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La libertad de expresión en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional (Primera parte), Cuadernos digitales de formación del Consejo General del Poder

Judicial –Delitos de expresión en una sociedad democrática-, 2019

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La libertad de expresión en la jurisprudencia del Tribunal Europeo

de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional

Miguel Ángel Presno Linera1

Resumen:

En este texto se analiza la jurisprudencia sobre la libertad de expresión que han

ido construyendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional

español, el primero a partir de los casos que le llegan de los 47 Estados miembros del

Consejo de Europa y que se juzgan a partir de lo previsto en el Convenio Europeo de

Derechos Humanos; el segundo aplicando a los asuntos surgidos en España la

Constitución y, por mandato de ésta, la jurisprudencia del TEDH. Una premisa general

a tener en cuenta es que la libertad de expresión también ampara las opiniones que

pueden inquietar, molestar u ofender a una parte de la sociedad; otra que, para valorar

jurídicamente lo que se ha dicho, es determinante el contexto en el que las expresiones

se formulan.

I. Presentación: la libertad de expresión como uno de los

fundamentos esenciales de las sociedades democráticas.

Comenzaremos recordando lo que prevé el artículo 10 del Convenio

Europeo de Derechos Humanos (CEDH):

“1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas, sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa. 2. El ejercicio de estas libertades, que entrañen deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades condiciones, restricciones o sanciones previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial”.

Con esta dicción se anticipa que la libertad de expresión será uno de los

derechos del Convenio a los que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos

1 Catedrático de Derecho constitucional en la Universidad de Oviedo; [email protected]; blog: http://presnolinera.wordpress.com; twitter: @PresnoLinera; página web: http://presnolinera.wix.com/presnolinera

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(TEDH) atribuya una importancia especial derivada de los valores que subyacen

en su reconocimiento. La jurisprudencia ha enfatizado desde el principio en que

“la libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de las

sociedades democráticas, una de las condiciones primordiales para su progreso

y para el desarrollo de los hombres” (asunto Handyside c. Reino Unido, de 7 de

diciembre de 1976, p. 49).

La función de este derecho como “una de las precondiciones del

funcionamiento de la democracia” (asunto Appleby y otros c. Reino Unido, de 6

de mayo de 2003) determina una especial amplitud del objeto protegido que se

abarca “no sólo la sustancia de las ideas y la información expresadas sino

también la forma en la que se transmiten” (asunto De Haels y Gijsels c. Bégica,

de 24 de febrero de 1997, p. 48). Cualquier idea o información, así como la forma

y los medios empleados para comunicarlas cuentan con la protección prima facie

del derecho.

En particular, desde el asunto Handyside, la jurisprudencia es constante

en afirmar que el artículo 10 es válido:

“no sólo para las informaciones o ideas que son favorablemente recibidas o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también para aquellas que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción cualquiera de la población. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existen una "sociedad democrática". Esto significa especialmente que toda formalidad, condición, restricción o sanción impuesta en la materia debe ser proporcionada al objetivo legítimo que se persigue” (asunto Handyside, cit., p. 49).

De este modo le corresponde al TEDH enjuiciar si la restricción impuesta

por parte del Estado es compatible con el Convenio; esto es, si está prevista por

la ley, si persigue alguno de los fines enunciados por el apartado segundo y si,

finalmente, es una medida “necesaria en una sociedad democrática. Al efectuar

ese control, el Tribunal no se limita a los razonamientos empleados por las

resoluciones judiciales nacionales sino que valora el conjunto del caso, pudiendo

apreciar como relevantes hechos o circunstancias no tenidas en cuenta en la vía

jurisdiccional nacional. Aunque la intensidad del control europeo varía en función

del mayor o menor margen de apreciación que se reconoce al Estado según el

grado de conexión de la expresión o información con el valor democracia o el

grado de intrusividad de la medida, el Tribunal exige, en todo caso, que el Estado

ofrezca razones “adecuadas y suficientes” para justificar la restricción del

derecho (asunto Handyside, cit., p. 52).

Como veremos con detalle más adelante, a pesar de que la jurisprudencia

en materia de libertad de expresión es especialmente “liberal” -también en el

sentido norteamericano del termino- el TEDH de manera sistemática, y a

diferencia de lo que ha venido haciendo el Tribunal Supremo de Estados Unidos,



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ha excluido radicalmente del ámbito de protección del artículo 10 las expresiones

que pretenden justificar el nazismo (asunto Lehideux e Isorni c. Francia, de 23

de septiembre de 1998, p. 53), así como la revisionismo de verdades históricas

bien establecidas como el Holocausto (asunto Garaudy c. Francia, decisión de

24 de junio de 2003), por atentar contra los valores del Convenio e incurrir, por

ello, en una forma de abuso de derecho proscrita por el artículo 17 CEDH.

II. La titularidad del derecho a la libertad de expresión.

Los derechos del artículo 10 corresponden a “toda persona”, tanto a las

físicas como a las jurídico-privadas (asunto Autronic AG c. Suiza, de 22 de mayo

de 1990, p. 47). Sin embargo, el grado de protección que ofrece el derecho

puede variar en función del tipo de sujeto de que se trate según la extensión de

“los deberes y responsabilidades” inherentes al colectivo del que forme parte. En

relación con los militares, el Tribunal ha afirmado que la libertad de expresión “no

se para a la puerta de los cuarteles” (asunto Grigoriades c. Grecia, de 25 de

noviembre de 1997, p. 45) pero la disciplina militar que pretende garantizar un

funcionamiento eficaz del ejército permite imponer restricciones al ejercicio de

ese derecho (asunto Engel y otros c. Holanda, de 8 de junio de 1976, p. 100;

asunto Vereinigung demokratischer Soldaten Österreichs y Gubi c. Austria , de

19 de diciembre de 1994, p. 36).

Los funcionarios civiles también pueden verse sujetos a modulaciones en

el ejercicio de su libertad de expresión derivadas de las exigencias propias de la

organización y funcionamiento de la Administración.

En el asunto Vogt c. Alemania, de 26 de septiembre de 1995, se discutió la compatibilidad con el Convenio del deber de lealtad que la legislación alemana imponía a los funcionarios públicos en relación con el cese de un profesor por ser militante del partido comunista alemán. El Tribunal consideró que si bien era conforme al artículo 10 del Convenio imponer a los funcionarios el deber de lealtad a los principios constitucionales, no lo era en cambio el carácter absoluto con el que se configura la obligación al extender a cualquier funcionario, con independencia de sus funciones o rango, y a cualquier actividad que pueda considerase contraria a esos principios, aunque forme parte de la vida privada (p. 49). La prohibición a los funcionarios de policía de afiliarse a un partido político es conforme al artículo 10 en la medida en que pretende la despolitización del servicio y contribuir a la consolidación y mantenimiento de una democracia pluralista, sin impedir, por otra parte, cualquier otra forma de participación política (asunto Rekvenyi c. Hungría, de 20 de mayo de 1999, p. 41).

La libertad de expresión de los jueces también queda modulada por los

deberes inherentes al ejercicio de la función jurisdiccional pues “tenemos

derecho a esperar de los funcionarios judiciales que utilicen su libertad de

expresión con moderación cada vez que la autoridad y la imparcialidad del poder



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judicial puedan ser cuestionados” (asunto Wille c. Liechstenstein, de 28 de

octubre de 1999, p. 64).

Pero, por otra parte, la cualidad del sujeto también puede determinar un

mayor grado de protección del derecho. Así sucede, señaladamente, con la

prensa, y los medios de comunicación en general, a los que les corresponde

ejercer la función de “perro guardián” dentro del sistema democrático y permitir

que la opinión pública pueda controlar el ejercicio del poder público. Por eso,

“cuando las autoridades nacionales adoptan medidas capaces de disuadir a la

prensa de ofrecer información sobre asuntos de legítimo interés público, el

Tribunal está llamado a ejercer un cuidadoso escrutinio de la proporcionalidad

de tales medidas” (asunto The Observer y The Guardian c. Reino Unido, de 26

de noviembre de 1991, p. 59).

Este mayor nivel de protección, también, lo ha aplicado el Tribunal a los

grupos y asociaciones que participan en el foro público:

“en una sociedad democrática incluso los grupos pequeños e informales, como Greenpeace Londres, deben ser capaces de llevar a cabo sus actividades de manera efectiva y existe un fuerte interés público en permitir a estos grupos e individuos fuera de la corriente que contribuyen al debate público difundiendo información e ideas sobre materias de interés público como la salud o el medio ambiente” (asunto Steel y Morris c. Reino Unido, de 15 de febrero de 2005, p. 89, relativo a una campaña de Greenpeace denunciando la comida y las prácticas empresariales de McDonald’s; asunto Vides Aizsardzïbas Klubs c. Letonia, de 27 de mayo de 2004, p. 42, adopción en el seno de una asociación de protección del medio ambiente de una resolución denunciando irregularidades en la conservación de la costa por parte de un ayuntamiento).

III. Lo que el derecho a la libertad de expresión protege.

Los derechos protegidos por el artículo 10 del Convenio son, en primera

línea, derechos de libertad que imponen al Estado la obligación de no interferir

en su ejercicio sin justificación legítima. Pueden entrañar, también, obligaciones

positivas de protección para los poderes público:

“El auténtico y efectivo ejercicio de esta libertad no depende meramente del deber del Estado de no interferir, sino que pude requerir medidas positivas de protección, incluso en la esfera de las relaciones entre particulares” (asunto Ozgür Gündem c. Turquía, de 16 de marzo de 2000, p. 43, obligación del Estado de proteger e investigar los actos de violencia dirigidos contra algunos periódicos y sus periodistas por su línea editorial).

En este sentido, el TEDH ha afirmado que el artículo 10 es aplicable en

las relaciones entre empresario y empleado, estén regidas por el derecho público

o por el derecho privado (asunto Fuentes Bobo c. España, de 29 de febrero, p.



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38, despido de un trabajador de TVE por críticas a la dirección; asunto De Diego

Nafría c. España, de 14 de marzo de 2002, despido de un trabajador del Banco

de España por las acusaciones contenidas en una carta dirigida al Subdirector).

1. La libertad de expresión y la libertad de comunicar y recibir información.

La libertad de expresión protege la realización de todo acto expresivo,

mediante el que se comuniquen ideas, pensamientos o juicios de valor. En

cambio, el derecho a la información se refiere a la comunicación de hechos. La

diversidad del objeto de cada derecho implica un diferente tratamiento de su

protección pues mientras que las ideas o juicios de valor no son susceptibles de

prueba de verdad, las afirmaciones sobre hechos sí (asunto Lingens c. Austria,

de 8 de julio de 1986, p. 46).

La distinción entre un derecho y otro no resulta tan tajante a la luz de la

jurisprudencia pues, por un lado, las informaciones falsas que hayan sido

obtenidas diligentemente son merecedoras de protección, y, por otro lado, las

opiniones o juicios de valor deben ir acompañados de un cierta base fáctica con

el fin de que la opinión pública pueda valorarlos adecuadamente. En efecto, la

protección de la libertad de información depende del cumplimiento de un

estándar de diligencia, el “requisito de buena fe”, según el cual la difusión de

información sobre un asunto de interés general merece protección “siempre que

se haya actuado de buena fe sobre la base de hechos ciertos y se aporte

información fiable y precisa de acuerdo con la ética periodística” (asunto Fressoz

y Roire c. Francia, de 21 de enero de 1999, p. 54).

