La Ley Extranjera en El Derecho Internacional Privado
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La Ley Extranjera en el Derecho Internacional Privado
“El derecho nace como respuesta a diversas
circunstancias sociales, políticas, económicas históricas e incluso
culturales, nace en virtud de una realidad con
problemas a los que hay que enfrentar con
soluciones jurídicas diversas, así el derecho internacional privado
nace con la necesidad de
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La Ley Extranjera en el Derecho Internacional Privado
regular las relaciones jurídicas de individuos en las que se transponen las
fronteras”.
Introducción
El Derecho Internacional Privado se trata de un conjunto de normas dirigidas a
resolver los conflictos de Derecho privado que surgen de la disparidad legislativa de
los Estados. Dicha diversidad legislativa y la existencia entre ciudadanos de distintos
Estados de múltiples relaciones jurídicas (sociales, económicas..) explica el que cada
vez con mayor frecuencia, se originen conflictos entre los particulares, pero también
entre las normas de uno y otro Estado en que esos particulares se amparan.
Se hace entonces necesario aplicar la ley extranjera y esto sugiere el reconocimiento
de una serie de normas o de criterios que determinen cuál de las leyes que entran en
conflicto debe aplicarse. Este conjunto de normas o de criterios, denominado Derecho
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La Ley Extranjera en el Derecho Internacional Privado
internacional privado, responde en realidad, a una auténtica teoría de colisión entre
distintos Ordenamientos Jurídicos (que sería más exacto que colisión entre leyes).
La finalidad del Derecho internacional privado es señalar qué ley y qué autoridad son
competentes para regular y decidir sobre una determinada relación. Sus normas no se
dictan por entidades supra estatales, sino por los propios Estados y se considera a
este Derecho, como una rama del Derecho común o general.
La fundamentación jurídica que se ha ido utilizando en cada periodo de la historia
para justificar la aplicación de una ley más allá de su ámbito de eficacia primario ha
ido variando a lo largo de la historia, dependiendo casi siempre del modelo
organizativo de la Sociedad Internacional y de las concepciones jurídicas de cada
época.
Tabla de Contenido
Introducción.......................................................................................................................................3
La Ley Extranjera en el Derecho Internacional Privado......................................................................6
Concepto de Derecho Internacional Privado....................................................................6
Evolución del Derecho Internacional Privado...................................................................6
o Los Glosadores...................................................................................................................7
o Teoría de los Estatutos......................................................................................................7
o Los Postglosadores............................................................................................................7
o Evolución Jurídica de la Teoría de los Estatutos...............................................................8
Desarrollo del Derecho Internacional Privado...............................................................10
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La Ley Extranjera en el Derecho Internacional Privado
o Historia del Proceso de las CIDIP's..................................................................................11
o Documentos por conferencia...........................................................................................12
o CIDIP-I.............................................................................................................................12
1. Generalidad..................................................................................................................................13
Terminología actual del Derecho Internacional Privado...............................................14
2. Teoría de Vested Right de la Escuela Inglesa................................................................................19
El respeto de los derechos adquiridos y reconocimiento de las situaciones jurídicas preestablecidas............................................................................................................................19
3. Teoría de la Recepción de la Ley Extranjera de la Escuela Italiana...............................................21
Escuela italiana antigua: la formación...........................................................................22
Escuela personalista o escuela italiana moderna...........................................................23
Doctrina italiana de la incorporación.............................................................................23
4. La Ley Extranjera en el derecho Francés.......................................................................................25
Escuela francesa: territorialismo....................................................................................25
Teoría de la reciprocidad................................................................................................25
5. Escuela Latinoamericana..............................................................................................................27
6. La Aplicación de la Ley Extranjera en el derecho positivo panameño...........................................28
¿Cómo operaría en Panamá la excepción de cosa juzgada?...........................................28
1. Tribunal competente.......................................................................................................28
2. Intervención del Ministerio Público.................................................................................32
3. Requisitos de la sentencia extranjera para ser ejecutable en Panamá, de acuerdo al artículo 584 del Código Judicial de 1917.................................................................................33
4. Requisitos de la sentencia extranjera que señala la ley 15 de 1928 o Código de Bustamante..............................................................................................................................41
7. Validez de la prueba extranjera....................................................................................................46
8. La Ley Extranjera frente al derecho panameño............................................................................51
9. La Ley Extranjera en el Código Judicial.........................................................................................52
Procedimiento de Ejecución............................................................................................53
Conclusión........................................................................................................................................59
Infografía.........................................................................................................................................60
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La Ley Extranjera en el Derecho Internacional Privado
La Ley Extranjera en el Derecho Internacional Privado
El derecho internacional es aquel que regula las relaciones, vínculos e intercambios que se dan entre dos o más países; se divide en Derecho Internacional Público y Derecho Internacional Privado.
Concepto de Derecho Internacional Privado
El Derecho Internacional Privado es el que tiene por finalidad resolver los conflictos de leyes referentes a la nacionalidad de las personas. Asimismo, determinar los derechos que tienen los extranjeros y que deben ser respetados. Mientras que, el
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Derecho Internacional Público es el conjunto de normas que hacen posible las relaciones entre los Estados, los organismos internacionales y el individuo.
La distinción entre el Derecho Internacional Público y Derecho Internacional Privado ha quedado establecida de manera al parecer perdurable, con el conocido concepto de Ulpiano en el Digesto, donde señala que el Derecho Público es aquel que se refiere a las cosas del Estado y que el Derecho Privado es el que se refiere a la utilidad de los particulares. Órbita estatal, la primera, órbita individual la segunda. Esta división ha sufrido una crisis muy dura en el pensamiento contemporáneo, ya que actualmente existe una relación muy intensa entre las actividades del Estado y los particulares.
Evolución del Derecho Internacional Privado
El Derecho Internacional Privado aparece cuando se presentan problemas de personalidad y territorialidad de las leyes, en la época de los estatutos en plena Edad Media.
En esta época, los conflictos de leyes que se suscitan, o sea, de carácter territorial y personal, son solucionados a través de glosas hechas al Derecho Romano, fundándose con ello una nueva Escuela jurídica que fue la de los glosadores.
o Los Glosadores
Después de la invasión de los bárbaros el mundo de occidente se encontró dividido en dos porciones: los ostrogodos en Italia y los borgoñeses al este de esta región. Los bárbaros respetaron la ley de los vencidos y fue lo que vino a constituir el sistema de la personalidad del derecho, promulgándose posteriormente cuerpos de leyes escritas sobre las bases de costumbres bárbaras.
Los glosadores eran jurista de la época que se encargaban de glosar al Corpus iuris civilis, buscándole sentido a los textos, comentándolos o añadiéndoles notas marginales y sobre todo adecuando los principios del Derecho Romano a las exigencias de los estatutos o costumbres locales.
El más insigne de todos los glosadores fue Acursio, quien compone su célebre glosa "Cunctos populos" y para la época de su muerte, compuso su "Glosa Grande", en la cual reunía junto con las suyas todas las que habían laborado sus antecesores.
o Teoría de los Estatutos
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A partir del siglo XIII comienza a desarrollarse una nueva teoría sobre el problema de la personalidad y territorialidad de las leyes, es decir, una teoría que trata de darle solución a los problemas que se suscitan entre la aplicación del Derecho romano, por una parte, y los estatutos o costumbre locales, por la otra.
A través de esta nueva concepción del derecho, la Escuela jurídica subsiguiente de los postglosadores trata de resolver los conflictos que se suscitaban entre los dos estatutos, el territorial, que imponía el señor feudal, y el personal, o sea, el que reclamaba el individuo como aplicable de acuerdo con la costumbre ya establecida de la ley personal que le correspondiese, bien fuese por pertenecer notoriamente a un grupo o nacionalidad determinada o bien por simple elección del interesado.
o Los Postglosadores
Esta Escuela tuvo como principal representante a Bartolo de Sassoferrato; y tuvo además por características principales, el hecho de ser esencialmente romanista, es decir, que la base de todas las soluciones jurídicas radicaban en el Derecho romano, al cual glosaba, comentaban o interpretaban, adaptándolo a las exigencias de las nuevas realidades sociales. Los postglosadores eran fundamentalmente analíticos e inductivos, no establecían reglas generales para solucionar los diversos problemas estatutarios que podían presentarse, sino que analizaban cada caso en forma individual, dividiendo y distinguiendo siempre hasta llevar a la materia analizada a su mínima expresión.
Lo fundamental en el pensamiento de Sassoferrato fue la distinción por él establecida en cuanto al contenido favorable o desfavorable de los estatutos.
En lo que se refiere a la cuestión delictual, distinguió si se trataba de un delito de derecho común o no. En el primer caso consideraba como la ley competente la local; en el segundo, distinguía en cuanto a la duración que hubiese estado la persona en ese territorio, estadía ésta que presumía en proporción al conocimiento que debía tener del estatuto.
En cuanto a los bienes, consagró el principio de la ubicación, es decir, el estatuto territorial; para la forma de los actos declaró competente la ley del lugar y para el procedimiento distinguió entre las reglas del procedimiento y las del fondo.
o Evolución Jurídica de la Teoría de los Estatutos
PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD. CHARLES DUMOULIN
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Dumoulin demostró que en materia de contrato debía privar la libre voluntad de los contratantes, en cuyo caso la ley obraba en su carácter supletorio así como en materia de comunidad de bienes entre los esposos, que era un régimen convencional tácito, y, por lo tanto, sometido al principio de la autonomía de la voluntad.Este principio de Dumoulin va a abrirse paso posteriormente y a regir contemporáneamente toda la materia contractual en la esfera de nuestro derecho.
ESCUELA FRANCESA DEL SIGLO XVI. D'ARGENTRE
De acuerdo con lo enseñado por D'Argentré, los estatutos se dividían en reales o personales. Eran reales cuando se referían a una cosa y lo eran de la segunda categoría cuando tenían relación con la persona.
Además de esta clasificación, el segundo principio de esta Escuela fue la prevalencia de los estatutos territoriales sobre los personales, pues ellos eran en principio, territoriales y, excepcionalmente, personales.
ESCUELA HOLANDESA DEL SIGLO XVII
Esta se caracteriza por una arraigada propensión a la territorialidad de la ley, muy de acuerdo con las tendencias medievales del pueblo holandés, hasta el punto de defender a ultranza y hacer descansar la aplicación del estatuto personal en consideraciones extrajurídicas como lo era la cortesía o comitas gentium.
Pablo Voet marcó verdadera época dentro de la Escuela, estableciendo definitivamente el concepto de estatuto mixto, el cual hacía radicar en las formas extrínsecas y en las solemnidades que tuvieran los actos jurídicos. De acuerdo con dicho autor, "mixtos, se llaman los estatutos que se refieren a las cosas o a las personas y que no disponen principalmente de unas u otras, sino de las maneras y solemnidades que deben observarse en los negocios judiciales y extrajudiciales.
