LA LIBERTAD ANTICIPADA: LO QUE NO DICE EL ACUERDO PLENARIO N 3-2012/CJ-116. PALABRAS CLAVE: Ejecucin penal. Sustitutos penales. Conversin de la pena. Incidente de Libertad anticipada. Prescripcin de la pena. Beneficios penitenciarios. Libertad Anticipada.SUMARIO:

I.- LA PROBLEMTICA EN TORNO A LA LIBERTAD ANTICIPADA. II.- LO QUE DICE EL ACUERDO PLENARIO N 3-2012/CJ-116 RESPECTO DE LA LIBERTAD ANTICIPADA. III.- LO QUE NO DICE EL ACUERDO PLENARIO N 3-2012/CJ-116 RESPECTO DE LA LIBERTAD ANTICIPADA. 3.1.- Sobre la Naturaleza Jurdica de la Libertad Anticipada. 3.2.- Sobre la operatividad que los rganos jurisdiccionales le venan dando a la Libertad Anticipada. 3.3- Sobre la tendencia del Estado respecto de la Libertad Anticipada en los tiempos actuales. IV.- POSICION DEL AUTOR. V.- CONCLUSIONES. REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS.

Roger Renato Vargas Ysla(I.- LA PROBLEMTICA EN TORNO A LA LIBERTAD ANTICIPADA.

Definitivamente felicitamos esta iniciativa de la Corte Suprema al emitir un pronunciamiento con el cual busca unificar criterios respecto de la Libertad Anticipada, una institucin que se vena y viene aplicando de manera antojadiza y caprichosa, por los rganos jurisdiccionales donde se encuentra en vigencia el Decreto Legislativo N 957 (Nuevo Cdigo Procesal Penal). En efecto, a partir de la mencin (porque no alcanza para ser considerada regulacin) que se hace de la libertad anticipada en el artculo 491 inciso 3 del Cdigo Procesal Penal, los rganos jurisdiccionales empezaron a ensayar diferentes razonamientos, teoras y argumentaciones tendientes a conseguir el otorgamiento de la misma; es decir que los internos ingresen de manera anticipada de un establecimiento penal. En ese afn, hicieron de legislador positivo e instituyeron procedimientos, crearon requisitos, e impusieron presupuestos que la ley no estableca. Ello, en virtud de que el referido artculo prescribe que: Los incidentes relativos a la libertad anticipada, fuera de los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberacin condicional y de la medida de seguridad privativa de libertad, y aquellos en los cuales, por su importancia, el Juez de la Investigacin Preparatoria lo estime necesario, sern resueltos en audiencia oral, citando a los rganos de prueba que deben informar durante el debate. Luego, a partir de dicha redaccin se han generado una serie de resoluciones a favor de la figura de la libertad anticipada; pues por un lado, unas le reconocen su autonoma o existencia propia; y por otro lado, otros la otorgan como derivacin de la conversin de pena; pero en ambos casos tiene el mismo efecto: La libertad anticipada del condenado interno.

Sin embargo, conviene precisar que esta problemtica es una herencia que nos dejo el antiguo sistema, pues en aquel contexto, si bien es cierto tampoco se encontraba regulada tal prctica procesal, en muchos despachos judiciales del pas, los jueces penales aplicaban lo que se sola llamar la revocatoria de la pena efectiva o la revocatoria de la revocatoria de la suspensin de la pena; operando dicha institucin tan igual como lo viene haciendo actualmente la libertad anticipada. Me explico. En el casi extinguido sistema procesal penal (que regulaba el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940), cuando a un acusado por el delito de Omisin a la Asistencia Familiar le daban pena efectiva (obviamente por no haber pagado las pensiones alimenticias devengadas), o le revocaban la suspensin de la pena (tambin por no cumplir con el pago de las pensiones alimenticias devengadas impuestas como regla de conducta), pero inmediatamente despus de ello, se produca el pago del integro de las pensiones alimenticias devengadas, incluida la reparacin civil, muchos jueces penales optaban por dejar sin efecto la pena efectiva; y en caso que le hayan revocado la suspensin de la pena, expedan un auto de revocatoria de la revocatoria de la suspensin de la pena; y lo hacan sin contar con fundamento jurdico alguno, vulnerando incluso la garanta procesal de la Cosa Juzgada, contraviniendo con ello lo prescrito en el artculo 139 inciso 2, de la Constitucin Poltica del Per que prescribe: La independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trmite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecucin.

En la actualidad, las cosas no han cambiado mucho, la nica diferencia es que ahora se pretende maquillar la misma prctica a travs de la libertad anticipada, tratando de buscarle un soporte jurdico en el artculo 491 inciso 3, del Cdigo Procesal Penal del 2004 para a partir de all empezar a elucubrar diversos razonamientos, siendo muchos de ellos opuestos. En efecto, en la jurisprudencia se han venido moldeando dos corrientes respecto a la libertad anticipada; por un lado, una que avala su autonoma existencial, y la otra que la concibe como consecuencia de la conversin de la pena, durante la ejecucin de la sentencia. II.- LO QUE DICE EL ACUERDO PLENARIO N 3-2012/CJ-116 RESPECTO DE LA LIBERTAD ANTICIPADA.Analizando el Acuerdo Plenario N 3-2012/CJ-116 (en adelante Acuerdo Plenario) sobre la operatividad de la Libertad Anticipada podemos sealar que ha sido estructurado en tres puntos. En el primero se trata sobre las cuestiones generales del "proceso de ejecucin penal" (del considerando sexto al dcimo); luego en el segundo punto (del considerando dcimo primero al dcimo cuarto) se trata los incidentes de modificacin de la sentencia, y se analizan aquellos incidentes que se encuentran regulados en el artculo 491 del Cdigo Procesal Penal. Finalmente, en el ltimo punto, trata de los incidentes de la libertad anticipada (del considerando decimo quinto al vigsimo), en el cual se analiza la competencia especifica del Juez de la Investigacin Preparatoria para conocer aquellas solicitudes incidentales ejecutivas tendentes a lograr, de uno u otro modo, la libertad anticipada de los recurrentes. Y lo ms importante, el Acuerdo Plenario seala tajantemente cual es el mbito de aplicacin u operatividad de la libertad anticipada como incidente de ejecucin; concluyendo que pretorianamente se han venido aplicando modalidades de modificacin, extincin o exencin de penas privativas de libertad efectivas, no previstas por la ley penal material o de ejecucin penal material. En el primer punto, respecto de la ejecucin penal se seala que, desde la perspectiva de los derechos de las partes, en especial del imputado, se reconoce la potestad o facultad de plantear ante el juez de la Investigacin Preparatoria -en adelante, JIP los requerimientos y observaciones que legalmente correspondan, respecto de la ejecucin de la sancin penal, la reparacin civil y las consecuencias accesorias impuestas en la sentencia (artculo 488.2 del NCPP). Ello importa admitir que durante la ejecucin de la sentencia penal -que da lugar al proceso de ejecucin penal- es posible la interposicin de los denominados "incidentes de ejecucin"; reconociendo la necesidad e importancia de que a nivel de la ejecucin de la pena, el sentenciado por ms que ya se haya definido su situacin jurdica (y haya sido condenado), busque interponer los requerimientos o formular las observaciones que correspondan en el mbito previsto por el ordenamiento jurdico -en especial la ley penal material y la ley de ejecucin penal material-, y (ii) que el juez pueda decidir con arreglo al Derecho objetivo; teniendo siempre como finalidad constitucional la resocializacin del interno.Luego, en el pleno se define lo que se entiende por incidentes de ejecucin, sealando que estas son: todas aquellas cuestiones, de naturaleza contenciosa, promovidas por las partes procesales, o de oficio por el juez, que surgen con ocasin de la ejecucin de una sentencia firme. Tiene por contenidos los asuntos especficamente previstos por la ley u otra controversia relativa a interpretacin o aplicacin del fallo. Asimismo, se resalta que uno de los derechos que integra el contenido constitucionalmente garantizado de la tutela jurisdiccional es la ejecucin de lo juzgado; esto es, el derecho a la ejecucin de las sentencias. En consecuencia, el juez ha de cuidar con todo rigor que lo dispuesto en el fallo -que se erige en ttulo de ejecucin sobre el presupuesto de su firmeza- se cumpla acabadamente dentro de los marcos de la ley -principios de legalidad penal y legalidad procesal penal-. El juez tiene, pues, atribuido no solo la decisin sobre el principio y el final de la ejecucin, sino tambin, y muy especialmente, su fiscalizacin sobre la forma y modo de ejecucin, que es el mbito acotado del control de legalidad de una sentencia de condena. En efecto, lo sealado por la Corte Suprema tiene fundamento constitucional ya que se encuentra regulado en el artculo 139, inciso 2, de la Constitucin Poltica del Per que prescribe: La independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trmite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecucin. En este sentido, el juez no puede, por mandato constitucional, modificar sentencias ni retardar su ejecucin, toda vez que ha de cuidar de manera rigurosa que lo dispuesto en el fallo (que se erige en ttulo de ejecucin) se cumpla acabadamente dentro de los marcos de la ley, y dentro de sus propios trminos.Sin embargo, se reconoce que la sentencia de condena penal debe ejecutarse cumplidamente, pero que, existen posibilidades de su modificacin en el mbito propiamente penal; lo que implicara admitir que la sancin penal impuesta no constituye una medida cuantitativa y cualitativamente inexorable, sino tan solo el fundamento del derecho a castigar y la limitacin mxima del derecho del ius puniendi, del derecho al castigo -reconocido ya en el proceso penal declarativo-. El juez, dentro de la ley, tiene la facultad de modificar incluso tanto la cantidad como la calidad de la pena merecida -por ejemplo, para uno u otro supuesto: artculos 48 y 53 del CEP, y artculos 59.3 y 60 del CP-; como la medida de seguridad impuesta, a la que puede darle trmino anticipadamente (artculos 75 y 77 del CP).