El nivel de diligencia exigido variará en función de una serie de factores

como el carácter público o privado de la persona afectada, la importancia del

asunto o la gravedad de la información.

En el asunto Bladet Tromso, relativo a unas informaciones sobre prácticas ilegales y crueles en la caza de focas, el TEDH consideró que se cumple el estándar cuando la prensa se apoya en un informe oficial sin necesidad de que emprenda una investigación independiente para acreditar su contenido (asunto Bladet Tromso y Stensaas c. Noruega, de 29 de mayo de 1999, p. 68) La imposición al autor de la información de la carga de la prueba de la verdad de los hechos no es contraria al Convenio (asunto McVicar c. Reino Unido, de 7 de mayo de 2002, p. 87; asunto Steel y Morris, cit., p. 93) pero, desde el punto de vista del artículo 10, debe entenderse satisfecha si se acredita haber cumplido con el estándar de buena fe.

En relación con las opiniones y juicios de valor, “la proporcionalidad de la

injerencia depende de la existencia de una base fáctica suficiente para la

afirmación impugnada, pues incluso un juicio de valor carente de soporte fáctico

alguno puede resultar excesivo” (asunto Jerusalem c. Austria, de 27 de febrero

de 2001, p. 43). Si tiene apoyo en algún dato fáctico, una opinión puede ser



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considerada como “comentario honesto” y, por tanto, gozar de protección. El

grado de conexión entre la opinión y los hechos de base puede variar según las

circunstancias. Así, no es necesario indicar a qué hechos se refiere el juicio de

valor si éstos son de conocimiento general por el público (referirse al “pasado

fascista” de un político no precisa señalar los sucesos que avalan esa opinión

porque el pasado del personaje había sido desvelado por un libro de memorias

y varios artículos, asunto Feldek c. Eslovaquia, de 27 de febrero de 2001, p. 86).

No obstante, a veces el TEDH ha avalado “juicios de valor” en los que

resulta difícil encontrar soporte fáctico y es dudoso que puedan calificarse como

generalmente conocidos; así, en el asunto Jiménez Losantos c. España, de 14

de junio de 2016, donde se enjuició la condena a Jiménez Losantos por un delito

continuado de injurias con publicidad a Alberto Ruíz Gallardón cuando era

Alcalde de Madrid, el TEDH estimó que algunas de las expresiones en cuestión

– tales como “(…) nosotros estaremos siempre con las víctimas del terrorismo.

Esto naturalmente para un farsante redomado parece difícil de entender”,

“Alcaldín”, “Te da igual, Gallardón, con tal de llegar tú al poder”, “tú eres un

estorbo, tú eres una calamidad, tú no eres un Alcalde, tú eres un obstáculo para

averiguar el 11-M” o “El problema es que el Alcalde de Madrid sigue empeñando

en defender la postura del PSOE en el 11-M. Es decir, mentir a toche y moche,

engañar a los jueces, inventar informes, falsificarlos” – pueden ser consideradas

como graves y provocadoras. Sin embargo, el empleo de ciertas expresiones

destinadas, posiblemente, a captar la atención del público no pueden en sí

mismas plantear un problema con respecto a la jurisprudencia del TEDH. El uso

de frases vulgares no es, en sí mismo, decisivo para que una expresión sea

considerada ofensiva. Para el TEDH, el estilo forma parte de la comunicación

como forma de expresión y está, como tal, protegido junto al contenido de la

expresión. La cuestión, a nuestro juicio, es si, además de un estilo vulgar, no hay

en dichas frases un menoscabo al honor de la persona contra la que se dirigen;

por utilizar también la metáfora canina, si la libertad de expresión ampara al

presunto perro guardián que no solo hace presa sino que, sobre todo, muerde.

La libertad de información incluye el derecho a recibirla (asunto Autronic,

cit., p. 47, recepción de programas de televisión mediante antena parabólica)

pero no incorpora el derecho de acceso a la información que no esté disponible

en fuentes accesibles (asunto Leander c. Suecia, de 26 de marzo de 1987, p.

74: “la libertad de recibir informaciones, prohíbe esencialmente a un Gobierno

impedir a alguien recibir informaciones que otras personas aspiran o pueden

consentir en suministrarle. En las circunstancias de este caso, el artículo 10 no

concede al individuo el derecho de acceder a un registro en el que figuran

informaciones sobre su propia situación, ni obliga al Gobierno a facilitárselas.”).

La pretensión de acceder a informaciones en poder del Estado puede encontrar

fundamento, en cambio, en otros derechos como el derecho al respeto a la vida



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privada y familiar (p.e., asunto Guerra y otros c. Italia, de 19 de febrero de 1998,

p. 60, obligación de informar a los vecinos sobre los riesgos de atentado grave

al medio ambiente derivados del funcionamiento de una fábrica de fertilizantes).

Se ha discutido ante el TEDH si del artículo 10 cabe derivar un derecho al

foro, esto es, un derecho frente al Estado e incluso frente a particulares para

acceder a espacios en los que poder comunicar información al público. En el

asunto Appleby se discutió si la negativa de un centro comercial a permitir a los

demandantes instalar un puesto de información y recogida de firmas a favor de

una campaña medioambiental constituía una lesión del derecho. El Tribunal

afirmó lo siguiente:

“Esta disposición, a pesar de la reconocida importancia de la libertad de expresión, no otorga ninguna libertad de foro para el ejercicio de ese derecho. Aunque es cierto que los desarrollos demográficos, sociales, económicos y tecnológicos están cambiando el modo en que las personas se mueven y entran en contacto con las demás, el Tribunal no está convencido de que esto exija la creación automática de derechos de entrada en propiedades privadas, o incluso, necesariamente, en todo lugar de propiedad pública (oficinas de Gobierno y ministerios, por ejemplo). Cuando, sin embargo, el impedir el acceso a la propiedad tiene el efecto de evitar el ejercicio efectivo de la libertad de expresión o se puede decir que se ha destruido la esencia del derecho, el Tribunal no excluirá que pueda surgir una obligación positiva por parte del Estado para proteger el goce de los derechos que señala el Convenio regulando los derechos de propiedad” (asunto Appleby y otros c. Irlanda, de 6 de mayo de 2003, p. 47).

2. Derechos implícitos: libertad artística y secreto profesional.

Aunque no esté expresamente proclamada, el artículo 10 protege la

libertad de creación artística, tal y como ha interpretado el Tribunal en el asunto

Müller: “la libertad de recibir y comunicar informaciones e ideas comprende la

libertad de expresión artística que permite participar en el intercambio público de

informaciones e ideas culturales, políticas y sociales de cualquier naturaleza ...

Quienes crean, interpretan, distribuyen o exponen una obra de arte contribuyen

al intercambio de ideas y de opiniones indispensable en una sociedad

democrática. De donde se deduce la obligación que tiene el Estado de no invadir

indebidamente su libertad de expresión” (asunto Müller c. Suiza, de 24 de mayo

de 1988, p. 27 y 33).

Otro derecho implícito protegido por el artículo 10 es el derecho al secreto

de las fuentes de información. En el asunto Goodwin, el Tribunal afirmó que “la

protección de las fuentes periodísticas es una de las condiciones básicas para la

libertad de prensa... Sin esa protección, las fuentes pueden verse disuadidas de

ayudar a la prensa a informar al público sobre asuntos de interés público” (asunto

Goodwin c. Reino Unido, de 27 de marzo de 1996, p. 39).



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Dada la importancia instrumental de este derecho para la vitalidad de la

prensa en el cumplimiento de su función de “perro guardián” dentro de un

sistema democrático, el Tribunal sujeta “al más cuidadoso escrutinio” las

medidas que pretendan levantar la confidencialidad de las fuentes, en particular

los registros de las oficinas de un periódico o de los papeles de un periodista,

dado su carácter indiscriminado (asunto Roemen y otros c. Luxemburgo, de 25

de febrero de 2002, p. 57; asunto Ernst y otros c. Bélgica, de 15 de julio de 2003,

p. 103).

IV. Las restricciones al ejercicio de la libertad de expresión.

1. Los fines que justifican la imposición de límites.

Las injerencias en el ejercicio de los derechos reconocidos en el artículo

10 deben ajustarse a las exigencias que impone la cláusula de limitación del

apartado segundo. La norma que establezca la medida restrictiva debe cumplir

con los requisitos del principio de calidad de la ley, esto es, debe ser accesible

para sus destinatarios y ser lo suficientemente precisa como para hacer

previsibles las consecuencias de un determinado acto (con carácter general,

asunto Sunday Times (nº 1) c. Reino Unido, de 26 de abril de 1979, p. 49). Debe,

asimismo, perseguir alguna de las finalidades que expresa el precepto y hacerlo

respetando el principio de proporcionalidad.

A la hora de calibrar el grado de protección de la libertad de expresión, el

Tribunal distingue según sea el contenido del mensaje difundido. Así, la libertad

de expresión política y de comunicar información de interés general gozan del

máximo nivel de protección por lo que toda interferencia sobre su ejercicio es

considerada bajo una presunción de ilegitimidad que sólo puede levantarse si se

justifica por la existencia de una “necesidad social especialmente imperiosa”.

Este escrutinio estricto se justifica porque “la libertad de debate político

pertenece al corazón mismo del concepto de sociedad democrática que inspira

el Convenio” (asunto Lingens c. Austria, cit., p. 42) y, en consecuencia, el margen

de apreciación que le corresponde al Estado es especialmente limitado.

La publicidad y el “discurso comercial” merecen la protección del artículo

10 porque este precepto del Convenio “no distingue según la naturaleza,

lucrativa o no, del fin perseguido” con la expresión (asunto Casado Coca c.

España, de 24 de febrero de 1994, p. 35, sanción a un abogado por haber

publicado anuncios publicitando sus servicios). Sin embargo, el margen de

apreciación del que gozan los Estados para imponer límites es relativamente

amplio dado el carácter fluctuante de las exigencias de protección en ese ámbito:

“la publicidad constituye un medio para conocer las características de los servicios y los bienes que le son ofrecidos. No obstante, a veces puede ser objeto de restricciones destinadas, especialmente, a impedir la competencia desleal y la publicidad falsa o engañosa. En ciertos contextos, incluso la publicación de mensajes publicitarios objetivos y



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verídicos podría sufrir limitaciones encaminadas al respeto de los derechos ajenos o basadas en las particularidades de una actividad comercial o de una profesión determinada” (asunto Markt Intern Verlag GmbH y Klaus Beermann c. Alemania, de 20 de noviembre de 1989, p. 34).

En torno a los fines que justifican la imposición de límites al ejercicio de la

libertad de expresión existe una jurisprudencia abundante de la que cabe espigar

algunas áreas de especial relevancia.