ESCUELA FRANCESA DEL SIGLO XVIII. LOS JURISTAS PROGRESISTAS
En este siglo se encargaron de dar a conocer las ideas D'Argentré. La base de sus discusiones fueron las ideas de éste pero llegando a conclusiones distintas. Sostuvieron en forma casi general el principio de la personalidad de los estatutos, en contradicción con el de la territorialidad que predominaba en la Escuela anterior, lo que les llevó a formar una Escuela distinta. Por esta circunstancia y la
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independencia de criterios con que examinaron diversos puntos planteados, fueron considerados juristas progresistas de la Escuela francesa del siglo XVIII.
Dentro de sus exponentes se tiene a Frolan, que sostenía que "la persona era la más noble y debía imperar sobre los bienes, que no estaban hechos más que para ella".
Boullenois, dividió a los estatutos en reales y personales, subdividiendo a los personales en universales y particulares y estos últimos en puros y reales. Para Boullenois eran estatutos personales universales aquellas normas como las referentes a la mayoría de edad y a la emancipación que tenían efecto extraterritorial por el carácter universal que poseían; no así ciertas normas como la de testar, a la que consideraba territorial por el carácter particular con que estaba revestida. Igualmente no le concedía validez a la existencia del estatuto mixto.
Bouhier, por último, fue la figura más representativa, realizó observaciones brillantes al estudio del conflicto de leyes y se pronunció por la supremacía del estatuto personal en caso de que existieran dudas sobre el real, pues estimó al hombre superior a los bienes; de igual modo con el propósito de asegurar el efecto extraterritorial del estatuto mixto, es decir, el relativo a la forma externa de los actos, lo consideró como personal.
ESCUELA NORTEAMERICANA. STORY. LORENZEN
Esta Escuela está caracterizada por el territorialismo de las leyes y por la aplicación de disposiciones extranjeras en razón de la cortesía internacional.
La obra de Story, estudia con sentido crítico las opiniones doctrinales de las Escuelas antecesoras, pero no deja de sufrir la influencia de algunos representantes de ellas. Sostiene que todas las leyes son territoriales sin que puedan tener aplicación más allá de las fronteras n donde han sido dictadas. De manera que si alguna vez tienen aplicación fuera de ellas, se deberá a consideraciones de reciprocidad, mutua conveniencia o cortesía internacional.
Lorenzen, de la Escuela de Yale, se opone a los postulados sostenidos por la Escuela de Harvard de que los vested rights (derechos adquiridos) son también fundamento jurídico; y sostiene que el juez hace el derecho, descartando, por tanto, cualquier consideración principista apriorística. En realidad es el juicio, la relación jurídica, la que exige la aplicación de un derecho que no puede ser propio. Por último, critica a los vested rights por la condición subjetiva con que está revestido el concepto del duly.
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Desarrollo del Derecho Internacional Privado
El Derecho Internacional Privado es el marco jurídico formado por convenciones, protocolos, leyes modelos, guías legislativas, documentos uniformes, ley de casos, práctica y costumbre, así como otros documentos e instrumentos, que regula la relación entre individuos en un contexto internacional.
La [OEA], por medio de su Secretaría de Asuntos Jurídicos (SAJ), juega un papel central en la armonización y codificación del Derecho Internacional Privado en el Hemisferio Occidental. El componente principal de estas labores en el contexto Interamericano son las Conferencias Especializadas sobre Derecho Internacional Privado, las cuales la OEA convoca aproximadamente cada cuatro a seis años.
Conocidas por sus siglas en Español como CIDIP, estas Conferencias han producido 26 instrumentos internacionales de amplio uso (incluyendo convenciones, protocolos, documentos uniformes y leyes modelos) que le dan su forma al marco Interamericano de Derecho Privado.
La primera de estas Conferencias, la [CIDIP-I], se realizó en la Ciudad de Panamá, Panamá en 1975. La Conferencia más reciente, la [CIDIP-VI], se realizó en la sede de la OEA en Washington, D.C. en 2002. La primera parte de la [CIDIP-VII], se convoco el 7-9 de octubre de 2009, donde fue adoptado el Reglamento Modelo para el Registro bajo la Ley Modelo Interamericana sobre Garantías Mobiliarias.
o Historia del Proceso de las CIDIP's
El derecho internacional privado es desde hace tiempo el instrumento que regula las relaciones entre las sociedades, facilitando el movimiento de personas y el intercambio de bienes y servicios, fomentando la integración y combatiendo las actividades transfronterizas ilícitas. El proceso de codificación del derecho internacional privado en el ámbito interamericano ha sido una de las actividades jurídicas permanentes de los Estados americanos desde las últimas décadas del siglo XIX. Esta labor ha asumido distintas formas institucionales y en la actualidad se realiza como un proceso jurídico por medio de las Conferencias Especializadas Interamericanas sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP).
Cuando se celebró la primera CIDIP en 1975, la OEA siguió un camino conocido en el cual se había embarcado a fines del siglo XIX. La adopción de los primeros
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Tratados de Montevideo en 1889 y del Código Bustamante en 1928 sentó la base para el establecimiento del derecho internacional privado en el Hemisferio.
Desde el inicio de la labor de codificación del derecho internacional privado se han adoptado dos criterios. El primero supone un enfoque global que contempla un cuerpo de normas para abarcar toda la normativa de esta disciplina, mientras que el segundo prevé un proceso más gradual y progresivo, que supone la formulación de instrumentos internacionales sobre temas jurídicos particulares.
El criterio de preparar un código único prevaleció en el Congreso de Lima de 1877 y culminó con la adopción de un código único de derecho internacional, el Código Bustamante, en la Sexta Conferencia Internacional Americana, en La Habana en 1928.
En el período inmediatamente posterior al establecimiento de la Organización de los Estados Americanos, el Comité Jurídico Interamericano realizó varios intentos nuevos de codificar todos los temas del derecho internacional privado. Con ese fin, el Comité propuso revisar el Código Bustamante para determinar si era posible combinar sus disposiciones con las de los tratados de Montevideo de 1889 y 1939-1940, a la luz delRestatement of the Law of the Conflicts of Law en materia de derecho internacional privado.
Como resultado, el Comité Jurídico Interamericano preparó un proyecto de código, que no contó con el apoyo de los Estados miembros de la Organización. Esto condujo al abandono del enfoque global de la codificación de esta disciplina legal y el inicio de la segunda etapa, en la cual predominó la codificación sectorial del derecho internacional privado.
Así fue que en 1971 los mecanismos utilizados previamente en el tratamiento del derecho internacional privado en el ámbito interamericano fueron sustituidos por las Conferencias Especializadas, o CIDIP, que hoy conocemos. La Carta de la OEA describe las Conferencias Especializadas como “reuniones intergubernamentales para tratar asuntos técnicos especiales o para desarrollar determinados aspectos de la cooperación interamericana”.
o Documentos por conferencia
A la fecha se han realizado seis Conferencias de CIDIP en varias ciudades de las Américas: la [Cidip I] se realizó en la Ciudad de Panamá, Panamá en 1975; la [Cidip II] se realizó en Montevideo, Uruguay en 1979; la [Cidip III] se realizó en La Paz, Bolivia en 1984; la [Cidip IV] se realizó en Montevideo, Uruguay en 1989; la [Cidip
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V] se realizó en la Cuidad de México, México, 1994; y la [Cidip VI] se realizó en la sede de la OEA en Washington, D.C. en 2002. La Asamblea General de la OEA recientemente convocó la [Cidip VII] la fecha y lugar de la cual se determinarán en el futuro próximo.
El proceso de CIDIP ha producido 26 Instrumentos Interamericanos (incluyendo 20 Convenciones, 3 Protocolos, 1 Ley Modelo y 2 Documentos Uniformes). Estos instrumentos cubren una variedad de temas y fueron diseñados para crear un marco jurídico efectivo para la cooperación legal entre estados Americanos, para dar certeza a transacciones civiles, y comerciales entre personas, así como para dar certeza a las aspectos procesales a los negocias de personas en el contexto Interamericano.
o CIDIP-I
La CIDIP-I, celebrada en la Ciudad de Panamá. Panamá en 1975, adoptó las siguientes seis convenciones sobre comercio internacional y derecho procesal:
la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia de Letras de Cambio, Pagarés y Facturas;
la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia de Cheques;
la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional; la Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias; la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia
Recepción de Pruebas en el Extranjero; la Convención Interamericana sobre el Régimen Legal de Poderes para ser
usados en el Extranjero.
1. Generalidad
Corresponde al Derecho Internacional Privado, en un sentido estricto, determinar cuándo, por qué y cómo deben aplicarse las leyes extranjeras; se trata de preguntas de índole distinta, una de naturaleza sustantiva, otra de carácter procesal, y “a pesar de que pueden resolverse de manera independiente, la experiencia demuestra un estrecho vínculo en el tratamiento y solución de cada una de ellas”. Al abordar esta delicada como relevante cuestión, el juzgador en la búsqueda de soluciones en materia de litigios internacionales, se encuentra ante diversas doctrinas, tesis, que procuran darle respuesta en materia de la naturaleza del derecho extranjero y su tratamiento
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procesal. Así se distinguen dos aspectos fundamentales, uno de carácter sustantivo y otro procesal, a saber:
a) La naturaleza o la calidad del derecho extranjero, esto es, saber si el mismo es un derecho o si por el contrario tiene naturaleza fáctica, es decir si es un hecho. Las primeras son las denominadas teorías normativistas, jurídicas, y las segundas, las realistas, vitalistas.
b) El tratamiento procesal que merece el derecho extranjero, si corresponde su aplicación de oficio o si solamente debe ser judicialmente aplicado cuando ha sido alegado y debidamente probado por las partes.
El objeto del Derecho Internacional Privado lo constituyen, por lo tanto, las relaciones jurídicas internacionales entre particulares.
La relación jurídica será internacional cuando exista un elemento de extranjería (o más de uno). Los elementos de extranjería pueden ser:
a) La persona o personas que intervienen en la relación jurídica (así, si un español contrae matrimonio con una ugandesa, la relación es internacional).
b) La cosa que constituye el objeto de la relación (v.g., si se otorga la escritura de compraventa de un inmueble sito en Kuala Lumpur ante un notario español).
c) El territorio donde acaece determinado hecho jurídico (v.g. si dos españoles contraen matrimonio en Burkina Faso).
La cualidad de extranjería es siempre relativa a un Estado. Es decir, una relación será nacional considerada desde el punto de vista de un Estado, pero será extranjera para los demás países.
El problema de la naturaleza jurídica del derecho extranjero se encuentra estrechamente vinculado a aquel de la aplicación del derecho extranjero en el foro. Algunos autores y sistemas consideran que para la lex fori el derecho extranjero es un hecho y otros que es un derecho.
Teoría de hecho: Teorías de los vested rights: Es aplicada en Usa e Inglaterra, se sostiene que
la aplicación de la ley extranjera por parte del juez provendría de un solo hecho de que el juez no puede apreciar el valor de los derechos adquiridos en el extranjero sin referirse a la ley bajo el imperio que fueron creados.