Luego, se seala que el fundamento legal de la intervencin judicial, en sede de ejecucin, es el artculo VI, del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal -en adelante, CP-, que estatuye:"[...] la ejecucin de la pena ser intervenida judicialmente"; norma que traduce uno de los mbitos generales de la potestad de ejecucin. Por lo dems, uno de los derechos que integra el contenido constitucionalmente garantizado de la tutela jurisdiccional es la ejecucin de lo juzgado; esto es, el derecho a la ejecucin de las sentencias. En consecuencia, el juez ha de cuidar con todo rigor que lo dispuesto en el fallo -que se erige en ttulo de ejecucin sobre el presupuesto de su firmeza- se cumpla acabadamente dentro de los marcos de la ley -principios de legalidad penal y legalidad procesal penal-. El juez tiene, pues, atribuido no solo la decisin sobre el principio y el final de la ejecucin, sino tambin, y muy especialmente, su fiscalizacin sobre la forma y modo de ejecucin, que es el mbito acotado del control de legalidad de una sentencia de condena. Con tal finalidad, la norma procesal, por su propia naturaleza y alcance, es la que debe regular las reglas de competencia y el conjunto de procedimientos de ejecucin aplicables -en tanto subfuncin de la jurisdiccin-, para que sea posible (i) que las partes puedan, en sede de ejecucin, interponer los requerimientos o formular las observaciones que correspondan en el mbito previsto por el ordenamiento jurdico -en especial la ley penal material y la ley de ejecucin penal material-, y (ii) que el juez pueda decidir con arreglo al Derecho objetivo. Por ello, el Acuerdo Plenario reconoce que el artculo 491 del Cdigo Procesal Penal regula una competencia genrica para los incidentes de ejecucin y una competencia especfica (pero expansiva) para los incidentes de libertad anticipada.Luego, en el segundo punto, respecto de los incidentes de modificacin de la sentencia, el Acuerdo Plenario seala que una sentencia condenatoria puede, de algn modo y segn lo estipule la ley penal material o la ley de ejecucin penal, ser objeto de modificaciones, ya sea para intensificar la respuesta penal -siempre dentro de su mismo mbito temporal- o para flexibilizarla. El apartado 1, del citado artculo 491 del NCPP, se refiere a los supuestos que, procesalmente, se traducen en "incidentes: (i) De incumplimiento de las reglas o previsiones impuestas en determinadas penas para su conversin en otra clase de pena, o para revocar la conversin anteriormente impuesta, as como para revocar la suspensin de la ejecucin de la pena y de la reserva del fallo condenatorio -todos ellos expresamente previstos en el Cdigo Penal y, para el caso de revocacin de las penas, prestacin de servicios y limitacin de das libres: el artculo 14 de la Ley N 27030, modificado por la Ley N 27935-; o (ii) tanto de extincin de la pena -artculo 85 del CP- cuanto del vencimiento de la misma, que en el Derecho Procesal se denomina: "licenciamiento definitivo"; contempladas, asimismo, en el Cdigo Penal, o que emergen de las disposiciones de la propia sentencia de condena, y de su relacin con los preceptos del Cdigo Penal o de otras normas de naturaleza penal. En este ltimo supuesto, se encuentra, por ejemplo, el cumplimiento de las penas de prestacin de servicios a la comunidad y de limitacin de das libres: artculo 265, primer prrafo, del Reglamento del Cdigo de Ejecucin Penal (en adelante, RCEP). En efecto, a travs de un incidente de la modificacin de la sentencia, promovida por las partes procesales, o de oficio por el juez, una sentencia condenatoria puede, de algn modo y segn lo estipule la ley penal material o la ley de ejecucin penal, ser objeto de modificaciones, ya sea para intensificar la respuesta penal -siempre dentro de su mismo mbito temporal- o para flexibilizarla; lo importante de este razonamiento, es que la sentencia condenatoria podr ser modificada solo si as lo prescribe la ley penal material o la ley de ejecucin penal; por lo tanto, al aplicarse cualquier instituto penal, dentro del proceso penal (la ejecucin penal es un tema procesal), el mismo no puede ser desnaturalizado de manera caprichosa y antojadiza por el juez o por las partes procesales, afn de poder obtener una libertad anticipada. Un caso singular, que da lugar a mltiples incidentes de ejecucin, es el de la pena de vigilancia electrnica personal, instituida por la Ley N 29499, del diecinueve de enero de dos mil diez, que precisa que es una pena siempre aplicable por conversin. La pena de vigilancia electrnica personal se puede disponer en la misma sentencia o, luego, mediante un "incidente de conversin" -que es el nico legalmente previsto para hacerlo, a diferencia que los dems supuestos de conversin que se hacen en la propia sentencia-. Vase artculos 1, tercer prrafo, y 3, literal b; as como para este ltimo supuesto: artculo 4, que modifica el artculo 29-A CP, numeral 4. Impuesta la pena de vigilancia electrnica personal, dada su naturaleza voluntaria, es posible variarla a pena privativa de libertad, a instancia del condenado, cuando exprese formalmente su oposicin -incidente de variacin de la pena de vigilancia electrnica personal- (artculo 2, primer y segundo prrafos, literal b). Por ltimo, esta pena convertida de vigilancia electrnica personal tambin puede ser objeto de revocacin si el condenado incumple las reglas de conducta impuestas al concederla -incidente de revocacin- (artculo 10). Es de suma importancia lo que se reconoce en este prrafo, pues se seala que la pena de vigilancia electrnica personal se puede disponer en la misma sentencia o, luego, mediante un "incidente de conversin"; es decir, la pena de vigilancia electrnica personal puede ser materia de conversin, aun en ejecucin de sentencia, pues como sabemos los dems supuestos de conversin deben disponerse en la misma sentencia; ejemplo de ello es la conversin de la pena privativa de libertad, la cual por mandato expreso del artculo 52 del Cdigo Penal debe disponerse en la sentencia y no cuando se est ejecutando. Mencionamos ello y tambin pensamos se ha mencionado en el Acuerdo Plenario, toda vez que la operatividad que le han estado dando algunos rganos jurisdiccionales a la Libertad Anticipada, ha implicado la distorsin de algunos sustitutivos penales, como por ejemplo de la conversin y la suspensin de la pena; temas que abordaremos en el Item pertinente.En el tercer punto del Acuerdo Plenario se analiza los Incidentes de libertad anticipada sealndose que el JIP posee una competencia general para conocer de la ejecucin penal y que, por consiguiente, el procedimiento incidental se entiende con l; el artculo 491, apartado 3, NCPP, incorpora una regla de competencia especfica, pero expansiva, cuando el interesado interponga una solicitud incidental ejecutiva tendente a lograr, de uno u otro modo, la libertad anticipada. Tal posibilidad se circunscribe a las condenas a pena privativa de libertad efectivas e importan que dichas penas puedan ser modificadas -como reza el ttulo del mencionado artculo- y que permitan, como consecuencia, un cambio de la referida pena, anticipar el licenciamiento definitivo o acortarla. En efecto, pueden darse distintas situaciones en las cuales el condenado interno, puede requerir se promueva un incidente de libertad anticipada (entendindose que esta busca el egreso del penal, de un interno que se encuentra purgando pena, antes del cumplimiento total de la pena impuesta), como una extincin de la pena o cuando sea menester aplicar los artculos 6 in fine y 7 del Cdigo Penal, que reconocen, en sede de ejecucin, la aplicacin del instituto de la retroactvidad benigna de la ley penal; de suerte que una consecuencia ineludible, en el caso de pena privativa de libertad, ser disminuirla o extinguirla de pleno derecho, logrando con ello el ingreso anticipado del condenado interno.

Luego, se precisa que se est ante una institucin procesal: el proceso de ejecucin penal. En el presente caso, bajo la denominacin genrica de "libertad anticipada" y atento a sus efectos liberadores referidos a la pena ms grave del sistema penal peruano: la pena privativa de libertad (artculo 29 del CP), (i) se introduce una regla de competencia -conocimiento por el JIP- y (ii) se define el procedimiento correspondiente. En este ltimo mbito -del procedimiento-, se impone la audiencia para la decisin del incidente (es la denominada "audiencia de libertad anticipada") y la citacin de los rganos de prueba que deben informar durante el debate; lo cual exige una audiencia de pruebas y la recepcin de las mismas bajo la gida de los principios procedimentales de oralidad, inmediacin y concentracin; salvo, claro est, que solo se incorpore prueba documental, en cuyo caso deber procederse a su lectura, audicin o visionado, segn corresponda, y proceder, en lo pertinente, conforme con el artculo 384 del NCPP. Es muy importante dejar sentado que el apartado 3, del artculo 491, NCPP es una norma procesal. No modifica, crea ni incorpora al ordenamiento jurdico una institucin de derecho penal material o de ejecucin penal material, ni a su amparo pueden introducirse pretorianamente modalidades de modificacin, extincin o exencin de penas privativas de libertad efectivas, no previstas por la ley penal material o de ejecucin penal material. El principio de legalidad que informa las tres reas del Derecho Penal -material, procesal y de ejecucin- no admite una actuacin judicial que vulnere el subprincipio de reserva de ley. Se trata de una norma procesal porque regula materias procesales: competencia del juez y procedimiento; esto es, por su propio contenido. Su objeto es el incidente de ejecucin, lo que afecta a los rganos jurisdiccionales, sujetos procesales, actos procesales y regulacin del proceso -en este caso, del de ejecucin-. Esta norma no incide en el contenido de la decisin, sino que establece la procedencia de la misma. Lo interesante de este considerando es que se resalta la naturaleza procesal de la Libertad Anticipada, toda vez que se instituye una regla de competencia -conocimiento por el JIP- y se define el procedimiento correspondiente. Precisndose que el apartado 3, del artculo 491, NCPP es una norma procesal que no modifica, crea ni incorpora al ordenamiento jurdico una institucin de derecho penal material o de ejecucin penal material, ni a su amparo pueden introducirse pretorianamente modalidades de modificacin, extincin o exencin de penas privativas de libertad efectivas, no previstas por la ley penal material o de ejecucin penal material. El Acuerdo Plenario hace especfica referencia a ello, por la indebida operatividad que algunos rganos jurisdiccionales han venido otorgando a la libertad anticipada, sobre todo cuando se otorgaba con motivo de una distorsin de los sustitutivos penales Conversin y sustitucin de la pena; lo que conllevaba a la desnaturalizacin de los mismos. Finalmente, el Acuerdo Plenario realiza una crtica de los criterios, posturas y operatividad que los rganos jurisdiccionales han venido dando a la libertad anticipada incluso llega a mencionar al Pleno Jurisdiccional Nacional Penal, de los Vocales Superiores de la Repblica, realizado en Arequipa, del diecisis al diecisiete de noviembre del ao pasado, en el cual se acord que "[...] su entendimiento es una consecuencia jurdica de la valoracin positiva de una conversin de la pena privativa de libertad efectiva, dictada en una sentencia condenatoria por otra (multa, limitacin de derechos, vigilancia electrnica personal, etctera); generando, como lo indica, la libertad anticipada". Asimismo seala que, en uno de sus documentos de trabajo (Acta nmero tres, del Grupo de Trabajo nmero cinco) se precisa que el artculo 491.3 del NCPP permite al juzgador buscar formas alternativas a los efectos negativos de la pena privativa de libertad; que una de estas es la conversin de la pena privativa de libertad a otra de multa o limitativa de derechos; que, adems, la conversin se da entre penas, por lo que se puede convertir una pena de multa en una privativa de libertad y viceversa; que lo mismo pasa con las penas limitativas de derechos. Por otro lado, se tiene que algunos postulan que un supuesto de libertad anticipada, prevista en el artculo 491.3 del NCPP, se da cuando el autor es condenado a pena suspendida, e ingresa a la ejecucin del rgimen de prueba, con la obligacin de cumplir con el pago de las pensiones alimenticias, obligacin que no cumple, pese a los apremios legales del artculo 59 del CP, por lo que se procede a la revocacin de la suspensin de la pena y se dispone su ingreso al Centro Penal, para que cumpla con la pena impuesta en la sentencia; sin embargo, con posterioridad a la revocacin de la suspensin de la pena cumple con pagar las pensiones alimenticias que fueron el motivo de esta, lo que constituye un argumento vlido para obtener la excarcelacin. Incluso, se critica que algn otro autor sobre las bases tericas anteriormente expuestas construye, supuestos de "revocacin de la libertad anticipada".Concluyndose que estas conclusiones e interpretaciones, como fluye de lo expuesto en los pargrafos anteriores, rebasan el mbito propiamente procesal de la norma en cuestin e ingresan indebidamente al Derecho Penal material. Es pertinente recordar que el Derecho Procesal Penal es un derecho instrumental respecto del Derecho material, en tanto tiene por finalidad servir a la aplicacin jurisdiccional de aquel al caso concreto. Decidir, por consiguiente, si procede, de una u otra forma, un supuesto de "libertad anticipada" -que es simplemente una denominacin general que se circunscribe a definir una competencia precisa y un procedimiento legal cuando la aplicacin de un instituto de derecho material trae como efecto la libertad del sentenciado- corresponde al propio Derecho Penal material, que concreta el contenido de la decisin judicial. Por lo dems, en el ejemplo propuesto -respecto del cual existen algunas decisiones judiciales-, se advierte un planteamiento no compatible con las disposiciones legales vigentes -de obvio carcter material-, as como con la naturaleza jurdica y los presupuestos que corresponden a la suspensin de la ejecucin de la pena y la conversin de penas.