La protección del honor y la reputación de las personas es uno de los

límites cuya aplicación ha sido objeto de una abundante jurisprudencia. La

calidad del sujeto afectado es un elemento determinante del juicio de

proporcionalidad de la medida. Así, “los límites de la crítica aceptable son más

amplios en relación con un político considerado como tal que cuando se trata de

un mero particular” (asunto Lingens, cit., p. 42), incluso cuando la crítica afecta

a la persona misma porque “la invectiva política a menudo incide en la esfera

personal” y representan “azares de la política y del libre debate de ideas, que

son las garantías de una sociedad democrática” (asunto Lopes Gomes da Silva

c. Portugal, de 25 de junio de 2000, p. 34). Así, por ejemplo, las expresiones

“grotesco”, “bufón” y “basto” no constituyen insultos en relación con un candidato

político (asunto Lopes Gomes da Silva, ibid). Esta protección debilitada del honor

de los políticos no es aplicable a los funcionarios y empleados públicos puesto

que no exponen deliberadamente sus actos y palabras al escrutinio público en la

misma medida que lo hacen los políticos (asunto Janowski c. Polonia, de 21 de

enero de 1999, p. 33; asunto Lesnik c. Eslovaquia, de 11 de marzo de 2003, p.

53). En cambio, cuando el objeto de la crítica es el gobierno, el espacio

permisible para la crítica aún acerba e hiriente, incluso falsa si no hay mala fe,

es especialmente amplio (asunto Castells c. España, de 23 abril 1992, p. 46).

El ejercicio del poder jurisdiccional como el de todo poder público está

sujeta a la crítica de la opinión pública aunque la ley puede imponer ciertos

límites en garantía de “la autoridad y la imparcialidad del poder judicial”. En la

jurisprudencia del TEDH, se han planteado dos tipos de supuestos: restricciones

a la información sobre un proceso en curso (asunto Sunday Times, cit; asunto

Du Roy y Malaurie c. Francia, de 3 de octubre de 2000; asunto Tourancheau y

July c. Francia, de 24 de diciembre de 2005) y críticas a las resoluciones

judiciales o a los jueces (asunto Prager y Oberschlick c. Austria, de 26 de abril

de 1995; asunto Haes y Gijsels c. Bélgica, de 24 de febrero de 1997).

Nos parece de especial interés el ejercicio de la libertad de expresión con

ocasión de la actuación profesional de quienes ejercen la abogacía: el ámbito

protegido incluye no solo su exposición oral en las vistas sino también lo que

dicen en los escritos, incluido el empleo de expresiones especialmente enérgicas

o argumentos beligerantes, que no por ello son merecedores de sanción, porque



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si así fuera se podría producir un "efecto disuasorio, no sólo para el abogado

afectado, sino también para la profesión en su conjunto" (asunto Rodríguez

Ravelo c. España, STEDH de 12 de enero de 2016, p. 45), que inhibiría a estos

profesionales y podría mermar el derecho de defensa de sus clientes.

En relación con la protección de bienes colectivos como la seguridad o el

orden público, el Estado goza de un cierto margen de apreciación como ha

reconocido el Tribunal en relación con la prohibición de la incitación a la violencia

o al odio (asunto Ceylan c. Turquía, de 8 de julio de 1999, p. 34).

En los asuntos Observer y Guardian y Vereinigung Weekblad Bluf!, el

Tribunal ha puesto límites a la legislación de secretos oficiales que impone

restricciones absolutas e incondicionales a la publicación de información

confidencial, independientemente de su contenido (asunto Observer y Guardian

c. Reino Unido, cit.; asunto Vereinigung Weekblad Bluf! c. Holanda, de 9 de

febrero de 1995).

Finalmente, cabe destacar el rol de la protección de la vida privada como

límite de la libertad de información. Cuando el objetivo de la información sobre

aspectos de la vida de un persona es “satisfacer la curiosidad de un tipo de

lectores [...] y no contribuye a un debate de interés general para la sociedad”, la

libertad de expresión tiene en estos casos “una interpretación menos amplia”,

esto es, un grado de protección menos intenso (asunto Von Hannover c.

Alemania, de 24 de junio de 2004, p. 65-66).

2. Los tipos de injerencias y el principio de proporcionalidad.

El artículo 10, a diferencia de algunos textos constitucionales de los

Estados Parte como el artículo 20.2 y 5 de la Constitución Española, no prohíbe

la censura previa ni el secuestro administrativo de publicaciones. A pesar de ello,

la compatibilidad con el Convenio de la adopción de una restricción previa a la

publicación no es fácilmente admisible por el TEDH: “los peligros inherentes a

las restricciones preventivas son tales que exigen el más cuidadoso escrutinio

por parte del Tribunal. Especialmente, cuando está afectada la prensa, pues la

noticia es un bien perecedero y el retraso en su publicación, incluso por un corto

periodo de tiempo, puede privarle de toda su valor e interés” (asunto The

Observer y The Guardian, cit., p. 60; en el mismo sentido, asunto Plon c. Francia,

de 18 de mayo de 2004, p. 42).

De la jurisprudencia se deriva un criterio claramente desfavorable hacia

las sanciones penales por un ejercicio abusivo de la libertad de expresión

fundado en el efecto desaliento que produce en los potenciales oradores la

amenaza de una condena penal. Así, en el asunto Cumpana y Mazare se afirma:

“la imposición de una sentencia de prisión por un delito de prensa es compatible

con la libertad de expresión de los periodistas sólo en circunstancias

excepcionales, especialmente cuando otros derechos fundamentales hayan sido



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seriamente lesionados como, por ejemplo, en los casos de incitación a la

violencia o al odio” (asunto Cumpana y Mazare c. Rumania, de 17 de diciembre

de 1994, p. 115).

También los pronunciamientos indemnizatorios de una sentencia civil

deben guardar una razonable relación de proporcionalidad con la lesión del

honor sufrida (asunto Tolstoy Miloslvasky c. Reino Unido, de 13 de julio de 1995,

p. 49; asunto Steel y Morris, cit., p. 96; asunto Independent News and media e

Independent Newspapers Ireland Limited c. Irlanda, de 16 de junio de 2005).

En el ámbito laboral las sanciones por los abusos en el ejercicio de la

libertad de expresión también deben respetar el principio de proporcionalidad

(asunto Fuentes Bobo, cit., p. 49: “es indiscutible que esta sanción [el despido

del demandante] revistió una severidad extrema, considerando

fundamentalmente la antigüedad del demandante en la empresa y su edad, y

existiendo otras sanciones disciplinarias, menos graves y más apropiadas”).

3. Injerencias en la libertad de expresión “necesarias” en una sociedad

democrática.

Los principios básicos sobre la cuestión de si una injerencia en la libertad

de expresión es “necesaria en una sociedad democrática” están bien

establecidos en la jurisprudencia del Tribunal (véanse, por ejemplo, los casos

Hertel c. Suiza , de 25 de agosto de 1998; Delfi AS c. Estonia -Gran Cámara-, de

16 de junio de 2015, o Magyar Tartalomszolgáltatók Egyesülete y Index.Hu ZRT

c. Hungria, de 2 de febrero de 2016) y han sido resumidos como sigue:

“1. La libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática, una de las condiciones primordiales de su progreso y del desarrollo de cada individuo. Sin perjuicio del apartado 2 del artículo 10, es válida no solamente para las “informaciones” o “ideas” aceptadas favorablemente o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también para las que hieren, ofenden o inquietan: así lo quieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura sin los cuales no existe la “sociedad democrática”. Tal como la consagra el artículo 10, está sujeta a excepciones que (…) requieren una interpretación estricta, y la necesidad de restringirla debe acreditarse de manera convincente (…)

2. El adjetivo “necesaria”, en el sentido del artículo 10.2, implica una “necesidad social imperiosa”. Los Estados contratantes gozan de cierto margen de apreciación para juzgar la existencia de dicha necesidad, que aumenta con un control europeo de la Ley y de las resoluciones que la aplican, incluso cuando emanan de un tribunal independiente. El Tribunal tiene pues competencia para resolver en última instancia sobre el hecho de si una “restricción” se concilia con la libertad de expresión que protege el artículo 10.

3. No es tarea del Tribunal, cuando ejerce su control, sustituir a los tribunales internos competentes, sino verificar desde el punto de vista del artículo 10, las sentencias dictadas en virtud de su facultad de apreciación.



12

Esto no lleva consigo que deba limitarse a determinar si el Estado demandado ha utilizado tal facultad de buena fe, con cuidado y de forma razonable: habrá de considerar la injerencia enjuiciada a la luz del conjunto del asunto para determinar si “guardaba proporción con el fin legítimo perseguido” y si los motivos invocados por las autoridades internas para justificarla parecen “pertinentes y suficientes” (…) Al hacerlo, el Tribunal debe alcanzar el convencimiento de que las autoridades internas aplicaron normas conformes a los principios consagrados en el artículo 10 y ello, además, fundamentándose en una valoración aceptable de los hechos pertinentes (…)”.

V. Sobre la censura previa.

La Convención Americana de Derechos Humanos ha ido más allá que el

Convenio Europeo al declarar de manera expresa (artículo 13.2) que “el ejercicio

del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa

censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente

fijadas por la ley…” No obstante la ausencia de prohibición expresa de la censura

previa en el articulado del CEDH, el TEDH ha insistido en que si bien el artículo

10 no prohíbe la imposición de restricciones previas a la publicación, los riesgos

inherentes a dichas son tales que requieren el escrutinio más atento por parte

del Tribunal. Esto es así, por lo que a la prensa se refiere, por cuanto las noticias

son un producto perecedero y demorar su publicación, incluso por un corto

período de tiempo, puede privarles de su valor e interés. El Tribunal observa, no

obstante, que las restricciones previas se pueden justificar más fácilmente en los

casos en los que se demuestre que no existe una necesidad urgente para su

publicación inmediata y en los que no sea evidente su contribución a un debate

de interés general (caso Mosley c. Reino Unido, p. 117).

Este control atento y estricto sobre las medidas previas, técnicamente

posible, también se debe extender a medidas limitativas como la clausura de

medios de comunicación (asuntos Moldovy c. Moldavia, de 9 enero de 2007, y

Nur Radio re Teleizyon Yayunciling A. G. c. Turquía, de 27 de noviembre de

2007), el secuestro de publicaciones (Wirschaft-Trend Zeitschriften

Verlasgsgellschaft GMBH c. Austria, de 27 de octubre de 2005) y el embargo de

programas (Monnat c. Suiza, de 21 de septiembre de 2006).

VI. ¿Es el “discurso del odio” un límite a la libertad de expresión?

Ya se ha dicho que para el TEDH la libertad de expresión ampara “no sólo

a las ‘informaciones’ o ‘ideas’ que son favorablemente recibidas o consideradas

como inofensivas o indiferentes, sino también para aquellas que chocan,

inquietan u ofenden al Estado o a una fracción cualquiera de la población”. Tal

cosa no implica, como es obvio, que estemos ante un derecho ilimitado y por

eso, según el mismo TEDH, “debe considerarse necesario en ciertas sociedades

democráticas la sanción o incluso la prevención frente a cualquier expresión que



13

difunda, incite, promueva o justifique el odio basado en la intolerancia” (caso

Erbakan c. Turquía, de 6 de julio de 2006, p. 56).