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Teoría del uso jurídico: Goldschmidt sostiene que si se aplicare a una controversia un derecho extranjero hay que darle el mismo tratamiento de fondo que con el máximo grado asequible de probabilidad le daría el juez del país cuyo derecho ha sido declarado aplicable.
Teoría de derecho: Teoría del derecho extranjero: Se aplica cuando la ley nacional lo dispone,
conservando siempre su carácter de tal.
Teoría de la incorporación: Parten de la premisa del exclusivismo del orden jurídico; de manera tal que la aplicación de la ley extranjera no puede justificarse sino que al aprecio de integrarla al sistema jurídico del foro. La recepción puede ser material (solo la materialidad de sus disposiciones es incorporada al foro y la regla que se construye pertenece formalmente al foro) o formal (la ley extranjera se incorpora la foro, pero conservando el sentido y el valor que le atribuye el sistema para el cual a sido creada).
Terminología actual del Derecho Internacional Privado
En general se puede decir que hay términos o expresiones latinas utilizadas para determinadas reglas y para determinadas conexiones del Derecho internacional privado, pero que solamente se emplean por la Doctrina o por la Jurisprudencia, pero no en las leyes ni en los tratados internacionales.
I. regla “LOCUS REGIT ACTUM”
La traducción literal sería: Rige el acto del lugar. Esta regla nace en la Edad Media (siglo XIV) y se cree que la formuló un jurista de la Universidad de Toulouse (ciudad francesa a orillas del río Garona) llamado Guillermo Cuneux o Cuneo. Y nos habla de las leyes que rigen la forma de los actos jurídicos. Se refiere sólo a la FORMA, al modo en que se cristaliza en el exterior ese acto o negocio jurídico. Así la forma podría referirse a sí el acto debe ser escrito ante funcionarios o sin ellos, o sí requiere o no la presencia de testigos, etc... Estas leyes que rigen la forma de estos actos jurídicos son personales.
La Ley personal es lo mismo que la ley que rige a la persona: capacidad, estado civil, derechos y deberes de la familia, sucesión, ahora bien esta ley personal significa también que la Ley acompaña a la persona donde quiera que vaya.Por tanto la ley personal tiene estas dos acepciones:- ley que rige a la persona- ley que acompaña a la persona donde quiera que se encuentre.
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Lo que supone que esa ley se aplicaría fuera del territorio o que sería extraterritorial. Cuneux entiende que las leyes personales son extra-territoriales. Ahora bien, el que sea válido en cuanto a la forma, no supone que sea válido en cuanto al fondo o contenido del acto.
II. regla “AUCTOR REGIT ACTUM”
El autor rige el acto. Cuando una persona acude a un funcionario de un Estado para que autorice un acto jurídico para el que tiene competencia, ese funcionario sólo puede utilizar las formas establecidas en las leyes de ese país.
Algún sector de la doctrina, como Vicente Luis Santonja considera que se podrían utilizar formas extranjeras, pero otros autores entienden que se ha de utilizar las formas que para esos actos jurídicos dispone el Ordenamiento Jurídico español y que son sólo las que aplican los funcionarios españoles.
III. “LEX FORI”
Ley del foro, es el Ordenamiento Jurídico del Estado del Juez o Tribunal que conoce el caso.
IV. “LEX CAUSAE”
Ley de la causa, ley que el Juez aplica en la sentencia para resolver el asunto. En ocasiones esta ley será extranjera, porque así lo reclama la regla de conflicto, pero en otras ocasiones se aplicará la lex fori o ley del foro, es decir, la ley del Tribunal del lugar que está conociendo el caso. También hay conexiones de carácter personal, porque a las personas se las conecta con un ordenamiento jurídico determinado:
V. “LEX PATRIA”
Ley de la patria, ley del Estado del cual una persona es nacional.
VI. “LEX DOMICILIUM”
Ley del domicilio.
VII. “LEX RESIDENTIAM”
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La Ley Extranjera en el Derecho Internacional Privado
Ley de la residencia habitual de la persona. También hay conexiones que se refieren a las cosas o a los actos, normalmente, con la ley que está vigente en un determinado lugar, son conexiones territoriales:
VIII. “LEX LOCI ACTUS”
Ley del lugar donde se realiza un determinado acto jurídico.
IX. “LEX LOCI CELEBRATIONIS”
Ley del lugar de la celebración del acto jurídico que se trate. Un matrimonio - lex loci celebrationis matrimonius -, un contrato - lex loci celebrationis contractus-, un contrato laboral - lex loci laboris.
X. “LEX SITUS”
Para los bienes es frecuente que se utilice la ley del sitio, o “LEX REI SITAE” ley del lugar del sitio donde se halla la cosa o el bien.
XI. “LEX SUCESIONIS”
Ley que regula la sucesión hereditaria.
XII. “LEX LOCI DELICTI COMISSI”
Esta ley no se refiere exactamente a la ley del lugar de la comisión del delito respecto de la ley penal, pues las leyes penales sobre delitos y faltas son territoriales, se cometan donde se comentan, se refiere a cualquier acto dañoso sea delito o no que genere una responsabilidad civil, con lo que hay deber de reparar ese daño. Se utiliza el derecho penal del país, pero la responsabilidad civil será la que diga la ley del lugar donde se produce el acto dañoso, sea delito o falta.
XIII. “LEX PERSONAE”
Esta ley personal se refiere a la ley nacional, o del domicilio, o a la ley de residencia habitual de la persona.
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Las actividades jurídicas humanas, al movilizarse, traspasan las fronteras, el derecho positivo que las rige no puede permanecer cerrado e inerte.Pero interesa, de todos modos, el estudio de las diversas teorías ideadas para justificar, en el campo internacional, la aplicación de leyes extranjeras y el reconocimiento sea, señalar los fundamentos de nuestra ciencia, entendiéndose por tales el conjunto de principios que hacen posible el funcionamiento de las normas sistemáticas que la constituyen.
El primer grupo comprende las teorías que arrancan, como base principal, del concepto político y feudal de la soberanía absoluta. Exagerada territorialidad del derecho el grupo comprende las teorías jurídicas, cuales se orientan hacia una mayor o menor extraterritorialidad de las leyes.
Las del primer grupo tienen de común entre sí que sus raíces principales reposan en el antiguo concepto de que ninguna soberanía puede tener eficacia legislativa o judicial sino en la extensión de sus propios dominios. Así se niega toda posibilidad de que se fijen normas tendientes a regular la aplicación de las leyes o la ejecución de sentencias provenientes de otros sistemas jurídicos: toda competencia legislativa o judicial expira en las fronteras.
El notable jurista zuliano Orángel Rodríguez, dice:“Se diría que los extranjeros no aportan al territorio adonde van ningún derecho extranjero. Diríase que entran en ese territorio desnudos y despojados de derechos, de facultad de condición jurídica.”
Por el contrario, al nacer un derecho privado al amparo de la soberanía de un Estado, tócale a éste regirle legislativamente. Y si se quiere hacer valer en un Estado un derecho formado en otro, el derecho trae consigo su propio régimen, el del sistema jurídico que ha presidido su nacimiento. No se trata, como lo suponía la teoría absolutista del derecho feudal, de una abdicación de la soberanía, sino del necesario respeto a las atribuciones normales que a otra soberanía competen.Alrededor de estas ideas, los juristas, convencidos del anacronismo del sistema absolutista, idearon, para atenuarlo, varias teorías conducentes, en tal o cual medida, a reconocerles alguna eficacia extra territorial a leyes y sentencias.
Algunos asientan que si cada Estado, en virtud de su soberanía, puede rechazar toda ley extranjera, puede también acogerla, por cortesía internacional. Otros afirman (conjuntamente con la comitas, o separadamente de está) que si el principio de la soberanía cede para que se aplique alguna ley extranjera, ello no es en cumplimiento de un deber, sino en persecución de la utilidad general para los Estados, otros también en busca de esa utilidad e interés, y permaneciendo demasiado celosos del principio de soberanía sujetan el reconocimiento de la eficacia extra territorial del derecho privado positivo a la condición previa de la reciprocidad internacional.
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2. Teoría de Vested Right de la Escuela Inglesa
El problema de la extraterritorialidad de la ley extranjera se aborda desde el terreno de la jurisprudencia, a través de la teoría de los derechos adquiridos.
Dicey dice que la aplicación del derecho extranjero no es un antojo caprichoso del legislador basado en una cortesía hacia los otros estados, la aplicación de la ley extranjera es debido a la imposibilidad por parte del juez de resolver determinados casos basándose en su legislación local
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La Ley Extranjera en el Derecho Internacional Privado
Este tema nos guia a la determinación de la competencia del juez con el fin de no caer en denegación de justicia y aplicar el principio de que todo derecho debidamente adquirido bajo la ley de una nación civilizada es reconocido y ordinariamente puesto en ejecución por un tribunal ingles. (para Dicey los derechos adquiridos que tenga un extranjero, siempre y cuando hayan sido debidamente adquiridos en otra nación, Inglaterra los va a reconocer). En si los derechos adquiridos no son materia del dip pero la adquisición de un derecho subjetivo adquirido en otro país lleva al reconocimiento de ese derecho subjetivo y a la permición de su ejecución en país extranjero. La protección extranacional de ese derecho extranjero subjetivo lleva al juez ingles a averiguar la ley competente de donde emana ese derecho subjetivo.
El respeto de los derechos adquiridos y reconocimiento de las situaciones jurídicas preestablecidas.
A semejanza de la técnica científica utilizada en el Derecho intertemporal, que determina “los límites , en el tiempo, del imperio de las reglas de derecho sobre las relaciones jurídicas”, la teoría del respecto de los derechos adquiridos es frecuentemente invocada para justificar la aplicación de la ley extranjera: bien nacido un derecho o establecida una situación jurídica, conforme a la legislación normalmente competente, no debe ser desconocido o menoscabado si, a causa de la locomoción de las actividades jurídicas humanas, llega a conocer del caso el poder judicial de un Estado distinto de aquel cuya legislación presidió el nacimiento del derecho litigado.
Al efecto, conviene recordar que en numerosos casos prácticos, la competencia judicial para conocer de ciertos asuntos civiles o mercantiles corresponde a dos o más Estado; teniendo el actor opción para promover el juicio donde más le convenga.
Para lograr que se realice la finalidad primordial del derecho internacional privado; esto es, para que la decisión de cada controversia llegue a ser una misma cualquiera que sea el país cuyos tribunales conozcan de ella. Para obtener esta finalidad, necesitase que, por medio de adecuadas normas de conexión, se señale la respectiva legislación competente para regir cada relación jurídica y hasta cada uno de los elementos que la componen.
De lo contrario, el derecho local aplicable quedaría subordinado a circunstancias puramente accidentales y también a la voluntad arbitraria de una sola de las partes; poniendo a merced de la una los derechos y obligaciones de la otra.