Se precisa que tres son las razones del error en que se incurre: 1) Luego de la revocatoria del rgimen de suspensin de la ejecucin de la pena, el cumplimiento efectivo y continuo de la pena privativa de libertad no tiene ninguna posibilidad normativa de ser modificado o reducido (artculos 59, apartado 3, y 60 del CP). La revocatoria es una sancin y no es integrable con la conversin en otra pena no privativa de libertad, como la prestacin de servicios a la comunidad o la multa; 2) La conversin de penas es una medida alternativa, cuya funcin en el derecho nacional y extranjero ha sido siempre evitar que el condenado ingrese a un centro penal a cumplir la pena privativa de libertad que le fue impuesta en la sentencia condenatoria, y que, luego, en la misma sentencia, en atencin sobre todo a su breve duracin, el juez determine pena no privativa de libertad, y que ser, en definitiva, la pena a cumplir por el condenado. El incumplimiento de la pena convertida tambin puede dar lugar a una revocatoria, que determinara la conversin de la pena no privativa de libertad en la pena privativa de libertad originaria. En este ltimo caso, nuestra legislacin solo admite un descuento en virtud de la denominada "regla del retorno", que regulan los artculos 53 y 54 del CP. Cabe enfatizar que la conversin de penas tiene un requisito negativo y que es, justamente, que no es procedente aplicar en el caso concreto la suspensin de la ejecucin de la pena privativa de libertad; consecuentemente, menos procedente resulta ser que se aplique una conversin, en caso de revocacin del rgimen de suspensin de la ejecucin de la pena impuesta. 3) El artculo 491.1 del NCPP diferencia con precisin los incidentes relativos a revocacin de la conversin de penas y revocacin de la suspensin de la ejecucin de penas, de aquellos que, incluso, se refieren a la extincin o vencimiento de la pena, y que podrn estar ms conectados con una nocin ideogrfica de libertad anticipada en tanto implicara un trmino definitivo pero extraordinario de la pena privativa de libertad que cumple un condenado. Por lo tanto, el Acuerdo Plenario concluye sealando que los institutos del derecho penal material como la conversin y la suspensin de la pena, han venido siendo desnaturalizados por los rganos jurisdiccionales y los operadores jurdicos en el afn de otorgar y/o conseguir una libertad anticipada.III.- LO QUE NO DICE EL ACUERDO PLENARIO N 3-2012/CJ-116 RESPECTO DE LA LIBERTAD ANTICIPADA.

3.1.- Sobre la Naturaleza Jurdica de la Libertad Anticipada.Obviamente que un Acuerdo Plenario muchas veces no es suficiente para abarcar todas las cuestiones controvertidas de un tema en especifico. Sin embargo, sin alejarnos de los lineamientos esbozados en el referido Acuerdo Plenario, buscaremos profundizar algunos puntos del mismo. Luego, resulta muy importante poder determinar cul es la naturaleza jurdica de la libertad anticipada; pues a partir de all, podramos llegar a realizar un mejor tratamiento de la misma, ya que actualmente la jurisprudencia la viene aplicando como si se tratara de un sustitutivo penal, en unos casos, y como si fuera un beneficio penitenciario en otros.

Pero si es lo uno o si es lo otro, nicamente lo podremos determinar a partir de un anlisis normativo de las formas penales en que se puede sustituir, convertir, eximir o suspender la ejecucin de la pena; o de la forma en que operan los beneficios penitenciarios; pues se quiere concluir si a partir de la regulacin de dichos institutos penales, se puede extraer la naturaleza de la libertad anticipada.

En este sentido, se suelen emplear las expresiones medidas alternativas, sustitutivos penales o subrogados penales, para identificar a un variado conjunto de procedimientos y mecanismos normativos, que tienen como funcin comn la de eludir o limitar la aplicacin o la ejecucin de penas privativas de libertad, de corta o mediana duracin. Se trata de mecanismos que operan de modo diferente sobre la "pena privativa de libertad que tratan de sustituir o evitar: a) Algunos sirven para una ejecucin atenuada, ms suave, moderada de la privacin de libertad; b) Otros, basados en la no necesidad para el sujeto concreto de una pena cualitativamente tan grave, buscan la sustitucin pura y simple de esas penas por otras, pretendidamente menos daosas para el individuo y la sociedad; c) Existen tambin sistemas que apoyados, en la probable falta absoluta de necesidad de pena, procuran la evitacin de la prisin a travs de la instauracin de perodos de prueba, que si se superan satisfactoriamente no darn lugar a la imposicin de pena alguna; y Finalmente, existen instituciones orientadas a la evitacin completa, condicional o no, de toda reaccin penal y no exclusivamente de la plasmada en privacin de libertad. El Cdigo Penal, regula 5 sustitutivos penales tales como: a) La Sustitucin de Penas Privativas de Libertad; b) La Conversin de Penas Privativas de Libertad; c) La suspensin de la ejecucin de la pena; d) La Reserva del Fallo Condenatorio; y e) La exencin de pena. Al haberse venido tratando a la libertad anticipada, como si fuera un sustituto penal, (en la jurisprudencia se le viene aplicando como conversin de penas, para ser ms exactos), conviene realizar un anlisis sobre si la misma, podra tener dicha naturaleza penal. Luego, atendiendo, a que los sustitutivos penales que se han visto comprometidos con el objeto de obtener una libertad anticipada han sido la Conversin y la suspensin de la pena, los analizaremos de manera somera.En este sentido, la institucin de la Conversin de Penas Privativas de Libertad se rige por lo dispuesto en los artculos 52 a 54 del Cdigo Penal. La doctrina la define como la conmutacin de la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia, por una sancin de distinta naturaleza. Efectivamente, la conversin prevista en el artculo 52 del Cdigo Penal, es una sustitucin, un reemplazo o una conmutacin de penas, y tiene como funcin comn la de eludir o limitar la aplicacin o ejecucin de penas privativas de libertad de corta o mediana duracin. Asimismo, tambin se dice que su finalidad es sancionar la prdida del tiempo libre del que disponga el condenado (no su libertad) con la realizacin de trabajos gratuitos a favor de la comunidad, en entidades asistenciales, hospitalarias, escuelas, orfanatos, otras instituciones similares u obras pblicas, en los cuales no satisfaga sus intereses personales, sino, el inters pblico, en bien de la colectividad; a fin de no perjudicar su dignidad humana al enviarlo a un Establecimiento Penal, contribuyendo, sin motivo, a la sobre poblacin, tugurizacin y promiscuidad de la poblacin penal, con las consecuencias nefastas por todos conocida.

En el caso del derecho penal peruano la conversin de la pena privativa de libertad puede hacerse con penas de multa, de prestacin de servicios a la comunidad y de limitacin de das libres. Para que proceda esta medida alternativa se exigen dos condiciones: a) Que la pena impuesta en la sentencia condenatoria no exceda a dos aos de pena privativa de libertad; y, b) Que en el caso concreto no sea posible aplicar al sentenciado una suspensin de la ejecucin de la pena o una reserva de fallo condenatorio. Ahora bien, en caso de revocatoria de la medida se producir una reconversin, que llevar al condenado a cumplir la pena privativa de libertad que le fue impuesta en la sentencia, con los descuentos que correspondan segn las reglas prescritas en el artculo 53. Al igual que lo ocurrido con la sustitucin de penas, la utilizacin judicial de la conversin de penas privativas de libertad ha sido muy limitada.