El problema que se presenta entonces es el de perfilar la categoría

“discurso del odio”, que, para el TEDH, incluye todas las formas de expresión

que propaguen, inciten, promuevan o justifiquen el odio basado en la intolerancia

(incluida la intolerancia religiosa). No obstante, y más allá del contenido del

mensaje, el Tribunal ha señalado que este tipo de discursos se caracterizan por

revestir distintas formas ofensivas, que son las que terminan por justificar la

limitación a la libertad:

“la incitación al odio no necesariamente supone una llamada a cometer actos de violencia y otras conductas criminales. Sin embargo, cualquier ataque contra un grupo específico de la sociedad, ya sea por medio de insultos o de declaraciones que busquen ridiculizarlo o difamarlo, es suficiente para que las autoridades privilegien el combate contra los discursos racistas frente a la libertad de expresión, cuando ella es ejercida de forma irresponsable” (caso Vejdeland y otros c. Suecia, de 9 de febrero de 2012)2.

Debe hacerse notar la dificultad de precisar un estándar de protección

común en el ámbito del Convenio de Europa y las dificultades que en este sentido

afronta el TEDH: en Europa existen distintas sensibilidades sobre esta cuestión

y, además, el Tribunal tampoco ha mantenido una jurisprudencia clara. Ahora

bien, sí parece haber consenso en que el discurso del odio, en sus distintas

formas, incluye expresiones nocivas en todo caso por su carácter intolerante y

por el desprecio que transmiten. En palabras del TEDH, este tipo de discursos

atentan “contra la dignidad, incluso la seguridad, de tales partes o grupos de la

población. Los discursos políticos que incitan al odio basado en prejuicios

religiosos, étnicos o culturales representan un peligro para la paz social y la

estabilidad política en los Estados democráticos” (asunto Féret c. Bélgica, de 16

de julio de 2009, p. 73).

2. La Recomendación General n. 15 sobre líneas de actuación para combatir el discurso del odio de la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia, adoptada el 8 de diciembre de 2015, ha definido como discurso del odio “el uso de una o más formas de expresión específicas –por ejemplo, la defensa, promoción o instigación del odio, la humillación o el menosprecio de una persona o grupo de personas, así como el acoso, descrédito, difusión de estereotipos negativos o estigmatización o amenaza con respecto a dicha persona o grupo de personas y la justificación de esas manifestaciones- basada en una lista no exhaustiva de características personales o estados que incluyen la raza, color, idioma, religión o creencias, nacionalidad u origen nacional o étnico, al igual que la ascendencia, edad, discapacidad, sexo, género, identidad de género y orientación sexual”. Y ha especificado como elementos esenciales para reconocer los actos constitutivos de discurso del odio: 1) El fomento, promoción o instigación en cualquiera de sus formas, al odio, la humillación o el menoscabo así como el acoso, descrédito, difusión de estereotipos negativos, estigmatización o amenaza; 2) uso que no solo tiene por objeto incitar a que se cometan actos de violencia, intimidación, hostilidad o discriminación, sino también actos que cabe esperar razonablemente que produzcan tal efecto; 3) motivos que van más allá de la raza, color, idioma, religión o creencias, nacionalidad, origen étnico y ascendencia. Y, para evitar dudas, se ha incluido expresamente el negacionismo de delitos de genocidio, delitos de lesa humanidad o de delitos en caso de conflicto armado cuya comisión haya sido comprobada tras recaer sentencia por los tribunales o el enaltecimiento de las personas condenadas por los mismos. Y se ha excluido la sátira o informes y análisis objetivos.



14

El TEDH ha acudido en ocasiones a la doctrina del abuso de derecho (art.

17 CEDH) o a la más matizada de los límites previstos en el artículo 10: a)

previsión legal de la injerencia; b) fin legítimo; c) necesidad en una sociedad

democrática.

El artículo 17 del CEDH dispone que las disposiciones del Convenio no

pueden ser interpretadas de forma que implique “un derecho cualquiera a

dedicarse a una actividad o a realizar un acto tendente a la destrucción de los

derechos o libertades reconocidos en el presente Convenio o a limitaciones más

amplias de estos derechos o libertades que las previstas en el mismo” (caso

Kasymakhunov y Saybatalov c. Rusia, de 14 de marzo de 2013, p. 103). Pero el

TEDH no ha aplicado este precepto de manera uniforme: en ocasiones ha

recurrido a él para declarar inadmisibles los recursos; en otros casos, ha

combinado los artículos 17 y 10, y hay casos en los que ha barajado aplicar el

artículo 17 pero acabó acudiendo al artículo 10.

El TEDH se ocupó de los primeros casos de negación del Holocausto a

partir del artículo 10 concluyendo que los discursos perseguían unos fines

incompatibles con la democracia y los derechos humanos. No obstante, en el

caso Roger Garaudy c. Francia, de 24 de junio de 2003, excluyó de protección

tales discursos al considerarlos “una de las más serias formas de difamación

racial de los Judíos y de incitación al odio contra ellos […] incompatibles con la

democracia y los derechos humanos porque infringen los derechos ajenos. Sus

propuestas indiscutiblemente tienen un propósito que cae en la categoría de

fines prohibidos por el artículo 17 de la Convención”.

Posteriormente, en el caso M’Bala M’Bala c. Francia, de 20 de octubre de

2015, el Tribunal Europeo reiteró su doctrina y consideró inadmisible el recurso

al concluir que el espectáculo del cómico, a pesar de su carácter satírico y

provocador, había supuesto una demostración de odio y antisemitismo y un

apoyo al negacionismo del Holocausto, incompatible ratione materiae con el

Convenio de acuerdo con el artículo 17, argumento reiterado para los discursos

con “contenido” y “finalidad” racista, antisemita o islamofóbica.

No obstante, en la sentencia de la Gran Sala en el asunto Perinçek c.

Suiza, de 15 de octubre de 2015, el TEDH declaró que el artículo 17 sólo debe

ser aplicable “sobre bases excepcionales y en casos extremos”, cuando resulte

“inmediatamente claro que las declaraciones impugnadas estaban destinadas a

desviar este artículo [10 CEDH] de su verdadero propósito empleando el derecho

a la libertad de expresión para finalidades claramente contrarias a los valores del

Convenio”.

En ese mismo caso, y a propósito de los discursos revisionistas de

cuestiones históricas, el Tribunal concluyó que debe valorarse la forma del

discurso, los derechos afectados, el impacto o el tiempo transcurrido, y que “al

igual que ocurre en relación con el ‘discurso del odio’, el reconocimiento por el



15

Tribunal de la necesidad de la interferencia en discursos relacionados con

hechos históricos ha sido bastante específica para cada caso y ha dependido del

juego entre la naturaleza y los potenciales efectos de las manifestaciones y del

contexto en el que se habían realizado” (caso Perinçek c. Suiza,…, p 220).

VII. Libertad de expresión y debate político.

La libertad de expresión alcanza una protección especial cuando se ejerce

en el marco del debate político; en palabras del TEDH, “preciosa para cada

persona, la libertad de expresión lo es muy especialmente para un cargo elegido

por el pueblo; él representa a sus electores, da a conocer sus preocupaciones y

defiende sus intereses. Por lo tanto, las injerencias en la libertad de expresión

de un parlamentario exigen que el Tribunal lleve a cabo uno de los controles más

estrictos (el ya citado asunto Castells c. España,…, p. 42).

Pero, por otra parte, los límites de la crítica admisible son más amplios

respecto a un político, al que se alude en condición de tal, que para un particular:

a diferencia del segundo, el primero se expone inevitablemente a un control

minucioso de sus hechos y actitudes, tanto por los periodistas como por las

masas; por consiguiente, deberá mostrar mayor tolerancia. Ciertamente, tiene

derecho a que se proteja su reputación, incluso fuera del ámbito de su vida

privada, pero los imperativos de tal protección deben ponderarse con los

intereses del libre debate de las cuestiones políticas, dado que las excepciones

a la libertad de expresión requieren una interpretación estricta (caso Otegui

Mondragón c. España, de 15 de marzo de 2011, donde, además se resume la

jurisprudencia anterior en la materia). En este caso el TEDH consideró contrarias

al Convenio las condenas de los tribunales españoles al señor Otegui por haber

pronunciado las siguientes palabras en una conferencia de prensa: “… el Rey

español es el jefe máximo del ejército español, es decir, el responsable de

torturadores y que ampara la tortura e impone su régimen monárquico a nuestro

pueblo mediante la tortura y la violencia”.

El Tribunal estimó que el hecho de que el Rey ocupe una posición de

neutralidad en el debate político, de árbitro y de símbolo de la unidad del Estado

español, no lo pone al abrigo de todas las críticas en el ejercicio de sus funciones

oficiales o, como en el presente caso, en su condición de representante del

Estado, al cual simboliza, de las procedentes de aquellos que se oponen

legítimamente a las estructuras constitucionales de dicho Estado, incluido su

régimen monárquico. Destacó también el TEDH que es precisamente cuando se

presentan ideas que hieren, ofenden y se oponen al orden establecido, cuando

más preciosa es la libertad de expresión. Asimismo, estimó que el hecho de que

la persona del Rey no esté “sujeta a responsabilidad” en virtud de la Constitución

española, concretamente en el ámbito penal, no impide de por sí el libre debate

sobre su eventual responsabilidad institucional, incluso simbólica, en la jefatura



16

del Estado, dentro de los límites del respeto de su reputación como persona (p.

56).

El TEDH consideró relevante que las declaraciones del demandante

tenían un nexo suficiente con las acusaciones de malos tratos, hechas públicas

por el director del diario Egunkaria cuando fue puesto en libertad. Asimismo,

señala, que se podía entender que las expresiones empleadas por el

demandante se inscribían en el ámbito de un debate político más amplio sobre

la eventual responsabilidad de las fuerzas de seguridad del Estado en algunos

casos de malos tratos (p. 53).

Al examinar las declaraciones en sí mismas, el Tribunal reconoció que el

lenguaje utilizado por el demandante ha podido considerarse provocador. Sin

embargo, si bien es cierto que toda persona que participa en un debate público

de interés general, como el demandante en este caso, está obligada a no

sobrepasar ciertos límites en relación, concretamente, con el respeto de la

reputación y los derechos ajenos, sí le está permitido recurrir a cierta dosis de

exageración, incluso de provocación, es decir, ser algo inmoderada en sus

declaraciones. El TEDH señaló que aunque algunos de los términos del discurso

del demandante pintaban uno de los cuadros más negativos del Rey como

institución, adquiriendo así una connotación hostil, no exhortaban al uso de la

violencia ni se trataba de un discurso de odio. Asimismo, el Tribunal tuvo en

cuenta el hecho de que se trataba de declaraciones orales realizadas durante

una rueda de prensa, lo que no dio al demandante la posibilidad de reformularlas,

perfeccionarlas o retirarlas antes de que se hicieran públicas (p. 54).

Con anterioridad, el TEDH también había admitido el amplio espacio de

actuación que corresponde en democracia a los medios de comunicación social:

“la prensa juega un papel preponderante en una sociedad democrática y aunque no deba franquear ciertos límites, relativos concretamente a la protección de la reputación y a los derechos ajenos así como a la necesidad de impedir la divulgación de informaciones confidenciales, le corresponde, no obstante, comunicar, en el cumplimiento de sus deberes y responsabilidades, las informaciones e ideas sobre todas las cuestiones de interés general. A la función consistente en difundirlas se añade el derecho, para el público, de recibirlas. Si no fuese así la prensa no podría jugar su papel indispensable de “perro guardián” (caso Colombani y otros c. Francia, de 25 de junio de 2002, p. 55).

