico tiene por finalidad la de-fensa del orden pblico mediante los mediosde que disponga el poder pblico, ante las al-teraciones de dicho orden provocadas por laspersonas. El poder de polica considera todala actividad jurdica en defensa del orden es-tablecido, dentro de la cual se encuentra lacoaccin judicial, que consiste en el uso de lafuerza para obtener el cumplimiento forzadode deberes existentes para con la polica5.

La coaccin policial puede ser forzadao directa. La coaccin forzada supone la exis-tencia previa de una orden emanada de la au-toridad administrativa que se pretende hacercumplir con el uso de la fuerza. La coaccin

directa implica una actuacin directa sin laexistencia de una orden previa de los miem-bros de la administracin respecto del hechoque es contrario al orden establecido.

En la coaccin policial directa, lo direc-to es la orden que la pone en marcha, la queencuentra su fundamento, su propia causa,simplemente en la situacin contraria al or-den y seguridad pblicos, lo que en todo casono puede ser la regla general, ya que debeexistir un sometimiento pleno a la legalidadde todos los actos de coaccin realizados porla administracin.

La justificacin dogmtica de la coac-cin directa de la polica se puede basar sola-mente en la existencia de una norma legal pre-via que faculte su aplicacin.

La seguridad ciudadana es la situacinde seguridad pblica, caracterizada por la pro-teccin de los derechos fundamentales de laspersonas, a travs de la accin preventiva yrepresiva de la criminalidad desarrollada porla polica. La seguridad ciudadana se encuen-tra concretada cuando cada persona conside-ra que no peligra su seguridad personal.

La seguridad pblica, a su vez, rene elconjunto de las actividades realizadas por lasfuerzas policiales, tanto institucionales comoasistenciales y administrativas.

La restriccin de libertad se concreta atravs de citaciones, retenciones, como asi-mismo limitaciones en algunos mbitos de lalibertad personal, como la residencia obliga-toria dentro de un mbito territorial para de-terminadas autoridades, la autorizacin nece-saria de otro rgano constitucional para queel Presidente de la Repblica o parlamentariopueda salir fuera del territorio nacional.

A. Las retenciones policiales

En el caso de las restricciones de la li-bertad personal, en su manifestacin de liber-tad de movilizacin o circulacin, nos encon-tramos, entre otras, con las atribuciones de lapolica para retener personas con el objeto deefectuar controles de identidad y controles denivel alcohlico a quienes conducen vehcu-los motorizados, entre otros, dentro de lasfunciones de prevencin e investigacin de

4 Garrido Falla, Fernando. Tratado de Dere-cho Administrativo. Volumen II. Dcima edicin.Ed. Tecnos. Madrid. Espaa, 1992.

5 Ver Banacloche Palao, Julio. La libertadpersonal y sus limitaciones. Ed. McGraw Hill.Madrid, Espaa. 1996, pg. 178-179.


delitos. Tales medidas pueden considerarserestricciones a la libertad personal y no pri-vaciones de ella cuando dicha retencin es enel lugar mismo en que se practica por un lap-so breve.

El agente de polica que retiene a unapersona tiene ciertos deberes que son, a la vez,derechos de las personas retenidas; ellos sonlos siguientes: identificarse debidamente an-tes de realizar cualquier actuacin; informaral afectado por la medida de los motivos porlos que se le retiene; tener un trato correctoen las relaciones con el retenido respetandosu dignidad y honor; cumplir diligentementelos trmites, plazos y requisitos establecidospor la ley respecto de la medida que est ejer-citando.

La medida de retencin ser as legti-ma y eficaz si cumple con las normas legales,se realiza por un agente administrativo poli-cial idneo, el cual respeta los derechos delretenido, y se ejecuta en virtud de una fun-cin preventiva policial.

La falta de cualquiera de dichos requisi-tos afecta la legalidad del acto de retencin yel derecho a la libertad personal del retenido,siendo inconstitucional, pudiendo el retenidooponer una accin de habeas corpus o ampa-ro, adems de hacer efectiva la responsabili-dad civil, administrativa y penal del caso.

B. La retencin policial para efectos deidentificacin

En esta perspectiva, la retencin de unapersona para efectos de control de identidadconstituye una restriccin de la libertad per-sonal que slo puede efectuarse en los casosprevistos por el ordenamiento jurdico y apli-cando el principio de proporcionalidad.

Dicho control slo puede efectuarsecuando hay un indicio de que la persona hayacometido un delito o que se disponga a come-terlo, o de que pueda suministrar informacio-nes tiles para la indagacin de un crimen osimple delito, como establece el artculo 260bis del C.P.P.

El nuevo Cdigo Procesal Penal, en suartculo 85, inciso 1, determina que los fun-cionarios policiales (de Carabineros o Inves-

tigaciones) pueden, sin orden previa de losfiscales, solicitar la identificacin de cual-quier persona en casos fundados, tales comola existencia de un indicio de que ella hubierecometido un crimen o simple delito, de que sedispusiere a cometerlos, o de que pudiere su-ministrar informaciones tiles para la inda-gacin de un crimen o simple delito. La iden-tificacin se realizar en el lugar que lapersona se encontrare, por medio de docu-mentos de identificacin expedidos por la au-toridad pblica, como cdula de identidad,licencia de conducir o pasaporte. El funcio-nario policial deber otorgar a la persona fa-cilidades para encontrar y exhibir estos ins-trumentos.

El inciso 2 del artculo 85 agrega queen caso de negativa de una persona a acredi-tar su identidad, o si hubiere recibido las faci-lidades del caso no le fuere posible hacerlo, lapolica la conducir a la unidad policial mscercana para fines de identificacin. Si no lehubiere sido posible acreditar su identidad, sele darn en ese lugar facilidades para procu-rar una identificacin satisfactoria por otrosmedios distintos de los ya mencionados. Si estoltimo no resultare posible, se ofrecer a lapersona ponerla en libertad de inmediato siautorizare por escrito que se le tomen huellasdigitales, las que solo podrn ser utilizadaspara fines de identificacin.

El inciso final del artculo 85 precisa quela facultad policial de requerir la identifica-cin de una persona deber ejercerse en laforma ms expedita posible, agregando queEn caso alguno el conjunto de procedimien-tos detallados en los incisos precedentes po-dr extenderse por un plazo mayor de cuatrohoras, transcurridas las cuales sern puestasen libertad.

Dicha medida debe practicarse de acuer-do con las disposiciones transcritas en el lu-gar de la retencin y durar el mnimo posiblepara cumplir la finalidad de la identificacinde la persona, debiendo darse a la persona,como determina el artculo 260 del viejo C-digo de Procedimiento Penal, todas las facili-dades necesarias para hacerlo. El funcionariopolicial que acta arbitrariamente, que se ex-tralimite en su cometido o que retenga a la


persona ms all de lo necesario, ser sancio-nado disciplinariamente de acuerdo con elartculo 293 del C.P.P.

Por ltimo, el orden pblico se configu-ra por el mantenimiento del orden y la segu-ridad ciudadana.

As podemos concluir que las medidasrestrictivas de libertad personal practicadaspor la polica como coaccin policial directatienen lugar cuando el orden y la seguridadciudadana puedan verse afectados o se veanafectados, y ellas tienen por finalidad la efi-caz proteccin de los derechos ciudadanos.

C. La obligacin de residencia

La obligacin de residencia est conte-nida en el art. 331 del Cdigo Orgnico deTribunales, el cual establece que los juecesestn obligados a residir constantemente enla ciudad o poblacin donde tenga asiento eltribunal en que deban prestar sus servicios.Igual obligacin rige para los auxiliares de laadministracin de justicia. (Art. 474 CdigoOrgnico de Tribunales).

D. Autorizacin para salir del pas

En esta materia, la propia ConstitucinPoltica de la Repblica establece algunas res-tricciones para autoridades polticas:

El Presidente de la Repblica requieredicha autorizacin para salir del pas por msde 30 das o en los ltimos 90 das de su man-dato, la que es otorgada por el Senado (Art.25 N 3 de la Constitucin Poltica de la Re-pblica).