Sobre la suspensin de la ejecucin de la pena, podemos decir que se trata de uno de los procedimientos tradicionales de limitacin de las penas cortas privativas de libertad. Se le conoce con distintas denominaciones, pero las ms admitidas en el derecho penal comparado son condena condicional y suspensin de la ejecucin de la pena. Curiosamente algunas legislaciones utilizan simultneamente ambas denominaciones, por ejemplo el Cdigo Penal Peruano (artculo 57 y 58). Sin embargo, para un sector doctrinal resulta ms adecuado el trmino suspensin de la ejecucin de la pena, puesto que, sealan, la condena no es suspendida en sus efectos accesorios o de indemnizacin civil. Lo nico que se deja en suspenso es la ejecucin efectiva de la pena privativa de libertad que se impuso al condenado.

En realidad, pues, estamos ante una medida de suspensin de la ejecucin de la pena privativa de libertad, y no de sustitucin de dicha pena. La simple suspensin de la condena no representa, hablando en puridad, un mecanismo de sustitucin de la pena, sino, en todo caso, una renuncia provisional al pronunciamiento o ejecucin de la misma que, en su momento, puede convertirse en definitiva. La suspensin de la ejecucin de la pena pertenece a las formas de tratamiento en rgimen de libertad. Su operatividad consiste en suspender la ejecucin efectiva de la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia condenatoria. De esta manera, pues, el sentenciado no ingresa a un centro carcelario para cumplir la pena fijada por la autoridad judicial, l queda en libertad pero sometido a un rgimen de reglas de conducta y a la obligacin de no delinquir. Los requisitos de procedencia para la suspensin de la ejecucin de la pena son dos: a) Que la pena privativa de libertad impuesta al condenado no sea superior a cuatro aos; y b) Que en atencin a las circunstancias del hecho y a la personalidad del agente, el Juez asuma un pronstico favorable sobre la conducta futura del condenado. Esto es, que el rgano jurisdiccional llegue a prever que el sentenciado no volver a delinquir. Por lo dems, la suspensin de la ejecucin de la pena es facultativa para el Juez, y su concesin o denegatoria deber estar motivada.

En consecuencia, se puede concluir que, los sustitutivos penales estn construidos tericamente, segn sea el caso, para sustituir, convertir, suspender, reservar o eximir de pena; es decir, para evitar que el condenado vaya a prisin y sufra los escarnios y repercusiones negativas de la misma; siendo la naturaleza de todos ellos, la de ser un sustituto penal de la pena privativa de libertad, y no la de forzar una libertad anticipada de los sentenciados ingresados al penal.

Por otro lado, los beneficios penitenciarios se definen como estmulos que forman parte del tratamiento progresivo y responden a las exigencias de individualizacin de la pena, considerando para ello la concurrencia de factores positivos en la evolucin del interno, que resulten coadyuvantes a su reeducacin y reinsercin social.

Los beneficios penitenciarios son mecanismos que promueven la resocializacin del privado de libertad a travs de su participacin en actividades laborales, educativas, y los servicios psicolgicos, legales y sociales que ofrece la administracin penitenciaria, as como a travs de las actividades que los propios internos implementan con tal finalidad. Los beneficios penitenciarios son tambin mecanismos jurdicos que permiten reducir la permanencia en prisin de un condenado a pena privativa de libertad efectiva, as como a mejorar sus condiciones de detencin.

Se fundamenta en los principios de reeducacin y reinsercin social que inspiran la finalidad preventivo especial, asignada a la pena en el artculo 139 inciso 22 de la Constitucin Poltica del Estado; sin embargo, los beneficios penitenciarios no son derechos fundamentales, pues constituyen una opcin poltico criminal a travs del cual un Estado concede o regula estmulos a un condenado con fines de resocializacin. As tambin lo ha sealado el Tribunal Constitucional al sealar que: los beneficios penitenciarios no son derechos fundamentales, sino garantas previstas por el Derecho de Ejecucin Penal, cuyo fin es concretizar el principio constitucional de resocializacin y reeducacin del interno. En efecto, a diferencia de los derechos fundamentales, las garantas no engendran derechos subjetivos, de ah que puedan ser limitadas. Las garantas persiguen el aseguramiento de determinadas instituciones jurdicas y no engendran derechos fundamentales a favor de las personas. Por otro lado, no cabe duda de que an cuando los beneficios penitenciarios no constituyen derechos, su denegacin, revocacin o restriccin de acceso a los mismos, debe obedecer a motivos objetivos y razonables. Por ello, tratndose de estmulos con fines de resocializacin, el artculo 42 del Cdigo de Ejecucin Penal, regula los siguientes beneficios penitenciarios: a) Permiso de salida; b) Redencin de la pena por el trabajo y la educacin; c) Semilibertad; d) Liberacin Condicional; e) Visita ntima; y, f) Otros beneficios o estmulos que la autoridad penitenciaria considere conveniente otorgar.

Ahora, todos estos beneficios penitenciarios se clasifican en dos grupos: a) Los Beneficios que mejoran las condiciones de vida del interno; es el caso del permiso de salida, la visita ntima y un conjunto de recompensas que se conceden al interno, como la autorizacin para trabajar horas extras, desarrollar labores auxiliares, visitas especiales, entre otros beneficios. Se denominan tambin beneficios intramuros, pues con excepcin del permiso de salida se conceden en el interior del penal. La concesin de estos beneficios es una facultad de la autoridad penitenciaria; y b) Los Beneficios que permiten una libertad anticipada; son beneficios que posibilitan el cumplimiento de una parte de la condena en libertad, y constituyen una expresin avanzada en la progresin del tratamiento penitenciario. Es el caso de la Semilibertad y la Liberacin Condicional, que tambin se denominan beneficios extramuros, por cuanto permiten la libertad del beneficiado. Su concesin es potestad de la autoridad judicial (Juez Penal Unipersonal). En este grupo de beneficios penitenciarios se incluye la redencin de pena por trabajo o educacin, pues tambin permite una libertad anticipada, aunque propiamente no constituyen beneficios extramuros. El reconocimiento del tiempo de redencin de pena por trabajo o educacin corresponde a la autoridad penitenciaria.

Por tanto, los beneficios penitenciarios son mecanismos jurdicos que permiten reducir la permanencia en prisin de un interno dentro de un establecimiento penal; es decir, posibilitan el cumplimiento de una parte de la condena en libertad, por cuanto permiten la libertad anticipada del beneficiado.

En este sentido, la libertad anticipada procede cuando ya existe una penalidad que se ha imputado a un individuo por la comisin de un hecho o acto que encuadra en algn delito establecido por nuestro Cdigo Penal y que la ley le ha concedido a modo de que, en un caso determinado puedan hacer efectivo su derecho a la readaptacin social. Por ello, debemos entender a la libertad anticipada como una solucin alternativa de cumplimiento de la pena impuesta a un individuo claro est, que existen factores que limitan la aplicacin de esta misma y condiciones que deben cumplirse a fin de que se determine procedente la aplicacin de estas a un caso concreto; es decir, determinar si el inculpado est en condiciones y se cumplen con los requisitos para poder disfrutar, por decirlo de alguna manera, de este beneficio penitenciario. En consecuencia, a la libertad anticipada, pueden acceder aquellos reclusos condenados con sentencia firme, que se encuentren recluidos.

En el derecho comparado, especficamente en Mxico, se consideran tipos de libertades anticipadas a: Prelibertad la misma que se aplicara al trmino de un ao anterior a la fecha considerada para que el interno obtenga su libertad Condicional o la Reduccin Parcial de la pena. Libertad Condicional se otorgara a los internos sancionados con privacin de la libertad por ms de dos aos cuando se satisfagan, adems de los requerimientos establecidos en el Cdigo Penal en su artculo 67, los requisitos establecidos en el artculo 74 de la Ley de Ejecucin de Penas del Estado. Asimismo, para el trmite de la libertad anticipada se requiere que el interno se encuentre en tiempo de un beneficio de libertad anticipada, y que rena los criterios para alcanzar el mismo a travs de su participacin y lineamientos fijados por la Ley de Ejecucin de Penas. Luego, en Uruguay, el artculo 2, de la Ley N 17.897 (sobre Libertad Anticipada), prescribe que: el Juez, de oficio y sin ms trmite, otorgar la libertad anticipada de los penados comprendidos en el artculo 1 de esta ley, cuando hayan cumplido: a) Las dos terceras partes de la pena impuesta, y la misma sea superior a tres aos de penitenciara; b) Cuando hayan cumplido la mitad de la pena impuesta en el caso que la misma fuese de hasta tres aos de penitenciara.

Luego, de haber realizado un anlisis normativo y dogmtico de los sustitutivos penales y de los beneficios penitenciarios, nos preguntamos donde se ubica la libertad anticipada que regula el artculo 491 inciso 3 del Cdigo Procesal Penal?. Si bien es cierto este artculo se refiere a los incidentes relativos a la libertad anticipada, fuera de los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberacin condicional, y aquellos en los cuales, por su importancia, el Juez de la Investigacin Preparatoria lo estime necesario; lo cierto es que materialmente se est refiriendo al egreso del penal, de un interno que se encuentra purgando pena, antes del cumplimiento total de la pena impuesta. Entonces siendo as, nada tendrn que ver los cinco sustitutivos penales que regula el Cdigo Penal, pues estos tienen por finalidad evitar (empleando cualquier sustituto penal) que el condenado a pena privativa de libertad vaya a un penal, y ya nada pueden hacer cuando el ingreso al penal se hizo efectivo.

Por otro lado, los beneficios penitenciarios buscan que una persona que ha sido condenada e ingresada a un penal, cumpla una parte de la condena en libertad, debido a que estos permiten la libertad anticipada del beneficiado. Luego, si contrastamos esta simple definicin con el supuesto de hecho de la libertad anticipada regulada en el artculo 491 inciso 3 del Cdigo Procesal Penal, tendremos que, tanto los incidentes relativos a la libertad anticipada como los beneficios penitenciarios tienen la misma finalidad: Que el interno egrese del penal de manera anticipada.