En este mismo asunto, el TEDH declaró que debido a los deberes y

responsabilidades inherentes al ejercicio de la libertad de expresión, la garantía

que el artículo 10 ofrece a los periodistas en lo relativo a lo dicho sobre

cuestiones de interés general está subordinada a la condición de que los

interesados actúen de buena fe de manera que proporcionen informaciones

exactas y dignas de crédito en cumplimiento de la deontología periodística En



17

opinión del Tribunal, cuando la prensa contribuye al debate público sobre

cuestiones que suscitan una preocupación legítima, debe en principio poder

basarse en informes oficiales sin tener que llevar a cabo investigaciones

independientes” (p. 65).

Finalmente, cabe plantearse hasta dónde llega el espacio para la crítica

acerba y satírica de los ciudadanos respectos a los cargos políticos e

institucionales. El TEDH lo hizo con ocasión del asunto Eon c. Francia, de 14 de

marzo de 2013, donde revisó la condena impuesta por los tribunales franceses

a un ciudadano que enarboló un pequeño cartel con la expresión “Casse toi

pov'con” (lárgate, pobre gilipollas), al paso de la comitiva del presidente Sarkozy,

expresión que anteriormente había empleado el propio Sarkozy para dirigirse a

un agricultor que se había negado a darle la mano.

El TEDH consideró que la expresión debía analizarse a la luz del conjunto

del caso y en particular con respecto a la calidad de su destinatario, del

demandante, de su forma y del contexto de repetición en el que se hizo. Y

recordó su conocida doctrina de que los límites de la crítica aceptable son más

amplios para un político, considerado en esta calidad, que para un particular: a

diferencia del segundo, el primero se expone inevitablemente y conscientemente

a un control de sus acciones tanto por parte de los periodistas como por la

ciudadanía en general. Por lo tanto, debe mostrar una mayor tolerancia.

Volviendo al caso, el Tribunal señaló (p. 60) que al retomar una fórmula

ruda, empleada por el Presidente de la República, ampliamente difundida por los

medios de comunicación, posteriormente comentada por una gran audiencia en

forma frecuentemente humorística, el demandante decidió expresar sus críticas

de una forma impertinentemente satírica. Sin embargo, el TEDH recordó que la

sátira es una forma de expresión artística y comentario social que exagerando y

distorsionando la realidad, pretende provocar y agitar. Por lo tanto, es necesario

examinar con especial atención cualquier injerencia en el derecho de un artista -

o de cualquier otra persona- a expresarse por este medio (asunto Vereinigung

Bildender Kunstler c. Austria, de 25 de enero de 2007, Alves da Silva c. Portugal,

de 20 de octubre de 2009, y, mutatis mutandis, Tuşalp c. Turquía, de 21 de

febrero de 2012).

En el propio asunto Eon (p.61) el Tribunal consideró que castigar

penalmente comportamientos como el del demandante en este caso es probable

que tenga un efecto disuasorio sobre las intervenciones satíricas relativas a

personalidades sociales que también puede jugar un papel muy importante en el

libre debate de cuestiones de interés general sin el cual no existe una sociedad

democrática.

Conviene añadir a lo anteriormente comentado que, como sentenció el

TEDH en el caso Mariya Alekhina y otras (Pussy Riot) c. Rusia, de 17 de julio de

2018, se protegen expresiones de crítica política exteriorizadas de diferentes



18

formas y, así, “se ha considerado que la exposición pública de ropa sucia durante

un breve periodo cerca del Parlamento, que pretendía reflejar los “trapos sucios

de la nación”, suponía una forma de expresión política (ver Tatár y Fáber c.

Hungría, de 12 de junio de 2012). Igualmente, considera que verter pintura sobre

estatuas de Ataturk era un acto de expresión ejecutado como protesta contra el

régimen político de la época (asunto Murat Vural c. Turquía, pp 54-56, de 21 de

octubre de 2014). Retirar una cinta de una corona que había sido colocada por

el Presidente de Ucrania en un monumento a un famoso poeta ucraniano el Día

de la Independencia, también se contempló por este Tribunal como una forma

de expresión política (ver Shvydka c. Ucrania, pp. 37-38, de 30 de octubre de

2014)”.

VIII. En particular, el caso Roura Capellera y Stern Taulats c. España,

de 13 de marzo de 2018.

Como es sabido, en aplicación del artículo 490.3 del Código penal el 9 de

julio de 2008 el Juzgado Central de lo penal de la Audiencia Nacional condenó a

Enric Stern Taulats y a Jaume Roura Capellera por haber quemado unas fotos

del Rey Juan Carlos y de su esposa, como autores de un delito de injurias contra

la Corona, a una pena de quince meses de prisión e inhabilitación de sufragio

pasivo durante el tiempo de la condena y al pago por mitad de las costas. Dadas

las circunstancias personales de los condenados, que no lo habían sido antes a

una pena por delito o falta, junto con sus edades y profesiones, el Juez impuso

a cada uno la multa de 2.700 euros sustitutiva de la pena de prisión, advirtiendo

que, conforme al artículo 88 del Código penal, en caso de impago, total o parcial,

de la multa, deberían cumplir la pena de prisión impuesta3.

El día 5 de diciembre de 2008, el Pleno de la Sala de lo Penal de la

Audiencia Nacional confirmó esta sentencia y el Tribunal Constitucional, en la

STC 177/2015, de 22 de julio, desestimó el recurso de amparo. Para el Tribunal

Constitucional, la conducta de los condenados

“… traslada a quien visiona la grabación videográfica la idea de que los Monarcas merecen ser ajusticiados, sin que deba dejar de advertirse además que el lóbrego acto provoca un mayor impacto en una sociedad democrática, como la española, que de forma expresa excluye en su Constitución la pena de muerte (art. 15 CE).

Quemar en público, en las circunstancias descritas, la fotografía o la imagen de una persona comporta una incitación a la violencia contra la persona y la institución que representa, fomenta sentimientos de agresividad contra la misma y expresa una amenaza.

3 Ese precepto dispone que “el que calumniare o injuriare al Rey, a la Reina o a cualquiera de sus ascendientes o descendientes, a la Reina consorte o al consorte de la Reina, al Regente o a algún miembro de la Regencia, o al Príncipe o a la Princesa de Asturias, en el ejercicio de sus funciones o con motivo u ocasión de éstas, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años si la calumnia o injuria fueran graves, y con la de multa de seis a doce meses si no lo son”.



19

En definitiva, quemar públicamente el retrato de los Monarcas es un acto no sólo ofensivo sino también incitador al odio, en la medida en que la cremación de su imagen física expresa, de un modo difícilmente superable, que son merecedores de exclusión y odio” (FJ 4)…

“… Debe advertirse sobre el riesgo evidente de que el público presente percibiera la conducta de los recurrentes como una incitación a la violencia y el odio hacia la Monarquía y hacia quienes la representan. Aunque no consta que se produjeran incidentes de orden público, la connotación destructiva que comporta la quema de la fotografía de los Reyes es innegable y, por ello, tal acción pudo suscitar entre los presentes reacciones violentas e “incompatibles con un clima social sereno y minar la confianza en las instituciones democráticas” (caso Feret c. Bélgica § 77), o, en fin, avivar el sentimiento de desprecio o incluso de odio hacia los Reyes y la institución que representan, exponiendo a SS.MM. “a un posible riesgo de violencia” (caso Sürek c. Turquía § 62), pues, como ha advertido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, “la incitación al odio no requiere necesariamente el llamamiento a tal o cual acto de violencia ni a otro acto delictivo” (caso Feret c. Bélgica § 73)…” (FJ 5).

La mayoría del TC que avaló esta resolución lo hizo negando valor

expresivo constitucionalmente protegido a la quema de la foto de los Reyes e,

incluso, tachando dicho comportamiento de “incitador al odio”, mencionando, por

si fuera poco lo anterior, un “posible riesgo de violencia” contra ellos.

Estas afirmaciones carecen de suficiente sustento iusfundamental: en

primer lugar, y como criticaron los magistrados firmantes de los tres votos

particulares, se apela erróneamente al “discurso del odio” mencionando

jurisprudencia del TEDH que en absoluto avalaba esa conclusión: la varias veces

citada sentencia Feret c. Bélgica describe esa conducta como “cualquier forma

de expresión que propague, incite, promueva o justifique el odio racial, la

xenofobia, el antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia

que se manifiestan a través del nacionalismo agresivo y el etnocentrismo, la

discriminación y la hostilidad contra las minorías y los inmigrantes o personas de

origen inmigrante” (p. 44). Pero despreciar la Monarquía como forma de provisión

de la Jefatura del Estado, incluso expresar odio a quienes ocupan ese cargo, no

es “discurso del odio” en los términos en los que es conceptualmente entendido.

Como recuerda el Magistrado Xiol Ríos en su voto particular, “cuando se

ha pretendido aplicar la doctrina del discurso del odio a supuestos de una

eventual incitación u hostilidad contra personas singulares no integradas en

grupos vulnerables se ha negado que se trate de manifestaciones del discurso

del odio (caso Otegi Mondragón c. España,…, p 54).

En segundo lugar, y para avalar la sentencia condenatoria, se explica por

la mayoría del TC que “al margen de la quema de la fotografía aquéllos no

profirieron ninguna expresión, discurso, mensaje u opinión de la que quepa inferir

una censura u oposición políticamente articulada contra la Monarquía o los



20

Reyes”. ¿Cuál es el motivo por el que tendrían que hacerlo para que

comportamiento fuera expresión de una libertad protegida por nuestra

Constitución? Es, precisamente, la quema de la fotografía la que se basta para

expresar una forma de oposición políticamente articulada contra la Monarquía o

los Reyes.

Al respecto, cabe recordar que la quema de la fotografía origen del caso

se produjo tras una de una manifestación cuyo objetivo era mostrar el rechazo a

la visita del Monarca a Cataluña y donde se exhibió una pancarta que

proclamaba “300 años de Borbones, 300 años de ocupación española”. Pues

bien, en un caso que cabía asimilar al objeto de enjuiciamiento, aunque los

hechos fueran bien distintos, el TEDH declaró unos eslóganes de partido,

“incluso cuando fueran acompañados por la quema de banderas y fotografías,

era una forma de expresar una opinión con respecto a un asunto de máximo

interés público” (asunto Partido Demócrata Cristiano del Pueblo c. Moldavia, de

2 de febrero de 2010, p 27).

Si parece fuera de toda duda que la quema de la foto de los Reyes es un

acto expresivo -el propio TC ha admitido que el lenguaje simbólico, incluyendo

la destrucción mediante el fuego de fotos y otros emblemas, es un acto

comunicativo que implica el ejercicio del derecho a la libertad de expresión- ¿por

qué no iba a estar amparado constitucionalmente por dirigirse contra una

institución a la que la propia Norma Fundamental ha dotado de un régimen

especialmente protector considerando a su titular exento de cualquier tipo de

responsabilidad? Precisamente, cuanto menos rendición de cuentas quepa

exigir a quienes desempeñan funciones constitucionales mayor nivel de crítica

ciudadana tendrán que aceptar como instrumento de legitimación democrática

de la citada institución.