Tambin la requieren los senadores ydiputados, los que deben solicitar permiso ala Cmara a la que pertenecen, o en el recesode ella, a su Presidente, para ausentarse porms de 30 das del territorio nacional, de nomediar autorizacin, el senador o diputadocesa en su cargo (Art. 57 N 1 ConstitucinPoltica de la Repblica).

E. El arraigo

Hay restricciones circunstanciales y decarcter temporal. As en casos graves y ur-

gentes, el juez puede prohibir la salida delterritorio nacional al inculpado mediante ladictacin de una orden de arraigo, por un lap-so no superior a 60 das (Art. 305 bis CdigoProcedimiento Penal).

2.3.2.2. Las limitaciones ordinarias oextraordinarias a la libertadpersonal o la libertad ambulatoria

Las limitaciones ordinarias de la liber-tad personal y sus garantas-derechos puedenprovenir de las colisiones entre derechos o dela colisin con bienes constitucionalmenteprotegidos (orden pblico, seguridad pblica,etc.) o de limitaciones establecidas expresa-mente por el propio constituyente en el textoconstitucional o provenir de la autorizacinotorgada al legislador para regular el ejerci-cio de los derechos (artculos 19 N 26 y 60de la Constitucin).

Las limitaciones extraordinarias provie-nen del establecimiento de un estado de ex-cepcin constitucional que autoriza a suspen-der o restringir el ejercicio de determinadosderechos, entre los cuales se encuentra la li-bertad personal.

Las penas que afectan la libertad per-sonal y de circulacin o ambulatoria.

En nuestro ordenamiento punitivo exis-ten diferentes penas que afectan la libertadpersonal y de circulacin o locomocin. Ellasson las siguientes:

a) Confinamiento: Es la expulsin del con-denado del territorio de la Repblica conresidencia forzosa en un lugar determi-nado. Art. 33 Cdigo Penal.

b) Extraamiento: Es la expulsin del con-denado del territorio de la Repblica allugar de su eleccin. Art. 34 Cdigo Pe-nal.

c) Relegacin: Es la traslacin del conde-nado a un punto habitado del territoriode la Repblica con prohibicin de salirde l, pero permaneciendo en libertad.Art. 35 Cdigo Penal.

d) Destierro: Es la expulsin del condena-do de algn punto de la Repblica. Art.36 Cdigo Penal.


Cabe sealar que las dos primeras penaspueden entrar en conflicto con las normas dela Convencin Americana de Derechos Huma-nos, especialmente con su artculo 22 n 5, elcual asegura el derecho a que nadie puedeser expulsado del territorio del Estado del cuales nacional, ni ser privado del derecho de in-gresar al mismo.

3. EL DERECHO A LA SEGURIDADINDIVIDUAL

La libertad personal y ambulatoria secomplementa con la seguridad individual quebusca que la libertad personal y ambulatoriaest rodeada de un conjunto de mecanismostutelares que impidan que el abuso de podery/o la arbitrariedad anulen, en la prctica, losderechos sealados. La seguridad individualsignifica proteccin contra toda interferenciaque afecte la autodeterminacin de la perso-na conforme al ordenamiento jurdico.

El derecho a la seguridad individualconsiste en la ausencia de medidas que pue-den afectar la libertad personal en los gra-dos de amenaza, perturbacin o privacin deella, en otras palabras, consiste en la tran-quilidad producida por la ausencia de todaforma de arbitrariedad y de abuso de poder odesviacin de poder que afecte la autodeter-minacin de la persona.

La Carta Fundamental asegura la liber-tad personal y la seguridad individual esta-bleciendo garantas de ellas en los literales c)y siguientes, los que se complementan con lasdisposiciones sobre los mismos derechos con-tenidos en la C.A.D.H. y el P.I.D.C.P.

El derecho a la libertad personal y a lalibertad de locomocin o circulacin comotipos primarios estn protegidos as por unconjunto de garantas que se constituyen, asu vez, como derechos autnomos, ellos sonlos siguientes:

1. El derecho a que las leyes reguladorasde los derechos de libertad personal y delocomocin no afecten su contenidoesencial.

2. El derecho de toda persona retenidadebe ser informada de las razones de esta

retencin, la cual puede ser efectuadasolamente por funcionarios autorizadospor la ley para ello.

3. El derecho a no ser objeto de detencino encarcelamiento arbitrario.

4. El derecho de los detenidos a ser infor-mados inmediatamente y de modo com-prensible de las razones de su detencin,de la autoridad que la determin y de losderechos que le asisten. El derecho detoda persona detenida a ser llevada, sindemora, ante el tribunal competente.

5. El derecho a no declarar contra s mis-mo ni a declararse culpable.

6. El derecho de asistencia letrada en lostrminos que seala la ley.

7. El derecho a la accin de habeas corpuso recurso de amparo en caso de amena-za, perturbacin o privacin ilegal o ar-bitraria de la libertad personal, el que nopuede ser restringido ni abolido, el quepuede interponerse por s o por otra per-sona.

8. El derecho a la presuncin de inocencia.9. El derecho a ser juzgado dentro de un

plazo razonable o a ser puesto en li-bertad.

10. El derecho a no ser privado de libertadpor deudas. Este principio no limita losmandatos de autoridad judicial compe-tente dictados por incumplimiento dedeberes alimentarios.

11. El derecho a la libertad provisional, sinperjuicio de las garantas razonables yproporcionadas que aseguren su compa-recencia el procedimiento judicial.

12. El derecho a la accin de indemnizacinpor error judicial.

13. El derecho de buscar y recibir asilo enterritorio extranjero en caso de persecu-cin por delitos polticos o comunesconexos con los polticos y de acuerdocon la legislacin de cada estado y losconvenios internacionales.

Esta enumeracin puede realizarse delanlisis sistemtico y armnico de la libertadpersonal con los dems derechos que formanparte del sistema de derechos constituciona-les, los que junto a los derechos asegurados


por los tratados internacionales ratificados porChile y vigentes, constituyen el bloque cons-titucional de derechos.

3.1. La Constitucin determina que slo sepuede ser arrestado o detenido por ordende autoridad competente para ello,despus de que la orden le sea intimadaen forma legal (art. 19 N 7 literal c)

En esta materia pueden distinguirse en-tre condiciones de validez y garantas de ladetencin. Las primeras se refieren al momen-to en que se concreta el arresto o la deten-cin, vale decir, las razones que lo legitimany los actos que deben realizarse inmediata-mente de concretada la detencin, informan-do al afectado del motivo de la medida y delos derechos del detenido. Las garantas dela detencin son aquellas que protegen al de-tenido durante el transcurso de todo el perio-do en que la persona se encuentra privada delibertad, incluido el plazo mximo de ella.

Las condiciones de la detencin

El arresto y la detencin son dos moda-lidades diferentes de privacin de libertad, lascuales requieren que la orden se dicta por au-toridad competente para ello y sea intimada,vale decir, se exhiba a la persona que es obje-to de la detencin, pudiendo esta leerla y co-nocer los motivos en que ella se funda, deacuerdo a lo que dispone el artculo 19 N7,literal c) de la Constitucin.

Ello se refuerza y complementa al con-siderar el artculo 7, numeral 4, de laC.A.D.H., la que determina: Toda personadetenida o retenida debe ser informada de lasrazones de su detencin y notificada, sin de-mora, del cargo o cargos formulados contraella. A su vez, el P.I.D.C.P., artculo 9, nu-meral 2, precisa: Toda persona detenidaser informada, en el momento de su deten-cin, de las razones de la misma, y notifica-da, sin demora, de la acusacin formuladacontra ella.