En consecuencia, la libertad anticipada vendra a ser una suerte de gnero, a la cual se puede arribar a travs de los incidentes relativos a la libertad anticipada y los beneficios penitenciarios, que vendran a ser las especies; por cuanto ambos operan en la realidad con la misma finalidad: la libertad anticipada del interno. Pero Cul podra ser un incidente relativo a la libertad anticipada, diferente de los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberacin condicional?, pues se me ocurre sealar a la prescripcin de la ejecucin de la pena, regulada en el artculo 85 del Cdigo Penal; pues como se sabe el plazo para que prescriba la pena es el mismo que alude o fija la ley para la prescripcin de la accin penal. El plazo se contar desde el da en que la sentencia condenatoria qued firme. Por ende, si durante la ejecucin de la sentencia, se solicitara la prescripcin de la pena, ante el Juez de Investigacin Preparatoria (por ser el competente al tratarse de un incidente relativo a la libertad anticipada, diferente de los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberacin condicional) este deber analizar y resolver dicha solicitud, aplicando las normas del derecho penal material y de ser el caso, declarar fundada la solicitud y disponer la libertad anticipada del interno recurrente; constituyendo una especie de la libertad anticipada, distinta de los beneficios penitenciarios. Para mayor abundamiento tambin podemos citar lo mencionado por el Acuerdo Plenario respecto de la aplicacin del instituto de la retroactvidad benigna de la ley penal; de suerte que una consecuencia ineludible, en el caso de pena privativa de libertad, ser disminuirla o extinguirla de pleno derecho, logrando con ello el ingreso anticipado del condenado interno.

Con todo, si la institucin de la libertad anticipada (gnero) busca que el interno egrese de manera anticipada del penal, y que existen incidentes relativos a la libertad anticipada y beneficios penitenciarios que tienen materialmente dicha finalidad; en consecuencia estos operaran como especies de la libertad anticipada, y de ello se deduce que la libertad anticipada tendra naturaleza mixta; es decir se podra llegar a ella a travs de un incidente relativo a la libertad anticipada o a travs de un beneficio penitenciario. Por tanto, slo se puede egresar de manera anticipada de un establecimiento penal, a travs de un incidente relativo a la libertad anticipada o a travs de un beneficio penitenciario; en los cuales la efectividad de la pena sede, para dar paso al cumplimiento de la pena, pero en libertad.3.2.- Sobre la operatividad que los rganos jurisdiccionales le venan dando a la Libertad Anticipada.En el Acuerdo Plenario en el punto tres, sobre la operatividad de la Libertad Anticipada, se pudo apreciar la forma tan variada como se ha venido tratando a la misma, habindonos llamado la atencin la corriente que se mostraba a favor de la existencia de la misma. En dicha corriente existen dos posturas sobre la libertad anticipada; la primera, que pregona la autonoma de la libertad anticipada, en los supuestos en los cuales el acusado es condenado a pena suspendida, e ingresa a la ejecucin del rgimen de prueba, con la obligacin de cumplir con el pago de las pensiones alimenticias, obligacin que no cumple, pese a los apremios legales del artculo 59 del Cdigo Penal, por lo que se procede a la revocacin de la suspensin de la pena y se dispone su ingreso al Centro Penal, para que cumpla con la pena impuesta en la sentencia. En consecuencia, el pago de las pensiones alimenticias realizadas con posterioridad a la revocacin de la suspensin de la pena, puede ser un argumento vlido para obtener la excarcelacin del sentenciado. Luego, analizando esta postura tendramos que decir que no existe fundamento jurdico ni dogmtico alguno a efectos de poder dar sustento a dicha tesis. Pues no existe norma que prescriba que el pago de la reparacin civil, incida directamente sobre la culpabilidad del condenado o sobre el cumplimiento de la pena efectiva impuesta al mismo. Por el contrario, el pago de la reparacin civil es una disposicin del rgano jurisdiccional y constituye parte de la consecuencia jurdica del delito (pena y reparacin civil), a las cuales el condenado est obligado a cumplir. Asimismo, el hecho de realizarse el pago de la reparacin civil no puede implicar recurrir a sustituto penal alguno, por cuanto, estos estn construidos dogmticamente para evitar que el condenado vaya a prisin y sufra los efectos negativos de la pena, y no para lograr sacarlo de esta, una vez que este ha sido ingresado al penal. A su vez, el pago de la reparacin civil en estas circunstancias (realizado para obtener su libertad y egresar del establecimiento penal), no constituye argumento vlido ni razn suficiente para concluir positivamente, que se han alcanzado los fines de la pena; ya que si los mismos son la resocializacin y reeducacin del interno, (buscndose con ello alcanzar la finalidad preventivo especial), estos no podrn ser alcanzados, por el mero pago de la reparacin civil, ya que dicho cumplimiento es ms por necesidad y conveniencia antes que por conviccin y voluntad de querer reparar el dao ocasionado; lo que evidencia que difcilmente se podrn alcanzar los fines de la pena, cuando se otorga una libertad anticipada, tan slo a partir del pago de la reparacin civil. Tampoco podemos dejar de lado la garanta constitucional de la Cosa Juzgada; pues si el acusado fue condenado a pena efectiva, en un delito de Omisin a la Asistencia Familiar (siguiendo el ejemplo propuesto por el autor que postula esta tesis), y luego de ser ingresado al penal, debido a una sentencia condenatoria firme, paga la totalidad de los devengados adeudados y la reparacin civil, este simple hecho no podr dejar sin efecto de autoridad de cosa juzgada, a la sentencia que lo conden y dispuso su ingreso al penal, pues eso significara modificar la sentencia durante su ejecucin, y la misma tiene que ejecutarse en sus propios trminos.

No debemos olvidar que la firmeza de las decisiones es condicin necesaria para la seguridad jurdica; ya que si los litigios concluyen definitivamente en algn momento, y tanto las partes implicadas en l, como en el resto de la comunidad, tienen certeza de que a partir de ese momento la decisin judicial es inalterable, el proceso cumple un papel eficaz en la solucin de los conflictos. Desde luego, la cosa juzgada cumple una funcin pacificadora, en beneficio de la seguridad jurdica; pues la Cosa Juzgada confiere a las sentencias, una vez ejecutoriadas, el carcter de inmutables, vinculantes y definitivas, pues slo as logra la administracin de justicia cumplir con su propsito de dar fin a la controversia. Esto significa entonces que, la cosa juzgada cumple tanto una funcin negativa, que es prohibir a los funcionarios judiciales conocer, tramitar y fallar sobre lo resuelto, as como una funcin positiva, que es dotar de seguridad a las relaciones jurdicas y al ordenamiento jurdico. A pesar de la importancia de la cosa juzgada, es claro que esta figura no puede ser absoluta pues puede entrar a veces en colisin con la justicia material del caso concreto; y para cuando eso suceda la mayora de los ordenamientos han previsto la accin de revisin, que permite en casos excepcionales, dejar sin valor una sentencia ya ejecutoriada, cuando hechos o circunstancias posteriores a la decisin judicial permiten concluir que esta es injusta.

De igual forma, cuando se trate del sustituto penal de la suspensin de la ejecucin de la pena, que posteriormente fue revocada ante el incumplimiento de las reglas de conducta impuestas en la sentencia, y por ello ingresado el sentenciado al establecimiento penal; el pago de la totalidad de los devengados adeudados y la reparacin civil, no implica su necesaria excarcelacin, pues no existe base legal para hacer ello; por el contrario tambin se vulneraria la Cosa Juzgada, pues si bien es cierto se suspendi la ejecucin de la pena, no debemos olvidar que dicha suspensin quedo condicionada al cumplimiento de las reglas de conducta impuestas en la sentencia, entre ellas, el pago de la reparacin civil, por lo que ante dicho incumplimiento es vlido (en razn a lo dispuesto en la misma sentencia), que se revoque la suspensin y se haga efectiva la pena en el Establecimiento Penal. Ahora el problema se genera cuando el interno busca salir del penal, previo pago de la totalidad de lo adeudado; pues ello implicara desconocer la autoridad de cosa juzgada de la sentencia, pues la ejecucin de la pena quedo suspendida condicionalmente al cumplimiento de las reglas de conducta, no siendo la disposicin o espritu de la sentencia, que el condenado en ningn supuesto vaya al penal, sino por el contrario, que ante el incumplimiento de las reglas de conducta, la pena sea revocada y se haga efectiva; debindose cumplir en esos trminos si es que se le revoca la suspensin, no pudindosele forzar una libertad, por el slo hecho de haber cancelado lo adeudado, pues en este supuesto tambin estaramos vulnerando la cosa juzgada.

En sntesis, postular la existencia de la libertad anticipada como instituto procesal autnomo a partir de la regulacin hecha por el artculo 491 inciso 3 del Cdigo Procesal Penal, es ms un intento desesperado por lograr una libertad forzada, antes que buscar una libertad anticipada a partir de ciertos estmulos y exigencias requeridas a los beneficiados; pues en la bsqueda de dicha libertad forzada, ante el vaco normativo que presenta, los rganos jurisdiccionales pueden volverse arbitrarios en su otorgamiento, y otorgarla sin discriminacin alguna y ante cualquier o mnima solicitud, incurriendo en incertidumbre respecto de los requisitos de procedencia, de la oportunidad procesal, de los supuestos y de los delitos para los cuales procedera la libertad anticipada, y todo ello gracias a lo infeliz de su regulacin.

Luego, respecto de la segunda tesis a favor de la libertad anticipada, como consecuencia de la aplicacin de la conversin de la pena, en ejecucin de sentencia, vemos que tambin presenta muchos inconvenientes en su aplicacin. Pues aunque aparente ser ms convincente que la que postula la autonoma de la libertad anticipada, en principio no se le ve utilidad alguna, ya que en el supuesto negado, en que la conversin de la pena procediera durante la ejecucin de la sentencia, y producto de la conversin de la pena efectiva a multa, prestacin de servicios a la comunidad o limitacin de das libres, el interno saliera libre; pues no se debera propiamente a la institucin de la libertad anticipada, regulada en el artculo 491 inciso 3 del Cdigo Procesal Penal, sino en merito, de la propia conversin de la pena durante la etapa de ejecucin.