Posteriormente, en 1841, el publicista alemán Schaffner proclamó la teoría del respecto de los derechos adquiridos como fundamento principal de esta disciplina
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científica, y llevó su adhesión a ella hasta el punto de erigirla en técnicas o método de investigación y solución de los problemas respectivos, conforme a estos postulados:
a. “Toda relación jurídica debe ser según el derecho local del lugar donde ha tenido nacimiento”.
b. “Se debe siempre aplicar el derecho local que mantiene los derechos bien adquiridos”.
Más expresiva aún es la fórmula de los “vested rights “, expuesta en Inglaterra, desde 1891, por Dicey, y profesada en la Universidad de Harvard (Estados Unidos), por el profesor Beale y sus discípulos, establece los siguiente:
Los jueces no aplican ley extranjera sino los derechos adquiridos bajo la autoridad de esa ley; en otros términos, la ley no viaja; lo que tiene actuación migratoria (transitoria) es el derecho adquirido, que ha de respetarse y el cual encierra en sí mismo la norma que lo rige.
3. Teoría de la Recepción de la Ley Extranjera de la Escuela Italiana
En Italia, el feudalismo no tuvo la consolidación que alcanzó en el resto de Europa, ahí se presentaba como un conjunto de ciudades libres, autónomas, sujetas al Emperador.
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La escuela italiana elabora las categorías de las relaciones que hacen posible la aplicación extraterritorial del derecho. Esta elaboración es producto de las universidades italianas de los siglos 13.
En estas elaboraciones preparadas por los juristas italianos medievales se encuentran las grandes categorías de relaciones que subsisten en el Derecho Internacional Privado. Dichas categorías son:
reglas de procedimiento y reglas de fondo: las cuestiones relativas al procedimiento son sometidas al a ley del foro (lex fori: ley del tribunal) y las cuestiones relativas al fondo, a la regla locus regit actum (el lugar rige al acto es decir, los actos jurídicos están regidos por la ley del lugar en que son celebrados).
delitos y contratos: los delitos se rigen por el lugar del hecho y la de los contratos por el lugar donde fueron celebrados.
estatutos personales y reales: para las personas rige la ley del lugar de origen y para los bienes el lugar donde se encuentran situados.
En sus métodos los estatutarios italianos fueron analistas y casuistas; en sus soluciones, examinan la naturaleza y cualidad (calificación) para darles la correspondiente aplicación.
Los primeros cultivadores de la teoría de los conflictos parecen haber sido los glosadores de los siglos 12 y13.
La verdadera fuente de la escuela parece estar en la Grande Glosa de Accursio, profesor de la universidad de Bolonia, escrita en 1228, al margen de la primera constitución de Justiniano sobre el dogma de la Santísima Trinidad.
La glosa planteaba cuál era la ley aplicable al ciudadano de Bolonia que se trasladaba a Modena. Y respondía que debía ser regido por el estatuto de Bolonia. Es el comentario que dio origen al a regla de que “nadie puede ser juzgado por una ley a la que no está sometido”.
Bartola de Sasoferrato, perteneciente a los post glosadores, quienes a diferencia de los glosadores- quienes solo glosaban el derecho romano- buscaban soluciones prácticas apoyados en el derecho romano. Debese a Bartolo y sus seguidores la distinción del procedimiento de las materias de fondo, entendiendo que las reglas del proceso deben ser sometidas a la LEX FORI, en tanto que las reglas de fondo deben someterse LOCUS REGIT ACTUM.
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Escuela italiana antigua: la formación
Glosadores (Accursius) Siglos XII y XIII, y Postglosadores (Bártolo) Siglo XIV
Factores
Social: ciudades ricas, independientes, con importantes relaciones comerciales. Jurídico: cada ciudad tiene su propia ley; sin embargo, las leyes son poco
divergentes por la influencia del Derecho Romano; inspiración de glosadores y postglosadores en el Derecho Romano, considerado universal y superior.
Aportaciones
Creación del sistema conflictual para resolver problemas internacionales: en lugar de crear una norma jurídica internacional, se opta por elegir una de las diversas leyes nacionales relacionadas con el conflicto.
Identificación inicial de los puntos de contacto. Distinción entre procedimiento y fondo. Procedimiento: regido por la ley del foro. Delitos: regido por la ley del lugar de su comisión. Contratos: regido por la ley del lugar de su celebración. Creación de los estatutos:
o Estatuto personal (leyes aplicables a las personas).o Estatuto real (leyes aplicables a las cosas).
Escuela personalista o escuela italiana moderna
Mancini, Siglo XIX
Factores
Búsqueda de la unidad nacional en Italia pone en primer plano el concepto de nacionalidad.
Mancini, profesor de Turín, pronuncia un discurso sobre la “nacionalidad como fundamento del derecho internacional” (“La nation est une société humaine naturelle, fondée sur l'unité de territoire, d'origine, de mœurs et de langue, et sur la communauté de la vie et de la conscience sociale”).
La base es la nación, no el Estado. El Estado no se concibe sin sus súbditos. La ley es hecha por los nacionales para los nacionales, sólo a ellos conviene y
debe seguirlos a donde vayan.
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La Ley Extranjera en el Derecho Internacional Privado
Aportaciones
Como las leyes son hechas para las personas y no para las cosas, las leyes son, en principio, personales y no reales.
El estatuto personal debe estar sujeto a la ley nacional, por oposición a la ley del domicilio.
Excepcionalmente pueden aplicarse las leyes de manera territorial, para satisfacer las exigencias del orden público (e.g. derecho público, derecho penal, propiedad inmobiliaria).
Doctrina italiana de la incorporación
Para que una norma sea válida en el extranjero tiene que haber sido creada de acuerdo a las reglas de su ordenamiento positivo.
La misión del dip es la incorporación de normas extranjeras en un ordenamiento nacional para que ese derecho tenga valor jurídico o surta efectos jurídicos. El dip es el medio por el cual se le da valor jurídico al derecho extranjero.
Dice que toda norma indirecta de importación tiene un espacio en blanco dejado voluntariamente y debe llenarse con la ley extranjera a través de los puntos de conexión.
Hay dos modalidades de incorporación:
o MATERIAL: las normas del dip remiten al derecho extranjero y por causa de esa remisión se produce la nacionalización del derecho extranjero y en consecuencia el derecho extranjero se aplica como derecho nacional.
De esta forma se genera una norma idéntica a la norma extranjera dentro del derecho local, entonces las calificaciones deben hacerse según la lex fori.
o FORMAL: el derecho extranjero se incorpora al derecho patrio por medio de las normas del dip pero no pierde su cualidad de extranjería, estas normas extranjeras no pierden su sentido ni valor que tenían al momento de ser creadas.
En consecuencia las calificaciones se hacen de acuerdo a la lex causae. Si el derecho extranjero lesiona el orden público este impide la incorporación.
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La Ley Extranjera en el Derecho Internacional Privado
4. La Ley Extranjera en el derecho Francés
Los principales representantes son:
o DUMOULIN = descubrió el procedimiento de las calificaciones.
o D’ ARGENTRE= elabora el método y la concepción sistemática de la territorialidad de las leyes.
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Escuela francesa: territorialismo
D’Argentré, Siglo XVI
Factores
Las provincias del norte de Francia eran reacias a someterse al poder central de París.
D’Argentré, magistrado bretón, defendía la autonomía provincial y la particularidad de la costumbre bretona.
Aportaciones
Las leyes tienen normalmente un ámbito de aplicación territorial; su aplicación extraterritorial, es decir, la aplicación de derecho extranjero, debe ser excepcional.
Las leyes rigen a las personas o a las cosas. Estatuto real: a las cosas se aplica la ley del lugar donde estén, así sean
inmuebles, testamentos, actos o contratos. Estatuto personal: a las personas y a los muebles se aplica la ley de su
domicilio. Estatuto mixto: en caso de duda, se debe aplicar la ley de la cosa y no la ley de
la persona.
Teoría de la reciprocidad
En el fondo, consiste en volver bien por bien y mal por mal; el derecho se acuerda en la medida que el otro concede; se niega en lo demás: en lo primero hay reciprocidad; en la negativa hay represalia.
Históricamente, el sistema de la reciprocidad sin cortesía es posterior a la cortesía recíproca de los escritores holandeses del siglo XVII. Aquél data del código civil francés de 1804, cuyo artículo 11 estatuye:
“El extranjero gozará en Francia de los mismos derechos civiles acordados o que se acuerden a los franceses por los tratados de la nación a la cual dicho extranjero pertenezca”.
Dicha teoría está condenada por la ciencia y casi expulsada de las legislaciones, porque autoriza “iniquidades manifiestas y presta a las relaciones internacionales un extraño aspecto de amenazas y hostilidad”. Ella es, sin duda, como la teoría de la comitas, una expresión de utilidad, pero “una expresión más grosera, difiriendo de aquella en ser agresiva; la otra guarda, siquiera, los miramientos de la cultura o
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urbanidad”. La exigencia previa de reciprocidad un grado primario de guerra, una demostración de desconfianza, “que más lesiona e irrita; de lo que aproxima y concilia”.
5. Escuela Latinoamericana
Territorialismo español: los fueros eran territoriales con la finalidad de consolidar el dominio político en el territorio.
Exclusivismo colonial: prohibición de entrar al territorio a las personas que no fueran súbditos de España.
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La Ley Extranjera en el Derecho Internacional Privado
Al lograr la independencia, los países latinoamericanos desean el imperio exclusivo de sus propias leyes.
Andrés Bello, diplomático de Simón Bolívar, vivió 20 años en Londres, estudió la jurisprudencia inglesa y, a través de ella, la doctrina territorialista holandesa.
El artículo 14 del código civil chileno de 1855 disponía “la ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, incluso los extranjeros”.
El código civil chileno se propagó durante el Siglo XIX.
El código civil argentino de 1869 se inscribe en la tradición territorialista y consagra el principio del domicilio, con el fin de someter a los inmigrantes al derecho del país en que fijan su residencia.
6. La Aplicación de la Ley Extranjera en el derecho positivo panameño
¿Cómo operaría en Panamá la excepción de cosa juzgada?
La ley panameña no se refiere expresamente a la excepción de cosa juzgada, como efecto extraterritorial de una sentencia extranjera. Por vía de interpretación se llega a
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La Ley Extranjera en el Derecho Internacional Privado
considerar que para que una sentencia extranjera pueda servir como fundamento de una excepción de cosa juzgada se hace indispensable el previo proceso de exequátur.
Específicamente, en cuanto a las sentencias penales extranjeras se refiere, no distingue expresamente entre acción y excepción de cosa juzgada. A pesar de esto, se puede considerar que el artículo 436 del Código de Bustamante se refiere a las sentencias penales extranjeras en su efecto de ejecución y de acción de cosa juzgada.