En esta línea se había venido orientado la jurisprudencia del TEDH, que

sistematiza el Magistrado Xiol Ríos en su voto particular:

“… como es reiterado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de

Derechos Humanos, no puede establecerse una protección privilegiada

de los jefes de Estado frente al ejercicio de los derechos a la libertad de

expresión e información (así, caso Colombani c Francia, de 25 de junio de

2002; caso Artun y Güvener c Turquía, de 26 de junio de 2007; caso

Gutiérrez Suárez c España, de 1 de junio de 2010; caso Eon c Francia, de

14 de marzo de 2013; caso Couderc Et Hachette Filipacchi Associés c

Francia, de 12 de junio de 2014). Creo que, en este sentido, es

paradigmática la siguiente cita del caso Couderc Et Hachette Filipacchi

Associés c Francia: “El Tribunal concluye igualmente que el interés de un

Estado por proteger la reputación de su propio Jefe de Estado o del de un

Estado extranjero no puede justificar conferir a este último un privilegio o

una protección especiales frente al derecho a informar y a expresar



21

opiniones sobre ellos. Pensar otra cosa no se conciliaría con la práctica y

la concepción política actual” (p. 58).

Esta jurisprudencia ha sido ampliada a aquellos casos, como es el de una

monarquía constitucional o determinadas repúblicas, en las que el papel que

juega el Monarca o el Jefe del Estado es de neutralidad política (así, caso

Pakdemírlí c Turquía, de 22 de febrero de 2005). Así, en el citado asunto Otegi

Mondragón c España ha proclamado, en relación con una previa condena por

injurias al Rey del art. 490.3 CP, que “[e]l Tribunal considera que el hecho de que

el Rey ocupe una posición de neutralidad en el debate político, una posición de

árbitro y símbolo de la unidad del Estado, no podría ponerlo al abrigo de toda

crítica en el ejercicio de sus funciones oficiales o —como en el caso— como

representante del Estado que simboliza, en particular para los que rechazan

legítimamente las estructuras constitucionales de este Estado, incluido su

régimen monárquico” (p 56)”.

Por lo que a la STEDH del caso Stern Taulats y Roura Capellera c. España

respecta, en primer lugar (p. 21 a 24), rechaza estudiar la excepción de

inadmisibilidad ex artículo 17 CEDH (prohibición del abuso de derecho) invocada

por el Gobierno español al entender que está estrechamente vinculada a la

sustancia de las quejas formuladas por los demandantes y, especialmente, a la

cuestión de la necesidad de los límites a la libertad de expresión en una sociedad

democrática. El TEDH une, por tanto, la excepción al fondo y descarta aplicar el

llamado efecto “guillotinante” a este tipo de discursos. Como es sabido, el artículo

17 del CEDH prescribe que las disposiciones del CEDH no pueden interpretarse

de forma que impliquen “un derecho cualquiera a dedicarse a una actividad o a

realizar un acto tendente a la destrucción de los derechos o libertades

reconocidos en el presente Convenio o a limitaciones más amplias de estos

derechos o libertades que las previstas en el mismo” (caso Kasymakhunov y

Saybatalov c. Rusia, de 14 de marzo de 2013, p. 103).

A continuación, el TEDH, luego de repetir lo que ya es una “frase hecha”

en asuntos sobre libertad de expresión -vale no solo para “las informaciones o

ideas acogidas favorablemente o que se consideran inofensivas o resultan

indiferentes, sino también para las que hieren, ofenden o importunan…-, insiste

(p. 32) en que “… el artículo 10 § 2 del Convenio no deja apenas margen para

restricciones a la libertad de expresión en el ámbito del discurso y del debate

político –en el que esta adquiere la más alta importancia– o cuestiones de interés

general. Además, los límites de la crítica admisible son más amplios con respecto

a un hombre político, al que se señala por ostentar esa condición, que a un

simple particular: a diferencia de éste, aquel se expone inevitablemente y

conscientemente a un control minucioso de sus movimientos tanto por parte de

los periodistas que por los ciudadanos de a pie; debe, por tanto, mostrar una



22

mayor tolerancia… Tiene ciertamente derecho a que su reputación sea

protegida, incluso fuera de la esfera de su vida privada, pero las exigencias de

esta protección deben ponderarse con los intereses de la libre discusión de las

cuestiones políticas, las excepciones a la libertad de expresión requieren de una

interpretación restrictiva (ver, principalmente, Pakdemirli c. Turquía, 22 de

febrero de 2005, y Artun y Güvener c. Turquía, de 26 de junio de 2007)…”

Como es obvio, no se dice que estemos ante un derecho ilimitado, pues

(p. 33) se puede “juzgar necesario, en las sociedades democráticas, sancionar,

incluso prevenir, todas las formas de expresión que propaguen, inciten,

promuevan o justifiquen el odio basado en la intolerancia (incluida la intolerancia

religiosa), si se vela por que éstas “formalidades”, “condiciones”, “restricciones”

o “sanciones” impuestas sean proporcionales a la finalidad legítima perseguida.

No obstante, y si bien es absolutamente legítimo que las instituciones del Estado

sean protegidas por las autoridades competentes en su condición de garantes

del orden público institucional, la posición dominante que ocupan estas

instituciones exige a las autoridades de muestras de contención en la utilización

de la vía penal (asunto Jiménez Losantos c. España, p. 51).

Y, en el marco del debate político, una pena de prisión sólo es compatible

con la libertad de expresión en unas circunstancias excepcionales, debiendo

considerarse como elemento esencial el hecho de que el discurso incite al uso

de la violencia o que constituya un discurso de odio (asunto Gerger c. Turquía

[Gran Sala], de 8 de julio de 1999).

A continuación, y establecidas estas premisas generales, el TEDH las

aplica al caso concreto objeto de enjuiciamiento. Apunta, en primer lugar, que el

acto que se reprocha a los demandantes se enmarcó en el ámbito de la crítica

política, y no personal, de la institución de la monarquía en general y en particular

del Reino de España como nación. Esta conclusión se manifiesta claramente al

examinar el contexto en el que dicho acto tuvo lugar y, diferencia de lo que

resolvió la mayoría en la STC 177/2015, el TEDH entiende que la “controvertida

puesta en escena se enmarcaba en el ámbito de un debate sobre cuestiones de

interés público, a saber la independencia de Cataluña, la forma monárquica del

Estado y la crítica al Rey como símbolo de la nación española. Todos estos

elementos permiten concluir que no se trataba de un ataque personal dirigido

contra el rey de España, que tuviera como objeto menospreciar y vilipendiar a la

persona de este último, sino de una crítica a lo que el Rey representa, como Jefe

y símbolo del aparato estatal…” (p. 37).

En segundo lugar, y a propósito del acto de quema de la foto de los Reyes,

el TEDH también rechaza las conclusiones del TC y estima que se trató de una

conducta expresiva que tiene “una relación clara y evidente con la crítica política

concreta expresada por los demandantes, que se dirigía al Estado español y su

forma monárquica: la efigie del Rey de España es el símbolo del Rey como Jefe



23

del aparato estatal, como lo muestra el hecho de que se reproduce en las

monedas y en los sellos, o situada en los lugares emblemáticos de las

instituciones públicas; el recurso al fuego y la colocación de la fotografía

bocabajo expresan un rechazo o una negación radical, y estos dos medios se

explican como manifestación de una crítica de orden político u otro; el tamaño

de la fotografía parecía dirigida a asegurar la visibilidad del acto en cuestión, que

tuvo lugar en una plaza pública. En las circunstancias del presente caso, el TEDH

observa que el acto que se reprocha a los demandantes se enmarcaba en el

ámbito de una de estas puestas en escena provocadoras que se utilizan cada

vez más para llamar la atención de los medios de comunicación y que, a sus

ojos, no van más allá de un recurso a una cierta dosis de provocación permitida

para la transmisión de un mensaje crítico desde la perspectiva de la libertad de

expresión” (p. 38).

En tercer lugar, el TEDH estudia si hubo incitación a la violencia y

concluye que no: “un acto de este tipo debe ser interpretado como expresión

simbólica de una insatisfacción y de una protesta. La puesta en escena

orquestada por los ahora demandantes, aunque haya llevado a quemar una

imagen, es una forma de expresión de una opinión en el marco de un debate

sobre una cuestión de interés público; a saber, la institución de la monarquía...”

y dicho acto no fue “acompañado de conductas violentas ni de alteraciones del

orden público. Los incidentes que se habrían producido algunos días más tarde

en el marco de unos actos de protesta contra la inculpación de los dos

demandantes, a los que se refiere el Gobierno, en nada cambian esta

conclusión” (p. 39 y 40).

Finalmente, también rechaza que se tratara de un caso de “discurso de

odio”, término que entiende “abarca todas las formas de expresión que

propaguen, inciten, promuevan o justifiquen el odio racial, la xenofobia, el

antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia”. Incluir en ese

tipo de discurso un acto que es la manifestación simbólica del rechazo y de la

crítica política de una institución conllevaría “una interpretación demasiado

amplia de la excepción admitida por la jurisprudencia del TEDH –lo que

probablemente perjudicaría al pluralismo, a la tolerancia y al espíritu de apertura

sin los cuales no existe ninguna sociedad democrática-” (p. 41).

En conclusión, el Tribunal de Estrasburgo estima que no es posible

considerar los hechos como parte del discurso de odio, por lo que la excepción

preliminar del Gobierno respecto del artículo 17 del Convenio es rechazada. En

lo que respecta a la sanción penal impuesta a los demandantes, considera que,

en las circunstancias de este caso concreto y como ya lo ha dejado asentado en

su jurisprudencia, una pena de prisión impuesta por una infracción cometida en

el marco de un debate político representa la más fuerte reprobación jurídica de

un comportamiento y constituye una injerencia en la libertad de expresión no



24

proporcionada a la finalidad legítima perseguida ni tampoco necesaria en una

sociedad democrática. Por consiguiente, declara que se ha producido una

violación del artículo 10 del Convenio. Además, resuelve que no procede

examinar la queja respecto del artículo 9 del Convenio; que la declaración de

una vulneración aporta por sí misma una satisfacción equitativa suficiente por el

daño moral padecido por los demandantes y falla que España debe abonar,

dentro de los tres meses siguientes a la fecha en que la sentencia haya adquirido

carácter de firmeza, los siguientes importes: 2.700 euros a cada uno de los

demandantes y 9.0000 conjuntamente por gastos y costas.

IX. Conductas expresivas versus símbolos nacionales.

Como es conocido, el Tribunal Supremo de Estados Unidos tiene una

consolidada doctrina sobre el carácter expresivo no solo de las palabras sino de

ciertas conductas: llevar brazaletes negros contra la guerra de Vietnam, una

sentada de personas negras en una zona reservada a blancos, usar de forma

satírica uniformes militares para protestar contra la guerra, negarse a saludar la

bandera o, directamente, quemar la bandera. En Europa no se suele otorgar a

este tipo de comportamientos una protección tan amplia y, desde luego, no faltan

preceptos penales que sancionen conductas como las descritas: sin ir más lejos,

el artículo 543 del Código Penal español, único precepto del Capítulo VI (De los

ultrajes a España) del Título XXI (Delitos contra la Constitución), donde se

dispone que “Las ofensas o ultrajes de palabra, por escrito o de hecho a España,

a sus Comunidades Autónomas o a sus símbolos o emblemas, efectuados con

publicidad, se castigarán con la pena de multa de siete a doce meses”.