Pero al margen de ello, lo ms controvertido seria el determinar si el sustitutivo penal de la conversin de la pena, puede aplicarse durante la etapa de ejecucin de la sentencia. En este sentido, el artculo 52 del Cdigo Penal prescribe que: En los casos que no fuera procedente la condena condicional o la reserva del fallo condenatorio, el juez podr convertir la pena privativa de libertad no mayor de dos aos en otra de multa, o la pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos en otra de prestacin de servicios a la comunidad o por una jornada de limitacin de das libres (). De la redaccin de este artculo se aprecia que los requisitos para la conversin de la pena son: i) No proceda la condena condicional o la reserva del fallo condenatorio, ii) La conversin de la pena privativa de libertad no sea mayor de 02 aos o mayor de 04 aos y sustituirla por otra de multa, en el primer caso, u otra de prestacin de servicios a la comunidad o limitacin de das libres, en el segundo caso, iii) 0bservar los principios y criterios de determinacin e individualizacin judicial de la pena, iv) Atender los fines de la pena y v) Tener en cuenta otros conceptos que razonablemente justifiquen la conversin.

En consecuencia, la conversin de la pena privativa de libertad no mayor de dos aos en otra de multa, o la pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos en otra de prestacin de servicios a la comunidad o por una jornada de limitacin de das libres, la realiza el juez en el momento de emitir la sentencia que pone fin al proceso penal, si determina que no es procedente la condena condicional o la reserva del fallo condenatorio. Se desprende de este articulo, que la conversin no es posterior a la emisin de la sentencia ni en ejecucin de la misma. Es en el acto procesal trascendente de la emisin de la sentencia, donde el Juez debe aplicar el criterio de recurrir a la pena privativa de libertad como ltima ratio y convertirla, en atencin a sus fines y a los presupuestos requeridos; pero motivando suficientemente el fallo, en el sentido de fundamentar que el procesado merece ser condenado a pena privativa de libertad efectiva no mayor de 04 aos; y dar las razones por las que convierte dicha pena, a pena de prestacin de servicios a la comunidad o limitacin de das libres. En efecto, el juez debe imponer necesariamente la pena originaria establecida y slo, en un segundo momento, adoptar o no la decisin de aplicar la pena sustitutiva en su lugar, es decir, debe necesariamente condenar a pena privativa de libertad y luego convertirla a otra pena prevista por ley. As tambin lo entendi el III Pleno Nacional Penal, Iquitos - 1999, ya que en el punto sexto del Acuerdo Plenario N 4 - 1999 de fecha 20 de noviembre de 1999, acord, por aclamacin El momento en que se puede convertir o sustituir una pena privativa de libertad es al expedir sentencia (). Luego, el IV Pleno Jurisdiccional Penal Nacional, Chiclayo - 2000, en el punto primero del Acuerdo Plenario N 2 2000, de fecha 13 de octubre del 2000, acord, por consenso: Ratificar el punto sexto del acuerdo plenario N 4/99 en el sentido que la conversin de una pena privativa de libertad en otra de multa, prestacin de servicio a la comunidad o limitacin de das libres slo puede hacerse en la sentencia y no en ejecucin de la misma. En el fallo debe fijarse la pena impuesta a continuacin debe acordarse la conversin ().

En efecto, la conversin de pena privativa de libertad en ejecucin de sentencia, respecto de los fines que persigue este instituto procesal, resulta ser inoficiosa, ya que el ingreso del condenado en el Establecimiento Penal, implicara el sufrimiento encarnizado de la vida carcelaria, no obstante que la finalidad esencial de la conversin de la pena privativa de libertad al momento de expedirse sentencia es, precisamente, evitar tal sufrimiento; por lo que si se produce la conversin de la pena a nivel de ejecucin de sentencia, a efectos de que el interno egrese del penal, simplemente la finalidad que persigue la conversin de la pena se habr perdido; pues no debemos olvidar que el propsito de la conversin de la pena privativa de libertad es que el sentenciado cumpla la condena impuesta en el medio libre y no que egrese de la crcel a cumplir el resto de su pena en dicho medio, ya que para eso estn los beneficios penitenciarios, como la semilibertad y la liberacin condicional, atendiendo al carcter rehabilitador de la pena, cuya funcin es la de formar al interno. Asimismo, la reincorporacin del interno condenado a la sociedad no es un atributo de la conversin de la pena privativa de libertad; pues, ella es propia de los beneficios penitenciarios, porque la pena es la que tiene esa finalidad. Luego, la conversin de pena privativa de libertad no la puede hacer un juez distinto al que emiti la sentencia condenatoria, por ende, los Jueces de Investigacin Preparatoria, encargados de ejecutar sus propias sentencias y las expedidas por los Jueces Penales Unipersonales y Colegiados, no pueden convertir, en va de ejecucin, las sentencias expedidas por stos. En consecuencia, la conversin de la pena privativa de libertad no es facultad de los Jueces Penales de Investigacin Preparatoria, quienes deben ejecutar las sentencias en sus propios trminos (conforme lo dispone el artculo 139 inciso 2 de la Constitucin y el artculo 4 del TUO de la LOPJ), pues, ninguna autoridad puede modificar sentencias, caso contrario vulnera el debido proceso (artculo 139.3 de la Constitucin), el cual debe observarse an en ejecucin de sentencia. Otro inconveniente es que la conversin de pena privativa de libertad no constituye un incidente a resolver mediante auto, sino la decisin del juez, contenida en una sentencia, debidamente motivada, con plena eficacia para su ejecucin. Al adquirir la calidad de cosa juzgada, no puede ser modificada por ninguna autoridad, menos a travs de un auto; pues slo se convierten, a travs de un auto, debidamente motivado y dictado por el Juez de Investigacin Preparatoria, los incidentes relativos a la conversin de las penas limitativas de derechos (prestacin de servicio a la comunidad o limitacin de das libres) y multa a pena privativa de libertad; y, la revocacin o reconversin de la conversin de la pena privativa de libertad; as como la conversin, de la pena de multa a una limitativa de derechos o prestacin de servicios a la comunidad, por insolvencia del condenado.

Finalmente, el realizar la conversin de la pena, en ejecucin de sentencia, vulnera el debido proceso porque no se efecta la conversin al momento de expedir la sentencia condenatoria, ya que es en estas instancias donde el Juez de Juzgamiento (y no el de Investigacin Preparatoria) a partir del anlisis de los criterios esbozados en los artculos 45 y 46 del Cdigo Penal estar en condiciones de determinar; primero: Que no es procedente la condena condicional o la reserva del fallo condenatorio (es decir la pena ser efectiva); y segundo: Que es conveniente convertir la pena privativa de libertad no mayor de dos aos en otra de multa, o la pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos en otra de prestacin de servicios a la comunidad o limitacin de das libres, debido a las circunstancias del hecho y a las condiciones personales del sentenciado. Por ello, el realizar la conversin de la pena durante la ejecucin de la sentencia, obligara al Juez de la Investigacin Preparatoria a valorar los criterios de la individualizacin de la pena, como si fuera un juez de fallo; lo que conllevara tambin a que lo haga en un auto y no en una sentencia, lugar natural en el cual deben analizarse y concederse los sustitutos penales. Concluyendo, el Acuerdo Plenario sobre la operatividad de la Libertad Anticipada resume todo esto sealando que: que estas conclusiones e interpretaciones, rebasan el mbito propiamente procesal de la norma en cuestin e ingresan indebidamente al Derecho Penal material. Es pertinente recordar que el Derecho Procesal Penal es un derecho instrumental respecto del Derecho material, en tanto tiene por finalidad servir a la aplicacin jurisdiccional de aquel al caso concreto. Decidir, por consiguiente, si procede, de una u otra forma, un supuesto de "libertad anticipada" corresponde al propio Derecho Penal material, que concreta el contenido de la decisin judicial. Por lo dems, en el ejemplo propuesto -respecto del cual existen algunas decisiones judiciales-, se advierte un planteamiento no compatible con las disposiciones legales vigentes -de obvio carcter material-, as como con la naturaleza jurdica y los presupuestos que corresponden a la suspensin de la ejecucin de la pena y la conversin de penas.3.3- Sobre la tendencia del Estado respecto de la Libertad Anticipada en los tiempos actuales.

Es evidente que en los ltimos aos el nivel de inseguridad ciudadana se ha incrementado de manera desmedida en nuestro pas, rebasando la violencia y delincuencia, los parmetros de proteccin brindados por los mecanismos de control formal. Debido a ello, al interno de la sociedad se ha ido forjando de manera sigilosa y progresiva un nuevo fenmeno social: el miedo al delito. Por ello, conviene precisar que las consecuencias del miedo al delito son reales, tangibles, y potencialmente severas a ambos niveles, el individual y el social. El miedo al delito, a diferencia de la delincuencia real, afecta a un mayor espectro de ciudadanos y sus consecuencias son prevalentes y severas. Incluso el miedo al delito puede ser un problema ms severo que la propia delincuencia. Efectivamente, el miedo al delito obliga a los individuos a cambiar sus estilos de vida. Aquellas personas especialmente temerosas del delito deciden refugiarse en sus hogares, protegindose con candados, cadenas, cercos elctricos, trancas en las esquinas, barras de seguridad y alarmas. Pero el miedo al delito tambin tiene importantes repercusiones sociales y econmicas. En efecto, en todas las ciudades del pas todos los das somos testigos de robos, hurtos, extorsiones, marcaje, secuestros, homicidios, etc.; los mismos que se han convertido en modus vivendi de muchos delincuentes y bandas organizadas, por lo que cuando son capturados lo primero que salta a la vista es que son siempre los mismos; es decir, son internos que han obtenido su libertad anticipada y egresado del penal como consecuencia de algn beneficio penitenciario. Luego, ante esta realidad es obvio que algo est fallando, pues si se dice que los beneficios penitenciarios son mecanismos que promueven la resocializacin del privado de libertad a travs de su participacin en actividades laborales, educativas, psicolgicas, legales y sociales que ofrece la administracin penitenciaria; entonces nos preguntamos porque lo primero que hacen al egresar del penal es delinquir?, pues se supone que han obtenido su libertad anticipada, a partir de la verificacin judicial de su resocializacin. En efecto, si los beneficios penitenciarios, son instituciones de prevencin especial; y su inspiracin descansa en la preparacin para la libertad del interno y la mitigacin del aislamiento producido por la pena de prisin, que no puede sino fundamentarse en la orientacin constitucional de las penas privativas de libertad a la reinsercin social; por qu vuelve a reincidir en lo mismo?; por ello se ha establecido que si la poltica se orienta hacia la prevencin especial y reconoce en el penado a un sujeto de derechos al cual hay que tratar de forma digna y humana, lo cierto es que hoy en da acontece una regresin que se traduce en una poltica penal de la intolerancia, muy arraigada a la defensa de la sociedad y de la seguridad nacional, que implica expresar comunicaciones de efectos prisionizantes a un colectivo social muy alarmado por el incesante crecimiento de la criminalidad convencional. Esta tendencia se refuerza considerablemente cuando la sociedad demanda mayor seguridad ciudadana producto de la hiperbolizacin de la violencia criminal por parte de las agencias de informacin. Lo mencionado tiene un impacto negativo en el campo de la ejecucin penal, toda vez que se evidencia una estrategia poltica del Estado peruano, contraria a los principios rectores que sustenta la humanizacin del sistema penitenciario, enmarcada dentro del sistema progresivo y basada en la resocializacin del interno como eje fundamental de la ejecucin penal, en la perspectiva de revertir la situacin catica por la cual vienen atravesando nuestros centros penitenciarios. Por ello, la operatividad y eficacia en la concesin de los beneficios penitenciarios han sufrido una fuerte restriccin, principalmente, debido a la tendencia limitativa y/o prohibitiva mantenida hasta el momento, teniendo como nica finalidad lograr su improcedencia.