Sin embargo, dispone que lo anterior procede en cuanto a las sanciones de ese orden (penal) que dichas sentencias impongan; es decir, que únicamente prohíbe el efecto de ejecución y de acción de cosa juzgada en un Estado distinto al que la emitió, pero no dice que no pueda invocarse como excepción de cosa juzgada para impedir que la misma persona sea sometida a un nuevo proceso que termine con la imposición de una pena en base a una misma conducta típicamente antijurídica y culpable ya penada y ejecutada.
1. Tribunal competente
El exequátur es un proceso que se surte, generalmente de acuerdo a la Doctrina prevaleciente y a la mayoría de las legislaciones de los Estados, ante el más alto Tribunal de Justicia del Estado que no es más que la Corte Suprema de Justicia. Sin embargo, hay legislaciones que señalan competencia para otorgar el exequátur a otros tribunales de menor jerarquía como puede ser un tribunal superior, un tribunal de apelaciones, e incluso tribunales de primera instancia, esto es, de aquellos a los que posteriormente les correspondería conocer de la ejecución directa o efectiva de la sentencia extranjera exequaturada. Este último caso, es más bien producto de una confusión en cuanto al momento de que se trate. Así, en cuanto a una sentencia extranjera hay dos momentos claramente definidos que es preciso distinguir:
a. La ejecutabilidad de la sentencia extranjera: que va a estar determinada por la decisión que toma la Corte Suprema de Justicia, como el tribunal que da mayor garantía de sus fallos, sobre si la sentencia extranjera reúne o no los requisitos que señala su ley interna para que aquélla pueda surtir en su territorio todos los efectos jurídicos que le son propios. Para esto, se le somete al proceso de exequátur como etapa previa a la ejecución de lo dispuesto por el juez extranjero en la misma.
b. La ejecución directa o efectiva que tendrá lugar en caso de que la Corte Suprema de Justicia le otorgue el exequátur a la sentencia extranjera. Se surte la ejecución a manos del tribunal que sería el componente para conocer del asunto del cual versa la sentencia extranjera en caso de que se hubiese planteado la demanda en el Estado requerido.
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En Panamá, la ley 47 de 1956 le atribuye competencia privativa para conocer del proceso de exequátur, a la Sala Cuarta de Negocios Generales, de la Corte Suprema de Justicia. Así, en el numeral 3 del artículo 30 señala que a la Sala Cuarta le corresponde: "Examinar las resoluciones judiciales pronunciadas en país extranjero para el efecto de decidir si pueden ser o no ejecutadas en la República de Panamá, sin perjuicio de lo estipulado en tratados públicos."
Cabe destacar, que en el numeral anterior se recalca la primacía de los tratados internacionales que se celebren al respecto.
o ¿Qué toma en cuenta la Corte Suprema de Justicia para otorgar o denegar el exequátur a una sentencia extranjera?
Para ello, se procede a examinar los requisitos del artículo 584 del Código Judicial los cuales tienen por finalidad garantizar la veracidad, fuerza y autenticidad de las resoluciones y a la vez proteger la soberanía del Estado y el interés de los particulares.
En consecuencia, aparentemente, Panamá adopta un sistema de revisión parcial o meramente formal. Y digo "aparentemente" porque de algunos de estos requisitos legales pareciera desprenderse una revisión de fondo.
Si bien el artículo 423 del Código de Bustamante, ley vigente en Panamá, agrega otros requisitos no contemplados anteriormente, se puede decir, que sólo rigen en teoría, pues en la práctica, si bien están vigentes, no hay fiscalización por parte de la Corte Suprema de Justicia sobre si se cumple o no con los mismos.
Este es el caso del requisito de que la sentencia esté ejecutoriada en el Estado en que se dictó que examinaremos más adelante cuando estudiaremos a fondos los requisitos de la sentencia extranjera para ser ejecutable en Panamá.
1.1. Caso excepcional en materia marítima:
En materia marítima, a partir del año de 1982, cuando se crea la ley 8 que regula todo lo concerniente al que hacer marítimo en Panamá, se introduce una innovación en la estructura del proceso de exaquátur que se ha mantenido vigente en Panamá a partir de la promulgación de la ley 47 de 1956.
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La Ley Extranjera en el Derecho Internacional Privado
Por su posición privilegiada en la geografía del mundo, rodeada de mar, y la importantísima obra estructural canalera que constituye paso obligado de la gran mayoría de las embarcaciones comerciales, Panamá ha tenido la necesidad de promulgar una ley especial para reglamentar todo lo relacionado al comercio marítimo, e incluso ha creado un tribunal especializado en materia marítima ante el cual se ventilan todos los asuntos sobre esta materia.
Es así como el legislador expide la ley 8 de 1982 por medio de la cual se dictan normas reguladoras del que hacer marítimo, y dentro de las mismas encontramos disposiciones en materia de ejecución de resoluciones dictadas por tribunales extranjeros que establecen que, en materia marítima, se ejecutarán resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros, atendiendo en primer lugar, lo señalado por los tratados internacionales que celebre Panamá. A falta de éstos se aplica la reciprocidad para otorgar o denegar exequátur; y por último, se atiende a los requisitos que señala la regularidad internacional. A continuación señala esta ley, estos requisitos que en esencia son los mismos establecimientos en el Código Judicial de 1917 en su artículo 584.
En base a los artículos 419 al 528 de la ley 8 de 1982, el Tribunal Marítimo ha procedido a otorgar exequátur a las resoluciones que en materia marítima, pronuncien tribunales extranjeros, aduciendo que dicta ley le da competencia para ello. Y si bien, el legislador no denominó a la ley 8 de 1982 como Código Marítimo, esta ley tiene la misma estructura y las mismas características de todo Código, y en el mismo se crea una jurisdicción especial que le corresponde ejercer al Tribunal Marítimo.
En la disciplina del Derecho, argumenta el Tribunal Marítimo, es bien conocido el principio de que frente a dos normas jurídicas, una genérica y otra especializada, prima para el efecto concreto, aquella norma que le dé el tratamiento especializado. Por ello, las disposiciones de la ley 8 de 1982 están por encima de las disposiciones contenidas en el Código Judicial sobre la materia de reconocimiento y ejecución de resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros, porque dicha ley regula todo lo relacionado a la materia marítima en Panamá, constituyendo la norma especializada que le atribuye competencia al Tribunal Marítimo para decidir si una resolución en materia marítima, puede ser o no ejecutada en Panamá; criterio este que el Tribunal Marítimo considera más aceptable ya que, si bien la Corte Suprema de Justicia es la máxima autoridad judicial con jurisdicción en toda la República, al atribuirle competencia al Tribunal Marítimo, le está reconociendo facultad para conocer de estos asuntos a un tribunal cuya jurisdicción va más allá de las fronteras del territorio del Estado panameño.
El criterio seguido por el Tribunal Marítimo está fundamentado, más que nada, en la necesidad práctica de que sea él y no la Corte Suprema de Justicia la que otorgue
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exequátur a estas resoluciones. Por ejemplo, en caso de que en República Dominicana se decrete el secuestro de una nave de registro panameña, mientras la misma se encuentra en ese país, y esta nave por su facilidad de movilidad y traslación, escapa a la jurisdicción de la República Dominicana y se piense que la misma se encuentra en aguas territoriales panameñas o que esté previsto a hacer un tránsito por el Canal. La parte a cuyo favor se decretó el secuestro en República Dominicana trae la resolución respectiva y la presenta ante el Tribunal Marítimo el cual, en cuestión de horas, declara que la misma puede ser ejecutada en Panamá, e inmediatamente ordena las medidas necesarias para lograr la finalidad esperada de la medida cautelar de secuestro.
Si bien esta actuación escapa a la regla general en virtud de la cual compete, en forma privativa, a la Corte Suprema de Justicia, máxima autoridad de justicia en Panamá, la función de examinar las resoluciones judiciales pronunciadas por tribunales extranjeros a efecto de decidir si pueden ser o no ejecutadas en Panamá, la misma responde a la necesidad de que Panamá, como Estado-eslabón de la cadena internacional, adopte un sistema que asegure la prontitud y eficacia requerida en el comercio internacional. Así, si este tipo de resoluciones fueran presentadas a la Corte Suprema de Justicia, la tramitación del exequátur tomaría muchos más tiempo del necesario para que la medida o decisión que se quiere que se declare eficaz, tenga efectividad. Aquí, se habla en términos de tiempo-espacio, específicamente horas. En efecto, si la nave en cuestión se sabe que va a iniciar un tránsito por el Canal de Panamá, esto le tomaría alrededor de 10 horas. Si se quiere secuestrar la nave, el secuestro debe estar listo para ser efectuado cuando dicha nave concluya su travesía por el Canal y salga de las aguas internacionales para ingresar a las aguas territoriales panameñas. Siendo así las cosas, se tomaría demasiado tiempo en presentar la solicitud a la Corte Suprema de justicia, mandarla en traslado a la parte afectada con la resolución y al Ministerio Público; esperar que éste emita su vista fiscal y la devuelva a la Corte para que ésta emita su fallo, que en caso de ser favorable al solicitante, se presente al tribunal competente para ejecutar la decisión del juez extranjero.
Son muchos los que objetan la actuación del Tribunal Marítimo por considerar que está actuando ilegalmente al ejercer funciones que la ley no le confiere y al mismo tiempo, ejercer una función que privativamente le corresponde a la Corte Suprema de Justicia en la República de Panamá; toda vez que la ley 8 no habla en el capítulo IX de "reconocimiento" sino que se exclusivamente a la “ejecución” de sentencias extranjeras. Adicionado a ello, en este proceso abreviado vemos que se deja de cumplir una serie de disposiciones que se refieren a los términos de actuación en el proceso de exequátur; y, además, se les está reconociendo eficacia jurídica a resoluciones judiciales que versan sobre medidas cautelares, como es el secuestro, para que puedan ejecutarse en Panamá, (27) no obstante nuestro Código Civil consagra en su artículo 6 el principio Reí-Sitae en virtud del cual los bienes ubicados en nuestro territorio se rigen por la ley panameña, con lo cual Panamá se
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reserva, en principio, la facultad de afectar bienes ubicados aquí, únicamente por resoluciones proferidas por sus tribunales nacionales. Criterio este que es confirmado por nuestra jurisprudencia y la de la mayoría de los países que no aceptan que tribunales extranjeros entren a disponer de las cosas que se encuentran en el territorio bajo su soberanía.
2. Intervención del Ministerio Público
En materia de exequátur, se hace imprescindible la participación del Ministerio Público como ente fiscalizador de los intereses de las personas y respectivos patrimonios que se encuentren dentro de la jurisdicción del Estado al que pertenecen, ya que el Ministerio Público está llamado, precisamente, a eso: a defender los intereses de la Nación. Por ello, la mayoría, sino la totalidad de las legislaciones de los Estados, señalan la vista fiscal u opinión del Ministerio Público como paso previo a la toma de decisión por parte de la Corte Suprema de Justicia.