El artculo 94 del nuevo Cdigo Proce-sal Penal en su artculo 94, literales a) y b)especifca las condiciones de la detencin:

a) A que se le exprese especfica y cla-ramente el motivo de su privacin de libertady, salvo el caso de delito flagrante, a que se leexhiba la orden que la dispusiere;

b) A que el funcionario a cargo del pro-cedimiento de detencin o de aprehensin leinforme de los motivos de ella, los hechos quese le imputan, los derechos que le otorgan laConstitucin y las leyes, de su derecho a guar-dar silencio o a declarar si lo estima conve-niente, sin hacerlo bajo juramento, el dere-cho a ser asistido por un abogado desde losactos iniciales de la investigacin primera.

Las garantas de la detencin

El artculo 94 del nuevo Cdigo Proce-sal Penal, dispone las garantas del imputa-do privado de libertad,en los literales c) y si-guientes, las cuales son las siguientes:

c) A ser conducido sin demora ante el tribu-nal que hubiere ordenado su detencin;

d) A solicitar al tribunal que le conceda lalibertad;

e) A que el encargado de la guardia del re-cinto policial al cual fuere conducido in-forme, en su presencia, al familiar o a lapersona que le indicare, que ha sido de-tenido o preso, el motivo de la detencino prisin y el lugar donde se encontrare;

f) A entrevistarse privadamente con su abo-gado de acuerdo al rgimen del estable-cimiento de detencin, el que solo con-templar las restricciones necesariaspara el mantenimiento del orden y la se-guridad del recinto;

g) A tener, a sus expensas, las comodidadesy ocupaciones compatibles con la seguri-dad del recinto en que se encontrare, y

h) A recibir visitas y comunicarse por es-crito o por cualquier otro medio, con ex-cepcin de las situaciones de restriccinprevistas para el xito de la investiga-cin en curso.

3.1.1. El arresto

El arresto constituye una medida de apre-mio legtima destinada a compeler a la perso-


na afectada por la medida al desarrollo de unaconducta determinada, por ejemplo cuando eltribunal la decreta respecto de un testigo quese niega a colaborar con la justicia; cuandohay desacato a la orden de un tribunal; cuan-do se adopta como medida de seguridad du-rante la vigencia de un estado de excepcinconstitucional; y cuando se aplica como apre-mio a quien se niega a cumplir con sus debe-res de alimentario respecto de sus hijos, etc.

El arresto no se encuentra suficientemen-te regulado en nuestro ordenamiento jurdi-co, pudiendo en una distorsin del mismotransformarse en prisin por un tiempo pro-longado, lo que no se ajusta a su naturaleza yfin; el legislador debiera precisar ms dichainstitucin privativa de libertad y establecerplazos mximos en que pudiera aplicarse di-cha institucin jurdica.

En el mbito de las instituciones de lasFuerzas Armadas y de Orden y SeguridadPblica, el arresto opera como una medidadisciplinaria administrativa, respecto de lacual consideramos operables las garantasconstitucionales en caso de privacin de li-bertad, pudiendo hacer uso del hbeas corpuscuando se considere por el afectado que lamedida de privacin de libertad es arbitrariao ilegal.

3.1.2. El concepto y los tipos de detencin

La detencin, en trminos genricos, esuna situacin fctica que ocurre a una perso-na a la que se le impide realizar una conduc-ta que desarrollara voluntariamente de noexistir la coaccin exterior que se lo impide,la que busca concretar una medida privativade libertad.

La detencin puede adoptar distintasmodalidades o formas; ellas son la detencinpreventiva, la detencin imputativa, ademsde la detencin para extradicin.

3.1.2.1. La detencin preventiva

La detencin preventiva puede concep-tualizarse como aquella que tiene su causa enla realizacin de un hecho punible, concre-tndose para poner el detenido a disposicinde la autoridad judicial.

Los funcionarios expresamente facul-tados por la ley para detener se encuentranprincipalmente mencionados en el art. 254del Cdigo de Procedimiento Penal, que es-tablece:

La detencin podr verificarse:Por orden del juez que instruye un su-

mario o conoce un delito; por orden de un in-tendente regional o gobernador provincial enlos casos que designe la ley; por un agente depolica en los casos expresamente determina-dos por la ley; por cualquier persona cuandose trate de un delincuente sorprendidoin fraganti, para el solo efecto de conducirloella misma o por medio de la polica, ante eljuez competente.

La detencin preventiva puede ser es-pontnea cuando es practicada por los parti-culares en caso de delito flagrante, o policial,cuando la concretan las fuerzas de orden yseguridad pblica (carabineros o investigacio-nes), est ultima puede ser preventiva, cuan-do la practican las fuerzas de orden y seguri-dad sin orden judicial previa, u ordenada,cuando se realice en cumplimiento de una or-den judicial o del Ministerio Pblico.

A. La detencin preventiva espontnea

El propio texto constitucional del ar-tculo 19 N 7, literal c), precisa: Sin embar-go, podr ser detenido el que fuere sorpren-dido en delito flagrante, con el solo objeto deser puesto a disposicin del juez competentedentro de las veinticuatro horas siguientes.

Dicha disposicin establece una excep-cin al principio de que toda detencin debeser practicada por orden de funcionario p-blico competente e intimada en forma le-gal, la cual opera slo en caso de delito fla-grante.

Los particulares pueden detener en casode delito flagrante. As lo especifica tanto elartculo 254 C.P.P., como el artculo 129 delCdigo Procesal Penal.

Se reputa delincuente flagrante en nues-tro ordenamiento jurdico, de acuerdo con elartculo 263 del C.P.P. y el artculo 130 delCdigo Procesal Penal, a las siguientes per-sonas:


1. Al que actualmente est cometiendo undelito;

2. Al que acaba de cometerlo;3. Al que en los momentos de que acaba

de cometerse huye del lugar en que secometi y es designado por el ofendidou otra persona como autor o cmplice;

4. El que, en un tiempo inmediato a la per-petracin del delito, fuere encontradocon objetos procedentes de aqul o conseales, en s mismo o en sus vestidos,que permitieren sospechar su participa-cin en l, o con las armas o instrumen-tos que hubieren sido empleados paracometerlo; y

4. Al que personas asaltadas o heridas, ovctimas de un robo o hurto, que recla-man auxilio sealen como autor o cm-plice de un delito que acaba de cometerse.

En el caso de que se trate de una deten-cin preventiva espontnea por particularesen caso de delito flagrante, ella debe practi-carse donde sea posible, an cuando debe tra-tarse de un lugar pblico o abierto al pblico;a los particulares no les est autorizado en-trar a un domicilio privado donde se ha refu-giado el delincuente salvo que lo consienta eltitular de dicho domicilio, en cuyo caso loconveniente es avisar a la polica de la pre-sencia del delincuente flagrante en dicho do-micilio.

La detencin preventiva espontnea debedurar el lapso ms breve posible, conducien-do al delincuente flagrante a la polica o soli-citando la presencia de esta ltima en el lugaren que se encuentra inmovilizado el deteni-do. La detencin espontnea no puede en nin-gn caso exceder el mximo de duracin cons-titucional de veinticuatro horas (artculo 19N 7, literal c). Si la detencin espontneadura ms de lo estrictamente necesario parainmovilizar al detenido y ponerlo a disposi-cin de la polica, la persona que practica ladetencin podra incurrir en el delito de de-tencin ilegal.

La detencin debe concretarse de mane-ra que menos perjudique al detenido en supersona, reputacin y patrimonio, haciendoimposible su ataque o su huida.

El detenido por un particular cuando espuesto a disposicin de la polica, esta debedarle a conocer los derechos que correspon-den a todo detenido.

Si la detencin preventiva espontneafuere legal en todo su proceso hasta la entre-ga del detenido a la polica, pero se hubiereninfringido aspectos de forma, como otorgarun trato degradante al detenido, haber hechouso abusivo de la fuerza, trato cruel, tortura,etc., el responsable de la detencin ser autordel delito especfico que delimita el ordena-miento jurdico, en el Cdigo Penal, artculo150 A y B.