En este contexto, como una respuesta de la poltica estatal, el Poder Judicial emite la Resolucin Administrativa N 297-2011-P-PJ, de fecha 12 de agosto del 2011, y la Fiscala de la Nacin, emiti la Resolucin N 1809-2011-MP-FN, de fecha 14 de setiembre de 2011; teniendo stos dispositivos legales por objeto establecer criterios para el debido otorgamiento de beneficios penitenciarios, abarcando problemas puntuales como son la determinacin de su naturaleza jurdica y no concesin obligatoria en caso del cumplimiento de los presupuestos formales, la discrecionalidad del Juez respecto a su concesin, la necesidad de la motivacin de las resoluciones que las conceden o las deniegan, y la actividad probatoria del Juez en el trmite de stas incidencias. En este sentido, en la Resolucin Administrativa N 297-2011-P-PJ, se precisa que: Los beneficios penitenciarios constituyen incentivos que desde el Estado se conceden a los internos para facilitar su readaptacin social. En este sentido, la institucin de los beneficios penitenciarios no se conciben como derechos del penado, cuyo reconocimiento debiera ser obligatorio. Ms bien importa el ejercicio de potestades discrecionales, regladas jurdicamente y entendidas como garantas previstas por el Derecho de Ejecucin Penal, cuya finalidad es el aseguramiento de determinadas instituciones jurdicas, las cuales no implican, en caso alguno, un otorgamiento automtico, independientemente de que se hubiese cumplido los presupuestos formales legalmente establecidos. Asimismo, el Tribunal Constitucional sealo que: los beneficios penitenciarios tienen su razn de ser en los principios constitucionales de los fines de la pena, es decir, en la reeducacin y en la reinsercin social: la prevencin especial, el tratamiento, los factores positivos, la evolucin de la personalidad del recluso para individualizar la pena impuesta, hacindose as una aplicacin del principio de sentencia indeterminada y ofreciendo al penado estmulos gratificantes para lograr su adhesin a esos modos de comportamiento que puedan valorarse como indiciarios de esa evolucin positiva, cumplindose las prescripciones de un programa de tratamiento individualizado.En consecuencia, para el Tribunal Constitucional los beneficios penitenciarios no tienen naturaleza constitucional, siendo estimados como derechos subjetivos condicionados de los internos, porque su aplicacin no procede automticamente por el solo hecho de que quien lo solicita se encuentra privado de su libertad, sino que est supeditado a presupuestos establecidos en la norma, siendo un factor decisivo para su otorgamiento la evaluacin judicial que determine si el condenado se encuentra apto para ser reincorporado a la sociedad, habida cuenta que la justificacin de las penas privativas de la libertad es proteger a la sociedad contra el delito.

Por otro lado, dicha resolucin administrativa brinda pautas que los rganos jurisdiccionales deben seguir para el otorgamiento de los beneficios penitenciarios. En este sentido el Juez, a final de cuentas, ha de tener la razonable certeza de una positiva

evolucin del penado en el proceso de reinsercin; pues la actuacin del Juez en este incidente de ejecucin penal resulta fundamental como consecuencia del principio de control judicial de la ejecucin de lo juzgado; ya que su funcin primordial consiste no

slo en verificar el cumplimiento escrupuloso de los presupuestos formales que determinan la admisibilidad y, en su caso, la procedencia en sede jurisdiccional del propio incidente de beneficios penitenciarios. Asimismo, el Juez tambin, y con mayor rigor jurdico, desde la perspectiva de la fundabilidad del beneficio penitenciario solicitado, debe examinar, en primer lugar, la naturaleza del delito cometido; en rigor, la gravedad objetiva y la trascendencia social del hecho punible. En segundo trmino, la personalidad del agente, esto es, sus caractersticas individuales, en atencin al delito cometido; su nivel de insercin en el mundo criminal, y los valores que lo rigen; su conducta en el Establecimiento Penitenciario; y, su actitud ante el delito perpetrado y la vctima, incluyendo las acciones realizadas para reparar el dao generado -en sus diversos planos, no slo material o econmico- segn la perspectiva ms relevante en atencin a las circunstancias especficas de su situacin personal. Por ltimo, es imperativo apreciar en sus adecuados alcances la peligrosidad del agente, su predisposicin al delito, ingresos carcelarios, condenas dictadas, actividades previas a su ingreso al Establecimiento Penitenciario, vida laboral y familiar, domicilio, etctera-, as como -desde la perspectiva del Cdigo Penal- la reincidencia y/o habitualidad. Por ello, el rgano jurisdiccional ha de tener presente que la concurrencia de alguna de estas circunstancias negativas, entre otras de nivel o jerarqua similar, excluye toda posibilidad de concesin del beneficio penitenciario. En conclusin, se ha querido realizar este anlisis sobre cul es el contexto actual de las libertades anticipadas otorgadas a travs de algn beneficio penitenciario, por cuanto conforme se aprecia, se ha experimentado una gran negativa y reticencia a efectos de poder otorgar libertades anticipadas a partir de algn beneficio penitenciario. Entonces el anlisis que hacemos es el siguiente. Si existe la negativa o reticencia de otorgar libertades anticipadas va beneficios penitenciarios, encontrndose estos debidamente regulados en la ley, en la cual se establecen de manera previa y cierta sus requisitos, presupuestos, plazos y trmites para ser concedidos, sealndose que no basta con que cumplan de manera formal con la presentacin del expediente tcnico, sino que adems el juez debe tener la razonable certeza de una positiva evolucin del penado en el proceso de reinsercin. En consecuencia, si se exige todos estos requisitos y toda una tramitacin (incluido la formacin de un expediente tcnico), adems de haber permanecido cierto tiempo en prisin, ya sea se trate de una semi libertad o liberacin condicional, para tentar la posibilidad de una libertad anticipada, va un beneficio penitenciario; pues la verdad, ni normativa ni dogmticamente, le vemos cabida a la existencia autnoma de la libertad anticipada (y menos aun en base a los criterios con los que han venido operando los rganos jurisdiccionales); por el contrario esta solo sera viable a partir de la interposicin de algn incidente de libertad anticipada, que este basado en algn instituto de derecho penal material, como la prescripcin de la ejecucin de la pena o la retroactvidad benigna de la ley penal.IV.- POSICION DEL AUTOR.

Es obvio que despus de haber realizado todo este anlisis sobre la Libertad Anticipada, se han ido esbozando algunas lneas de razonamiento en torno a la postura que asumimos respecto de la misma. Sin embargo, es un aliciente para este autor que la Corte Suprema haya tomado postura en el sentido abordado en un trabajo anterior, publicado en esta misma revista, en el cual sealbamos la inviabilidad de la Libertad Anticipada en la forma como la venan aplicando algunos rganos jurisdiccionales. Es decir, nos oponamos a la libertad anticipada como figura autnoma y tambin como consecuencia de la conversin de la pena durante la ejecucin de la misma; y por el contrario sealbamos su operatividad pero como un incidente de Libertad Anticipada, como cuando se basaba en la aplicacin de un instituto de derecho penal material como la prescripcin de la pena, por ejemplo.Habamos dicho que la Libertad Anticipada no puede operar como si tuviera la naturaleza de un sustitutivo penal, pues estos tienen como finalidad evitar que el sentenciado vaya a prisin y cumpla la pena en estado de libertad; y aquella, que el sentenciado que est cumpliendo pena efectiva, egrese de manera anticipada del Establecimiento Penal y cumpla el saldo de la pena, en libertad. Por ello, sobre esta lnea de razonamiento, tambin negamos que la libertad anticipada se pueda obtener mediante la conversin de la pena durante la ejecucin de sentencia, pues ello implicara desconocer la naturaleza de los sustitutivos penales por un lado, y por otro, desconocer lo dispuesto en el artculo 52 del Cdigo Penal y el IV Pleno Jurisdiccional Penal Nacional, Chiclayo - 2000, de fecha 13 de octubre del 2000; ya que, del primero se deduce y en el segundo se dispone, que la conversin de la pena se realiza en el momento de expedir sentencia, y no durante la ejecucin de la misma.