Nuestra legislación vigente señala la participación del Ministerio Público en el artículo 587 del Código Judicial y en el artículo 426 del Código de Bustamante. Veamos:
"ARTICULO 587. Cuando se pida la ejecución de una sentencia dictada en un país extranjero, el tribunal la pasará en traslado a aquél contra quien se dirija la acción y al respectivo agente del Ministerio Público, y si todos estuvieren acorde en que debe ejecutarse, lo decretará así, si por parte no se le ocurre objeción fundada."
"ARTICULO 426. El juez o tribunal a quien se pida la ejecución, oirá antes de decretarla o denegarla, y por término de 20 días a la parte contra quien se dirija y al Fiscal o Ministerio Público."
La ley 29, de octubre de 1984 por la cual se adopta el nuevo Código Judicial señala en el artículo 1467 que la Corte le dará traslado de la solicitud al Procurador General de la Nación por término de 5 días para que éste emita su vista fiscal en base a si se cumple o no con los requisitos exigidos por la ley para otorgar el exequátur.
En síntesis, en Panamá, de acuerdo a la legislación procesal vigente y la que próximamente entrará en vigor, se requiere para que la Corte Suprema de Justicia decida sobre el exequátur que el Ministerio Público emita su opinión sobre la sentencia extranjera de que se trate. Sin embargo, en la ley 8 de 1982 que trata la materia marítima en Panamá, no se contempla la intervención del Ministerio Público en materia de reconocimiento y ejecución de sentencia extranjera.
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3. Requisitos de la sentencia extranjera para ser ejecutable en Panamá, de acuerdo al artículo 584 del Código Judicial de 1917.
Hasta el momento, nuestro país ha celebrado un tratado que posteriormente fue ratificado y aprobado por ley. Este es el Código de Bustamante que fue aprobado por la ley 15, de noviembre de 1928.
Posteriormente, en 1983, Panamá aprobó la Convención Interamericana sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencia Arbitrales Extranjeras, mediante la ley 5 de 25 de octubre de 1983.
A falta de tratados, señala la legislación vigente, se tomará en cuenta ciertos supuestos de reciprocidad entre los Estados, para otorgar o denegar exequátur a una sentencia extranjera. Aún así, toda sentencia extranjera cuyo reconocimiento y ejecución se solicite, deberá reunir ciertos requisitos señalados en la ley, adoptando también de esta forma el sistema de la regularidad internacional que quiere significar una especie de subordinación de la eficiencia jurídica de una sentencia extranjera al cumplimiento de una serie de requisitos legales.
Antes de pasar a ver en detalle cada uno de estos requisitos señalados en el Código Judicial de 1971, debemos referirnos a la nueva legislación procesal sobre el particular que entrará a regir próximamente.
La ley 29 del 25 de octubre de 1984 no trae ninguna innovación sobre los requisitos para el reconocimiento y ejecución de sentencia extranjera. Puede decirse, por tanto, que se ha tomado el mismo articulado vigente desde 1917 y púnicamente se le ha reubicado, regulando el reconocimiento y ejecución de sentencia extranjera dentro de los procesos sumarios.
Así las cosas, las consideramos en este punto estarán basadas en el análisis de ambos articulados. Hecha esta aclaración, pasamos a detallar cada uno de los requisitos de la regularidad internacional señalados en el artículo 584 del Código Judicial de 1917 (artículo 1466 del nuevo Código Judicial).
a. "Que la sentencia haya sido dictada a consecuencia del ejercicio de una acción personal, salvo lo que la ley disponga especialmente en materia de sucesiones abiertas en país extranjero"
Una acción personal es aquella que se ejercita con la finalidad de hacer efectivo un derecho personal contra una persona vinculada por una obligación personal. De manera que en Panamá únicamente podrá solicitarse exequátur para aquellas
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sentencias extranjeras basadas en una acción personal, como puede ser, una sentencia extranjera de divorcio, nulidad de matrimonio, adopción, filiación, tutelar, y otros similares. Se considera que es procedente otorgar exequátur a las resoluciones basadas en una acción personal porque ello no atenta contra la soberanía del Estado, que sí se considera que puede ser vulnerada con resoluciones basadas en acciones reales, esto es, acciones que directamente recaen sobre bienes, sean éstos muebles o inmuebles.
Este requisito debemos analizarlo en relación con el artículo 6 de nuestro Código Civil que consagra el principio Rei-Sitae en virtud del cual los bienes situados dentro de un territorio deberán someterse a la ley de ese territorio; en consecuencia, los bienes situados en Panamá, se regirán por la ley panameña aunque sus dueños sean extranjeros. (*) De manera, que sobre este principio descansa la disposición contenida en el numeral primero del artículo 584.
Señala esta norma una excepción a la regla general:"...salvo lo que la ley disponga especialmente en materia de sucesiones abiertas en país extranjero."
El artículo 631 de nuestro Código Civil, en relación al artículo 6, constituye la única excepción contemplada en la legislación panameña al respecto, y señala que:
"ARTICULO 631. El derecho de sucesión al patrimonio del difunto, nacional o extranjero, en lo que respecta a bienes de cualquier naturaleza existentes en Panamá, es regido por el derecho panameño aún cuando el difunto al tiempo de su muerte estuviere domiciliado en país extranjero.
Con todo tendrá fuerza legal en Panamá la sentencia sobre adjudicación de bienes dictada en país extranjero conforme a las leyes del mismo, a no ser que esté en conflicto con derechos fundados en la ley panameña, que se hagan valer ante los tribunales nacionales."
Esta disposición legal señala como ley aplicable la ley panameña para el caso de las sucesiones por causas de muerte en cuanto a los bienes que comprenden el patrimonio hereditario se refiere. Sin embargo, señala el segundo párrafo del artículo 631 que, pese a ello, tendrán fuerza legal en Panamá las sentencias sobre adjudicación de bienes hereditarios; o sea, aquellas sentencias en las cuales el juez extranjero ordena directamente la entrega, traspaso, inscripción, participación, etc. de los bienes hereditarios. __________(*) Esta norma de Derecho Internacional Privado contenida en el Código Civil es una norma de conflicto incompleta porque, si bien señala la ley que ha de regir los bienes de extranjeros en Panamá, no se refiere a los bienes situados en el extranjero. Está en concordancia con el artículo 105 del Código de Bustamante.
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Tendrá fuerza legal, siempre y cuando ante las autoridades panameñas no se hagan valer o se reclame un derecho que esté fundado o tenga su origen en la ley panameña; en caso contrario, no podrán ser ejecutadas en Panamá. Ilustra esta excepción, el caso de un hijo "natural" panameño cuyo padre fallece en el extranjero y no figura como heredero de la sucesión de su padre; si ese hijo impugna esa sentencia fundamentado en que según la ley panameña, es igualmente heredero por el principio constitucional de la igualdad de los hijos ante la ley, y, por tanto, le corresponde parte de la herencia dicho fallo extranjero sobre adjudicación de bienes hereditarios no podrá ser ejecutado en Panamá por disposición expresa de la Ley.
Un segundo supuesto de excepción al numeral 1 del artículo 584 del Código Judicial vigente, contemplado en nuestra legislación aún cuando muchos insisten en negarlo, lo constituye la sentencia que declara una quiebra en juicio seguido en el extranjero. En efecto, podría darse el caso de que el quebrado tenga bienes en Panamá sobre los cuales haya de recaer dicha sentencia de quiebra, en virtud del principio de que todos los bienes del deudor deben ser incluidos en la masa de la quiebra. Si bien en el caso de la quiebra, se trata de una sentencia, que según nuestra legislación es una auto, basada en el ejercicio de una acción real, no por ello se le debiera negar el exequátur e impedir así, que un acreedor del deudor quebrado pueda cobrar o hacer efectivo su crédito con el producto de la enajenación de los bienes del deudor, aún cuando éstos se encuentren en un Estado distinto a aquél bajo cuya soberanía se pronunció la sentencia de quiebra. Ello es así porque nuestro Código de Comercio en su Artículo 1638 reconoce expresamente que una sentencia extranjera de quiebra puede desplegar su eficacia jurídica en Panamá siempre y cuando la Corte Suprema de Justicia la declare ejecutable, es decir, le otorgue el exequátur.
Literalmente dispone el Artículo 1638 lo siguiente:"ARTICULO 1638. Salvo lo que dispongan los tratados, las sentencias extranjeras declaratorias del estado de quiebra no tendrán efecto en la República sino después de recibir el exequátur conforme a la ley; sin embargo, aún antes de cumplirse este requisito, podrá decretarse en virtud de comisiones rogatorias, medidas preventivas con respecto a los bienes del fallido situados en Panamá." (el subrayado es nuestro)
Por su parte, el Código de Bustamante contiene una disposición que sirve igualmente de fundamento a la sentencia extranjera de quiebra como objeto del proceso de exequátur. Establece el artículo 417 que el auto de declaratoria de quiebra o concurso dictado en uno de los Estados contratantes, se ejecutará en los otros en los casos y forma establecidos en este Código para las resoluciones judiciales; pero producirá, desde que quede firme y para las personas respecto de las cuales lo estuviere, los efectos de cosas juzgada.
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La Ley Extranjera en el Derecho Internacional Privado
Constituye estas disposiciones otra excepción al principio Rei-Sitae consagrado en la legislación panameña porque se reconoce que bienes situados en Panamá se puedan ver afectados por una sentencia de quiebra dictada en un país extranjero, salvo lo que se disponga en tratados internacionales que celebre Panamá al respecto. Posteriormente añade el Código de Comercio, que aún cuando a una sentencia extranjera de declaración de quiebra, se le conceda el exequátur, la misma no podrá lesionar, desconocer, o afectar derechos de los acreedores residentes en Panamá, relacionados a los bienes que se encuentren sitos en nuestro país y a los contratos que aquí se celebren. Aparte, señala el Código de Comercio, reforzado por el Código Judicial, que para ello se requiere que se publique un edicto por medio del cual se ponga en conocimiento del público de la quiebra efectuada en el extranjero y así los acreedores residentes en Panamá puedan entablar proceso de quiebra aquí. De manera que sus créditos tendrán prelación con respecto a los acreedores no residentes en Panamá. Este orden de prelación estará regido, igualmente, por la ley panameña (artículos 1639 y ss. del Código de Comercio y artículos 1891 y ss. del Código Judicial vigentes).
En definitiva, notamos que el legislador panameño recoge un articulado dentro del Código de Comercio y del Código Judicial vigente que tienen por finalidad regular lo referente a la quiebra que se declare en el extranjero y que luego se quiera hacer valer en Panamá. con estas disposiciones se pretende proteger a los acreedores residentes en Panamá con relación a los extranjeros.
A pesar de que el reconocimiento y ejecución de una sentencia extranjera de quiebra es un supuesto perfectamente regulado en nuestra legislación, hasta el momento no se ha presentado ante la Corte Suprema de Justicia ningún caso de sentencia extranjera declaratoria de quiebra en solicitud de exequátur aún cuando en Derecho Comparado sí se han dado casos y se discute si para que dichos fallo tengan eficiencia extraterritorial amerita previamente el exequátur.