B. La detencin preventiva policial

La detencin preventiva policial debeestar siempre basada en motivos racionales desuficiente intensidad que la legitimen, exis-tiendo siempre el derecho del detenido de acu-dir de amparo, contemplado en el artculo 21de la Constitucin, cuando considere vulne-rado su derecho de libertad personal en for-ma ilegal o arbitraria.

La polica debe regir su actuacin porlos principios de congruencia, oportunidad yproporcionalidad en la utilizacin de los me-dios a su alcance, principios que debieranconsagrarse legalmente.

El artculo 260 del Cdigo de Procedi-miento Penal, modificado por la ley 19.567,el cual determina que los agentes de policaestn obligados a detener en los siguientescasos:

1. A todo delincuente de crimen o simpledelito a quien se sorprenda in fraganti.

2. Al sentenciado a las penas de presidio,reclusin o prisin que hubiere quebran-tado su condena, y

3. Al detenido o preso que se fugare.

En las regiones que rige el nuevo Cdi-go Procesal Penal, su artculo 83 precisa lasactuaciones policiales que no requieren ordenprevia ni instrucciones particulares de los fis-cales, ellas son las siguientes:

a) Prestar auxilio a la vctima;b) Practicar la detencin en los casos de

flagrancia, conforme a la ley;


c) Resguardar el sitio del suceso.d) Identificar a los testigos y consignar las

declaraciones que stos prestaren vo-luntariamente, tratndose de los casosque se aluden en las letras b) y c) pre-cedentes,

e) Recibir las denuncias del pblico, yf) Efectuar las dems actuaciones que dis-

pusieren otros cuerpos legales.

3.1.2.2. La detencin judicial o imputativa

La detencin judicial o imputativa esefectuada por una actuacin administrativa(policial) en la ejecucin de una orden judi-cial vinculada al desarrollo del proceso pe-nal. Tal detencin est regulada en el artculo127 del nuevo Cdigo Procesal Penal. La fi-nalidad de esta detencin es poner al deteni-do a disposicin del juez para que ste adoptela decisin que estime pertinente (inmediatalibertad, tomar declaracin, decretar prisinprovisional y fijacin de fianza en caso de li-bertad provisional, etc.).

La detencin imputativa es una medidaprecautelar que se dirige a que el juez puedaadoptar una medida cautelar posterior res-pecto de la persona del detenido.

En el caso de orden de detencin orde-nada por el juez, el artculo 281 del C.P.P.determina el contenido del mandamiento dedetencin, el cual debe contener:

1. La designacin del funcionario que loexpide.

2. El nombre de la persona a quien se en-carga su ejecucin, si el encargo no sehiciera de un modo genrico a la fuerzapblica representada por la polica deseguridad o por algn cuerpo de ejrcitoo de otro modo.

3. El nombre y apellido de la persona quedebe ser aprehendida, en su defecto, lascircunstancias que la individualicen odeterminen.

4. El motivo de la detencin o prisin siem-pre que alguna causa grave no aconsejeomitirlo.

5. La determinacin de la crcel o lugarpblico de detencin a donde debe con-

ducirse el aprehendido, o de su casacuando as se hubiere decretado.

6. Las circunstancias de si debe o no man-tenrsele en incomunicacin.

Complementa dicha normativa el artcu-lo 284 del Cdigo de Procedimiento Penal, elcual dispone:

Antes de conducir a la persona deteni-da a la unidad policial, el funcionario a cargodel procedimiento de detencin o de aprehen-sin deber informarle verbalmente la raznde su detencin o aprehensin y de los dere-chos a que se refiere el inciso siguiente. Igualinformacin deber prestar al detenido apre-hendido el encargado de la primera casa dedetencin policial hasta la que sea conduci-do, inmediatamente de ser ingresado a ella.Se dejar constancia en el libro de guardiarespectivo del hecho de haberse proporciona-do la informacin sealada, de la forma enque se prest la informacin, del nombre y delos funcionarios que la proporcionaron y deaquellos ante los cuales se entreg. Sin per-juicio de lo anterior, cuando por las circuns-tancias que rodean la detencin o aprehensinno se pueda informar al sujeto de sus dere-chos al momento de practicarla, la informa-cin se proporcionar inmediatamente de seringresado a la unidad policial o casa de de-tencin. En los casos previstos en los incisoscuarto y quinto del artculo 260, la referidainformacin se entregar en la casa del dete-nido, o en la que l seale, cuando la tuvierefuera de la ciudad, la observancia de las exi-gencias de este inciso hoy exime al funciona-rio de dar cumplimiento a lo establecido en elinciso anterior.

No debe olvidarse en esta materia, en lasregiones que rige el nuevo Cdigo ProcesalPenal, artculo 10, que en cualquier etapadel procedimiento en que el juez de garantaestimare que el imputado no est en condi-ciones de ejercer los derechos que le otorganlas garantas judiciales consagradas en laConstitucin Poltica, en las leyes o en lostratados internacionales ratificados por Chi-le y que se encuentren vigentes, adoptar, deoficio o a peticin de parte, las medidas ne-cesarias para permitir dicho ejercicio.


A su vez, el inciso 2 del artculo 293del Cdigo de Procedimiento Penal precisa:

El detenido o preso, aunque se encuen-tre incomunicado, tiene derecho a que, en supresencia, a la mayor brevedad y por los me-dios ms expeditos posibles se informe a sufamilia, a su abogado o a la persona que indi-que, del hecho y la causa de su detencin oprisin. El aviso deber darlo el encargado dela guardia del recinto policial al cual fue con-ducido, o el secretario del tribunal ante el cualfue puesto a disposicin, si no se hubiere dadocon anterioridad. Los funcionarios sealadosdejarn constancia de haber dado el aviso.

Por ltimo, la negativa o retardo injus-tificado en el cumplimiento de lo establecidoen los dos incisos precedentes sern sancio-nados disciplinariamente con la suspensindel cargo, en cualquiera de sus grados, por larespectiva superioridad de la institucin a lacual pertenezca el funcionario infractor o porla autoridad judicial que corresponde.

En esta materia debe tenerse presentetambin el artculo 7 numeral 5 de la CADH,el que determina que toda persona detenidao retenida debe ser llevada, sin demora, anteun juez u otro funcionario autorizado por laley para ejercer funciones judiciales y tendrderecho a ser juzgada dentro de un plazo ra-zonable o a ser puesto en libertad, sin perjui-cio que contine el proceso.

Plazos para la detencin preventiva y ladetencin judicial o imputativa

La detencin judicial o imputativa nopuede exceder de cuarenta y ocho horas, de-biendo dentro de dicho lapso ponerse al dete-nido a disposicin del tribunal competente,como establece taxativamente el inciso 2 delartculo 19 N 7, literal c), de la Constitucin:Si la autoridad hiciere arrestar o detener aalguna persona, deber, dentro de las cua-renta y ocho horas siguientes, dar aviso aljuez competente, poniendo a su disposicinal afectado.

La Constitucin autoriza un plazo ex-traordinario de detencin, al agregar, en elmismo del artculo 19 N 7, literal c) inciso2, en comento que El juez podr, por reso-

lucin fundada, ampliar este plazo hasta porcinco das, y hasta por diez das, en el casode que se investiguen hechos calificados porla ley como conducta terrorista.

El artculo 131 del nuevo Cdigo Proce-sal Penal reduce el plazo de detencin judicialo imputativa como regla general precisando quelos agentes policiales que la hubieren realiza-do conducirn inmediatamente al detenido apresencia del juez que hubiere expedido laorden. Si ello no fuere posible por no ser horade despacho, el detenido podr permanecer enel recinto policial o de detencin hasta elmomento de la primera audiencia judicial, porun perodo que en caso alguno exceder deveinticuatro horas.

Si la detencin fuere una detencin pre-ventiva policial, el artculo 131 del CdigoProcesal Penal en su artculo 131, inciso 2,determina que el agente policial que lahubiere realizado o el encargado del recintode detencin debe informar de ella al minis-terio pblico dentro del plazo mximo de docehoras. El fiscal podr dejar sin efecto la de-tencin u ordenar que el detenido sea condu-cido ante el juez dentro de un plazo mximode veinticuatro horas, contados desde que ladetencin se hubiere practicado. Si el fiscalnada manifestare, la polica deber presen-tar al detenido ante la autoridad judicial enel plazo indicado.