En todo caso, el TEDH lleva tiempo señalando que la “expresión política”

exige un nivel elevado de protección a efectos del artículo 10 (sentencias

Thorgeir Thorgeirson c. Islandia, de 25 junio 1992, y Hertel c. Suiza, ya citada),

siendo así que cuando el objeto del reproche es el gobierno, el espacio

permisible para la crítica aún acerba e hiriente, incluso falsa si no hay mala fe,

es especialmente amplio (asunto Castells c. España). En este misma línea el

Secretario General del Consejo de Europa recordó, en mayo de 2014, que “in a

democracy, critical voices must be allowed to speak”.

Además, en el caso Partido Demócrata Cristiano del Pueblo c. Moldavia,

de 2 febrero 2010, el TEDH avaló el carácter expresivo de conductas como la

quema de banderas o de fotografía de dirigentes políticos, algo que, como ya

hemos visto en el apartado anterior, ha sido considerado delito en España, lo

que no debería volver a ocurrir tras el caso Stern Taulats y Roura Capellera.

En palabras del TEDH en el asunto Partido Demócrata Cristiano del

Pueblo c. Moldavia

“… el Consejo Municipal de Chişinău y los tribunales domésticos consideraron que los eslóganes «Abajo con el régimen totalitario de



25

Voronin» y «abajo con el régimen de ocupación de Putin» constituían llamamientos a un derrocamiento violento del régimen constitucional y al odio contra el pueblo ruso así como una instigación a una guerra de agresión contra Rusia. El Tribunal señala que dichos eslóganes deben entenderse como expresión de insatisfacción y de protesta y no le convence que pudieran ser razonablemente considerados como un llamamiento a la violencia aun cuando fueran acompañados por banderas en llamas o imágenes de los líderes rusos... En el presente asunto también el Tribunal considera que los eslóganes del partido demandante, incluso cuando fueran acompañados por la quema de banderas y fotografías, era una forma de expresar una opinión con respecto a un asunto de máximo interés público, en concreto la presencia de las tropas rusas en el territorio de Moldavia. El Tribunal recuerda en este contexto que la libertad de expresión no se refiere tan sólo a «información» o «ideas» que sean favorablemente recibidas o contempladas como inofensivas o indiferentes, sino a aquellas que ofenden, chocan y molestan” (p. 27)

X. Libertad de expresión y sentimientos religiosos.

Nos ocuparemos de esta cuestión tomando como un punto de partida un

caso acontecido en España: el Juzgado de lo Penal número 1 de Jaén condenó

a D.C.D. al pago de una multa de 480 euros como autor de un delito contra los

sentimientos religiosos por subir a Instagram un fotomontaje del Cristo de la

Amargura, popularmente conocido en la Semana Santa de Jaén como El

Despojado. En dicho montaje el rostro de la imagen religiosa fue sustituido por

el del acusado. La sentencia fue dictada oralmente el 7 de febrero de 2018 una

vez que el acusado reconoció en el juicio su culpabilidad y aceptó el pago de una

multa de ocho meses a dos euros diarios. Según informaron los medios de

comunicación, n su escrito de acusación la Fiscalía consideró que el montaje

fotográfico se hizo con “manifiesto desprecio y mofa hacia la cofradía y con el

propósito de ofender los sentimientos religiosos de sus miembros… Realizó una

vergonzosa manipulación del rostro de la imagen, haciendo figurar en ella su

propia cara y fotografía”; se trató, en suma, de un “escarnio”.

Se acepta, pues, que los miembros de la cofradía Hermandad de La

Amargura de Jaén fueron ofendidos en sus sentimientos religiosos y, de ahí, la

condena al “ofensor”. Suponiendo que se pudiera constatar que una o varias

personas se han sentido realmente ofendidas y que el montaje se realizó con el

propósito manifiesto de producir ese resultado, ¿cabe justificar esta reacción

penal del Estado que no se produce cuando, por ejemplo, las ofensas se

producen en el ámbito ideológico y no religioso? Pero, sobre todo, ¿es posible

fundamentar constitucionalmente esa garantía penal de los sentimientos

religiosos de manera que esa tutela se imponga al derecho a la libertad también

amparado por la Norma Fundamental? Veamos qué sucede en el marco del

Convenio Europeo de Derechos Humanos.



26

En Europa existen diferentes tratamientos jurídicos para estas situaciones

y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) mostró, inicialmente, una

gran deferencia hacia las legislaciones estatales con el argumento del necesario

margen de apreciación nacional. Así, en el caso Otto-Preminger-Institut c.

Austria, de 20 de septiembre de 1994, el TEDH concluyó que con la retirada de

la película “Das Liebeskonzil” (El Concilio de amor), de Werner Schroeter, las

autoridades austríacas habían “intentado proteger la paz religiosa en esta región

e impedir que ciertas personas se sintiesen atacadas en sus sentimientos

religiosos de manera injustificada y ofensiva. Corresponde en primer lugar a las

autoridades nacionales, mejor situadas que el juez internacional, evaluar la

necesidad de tales medidas a la luz de la situación que existe a nivel nacional en

una época determinada. Teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso,

el Tribunal no considera que las autoridades austríacas puedan ser acusadas de

haberse excedido en su margen de apreciación a este respecto”.

En el posterior asunto Wingrove c. Reino Unido, de 25 de noviembre de

1996, el TEDH argumenta que, seguramente, “el artículo 10.2 del Convenio no

deja apenas lugar para restricciones a la libertad de expresión en el ámbito del

discurso político o de cuestiones de interés general… Sin embargo,

generalmente se deja una mayor margen de apreciación a los Estados

contratantes cuando regulan la libertad de expresión sobre cuestiones

susceptibles de ofender las convicciones íntimas, en el ámbito moral y,

especialmente, de la religión. Por lo demás, al igual que en el ámbito de la moral,

y probablemente en un grado aún mayor, los países europeos no tienen una

concepción uniforme de las exigencias correspondientes a «la protección de los

derechos ajenos» cuando se trata de ataques contra las convicciones religiosas.

Aquello que ofende gravemente a personas de cierta creencia religiosa varía

mucho en el tiempo y en el espacio, especialmente en nuestra época,

caracterizada por una multiplicidad creciente de creencias y confesiones.

Gracias a sus contactos directos y constantes con las fuerzas vivas de sus

países, las autoridades del Estado se encuentran en principio mejor situadas que

el Juez internacional para pronunciarse sobre el contenido preciso de estas

exigencias en relación tanto con los derechos ajenos como sobre la «necesidad»

de una «restricción» destinada a proteger contra este tipo de publicaciones a las

personas cuyos sentimientos y convicciones más profundas serían gravemente

ofendidos”.

A mí juicio resultaba mucho más convincente con el Convenio Europeo de

Derechos Humanos y, lo que no es trivial, con la jurisprudencia del propio TEDH

en materia de libertad de expresión, la opinión disidente de tres jueces -Palm,

Pekkanen y Makarczyk- al voto de la mayoría en el caso Otto-Preminger: “la

libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de una

“sociedad democrática”, y se aplica no sólo a las “informaciones” o “ideas”



27

acogidas favorablemente o consideradas inofensivas o indiferentes, sino,

especialmente, para aquellas que molesten, choquen o inquieten al Estado o a

una parte cualquiera de la población. No sirve de nada garantizar esta libertad si

sólo puede ser utilizada de conformidad con las opiniones aceptadas”. De ello

resulta que los límites del artículo 10.2, que garantiza la libertad de expresión,

deben interpretarse de forma restringida y sin que este criterio quede a expensas

del concepto que las autoridades tengan del “progreso”. Se concluye, así, que el

CEDH no garantiza explícitamente el derecho a la protección de los sentimientos

religiosos y que tal derecho no puede derivarse del derecho a la libertad religiosa,

que, en realidad, ampara un derecho a expresar puntos de vista que critiquen las

opiniones religiosas ajenas.

Parece que esta corriente proclive a la libertad de expresión frente al

sentimiento de ofensa religiosa, opinión minoritaria en su día, se puede ir

asentando en la actualidad; al menos eso se puede concluir del fallo (30 de enero

de 2018) en el asunto Sekmadienis Ltd. c. Lituania, en el que se juzgó la

utilización de las imágenes de Jesucristo y de la Virgen María con fines

comerciales y publicitarios, algo considerado por la autoridad nacional de

protección de los derechos de los consumidores como lesivo de la moral pública

y castigado con 579 euros. Los anuncios incluían las expresiones “Jesus, what

trousers!”, “Dear Mary, what a dress!”, y “Jesus [and] Mary, what are you

wearing!”. La última instancia judicial lituana concluyó: “symbols of a religious

nature occupy a significant place in the system of spiritual values of individuals

and society, and their inappropriate use demeans them [and] is contrary to

universally accepted moral and ethical norms”.

Sin embargo, para el TEDH los anuncios ni parecen ofensivos ni incitaban

al rechazo o al odio por motivos religiosos; además, las autoridades lituanas ni

entraron a considerar los argumentos de la empresa anunciante de acuerdo con

los cuales los mensajes tenían connotaciones emocionales cómicas en el idioma

lituano y no tanto, o no solo, referencias religiosas. Para el TEDH también resulta

relevante que las autoridades lituanas sostuvieran que los anuncios promovían

un estilo de vida “incompatible con los principios de una persona religiosa” sin

explicar cuál era ese estilo de vida ni los motivos por los que se concluye que un

estilo de vida “incompatible con los principios de una persona religiosa” es

necesariamente incompatible con la moral pública. Finalmente, se recuerda la

jurisprudencia constante del Tribunal con arreglo a la cual la libertad de expresión

ampara también las ideas que ofenden, incomodan o molestan y que, incluso, si

la mayoría de las personas en Lituania se hubieran sentido ofendidas por los

anuncios -como argumentó el gobierno lituano- los derechos garantizados por el

Convenio a una minoría no pueden depender de su aceptación por la mayoría.

Hay, no obstante, que mencionar un caso posterior, el asunto E.S. c.

Austria, de 23 de octubre de 2018, en el que el TEDH resolvió la demanda



28

presentada por la condena impuesta en Austria a una persona que impartió

varios seminarios sobre “Conceptos básicos del Islam” dirigidos a los miembros

del Partido Liberal austríaco y al público en general. En ellos, la demandante

debatía sobre el matrimonio entre el profeta Mahoma y Aisha, que se produjo

cuando él contaba con 56 años y ella con 6, lo que la demandante consideraba

un caso claro de pedofilia. La demandante fue denunciada por una de las

participantes por desprecio a las enseñanzas religiosas y fue condenada a pagar

una multa, avalada por diversas instancias jurisdiccionales austriacas. En su

recurso ante el TEDH denunció que se había lesionado su derecho a la libertad

de expresión, ya que consideraba que sus declaraciones eran juicios de valor

basados en hechos, producidos en el marco de un encendido debate público y

sin intención de difamar al profeta Mahoma. Consideraba igualmente que los

grupos religiosos debían tolerar las críticas.

El TEDH concluyó que la condena penal que da origen al presente asunto

supuso una injerencia con el derecho de libertad de expresión de la demandante.