Con respecto a este primer requisito de la sentencia extranjera para el cual el Código Judicial vigente utiliza el concepto de "acción personal", la nueva legislación procesal que entrará a regir en 1986 sustituye dicho concepto por el de "pretensión personal" y así, señala el numeral primero del artículo 1466 que es requisito para obtener el reconocimiento y ejecución de una sentencia extranjera el que la misma haya sido dictada a consecuencia del ejercicio de una pretensión personal, calificación esta que ha sido tachada de absurda o inadecuada por algunos juristas locales entre ellos, el profesor Gilberto Boutin quien considera que la misma es una "...Calificación inexacta y contrariante para las relaciones comerciales en donde muchas veces se ven involucradas derechos de otra índole (reales o mixtos), los cuales deben ser forzosamente abandonados por nuestra legislación."1
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b. "Que no haya sido dictada en rebeldía, entendiéndose por tal, para los efectos de este artículo, el caso en que la demanda no haya sido personalmente notificada al demandado dentro de la jurisdicción del tribunal de la causa, a menos que el demandado rebelde solicite la ejecución"
En estricto derecho, por "rebeldía" debemos entender el estado procesal en que se encuentra el demandado, que habiendo sido citado debidamente a comparecer en juicio, no concurra a los estrados del tribunal a ejercitar sus defensas o alegaciones. Sin embargo, esta disposición señala otro significado para la "rebeldía" que más bien se asemeja a lo que en nuestro Derechos Procesal se conoce como "ausencia del proceso" que es aquel estado en que se encuentra el demandado cuyo paradero se desconoce y, por tanto, no se ha podido siquiera notificar de la demanda en su contra.
Pues bien, para los efectos del proceso de exequátur se requiere que la demanda que dio origen al proceso que culminó con la dictación de la sentencia extranjera cuyo reconocimiento y ejecución se solicita en Panamá, haya sido notificada personalmente al demandado dentro de la jurisdicción del Tribunal. La notificación personal tiene lugar al mostrar a la persona que debe ser notificada, la resolución de que se trate y ésta tenga la oportunidad de leer dicha resolución; de esta manera hay mayor garantía de que la persona que se debe enterar de su contenido, lo conoce.__________(1) LA ESTRELLA DE PANAMA, La necesidad Reforma del Exeguátur en el Código Judicial. Artículo escrito por Gilberto Boutin, 22 de noviembre de 1985, pág. C-9.
Por ello, se concluye que estará en rebeldía, aquel demandado que sea notificado por exhorto, dentro de la jurisdicción del tribunal; aquél que habiendo sido notificado personalmente, lo sea fuera de la jurisdicción del tribunal; y aquél que sea notificado por exhorto fuera de la jurisdicción del tribunal.
Doctrinalmente, se sostiene que este requisito tiene por objeto evitar los abusos y fraude a la ley que se pudieron cometer al demandar, en el extranjero, a un nacional en virtud del ejercicio de una acción personal a la cual la ley le tenga asignada la competencia al juez nacional.
Más recientemente, se propugna que es suficiente que el demandado haya sido legalmente emplazado o citado a comparecer en juicio, para que el fallo emitido tenga eficiencia extraterritorial, aún cuando el demandado así notificado no comparezca. Corresponderá a la parte que solicita el exequátur probar que, en efecto, la demanda en el extranjero fue notificada en debida forma como señala este artículo 584 en su numeral 2. En base a ello, nuestra Corte Suprema de Justicia en
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muchas ocasiones ha procedido a negarle el exequátur a aquellas sentencias extranjeras en las que se revela que han sido dictadas en rebeldía del demandado.2
A la regla general señalada en este numeral 2 se contempla una excepción: es el caso de que el mismo demandado rebelde a cuyo favor o beneficio se señala el requisito de la no rebeldía, solicite la ejecución de la sentencia extranjera; lo cual se hará efectivo si se cumple con todos los demás requisitos que señala el artículo 584.__________ (2) Véase: Sentencia, Sala Cuarta, Corte Suprema de Justicia, fechada el 10 de mayo de 1957 (Registro Judicial N0.26 enero-junio de 1957, pág.470).
Nuestra jurisprudencia en innumerables oportunidades ha accedido a declarar ejecutables en Panamá, resoluciones extranjeras, sobre todo de divorcio, que habiendo sido dictadas en rebeldía, es el propio demandado rebelde quien aquí solicita el reconocimiento. Ha sostenido la Corte Suprema de Justicia que si bien esta es una protección especial que se le otorga al demandado para que no se vea afectado en otro Estado por una sentencia proferida quizá fraudulentamente, esta protección desaparece cuando es el mismo beneficiado con esta disposición quien solicita la ejecutabilidad de la misma; y ha señalado:"En este caso la sentencia fue dictada en rebeldía contra la misma persona que hace la petición para que se cumpla dicha sentencia en la República de Panamá, caso en que la Corte ha aceptado por jurisprudencia que tiene establecida que puede resolver favorablemente la petición...."3
__________ (3) Véase: Sentencia, Sala Cuarta, Corte Suprema de Justicia, fechada el 9 de octubre de 1956(Registro Judicial No.25 julio-diciembre de 1956, pág.69).
c. "Que la obligación para cuyo cumplimiento se haya procedido sea lícita en Panamá"
Sería un absurdo jurídico darle cumplimiento y ejecución a una sentencia extranjera que no tenga asidero legal en la legislación nacional del Estado requerido, en este caso Panamá; ello es con la finalidad de obstaculizar la aplicación de instituciones o normas legales contrarias al orden público de cada Estado.
Ejemplo de lo anterior sería el caso de una sentencia extranjera sobre adjudicación de bienes hereditarios emitida en un juicio de sucesión basado en un testamento mancomunado. Bien sabido es que nuestra legislación prohíbe testar a dos o más personas mancomunadamente o en un mismo instrumento, ya lo hagan en provecho propio, ya en beneficio de un tercero (artículo 701 del Código Civil). De manera que no se le podría dar cumplimiento a una sentencia que verse sobre una
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obligación no reconocida como lícita en Panamá pues de esa forma entraría en pugna con los principios del Derecho Interno panameño.
En Derecho Comparado, se plantea igualmente el problema de las sentencias extranjeras de divorcio. ¿Cómo un Estado reconocería una sentencia extranjera de divorcio si su propio ordenamiento jurídico no reconoce esa pretensión y, por consiguiente, no señala competencia ni procedimiento para ello? Es ilícito todo aquello que no es reconocido por la ley del Estado requerido; en consecuencia, no se exige la licitud de la obligación a la luz de la legislación del Estado de origen, de donde proviene la sentencia, sino a la luz del Estado donde ha de recibir eventualmente reconocimiento y ejecución.
Este requisito de la obligación lícita, está muy ligado a la noción de orden público de que trata la Doctrina y las legislaciones de los países. ¿Qué se debe entender por orden público? De las distintas definiciones y conceptos que se vierten al respecto, concluimos que es el conjunto de todas las disposiciones legales establecidas en forma imperativa por el legislador en resguardo del interés superior de la colectividad o de la moral social.4
__________ (4) Véase: MONSALVEZ MELLER. Op. cit., pág.142.
Hemos señalado que Panamá adopta un sistema de revisión parcial o de forma en cuanto al examen de los requisitos necesarios para el otorgamiento del exequátur por parte de la Corte Suprema de Justicia. Sin embargo, en el numeral 3 del artículo 584 estamos en presencia de una existencia que va más allá de la forma de la sentencia extranjera; se refiere al fondo o contenido de la misma al exigir la ley panameña que se trate de una obligación lícita, de manera tal que nuestro orden público no sea lesionado por una resolución pronunciada por un juez extranjero.
Siguiendo estos lineamientos, nuestro tribunal competente para otorgar exequátur ha negado el mismo en aquellos casos en que se ha demostrado que la obligación contenida en el fallo extranjero no es reconocida lícita en nuestro país. Así, por ejemplo, en 1953 se le denegó exequátur a una sentencia extranjera de adopción en la cual se expresó que el adoptante tenía otros hijos mayores de edad, apoyándose la Corte en el artículo 173 del Código Civil que señala que no podrá adoptar los que tengan descendientes legítimos.(*) Con ello se demostraba que la sentencia no podía ser reconocida por contener una obligación ilícita a la luz de la ley panameña.5
Más tarde, en diciembre de se mismo año, el Pleno de la Corte Suprema de Justicia declaró inconstitucional toda clasificación de los hijos por razón de su origen, por lo cual, en lo adelante, no habría distinción entre hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio y los adoptados.__________
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(5) Véase: Sentencia, Sala Cuarta, Corte Suprema de Justicia, fechada el 11 de mayo de 1953 (Registro Judicial N0.20 enero-diciembre de 1953, pág.126).
d. "Que la copia de la sentencia reúna los requisitos necesarios para ser
considerada como auténtica"
Es necesario que la sentencia extranjera esté debidamente autentica por las autoridades designadas por ley para tal efecto; esto es, debe llevar sello y firma del Cónsul panameño del lugar donde se pronunció la sentencia extranjera o en su defecto, el de una Nación amiga, y posteriormente el sello y firma del Ministerio de Relaciones Exteriores. Tal procedimiento de autenticación de los documentos expedidos en el extranjero se encuentra recogido en los artículos 431 y 432 del Código Judicial de 1917 (artículo 921 del nuevo Código Judicial) y en el Decreto Ley No.10 de 11 de julio de 1957. Textualmente disponen los dos primeros lo siguientes:
"ARTICULO 431. Los poderes que se otorguen en una Nación extranjera ante una autoridad de ella para ser ejercidos en Panamá, deberán extenderse con las formalidades exigidas en el lugar donde se otorguen; pero deben, además, venir autenticados por el empleado diplomático o consultar de Panamá residente en dichos lugar, y, a falta de tales empleados, por el Cónsul o Ministerio de una Nación amiga."
"ARTICULO 432. Se presume por el hecho de estar autenticado así, que los poderes están expedidos conforme a la ley local de su origen, a no ser que parte interesada compruebe lo contrario."
El artículo 431 señala la forma como se autentica un documento extranjero para que tenga validez en nuestro país y hace referencia a que el documento debe estar expedido conforma a la ley del lugar donde se otorgue; acorde lo anterior con el artículo 7 del Código Civil panameño en Virtud del cual la forma de los actos se ha de regir por la ley del lugar donde éstos fueron otorgados y que si el acto es válido bajo dicha ley, será válido en cualquier otra parte (principio Locus Regit Actum). La autenticación del documento expedido en el extranjero que hace el Cónsul panameño del lugar implica que éste da fe de que el documento cumple con los requisitos legales de la ley de origen. Pero, esto es sólo una presunción que admite prueba en contrario, puesto que la ley presume que el documento fue expedido en debida forma y fondo, hasta tanto no se pruebe lo contrario, es decir, se pruebe que no se ajusta a la ley de origen; corresponde, pues, a la parte que tenga interés en que no se ejecute la sentencia extranjera, oponerse y demostrarlo.