Si la detencin se ha desarrollado deacuerdo con la normativa legal, debe al finalde ella el juez decidir la libertad incondicio-nal o el sometimiento a proceso del imputa-do.

3.1.2.3. La detencin de extranjeros para suexpulsin del pas

El internamiento de extranjeros de ca-rcter preventivo, previo a su expulsin, tie-ne diferencias fundamentales con las deten-ciones preventivas de carcter penal, tanto porlas condiciones fsica de su ejecucin comoen funcin del papel que cumple la adminis-tracin en uno u otro caso. En el caso del ex-tranjero en proceso de expulsin, la decisinfinal corresponde a la administracin y no aljuez como en la detencin penal, el rgano


administrativo ya no opera como mero auxi-liar de la justicia sino que tiene un inters di-recto como polica de extranjeros.

La detencin de un extranjero para de-terminar su posible expulsin del territorionacional no puede sustraerse al plazo mxi-mo de detencin preventiva de 48 horas, sinser puesto a disposicin judicial, aunque noes una detencin preventiva de carcter penalo criminal, ya que en el caso penal la deci-sin sobre la suerte del detenido la determinael juez, mientras la expulsin, posterior a ladetencin, es de resorte de la autoridad gu-bernativa, actuando en un inters especficoestatal y no como mero auxiliar de la justicia.Ahora, como la detencin constituye una pri-vacin de libertad, la decisin de su legalidado arbitrariedad tiene un carcter jurisdiccio-nal, incluyendo el derecho a la accin de ha-beas corpus.

La disponibilidad sobre la prdida de li-bertad tiene un carcter judicial, sin perjuiciodel carcter administrativo de la decisin deexpulsin y de ejecucin de la misma. As elrgimen de internamiento preventivo de ex-tranjeros debe asimilarse a la prisin preven-tiva, por lo cual tiene un carcter cautelar ex-cepcional, debiendo ser motivada y racional.

3.1.2.4. Normas aplicables a todo tipo dedetencin

Los agentes de polica deben identificar-se debidamente como tales al momento de ladetencin de las personas afectadas, debenvelar por la vida e integridad fsica y psquicade los detenidos como su honor y dignidad,dando lugar con la debida diligencia a los tr-mites, plazos y requisitos establecidos por elordenamiento jurdico.

Practicada la detencin policial y comu-nicados al detenido sus derechos, debe iden-tificarse adecuadamente al detenido y tomar-le la primera declaracin, centrndose en laaveriguacin de los hechos delictivos y en laparticipacin en ellos del inculpado y las de-ms personas que hubieren ayudado a ejecu-tarlo o encubrirlo, utilizando preguntas ade-cuadas y evitando todo tipo de coaccin oapremio ilegtimos, trato cruel o degradante.

El detenido tiene derecho a negarse adeclarar, puede hacer declaraciones sobre al-gunos aspectos consultados solamente y tie-ne derecho a la presencia de su abogado enlas declaraciones indagatorias practicadas antela polica. Ello se deduce del derecho de de-fensa que asiste al inculpado, como el dere-cho a la igualdad de armas que debe tener ladefensa frente a la acusacin en el proceso,lo que consagra el nuevo Cdigo ProcesalPenal.

A su vez, el artculo 8 del Cdigo Pro-cesal Penal determina que el imputado ten-dr derecho a ser defendido por un letradodesde la primera actuacin del procedimien-to dirigido en su contra. A su vez, el artcu-lo 7 inciso 2 precisa que se entender comoprimera actuacin del procedimiento cual-quiera diligencia o gestin, sea de investiga-cin, de carcter cautelar o de otra especie,que se realizare por o ante un tribunal concompetencia en lo criminal, el ministerio p-blico o la polica, en la que se atribuyere auna persona responsabilidad en un hechopunible.

De acuerdo con los criterios generalesque se deducen de los Pactos Internacionalesen materia de derecho a la defensa y asesorade un abogado, parece necesario precisar le-galmente que el letrado tiene derecho a soli-citar que se informe al detenido sus derechoscuando ello no se haya efectuado oportuna-mente, como asimismo que se practique a sudefendido el reconocimiento mdico que seanecesario o adecuado; puede solicitar que seaclaren o amplen los trminos de la declara-cin en aquellos aspectos que considere con-veniente y se consigne en el acta de la decla-racin toda incidencia desarrollada durante suprctica, como, finalmente, el derecho de en-trevistarse con el detenido al trmino de ladiligencia en que hubiere intervenido.

La CADH, artculo 7, N 7, prescribe queNadie puede ser detenido por deudas, agre-gando un lmite a dicho principio, tal lmite esque la norma no afecta los mandatos de au-toridad judicial competentes dictados por in-cumplimiento de deberes alimenticios. Dis-posiciones similares establece el P.I.D.C. P. ensu artculo 9 N 3.


El amparo del derecho a la libertad per-sonal por parte del juez de garanta o del tri-bunal competente respecto de la persona pri-vada de ella en el procedimiento penal.

La CADH, artculo 7, N 6, precisa quetoda persona privada de libertad tiene de-recho a recurrir ante un juez o tribunal com-petente, a fin de que este decida, sin demora,sobre la legalidad de su arresto o detencin yordene su libertad si el arresto o la detencinfueren ilegales.

El artculo 95 del nuevo Cdigo Proce-sal Penal establece un amparo especial anteel juez de garantas; en efecto, el inciso 1 dedicho precepto legal precisa que: toda per-sona privada de libertad tendr derecho a serconducida sin demora ante un juez de garan-ta, con el objeto de que examine la legalidadde la privacin de libertad y, en todo caso,para que examine las condiciones en que seencontrare, constituyndose, si fuere necesa-rio,, en el lugar que ella estuviere. El juezpodr ordenar la libertad del afectado y adop-tar las medidas que fueren procedentes.

El mismo derecho asiste, segn el inci-so 2 de la disposicin en comento, al aboga-do de la persona privada de libertad, a susparientes o a cualquier persona en su nom-bre, todos los que pueden ocurrir ante el juezque conociere del caso o aqul del lugar don-de aqulla se encontrare, con el objeto de so-licitar que ordene que sea conducida a su pre-sencia la persona afectada en su libertadpersonal y se ejerzan las facultades antes se-aladas en el inciso 1 del artculo 95 delCdigo Procesal Penal

El nuevo artculo 95, inciso 3, del C-digo Procesal Penal seala que si la privacinde libertad hubiere sido ordenada por resolu-cin judicial , su legalidad slo puedeimpugnarse por los medios procesales quecorrespondan ante el tribunal que la hubieredictado, sin perjuicio de lo establecido en elartculo 21 de la Constitucin, vale decir, sinperjuicio de la accin de hbeas corpus oamparo.

Si no rigiere an el nuevo Cdigo Pro-cesal Penal en la respectiva regin, puedeutilizarse directamente la accin de HabeasCorpus o Amparo, procedente, entre otras

situaciones, en el caso de que la detencinse haya efectuado con infraccin material oformal de las disposiciones legales, tenien-do como finalidad bsica hacer cesar de in-mediato cualquier privacin de libertad ilcitaque se haya podido producir o el subsana-miento de las irregularidades cometidas, todoello de acuerdo con el artculo 21 de la Cons-titucin.

La detencin ilegal genera, a su vez, unconjunto de responsabilidades, que van des-de las pecuniarias que establece el artculo 9.5.del P.I.D.C.P: toda persona que haya sidoilegalmente detenida o presa tendr el dere-cho efectivo a obtener reparacin, hasta lasresponsabilidades disciplinarias sealadas enel Cdigo de Procedimiento Penal, artculos214 y 293, entre otros.