Dicha injerencia constituye una infracción del artículo 10, a no ser que esté

“prevista por la ley”, persiga uno o más objetivos legítimos contemplados en el

párrafo 2 y sea “necesaria en una sociedad democrática” para lograr el objetivo

u objetivos en cuestión. A la vista de los hechos, el Tribunal considera que todos

estos requisitos se cumplieron en este asunto.

Una vez evaluados los hechos y la documentación obrante en poder del

Tribunal, este considera que los tribunales internos no excedieron su –amplio-

margen de discrecionalidad en el presente asunto cuando condenaron a la

demandante por desprecio de las enseñanzas religiosas. En consecuencia, no

se aprecia vulneración del artículo 10 del Convenio

Si tenemos en cuenta lo que prevé la Constitución española en materia

de libertades de religión y expresión y asumimos los criterios del TEDH, resulta

que no hay ni el CEDH ni tampoco en nuestra Norma Fundamental “un derecho

a sentirse ofendido en las propias convicciones”, sean políticas, filosóficas o

religiosas, pues, precisamente, uno y otro texto jurídico adoptan como premisas

el pluralismo y la libertad, y de la misma manera que en aras a la expresión del

pluralismo se permiten expresiones que suponen la caricatura, la ridiculización o

el menosprecio de concretas ideologías políticas o tendencias filosóficas, no

parece que quepa sustraer de la mofa o el escarnio las creencias religiosas. Si

no fuera así, ¿de qué estaríamos hablando cuando hablamos de que la libertad

de expresión ampara las conductas que pueden ofender o molestar a personas

concretas o a un sector de la población?

Volviendo al caso de Jaén, lo que tendría que acreditar la Fiscalía para

solicitar la aplicación del artículo 525 del Código Penal es que el montaje se hizo,

precisamente, para ofender los sentimientos religiosos y no por cualquier otra

motivación, por peculiar o peregrina que pudiera parecer. Desde luego, si el



29

acusado lo niega y no hay otros medios de prueba, no parece fácil que tal cosa

se pueda acreditar más allá de toda duda razonable.

Todo ello nos lleva a plantear vías alternativas para el enfoque del caso.

La primera, y más radical, sería que el juez de Jaén ante el que se celebró la

vista, de oficio o a instancia de parte, planteara al Tribunal Constitucional una

cuestión de constitucionalidad sobre el propio artículo 525, para que el Alto

Tribunal decidiera si es compatible con el máximo valor que tiene la libertad de

expresión en nuestro sistema una limitación penal de la misma basada en el

castigo de las ofensas a los sentimientos religiosos y cuya aplicación puede estar

cargada de subjetividad; recuérdense, a modo de contraste, la absolución de

Javier Krahe cuando “coció” un crucifijo, la decisión de la Fiscalía de cerrar las

diligencias abiertas tras la denuncia de la Asociación de Abogados Cristianos por

la actuación de Borja Casillas, Drag Sethlas, en la Gala Drag Queen del Carnaval

de Las Palmas de Gran Canaria en 2017 y el archivo de la causa contra el

concejal de Culturas de A Coruña denunciado por la presidenta de la Asociación

de Viudas de Lugo al considerar una ofensa a los sentimientos religiosos

promocionar el carnaval en la ciudad con la imagen de una persona disfrazada

de papa.

XI. La libertad de expresión y su ejercicio a través de Internet y las

redes sociales.

El TEDH se preocupó, en el contexto de la resolución de un recurso, en

indagar en la legislación de veinte Estados miembros del Consejo de Europa

(Alemania, Austria, Azerbaiyán, Bélgica, España, Estonia, Finlandia, Francia,

Irlanda, Italia, Lituania, Holanda, Polonia Portugal, República checa, Rumanía,

Reino Unido, Rusia, Eslovenia y Suiza) y llegó a la conclusión de que el derecho

de acceso a Internet está teóricamente protegido por las garantías

constitucionales existentes en materia de libertad de expresión y de libertad de

recibir ideas e informaciones.

De este modo, el conjunto de garantías generales consagradas a la

libertad de expresión constituye una base adecuada para reconocer igualmente

el derecho de acceso, sin trabas, a Internet, que es “en la actualidad el principal

medio de la gente para ejercer su derecho a la libertad de expresión y de

información: ofrece herramientas esenciales de participación en actividades y

debates relativos a cuestiones políticas o de interés público” (asunto Ahmet

Yildirim c. Turquía, de 18 de diciembre de 2012, p. 31 y 55).

También ha reiterado el Tribunal que, teniendo en cuenta su accesibilidad

y su capacidad para almacenar y comunicar grandes cantidades de información,

Internet juega un papel importante en mejorar el acceso del gran público a las

noticias y en facilitar la difusión de información en general (asunto Delfi As c.

Estonia, de 16 de junio de 2015). Y “aunque no se ha demostrado que Internet,



30

con las redes sociales, sea más influyente que la radio y la televisión…, lo cierto

es que estos nuevos medios de comunicación son poderosas herramientas de

comunicación que pueden facilitar significativamente el logro” de los objetivos

perseguidos (Animal Defenders International c. Reino Unido, de 22 abril 2013).

En relación con el papel jugado por Internet en el marco de las actividades

profesionales de los medios y su importancia en el ejercicio del derecho a la

libertad de expresión en general, el Tribunal ha considerado que la ausencia de

un marco legal suficiente a nivel interno que permita a los periodistas utilizar

información de Internet sin temer ser expuestos a sanciones obstaculiza

gravemente el ejercicio por la prensa de su función vital de “perro guardián”). Y

concluye que la exclusión total de este tipo de información del ámbito de

aplicación de las garantías legales que protegen la libertad de los periodistas

puede ser constitutiva de una injerencia injustificada en la libertad de la prensa

sobre el terreno del artículo 10 del Convenio.

Es bien conocido que en el ejercicio de la libertad de expresión a través

de Internet desempeñan un papel muy relevante tanto los proveedores de

servicios de Internet como los portales de noticias, pues proporcionan un foro

para el ejercicio de los derechos de expresión, permitiendo al público difundir

informaciones e ideas. Por ello, y a pesar no ser editores de los comentarios en

el sentido tradicional, los portales de noticias de Internet deben, en principio,

asumir obligaciones y responsabilidades. Debido a la particular naturaleza de

Internet, dichos deberes y responsabilidades pueden diferir en cierta medida de

los de una editorial tradicional, en particular en cuanto a los contenidos de

terceros (caso Delfi As…, p. 113).

En el capital asunto Delfi As c. Estonia, la Gran Sala identificó como

relevantes los siguientes aspectos específicos de la libertad de expresión: el

contexto de los comentarios, las medidas aplicadas por la empresa demandante

para evitar o eliminar los comentarios difamatorios, la responsabilidad de los

verdaderos autores de los comentarios como una alternativa a la responsabilidad

del intermediario y las consecuencias de los procedimientos internos para la

empresa demandante. Estos criterios se establecieron con el fin de valorar la

responsabilidad de los grandes portales de noticias de Internet por no haber

retirado de sus webs, inmediatamente después de la publicación, comentarios

que suponían el discurso del odio y la incitación a la violencia. Para el Tribunal

también es importante, a la hora de valorar la proporcionalidad de la injerencia

estatal, que no existan los elementos fundamentales del discurso del odio y de

la incitación a la violencia (p. 142-43, doctrina reiterada en el ya citado caso

Magyar Tartalomszolgáltatók Egyesülete y Index Hu ZRT c. Hungria…, p. 69 y

70).

Y en cuanto al “estilo expresivo”, y sin perder de vista los efectos de la

difamación en Internet, especialmente teniendo en cuenta la facilidad, alcance y



31

velocidad de la difusión de información (asunto Delfi As…, p. 147), el Tribunal

también considera que se deben tener en cuenta las particularidades del estilo

de comunicación en ciertos portales de Internet. En opinión del Tribunal, las

expresiones utilizadas en los comentarios, aunque pertenecientes a un registro

de bajo estilo, son frecuentes en la comunicación en muchos portales de Internet,

y esta consideración reduce el impacto que se puede atribuir a ese tipo de

expresiones (caso Magyar Tartalomszolgáltatók Egyesülete y Index Hu ZRT c.

Hungría,…, p. 77).

Por lo que se refiere a las medidas exigibles a quienes gestionan páginas

de Internet que admiten comentarios que pueden resultar lesivos de los derechos

de terceras personas, el TEDH admitió que si su funcionamiento va acompañado

de procedimientos eficaces que permiten una respuesta rápida, el sistema de

notificación y eliminación puede funcionar en muchos casos como una

herramienta adecuada para equilibrar los derechos e intereses de todos los

implicados.

En un caso más reciente, asunto Savva Terentyev c. Rusia, de 28 de

agosto de 2018, el TEDH enjuició la condena a un joven bloguero fue condenado

a un año de cárcel por haber incitado al odio a través de comentarios insultantes

sobre agentes de policía que fueron publicados en un blog en el contexto de la

actuación de las fuerzas de seguridad durante un proceso electoral en la

provincia de Komi4.

Para el TEDH el demandante empleó palabras muy gruesas y

expresiones vulgares e insultantes pero lo hizo, en primer lugar, en el contexto

de un debate sobre sobre un asunto de interés público y de alcance general

como la presunta implicación de las fuerzas policiales en actividades para

silenciar y amedrentar a la oposición durante una campaña electoral.

En segundo lugar, parece claro que algunas de esas expresiones, como

las referencias a Auschwitz, tienen un claro sentido metafórico y con ellas no se

pretendía ofender a quienes realmente fueron víctimas de ese campo de

exterminio.

En tercer lugar, las ofensas no se dirigieron contra concretos policías sino

contra la institución en general, que, como dice el TEDH, difícilmente se puede

considerar un grupo que necesite una protección especial sino que, al contrario,

se trata de una entidad pública, que como otras de su especie, debe tener mayor

grado de tolerancia ante las palabras ofensivas. Finamente, no quedó acreditado

4 Sus palabras textuales fueron: “I disagree with the idea that ‘police officers still have the mentality of a repressive hard stick in the hands of those who have the power’. Firstly, they are not police officers but cops; secondly, their mentality is incurable. A pig always remains a pig. Who becomes a cop? Only lowbrows and hoodlums – the dumbest and least educated representatives of the animal world. It would be great if in the centre of every Russian city, on the main square … there was an oven, like at Auschwitz, in which ceremonially every day, and better yet, twice a day (say, at noon and midnight) infidel cops would be burnt. The people would be burning them. This would be the first step to cleansing society of this cop-hoodlum filth.”



32

que las expresiones del demandante hubieran expuesto a los agentes de la

policía a un riesgo real e inminente de violencia física.

El TEDH, sin usar, claro, esta frase, alude al efecto “Barbra Streisand”

para valorar el impacto de las expresiones juzgadas, que tuvieron una amplia

difusión desde el momento en el que fueron objeto de persecución criminal

mientras que previamente habían tenido una escasa repercusión.

En suma, nos encontramos ante una condena desproporcionada e

innecesaria en una sociedad democrática y la sentencia del TEDH nos recuerda

el especial valor de la libertad de expresión en contextos electorales, máxime si

se ejerce de forma metafórica en el seno de un debate público sobre la actuación

de las fuerzas de seguridad.

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