Tambin haba mencionado que me pareca irracional e insensato, reconocer que a partir de la prescripcin del artculo 491 inciso 3 del Cdigo Procesal Penal, se pretenda postular la existencia autnoma de la libertad anticipada, cuando normativa y dogmticamente no se le haya ningn fundamento; pues ello puede arribar a esbozar lneas de razonamiento e interpretaciones antojadizas y arbitrarias, que desencadenen libertades ilegales de los sentenciados internos, y para ejemplificarlo, a los seguidores de dicha postura les hacia las siguientes preguntas: Cules son los requisitos de procedibilidad que exige el artculo 491 inciso 3 del Cdigo Procesal Penal, para que prospere la libertad anticipada?; En qu supuestos y para que delitos operaria?; Cul sera la oportunidad procesal para solicitarla?; Cul sera la situacin jurdica del egresado del Establecimiento Penal mediante libertad anticipada?; Se le impondr reglas de conducta? Y qu pasa si no las cumple? Volver a ser ingresado al Establecimiento Penal, y el plazo que transcurri en estado de libertad como queda?; y respecto de la sentencia, sera suficiente la prescripcin que hace el artculo 491 inciso 3 del Cdigo Procesal Penal, como para modificarla (durante su ejecucin) a partir de tan infeliz regulacin?, etc. En fin, son muchas las interrogantes y problemas que surgen en el afn de querer sostener la existencia autnoma de la libertad anticipada; pues como ha quedado expuesto, estas interrogantes no se pueden responder a partir de la regulacin del artculo 491 inciso 3 del Cdigo Procesal Penal, y hacerlo va interpretacin sera algo irrazonable, arbitrario e inconstitucional, ya que, el rgano jurisdiccional, va interpretacin, estara otorgando un contenido normativo que la libertad anticipada regulada en el referido artculo no tiene; pues existe ausencia normativa sobre los presupuestos materiales y procesales de la misma; invadiendo competencias del Poder Legislativo, vulnerando con ello el principio constitucional de la divisin de poderes, pues el rgano jurisdiccional no cuenta con competencias para legislar y otorgar contenido normativo a aquello que no lo tiene, ya que dicha competencia esta exclusivamente reservada al Legislativo. En consecuencia, otorgar libertades en base a la Libertad Anticipada, regulada en el artculo 491 inciso 3 del Cdigo Procesal Penal (considerndola una institucin autnoma), es una forma arbitraria de aplicar el derecho e indiscriminada de otorgar libertades; vulnerando con ello, no solo la divisin de poderes, sino tambin la expectativa de la parte agraviada de que la sentencia se cumpla en sus trminos, y se respete la seguridad jurdica.

Finalmente, la libertad anticipada slo encuentra fundamento cuando es consecuencia de algn incidente de Libertad Anticipada (prescripcin de la pena o la retroactividad benigna de la ley penal) o de la aplicacin de algn beneficio penitenciario (semi libertad o liberacin condicional) que vendran a ser sus especies, pues slo a travs de ellas, normativa y dogmticamente, se puede otorgar libertad y permitir que un interno egrese de manera anticipada de un Establecimiento Penal, debiendo cumplir lo que queda de la pena, en estado de libertad. V.- CONCLUSIONES.

1. La Libertad Anticipada no puede operar como si tuviera la naturaleza de un sustitutivo penal, pues estos tienen como finalidad evitar que el sentenciado vaya a prisin y cumpla la pena en estado de libertad; y aquella, que el sentenciado que est cumpliendo pena efectiva, egrese de manera anticipada del establecimiento penal y cumpla el saldo de la pena, en libertad.

2. Asimismo, la Libertad Anticipada no se puede otorgar mediante la conversin de la pena durante la ejecucin de sentencia, pues ello implicara desconocer la naturaleza de los sustitutivos penales por un lado, y por otro, desconocer lo dispuesto en el artculo 52 del Cdigo Penal y el IV Pleno Jurisdiccional Penal Nacional, Chiclayo - 2000, de fecha 13 de octubre del 2000; ya que, del primero se deduce y en el segundo se dispone, que la conversin de la pena se realiza en el momento de expedir sentencia, y no durante la ejecucin de la misma.

3. Finalmente, la Libertad Anticipada slo encuentra fundamento cuando es consecuencia de algn incidente de Libertad Anticipada (prescripcin de la pena o la retroactividad benigna de la ley penal) o de la aplicacin de algn beneficio penitenciario (semi libertad o liberacin condicional) que vendran a ser sus especies, pues slo a travs de ellas, normativa y dogmticamente, se puede otorgar libertad y permitir que un interno egrese de manera anticipada de un Establecimiento Penal, debiendo cumplir lo que queda de la pena, en estado de libertad.

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( Fiscal Adjunto Provincial Corporativo Penal Titular de la Segunda Fiscala Corporativo Penal de Trujillo.

As tambin lo entiende el Maestro Trujillano Dr. Vctor Burgos Marios al sealar que: En el Libro Sexto del NCPP, dedicado a la ejecucin de la sentencia, se incorpora a travs del artculo 491, diversos incidentes dirigidos a modificar la sentencia. Estos incidentes se refieren particularmente a casos de conversin de penas o su revocacin, a la revocacin de suspensin de la ejecucin de la pena y de la reserva del fallo condenatorio, y a la extincin o vencimiento de la pena. Creemos, que al admitir la modificacin de la sentencia, en el extremo de la pena, a travs de las incidencias indicadas, se abre la posibilidad de que se discuta en dichas incidencias, en un sentido u otro, es decir, que podra incluso hablarse de una incidencia de revocatoria de la revocatoria de la suspensin de la ejecucin de la pena, basado en las mismas consideraciones que fundamentan la necesidad de la pena efectiva y de sus fines. En: La Libertad Anticipada del Artculo 491 del NCPP. Revista Informativo Jurdico del Colegio de Abogados de La Libertad. N 11, Setiembre-2010, pp. 4-7.

Tomado de [Manzini V, 1954: 325].

Asencio Mellado, 1997: 26.

Los sustitutivos penales que conoce la doctrina y el derecho vigente, merecen una identificacin funcional ms acorde con el efecto que directamente ejercen sobre las penas privativas de libertad. En ese sentido, manifiestan que no todos los modelos que se agrupan genricamente bajo dicha denominacin cumplen, en realidad, la funcin sustitutiva que ideogrficamente se les signa. Y ello porque determinados "remedios" contra las penas privativas de libertad en lugar de sustituir dichas penas por otras, o por medidas, lo que prescriben, o mejor, desempean, es, en definitiva, una funcin suspensiva, es decir comportan, sin ms, su inejecucin o ejecucin incompleta, cual es el caso de la condena condicional o la libertad condicional. Se trata, en consecuencia, de unos beneficios, o si se quiere, de unos paliativos ms que autnticos sustitutivos penales. Los problemas de la sustitucin de la pena, pues, deben concretarse, en sentido estricto, en aquellas hiptesis en que la pena privativa de libertad, no se aplica pero su lugar es ocupado por pena de otra naturaleza y contenido o, sencillamente, por una medida. La sustitucin de la pena tiene sentido cuando es cambiada por una pena o medida, y no cuando es sustituida, sin ms, por la libertad del condenado, pues entonces no estaramos ante un proceso sustitutivo de una consecuencia jurdica por otra, sino nada ms que ante la cesacin de la pena y de sus efectos.

Jos L. de la Cuesta Arzamendi. Alternativas a las Penas Cortas Privativas de Libertad en el Proyecto de 1992, en Poltica Criminal y Reforma Penal. Editoriales de Derecho Reunidas. Madrid, 1993, p. 322 y ss.

La Comisin Revisora, a pesar de reconocer la potencia crimingena de la prisin, considera que la pena privativa de libertad mantiene todava su actualidad como respuesta para los delitos que son incuestionablemente graves. De esta premisa se desprende la urgencia de buscar otras medidas sancionadoras para ser aplicadas a los delincuentes de poca peligrosidad, o que han cometido hechos delictuosos que no revisten mayor gravedad. Por otro lado, los elevados gastos que demandan la construccin y el sostenimiento de un centro penitenciario, obligan a imaginar formas de sanciones para los infractores que no amenacen significativamente la paz social y la seguridad colectivos. En: La Exposicin de Motivos del Cdigo Penal de 1991 (apartado "Las Penas").

Pea Cabrera; Ral. Tratado de Derecho Penal - Estudio Programtico de la Parte General, Lima, 3ra. Edicin, 1999, p. 632/633.

Prado Saldarriaga, Vctor Roberto. Las Medidas Alternativas a la Pena Privativa de la Libertad en el Cdigo Penal Peruano, Revista Ctedra, N 2, mayo 1998, p. 78.

La conversin de la pena es una medida alternativa idnea porque evita el efecto estigmatizador de la crcel y coadyuva a superar el hacinamiento carcelario, permitiendo una reparacin social efectiva por el autor del delito y hace viable, a la comunidad, el cumplimiento de la sancin penal.

En otros pases, en cambio, la conmutacin suele realizarse nicamente con penas de multa.

Prado Saldarriaga, Vctor Roberto. Ob Cit., p. 80.

Francisco Muoz Conde - Mercedes Garca Arn. Derecho Penal. Parte General. Tirant Lo Blanch. Valencia. 1993, p. 498.

Determinados "remedios" contra las penas privativas de libertad en lugar de sustituir dichas penas por otras, o por medidas, lo que prescriben, o mejor, desempean, es, en definitiva, una funcin suspensiva, es decir comportan, sin ms, su inejecucin o ejecucin incompleta, cual es el caso de la condena condicional o la libertad condicional. Se trata, en consecuencia, de unos paliativos ms que autnticos sustitutivos penales.

Sustituir es cambiar una cosa por otra, y no es eso lo que sucede en la suspensin.

Tales reglas y obligaciones deben ser observadas por el condenado durante un plazo de tiempo que se expresa en la ley o en la sentencia, y que se le denomina perodo de prueba. Si el plazo mencionado se vence sin que haya mediado incumplimiento de reglas o comisin de nuevo delito, se da por extinguida la pena y se suprime la condena de los registros judiciales correspondientes. Caso contrario, procedern a aplicarse al condenado mayores restricciones o se le revocar la suspensin, debiendo, en consecuencia, de cumplir en su totalidad la pena privativa de libertad que se le impuso en la sentencia. Como se precisa en el numeral 60, el efecto de la revocatoria, an en el caso del inciso 3) del artculo 59, supone la "ejecucin -total- de la pena suspendida condicionalmente y la que corresponda por el segundo hecho punible".

Carlos Garca Valdez. Alternativas legales a la Privacin de Libertad Clsica, en Prevencin y Teora de la Pena. Editorial Jurdica Cono Sur. Santiago de Chile. 1995, p. 197 y ss.

Nuestro ordenamiento normativo regula la ejecucin de las penas y el tratamiento legal de las personas internas en los establecimientos penitenciarios a travs del Cdigo de Ejecucin Penal, aprobado por Decreto Legislativo N 654, as como por su Reglamento publicado mediante Decreto Supremo N 015-2003-JUS.

Si bien podemos sostener que la fundamentaci