3.1.2.5. Reglas excepcionales en materia dedetencin de personas

Hay personas que no pueden ser deteni-das nunca. Ello se debe a que el Estado de Chileha renunciado al ejercicio del ius puniendi res-pecto de ellas por razones de inters nacionalo de relaciones internacionales. Tales son laspersonas protegidas por el Convenio de Vienasobre Relaciones Diplomticas del 18 de abrilde 1961; los Jefes de Estado extranjeros (ar-tculo 29), los embajadores y diplomticosacreditados en Chile (artculos 31 y 32) y, engeneral, los representantes y miembros de lasmisiones diplomticas acreditadas de los or-ganismos internacionales.

A su vez, existen personas que slo pue-den ser detenidas en determinadas circuns-tancias y cumpliendo ciertos requisitos, envirtud de las funciones y la garanta de ellas.As, los funcionarios consulares extranjerosno pueden ser detenidos en ningn caso porhechos realizados en el ejercicio de sus fun-ciones consulares (Convencin de Viena so-bre Relaciones, Privilegios e InmunidadesConsulares del 24 de abril de 1963, artculo41), fuera de ellas, slo pueden ser detenidaspor delito grave y por decisin de autoridadjudicial.

A su vez, los parlamentarios pueden ni-camente ser detenidos por delito flagrante en


virtud de su inmunidad parlamentaria, la cualen cuanto privilegio parlamentario debe serinterpretado restrictivamente.

Normas especiales regulan tambin ladetencin de jueces y magistrados de los tri-bunales de justicia, Tribunal Constitucional yTribunal Calificador de Elecciones.

3.1.2.6. Los lugares de detencin y prisinde las personas

El literal d) del artculo 19 N 7 preci-sa que nadie puede ser arrestado o detenido,sujeto a prisin preventiva o preso, sino ensu casa o lugares pblicos destinados a esteobjeto.

A su vez, en tales casos deben respetar-se las normas del artculo 10 del P.I.D.C.P.ste precisa:

1. Toda persona privada de libertad ser tra-tada humanamente y con el respeto de-bido a la dignidad inherente al ser hu-mano.

2.a) Los procesados estarn separados de loscondenados, salvo en circunstancias ex-cepcionales, y sern sometidos a un tra-tamiento distinto, adecuado a su condi-cin de personas no condenadas.

b) Los menores procesados estarn separa-dos de los adultos y debern ser lleva-dos ante los tribunales de justicia con lamayor celeridad posible para su enjui-ciamiento.

Ninguna incomunicacin puede impedirque el funcionario encargado de la casa dedetencin visite al arrestado o detenido, pro-cesado o preso, que se encuentre en ella. Estefuncionario est obligado, siempre que elarrestado o detenido lo requiera, a transmitiral juez competente la copia de la orden dedetencin, o a reclamar para que se le d di-cha copia, o a dar el mismo un certificado dehallarse detenido aquel individuo, si al tiem-po de su detencin se hubiere omitido esterequisito. As lo establece el inciso 2 del ar-tculo 19 N 7, literal d), de la Constitucin.

Los lugares destinados a mantener a laspersonas arrestadas, detenidas, procesadas o

presas son aquellos establecimientos de reha-bilitacin y tratamiento penitenciario que seencuentran a cargo de Gendarmera de Chile,dependiente del Ministerio de Justicia. Estoslugares son: Crceles, Presidios, Penitencia-ras o Colonias Penales.

El precepto constitucional en estudio,junto con usar las expresiones de arrestado ydetenido, tambin utiliza las de sujeto a pri-sin preventiva y preso. La persona se encuen-tra en prisin preventiva cuando despus dehaber sido sometida a proceso se le priva desu libertad por un tiempo indeterminado comomedida cautelar destinada a asegurar el xitodel proceso.

Por consiguiente, el individuo que esten esta situacin procesal no est condenado,desde el momento que no existe todava sen-tencia que lo declare definitivamente culpa-ble y determine una de las penas establecidasen el Cdigo Penal.

El preso se encuentra ya en situacin decondena cuando existe una sentencia ejecuto-riada no susceptible de ser recurrida (cosa juz-gada).

En el caso del inciso 1 del literal d), sesupone que ya se ha impuesto una pena priva-tiva de libertad, ya sea presidio o reclusin.

3.1.3. La prisin preventiva y la libertadprovisional.

El literal e) del artculo 19 N 7 sealaque la libertad provisional proceder a me-nos que la detencin o la prisin preventivasea considerada por el juez como necesariapara las investigaciones del sumario o parala seguridad del ofendido o de la sociedad.La ley establecer los requisitos y modalida-des para obtenerla.

La libertad personal en cuanto autode-terminacin del movimiento de la personaorientando su accionar, en los casos del pro-ceso penal, puede verse limitada por la pri-sin preventiva o provisional.

La prisin preventiva es una medidacautelar de carcter excepcional, en cuantoconstituye una afectacin del derecho a la pre-suncin de inocencia y priva de libertad alprocesado antes que se determine su culpabi-lidad en la sentencia condenatoria.


La prisin preventiva o provisional sejustifica en la necesidad de dotar de eficaciael resultado del proceso y asegurar la presen-cia de personas inculpadas en el juicio6.

La prisin preventiva o provisional bus-ca evitar la fuga o sustraccin del inculpadoo procesado, asegurando su presencia en eljuicio y el cumplimiento de la eventual pena,como asimismo asegurar el xito de la inves-tigacin o instruccin criminal, evitando laeliminacin, ocultacin o desvirtuacin demedios de prueba. Tambin se utiliza comoun medio para resguardar la seguridad delofendido por el delito o la seguridad de la so-ciedad, cuando el inculpado es un peligro paraella.

Sin embargo, muchas veces la prisinpreventiva o provisional se utiliza como me-dio para impedir la reiteracin delictiva, ba-sada en la habitualidad delictiva que mues-tran los antecedentes y la peligrosidad delimputado, como tambin para satisfacer ne-cesidades de seguridad en los casos que eldelito haya causado alarma social, productode la demora del proceso y la dictacin de lasentencia. En tal caso no opera como medidacautelar excepcional al servicio del procesosino como medida de seguridad.

Adems la prisin preventiva puede ope-rar como una sancin anticipada a la condenams propia de la pena que de una medidacautelar.

Esta perspectiva constituye una infrac-cin a la presuncin de inocencia, ya que laidea de prevencin, de evitacin de la comi-sin de ulteriores delitos, basada en la supues-ta peligrosidad extrada de anteriores ilcitospenales, parte de una presuncin de culpabi-lidad, siendo que la prisin provisional seadopta en un momento procesal anterior a lasentencia, nica resolucin capaz de destruir,con las debidas garantas, el mencionado de-recho constitucional7; adems, ello vulnera

las disposiciones de las convenciones inter-nacionales que prohben decretar la prisinpreventiva con fines de accin preventiva,como sancin anticipada o prepena.

El artculo 139 del nuevo Cdigo Pro-cesal Penal precisa que las personas tienenderecho a la libertad personal y que la pri-sin preventiva slo proceder cuando las de-ms medidas cautelares personales fueren in-suficientes para asegurar las finalidades delprocedimiento.

El mismo Cdigo, en su artculo 140, es-tablece los requisitos previos necesarios parapoder ordenar una prisin preventiva por par-te del tribunal; ellos son los siguientes:

a) Que existan antecedentes que justifi-caren la existencia del delito que se in-vestigare;

b) Que existan antecedentes que permitanpresumir fundadamente que el imputa-do ha tenido participacin en el delitocomo autor, cmplice o encubridor, y

c) Que existan antecedentes calificados quepermitieren al tribunal considerar que laprisin preventiva es indispensable parael xito de las diligencias precisas y de-terminadas de la investigacin, o que lalibertad del imputado es peligrosa para laseguridad de la sociedad o del ofendido.

El artculo en anlisis determina que seentender que la prisin preventiva es indis-pensable para el xito de la investigacincuando existiere sospecha grave y fundada deque el imputado pudiere obstaculizar la inves-tigacin mediante la destruccin, modifica-cin, ocultacin o falsificacin de elementosde prueba, o cuando pudiere inducir a com-putados, testigos, peritos o terceros para queinformen falsamente o se comporten de ma-nera desleal o reticente.

La misma disposicin seala que paraestimar si la libertad del imputado resulta oun peligro para la sociedad, el tribunal debe-r considerar especialmente algunas de lassiguientes circunstancias: la gravedad de lapena asignada al delito, el nmero de delitosque se le imputare y el carcter de los mis-mos, la existencia de procesos pendientes, el

6 Ver Barbero Santos, Marino. Prisin provi-sional, detencin preventiva y derechos fundamen-tales. Ed. Universidad de Castilla - La Mancha, Es-paa, 1997.

Magalaes Gomes (Filho), Antonio. Ed. Conosur,Santiago, Chile, 1995.

7 Asencio Mellado, Jos Mara. Ed. Civitas.Madrid, Espaa 1987, pg. 98.


hecho de encontrarse sujeto a alguna medidacautelar personal, en libertad condicional ogozando de alguno de los beneficios alterna-tivos a la ejecucin de las penas privativas orestrictivas de libertad contempladas en la ley;la existencia de condenas anteriores cuyocumplimiento se encontrare pendiente, aten-diendo a la gravedad de los delitos de quetrataren, y al hecho de haber actuado en gru-po o pandilla.

Finalmente, el mismo artculo 140, in-ciso final, determina que se entender quela seguridad del ofendido se encuentra enpeligro por la libertad del imputado cuandoexistieren antecedentes calificados quepermitieren presumir que ste realizar aten-tados graves en contra de aqul, o en contrade su familia o de sus bienes.

Los elementos que determinan la prisinpreventiva como medida cautelar son elpericulum in mora y el fumus boni iuris.

El periculum in mora consiste en la exis-tencia de un peligro de evasin del imputado,lo cual debe considerar los antecedentes (as-pecto subjetivo) y la gravedad del delito (as-pecto objetivo).

El fumus boni iuris viene dado por eljuicio de probabilidad sobre la posible respon-sabilidad penal del inculpado, requirindosela existencia del cuerpo del delito y la pre-suncin fundada de que el inculpado es res-ponsable del delito como autor, cmplice oencubridor, requisitos indispensables paradeterminar su calidad de procesado.

La gravedad de la pena no es suficientepor s misma para determinar el peligro de fuga,dicho antecedente debe conjugarse con otros,para extraer de all criterios adicionales; ellospueden obtenerse de una jurisprudencia asen-tada en la materia de los tribunales internacio-nales de derechos humanos, los cuales son: elarraigo de la persona en el lugar o ciudad; laposibilidad de huir al extranjero; el carcter yla moralidad del imputado.

El arraigo o establecimiento de una per-sona se mide por la existencia de un domici-lio, de lazos familiares y de actividad laboralo profesional.

La posibilidad de huir al extranjero de-pende de la situacin econmica de la perso-

na, de la posesin de recursos financierosimportantes, de la posesin por parte del in-culpado de relaciones y bienes en el extranje-ro, todo ello cuando el delito es grave.

El carcter y moralidad del imputadoest determinado por la habitualidad o no deactividad delictiva, lo que ya implica una eva-luacin subjetiva relacionada con el compor-tamiento futuro y eventual del inculpado.

As la prisin preventiva constituye unamedida cautelar destinada a asegurar el xitodel proceso y asegurar el cumplimiento de lasentencia, la que debe concretarse cuando eltribunal lo considere estrictamente necesariopara las investigaciones del sumario, para laseguridad del ofendido o de la sociedad, enresolucin motivada.

La adopcin de la prisin preventiva fue-ra de los casos en que la habitualidad del in-culpado denote peligrosidad de evasin al pro-ceso, es contraria a la naturaleza cautelar dela resolucin, a los enunciados constituciona-les y al derecho internacional de los derechoshumanos, vinculante y obligatorio para el Es-tado y todos sus rganos y organismos.

Por otra parte, ello constituira una in-fraccin a la presuncin de inocencia, ya quela perspectiva de prevencin de la comisinde ulteriores delitos, basada en la peligrosi-dad extrada de anteriores ilcitos penales, par-te de la presuncin de culpabilidad, ya que laprisin provisional se decide en un momentoanterior a la sentencia.

En el derecho comparado puede cons-tatarse una tendencia a establecer legalmenteplazos mximos para la prisin preventiva oprovisional, evitando transformarla en una penaanticipada, lo que constituye la tendencia co-rrecta. A modo de ejemplo, pueden citarse loscasos de Espaa, el plazo normal es de seismeses, pudiendo extenderse por el tribunal ex-traordinariamente hasta 30 meses, como lodetermina el artculo 504 del Cdigo de enjui-ciamiento criminal. El artculo 437 del Cdi-go Penal argentino, modificado por ley 11.624,estableci que la prisin preventiva no puedeexceder de dos aos, el que puede prorrogarsepor un ao ms por resolucin fundada. ElCdigo Procesal alemn considera un plazo deseis meses para la prisin preventiva.


La excepcionalidad de la prisin preven-tiva est expresamente consagrada en el art-culo 9 N 3 del P.I.D.C.P., el cual determina:La prisin preventiva de las personas quehayan de ser juzgadas no debe ser la reglageneral, pero su libertad podr estar subor-dinada a garantas que aseguran la compa-recencia del acusado en el acto del juicio, oen cualquier otro momento de las diligenciasprocesales y, en su caso, para la ejecucindel fallo.

De la misma forma, la C.A.D.H., artcu-lo 8 numeral 2, precisa: 2. Toda personainculpada de delito tiene derecho a que sepresuma su inocencia mientras no se establez-ca legalmente su culpabilidad.

La Comisin Interamericana de Dere-chos Humanos , rgano encargado desupervigilar el respeto de los Estados Partesde los derechos contenidos en la C.A.D.H.,ha sealado que la prolongacin del procesopor ms de tres aos y medio, sin sentencia,constituye una violacin a las garantas es-tablecidas en los artculos 7 N 5 y 8 N 1 dela C.A.D.H. La Comisin Interamericana, an-tes sealada, ha dispuesto que ... si el Esta-do no determina el juicio de reproche dentrode un plazo razonable y justifica la prolonga-cin de la privacin de libertad del acusadosobre la base de la sospecha que exista en sucontra, est, fundamentalmente, sustituyendola pena con la prisin preventiva, agregan-do, de este modo, la detencin preventivapierde su propsito instrumental de servir alos intereses de la buena administracin dejusticia y de medio se transforma en fin.

La Comisin Interamericana considertal perspectiva en su informe N 11.245 de1996, recomendando a un Estado parte teneren cuenta en todos los casos de detencin oprisin preventiva prolongada de respetar losrequisitos establecidos por la Convencin, yen caso contrario tomar las medidas necesa-rias para que los afectados sean puestos enlibertad. Dicha posicin ha sido reiterada en1997 por informe de dicha Comisin de 11de marzo de 1997.

Por ltimo, cabe sealar que el princi-pio favor libertatis o pro cives debe apli-carse rigurosamente como regla de hermenu-

tica constitucional, lo que significa en la ma-teria aplicar en forma restrictiva la prisinpreventiva como excepcin, como asimismola libertad provisional como regla.

En el caso de detencin o procesamien-to de menores, debe tenerse presente la Con-vencin sobre Derechos del Nio, la cual exi-ge que la prisin preventiva o provisionalguarde la necesaria proporcionalidad con lascircunstancias personales del menor y con lainfraccin que se le imputa, sin olvidar lasnecesidades de la sociedad o inters general.

Nuestros recintos carcelarios por reglageneral son recintos donde se hace escuela dedelincuencia, y muy pocas veces, recintos quesirven para regenerar y rehabilitar incorporan-do a la sociedad a las personas que han delin-quido, aun cuando dicha situacin tiende amejorar gradual y paulatinamente.

La introduccin del nuevo proceso pe-nal oral, contradictorio y pblico permitirreducir las prolongadas y anormales prisio-nes preventivas producto de la actual dilacinde los procesos penales, con la grave afecta-cin de los derechos esenciales de la persona,especialmente cuando ella resulta absuelta detoda responsabilidad penal por unsobreseimiento definitivo o una sentenciaabsolutoria.

La libertad provisional constituye underecho, teniendo en consideracin el bloquede constitucionalidad en la materia conforma-do por la disposicin constitucional del art.19 N 3 en armona con el Pacto Internacio-nal de Derechos Civiles y Polticos y la Con-vencin Americana de Derechos Humanos, enuna interpretacin sistemtica y finalista, loque se reafirma a travs de la ley 19.047 de14 de febrero de 1991, que modifica los art-culos 356, 363 y 364 del CPP, determinandoque el derecho a la libertad provisional sepuede ejercer siempre, pudiendo el legisladorslo regular la forma y condiciones de ella.

La reforma constitucional, por leyN 19.055 de 1 de abril de 1991, suprimi lainexcarcelabilidad para los delitos terroris-tas, tomando algunas medidas de resguardoen el artculo 19 N 7 literal c), inciso 2, elque seala: La resolucin que otorgue la li-bertad provisional a los procesados por los


delitos a que se refiere el artculo 9 (delitosterroristas), deber siempre elevarse en con-sulta. Esta y la apelacin de la resolucin quese pronuncia sobre la excarcelacin sernconocidas por el Tribunal superior que co-rresponde integrado exclusivamente pormiembros titulares. La resolucin que aprue-be u otorgue la libertad requerir ser acor-dada por unanimidad. Mientras dure la liber-tad provisional el reo procesado quedarsiempre sometido a las medidas de vigilanciade la autoridad que la ley contemple.

Al ser la libertad provisional consecuen-cia de la desaparicin de la prisin preventiva,slo pueden imponerse aquellas garantas quese aplican a los casos de imputados que sonsometidos a proceso sin prisin preventiva.

Por otra parte, la carencia de bienes nopuede erigirse en una traba para el ejerciciode la libertad, ya que ello podra vulnerar elartculo 1.1. de la C.A.D.H. ya que la posi-cin econmica constituira un motivo dediscriminacin, como resolvi la Corte Argen-tina de Mar del Plata, en el caso Fasciuto,sentencia del 18 de septiembre de 1997.

3.1.4. Las garantas respecto de ladeclaracin de los inculpados y desu familia

El artculo 19, numeral 7, literal f), pre-cisa que:

En las causas criminales no se podrobligar al inculpado a que declare bajojuramento sobre hecho propio; tampo-co podrn ser obligados a declarar encontra de ste sus ascendientes, descen-dientes, cnyuge y dems personas que,segn los casos y circunstancias, sea-le la ley.

La disposicin constitucional transcritadispone que el inculpado no podr ser obliga-do a declarar en su propia contra y tampocoestarn obligados a declarar en contra del in-culpado sus ascendientes, descendientes, cn-yuges y personas que, segn los casos, sealela ley.

Se puede sealar que en el proceso deelaboracin de la Constitucin esta materia

origin largos debates en la Comisin de Es-tudios de la Nueva Constitucin, en cuya se-sin 110 del 1 de abril de 1975, el voto parti-cular de don Gustavo Lorca rompi con elempate de quienes eran partidarios de la pro-hibicin de obligar al inculpado a declararbajo juramento y de quienes eran partidariosde que se le obligara a autoinculparse del he-cho ocurrido.

Complementando la norma constitucio-nal, el Art. 201 del Cdigo de Procedimien-to Penal seala que no estn obligados a de-clarar:

1 El cnyuge del procesado, sus ascen-dientes o descendientes legtimos o ile-gtimos reconocidos, sus parientes cola-terales legtimos dentro del cuarto gradode consanguinidad o segundo de afini-dad, sus hermanos naturales, su pupiloo su guardador; y

2 Aquellas personas que, por su estado,profesin o funcin legal, como aboga-do, mdico o confesor, tienen el deberde guardar el secreto que se les hayaconfiado, pero nicamente en lo que serefiere a dicho secreto.

Prohibir la obligacin de prestar jura-mento a los presuntos culpables obedece a unprincipio admitido hoy en todas las legisla-ciones y por la mayora de los tratadistas, se-gn los cuales no se puede exigir al inculpa-do en que colabore en su perjuicio o que presteauxilio para que se le persiga en su delito.

Dentro del mbito moral, exigir juramen-to de decir verdad a quien se supone culpablede un crimen, implicara la propia condena-cin o el perjurio.

El Cdigo de Procedimiento Criminalitaliano prohbe requerir juramento al impu-tado, no slo en cuanto a los hechos propiosdel mismo o que puedan implicar alguna res-ponsabilidad para l, sino hasta en que l pue-da afectar a otro (Art. 282).

Por otra parte, la Enmienda de la Cons-titucin de los Estados Unidos seala: No sele podr obligar (a ninguna persona) en uncaso criminal a que testifique en contra de smisma.


Esta materia se encuentra regulada tam-bin en Tratados Internacionales de DerechosHumanos.

El Pacto Internacional de Derechos Ci-viles y Polticos determina en su artculo 14N 3, letra g): el derecho a no ser obligadaa declarar contra de s misma ni a confesarseculpable

A su vez, la Convencin Americana so-bre Derechos Humanos o Pacto de San Josde Costa Rica, en su artculo 8 N 2 sobreGarantas Judiciales determina:

Toda persona inculpada de delito tienederecho a que se presuma su inocenciamientras no se establezca legalmente suculpabilidad. Durante el proceso, todapersona tiene derecho, en plena igualdad:g) El derecho a no ser obligado a de-clarar contra de s mismo ni a declararseculpable.

Las garantas mnimas entregadas por ladisposicin de la Convencin Americana deDerechos Humanos nos sealan el derecho detoda persona inculpada de no declarar si conello se incrimina. Si revisamos nuestro orde-namiento jurdico nos daremos cuenta que laproteccin de esta disposicin se ve mejorguardada en la Constitucin dado que no sloel afectado est libre de autoinculparse, sinoque tambin sus parientes ms cercanos.

3.1.5. La reserva de ley para establecimientode penas de comiso y limitacin de lapena de confiscacin de bienes

El numeral 7 letra g) del artculo 19 dela Constitucin establece lo siguiente:

g) No podr imponerse la pena de con-fiscacin de bienes, sin perjuicio del co-miso en los casos establecidos por lasleyes; pero dicha pena ser procedenterespecto de las asociaciones ilcitas.

En este mbito es importante precisar eltratamiento que se le da al vocablo bienes,el sentido que aqu se le otorga es genrico yest referido a todo derecho adquirido patri-

monialmente, tanto bienes corporales comoincorporales.

El artculo 292 del Cdigo Penal pre-cisa que las asociaciones ilcitas son aque-llas formadas con el objeto de atentar contralas personas, la propiedad y las buenas cos-tumbres.

Respecto del comiso, el Cdigo Penalestablece que est referido a los medios ma-teriales de que se han valido los autores paraperpetrar el delito, como asimismo de los ob-jetos materiales sobre los cuales ha recado ohan sido producto de la accin delictiva.

3.1.6. La prohibicin de aplicar como penala prdida de derechos previsionales

El literal h) del artculo 19 N 7 deter-mina que No podr aplicarse como sancinla prdida de los derechos previsionales.

En cuanto a la eliminacin de nuestroordenamiento jurdico de la sancin de prdi-da de derechos previsionales, ella forma partede nuestro ordenamiento jurdico desde lavigencia de la Ley N 17.902 del 15 de fe-brero de 1973, ley que derog el N 4 delartculo 38 del Cdigo Penal y la disposicinpertinente del Estatuto Administrativo. La Co-misin de Est

LA LIBERTAD PERSONAL Y LAS DOS CARAS DE JANO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO CHILENO

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