Más tarde, mediante la expedición del Decreto Ley No.10 de 11 de julio de 1957 sobre el Estatuto Orgánico de Relaciones Exteriores, se incorpora la autenticación del Ministerio de Relaciones Exteriores para dar mayor seguridad de los derechos y
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obligaciones que constan en documentos expedidos en el extranjero, y que han sido autenticados por un Cónsul panameño.
Para completar la autenticación de las sentencias extranjeras, se exige para el caso de que la misma se encuentre en idioma distinto, que se traduzca al idioma español. Este requisito de traducción se señala en el artículo 912 del Código Judicial de 1917 y debe ser hecha por un traductor público (artículo 921 del nuevo Código Judicial).
Hasta aquí son los requisitos que la Corte Suprema de Justicia toma en consideración en el examen de la sentencia extranjera para decidir si procede o no otorgarle exequátur, y que dicha sentencia extranjera pueda producir efectos dentro del territorio del Estado panameño.
4. Requisitos de la sentencia extranjera que señala la ley 15 de 1928 o Código de Bustamante.
En nuestro ordenamiento jurídico, esta materia del exequátur está reglamentada no sólo en el Código Judicial de 1917 sino también en el Código de Bustamante. A continuación estudiaremos los requisitos señalados en dichas ley que constituye el Código de Derechos Internacionales Privado.
Si bien la ley 15 de 1928 señala otros requisitos que debe reunir la sentencia extranjera para ser efectiva en Panamá, en la práctica, la Corte Suprema de Justicia no revisa si las sentencias provenientes de un Estado Contratante del Código de Bustamante, en efecto, cumple con estas otras exigencias de la ley panameña. Por tanto, a pesar de que esta ley está vigente, no tiene ninguna utilidad práctica puesta que de nada sirve una norma jurídica si no está apoyado por una autoridad que efectivamente fiscalice que la misma se cumpla.
a. "Que tenga competencia para conocer del asunto y juzgarlo de acuerdo con las reglas de este Código, el juez o tribunal que la haya dictado"
Para comprender a qué competencia se refiere esta disposición, preciso es distinguir entre competencia internacional y competencia nacional. La competencia internacional se refiere a si el asunto resulto con la sentencia extranjera en espera de exequátur en el Estado de origen ha sido planeada en debida forma, si ha podido y debido resolver en él y no en el otro en el cual se está solicitando exequátur. Por otra parte, la competencia nacional está relacionada con el juez o tribunal que estaba llamado a pronunciar la sentencia extranjera del caso, ya sea por la materia, objeto del pleito, o por la cuantía, todo ello en base a las reglas de competencia y procedimiento que señale la legislación interna del Estado de origen.
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Este requisito señalado en el numeral 1 del artículo 423 del Código de Bustamante se refiere a la competencia internacional por cuanto que esta misma excerta legal señala reglas de competencia en materia civil y mercantil. Y será competente el tribunal que emitió el fallo si se ajusta a las normas de competencia señaladas en los artículos 318 al 339.
De manera que esta norma no se refiere a la competencia nacional sino a la internacional. En Doctrina se considera que el hecho de que el tribunal que conoce del exequátur entre a revisar se el tribunal que falló el asunto en aquel otro Estado era el competente, es más bien un requisito de fondo y no tan sólo de forma. Con ello, se revisaría el fondo del proceso que dio origen a la sentencia dando lugar a complicaciones prácticas en la prueba de la carencia de competencia del tribunal fallador.
Consideramos que este requisitos es perfectamente procedente en cuanto que en base al principio de respeto mutuo entre los Estados, ningún Estado puede inmiscuirse en los asuntos referentes al ordena-miento jurídico de los demás. Y, en efecto, se estaría inmiscuyendo al entrar a calificar si hubo o no competencia interna del tribunal para dictar el fallo; se trata de normas territoriales que competen a cada Estado independientemente.
b. "Que las partes hayan sido citadas personalmente o por su representante legal para el juicio"
La redacción del numeral 2 del artículo 423 del Código de Bustamante resulta un tanto confusa, puesto que no especifica el "juicio" al cual se refiere. No se sabe si el requisito que señala es que hayan sido las partes citadas personalmente o por representante legal para el juicio indicado en el extranjero que culminó con la dictación de la sentencia extranjera, o si este requisito se refiere a que las partes hayan sido citadas personalmente o por representante legal para el juicio o proceso de exequátur que se pretende en el Estado en donde se quiere que la sentencia extranjera surta efectos extraterritoriales.
Esta redacción, un tanto deficiente, trae como consecuencia, además, el problema de calificación de la ley aplicable, ya que si se está refiriendo esta norma al caso de que las partes hayan sido citadas personalmente o por representante legal para el juicio en el extranjero que termina con el pronunciamiento de la sentencia extranjera, no nos señala la norma jurídica en cuestión, de conformidad con qué ley debe haberse hecho dicha citación personal: la lex fori (del juez fallador) o la ley del Estado donde se pide el exequátur.
Pareciera que de nuestro ordenamiento jurídico se desprende una diferencia entre la notificación personal (que señala el artículo 584 del Código Judicial de 1917) y
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citación personal (que utiliza el Código de Bustamante en el artículo 423). La notificación personal es, como anotamos anteriormente, aquella que tiene lugar al mostrar a la persona que debe ser notificada, la resolución de que se trate y ésta tenga la oportunidad de leer dicha resolución de manera que haya mayor garantía de que la persona que se debe enterar de su contenido lo conoce. A ella se refiere el artículo 461 del Código Judicial de 1917 al señalar que las notificaciones personales se practican haciendo saber la resolución del tribunal a aquellos a quienes debe ser notificada, por medio de una diligencia que deberá firmar tanto el notificado como el secretario o el dependiente del tribunal. Mientras tanto, las citaciones son realizadas específicamente por los porteros a tenor del artículo 194 de la misma excerta legal.
Algunos autores consideran que la citación personal no plantea mayor diferencia con el concepto de notificación personal, y así consideran que el Código de Bustamante sólo exige la simple notificación de las partes para que la sentencia pueda cumplirse en otro país, considerando este criterio mucho más lógico y de acuerdo con la equidad que aquel criterio que añade a la notificación personal que se haga dentro de la jurisdicción del tribunal, lo cual da lugar a prácticas de mala fe, como lo sería , por ejemplo, negarse a la notificación personal para que en su lugar se haga una notificación por edicto emplazatorio o por exhorto y de esa manera restar posterior eficacia extraterritorial a la sentencia extranjera.
c. "Que el fallo no contravenga el orden público o el derecho público del país en que quiere ejecutarse"
El orden público, como conjunto de disposiciones legales que regulan en forma imperativa el interés de la colectividad y la moral social, es considerado como un límite a la aplicación del derecho extranjero, y la determinación del mismo es función propia de cada Estado, que realiza al amparo de su soberanía. Por esta razón, en el ámbito internacional es permisible la aplicación de un derecho extranjero y del Derecho Internacional, precisamente porque se aplican mientras no sean contrarios a la legislación interna del Estado donde se pretende hacer valer. En este caso, se trataría de hacer valer el derecho extranjero a través del reconocimiento y ejecución de una sentencia extranjera. Al conocer exequátur a una sentencia extranjera, el Estado requerido, implícitamente reconoce el derecho extranjero que fue aplicado y permite que sea válido igualmente en su territorio. Pero esto no puede ser una regla absoluta. La misma encontrará su excepción cuando esa sentencia, emitida en aplicación de un derecho foráneo, contravenga principios fundamentales del Estado donde dichas sentencias se quiere hacer efectiva. Así, si dichas sentencia es contraria a los principio morales, religiosos, políticos, económicos señalados en la legislación interna del Estado requerido, la autoridad competente para ventilar el exequátur debe negarse tal privilegio a esa sentencia extranjera.
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El numeral 3 del artículo 423 del Código de Bustamante no sólo se limita a señalar el orden público como parámetro de la sentencia extranjera, sino que además establece que tampoco se puede vulnerar o contravenir con el fallo extranjero el derecho público del país en donde se quiere ejecutar.
¿Qué se entiende en este caso por derecho público? Se refiere este término a las normas de carácter imperativo y territorial de orden interno, que regulan el sistema político y administrativo de un Estado, como lo son las constitucionales, administrativas, económicas, fiscales, penales y procesales que no pueden ser ignoradas ni derogadas por la autonomía de las partes.6
__________ (6) LOMBANA, Eduardo. Curso de Derecho Internacional Privado. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad de Panamá, 1974, pág.49.
d. "Que sea ejecutorio en el Estado en que se dicte"
Esta exigencia de ejecutoriedad tiene su razón de ser en el principio de justicia que rige la administración de justicia a nivel mundial y en el principio de economía procesal que rige en el Derecho Procesal. Se plantea la situación de una sentencia extranjera pronunciada por tribunal extranjero que esté pendiente de apelación o de casación en aquel país que la emitió, y la parte favorecida con la sentencia de primera instancia pretenda hacerla valer extraterritorialmente en otro Estado.
¿Qué sucedería si luego que el Estado requerido concede el exequátur, resulta que la otra parte trae la sentencia de segunda instancia que, a diferencia de la de primera instancia, le favorece, y, por tanto, pretende se le conceda el exequátur? ¿Podría negarse el Estado requerido a reconocerle efecto extraterritorial a esta última sentencia aduciendo que ya reconoció una sentencia extranjera que amparada por el efecto de cosa juzgada no permite que se le otorgue exequátur a otra sentencia pronunciada entre las mismas partes, sobre el mismo objeto y por la misma causa de pedir?
Previendo las dificultades que estas interrogantes plantean, el Código de Bustamante señala como uno de sus requisitos, que la sentencia extranjera esté ejecutoriada en el país donde se dictó, para que se le pueda conceder exequátur a dicha sentencia. Igualmente, este requisito es señalado por la mayoría de las legislaciones de los países, entre las cuales no figura Panamá. En efecto, el Código Judicial de 1917, al igual que el recientemente aprobado Código Judicial, no señalan como requisito el que la sentencia extranjera esté ejecutoriada en el país donde se pronunció; esto es que de conformidad con la ley del país de procedencia, contra la sentencia no proceda recursos alguno. Esta omisión del legislador nacional fue superada por la ley 15 de 1928 o Código de Bustamante, pero, a pesar de que en nuestra legislación está vigente el requisito de la ejecutoriedad, su
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importancia es menos-preciada por la falta de control o fiscalización en la práctica. Se desprende lo anterior del hecho de que la Corte Suprema de Justicia en ningún momento examina si, en efecto, la sentencia extranjera que solicita exequátur está ejecutoriada, precisamente, porque a la parte que solicita el exequátur, no se le exige que compruebe que se trata de una sentencia contra la cual no cabe recursos alguno en el Estado donde se dictó, a través de una certificación del funcionario competente donde haga constar dicha circunstancia. Tampoco cumple con esta función el Ministerio Público al emitir su vista fiscal.
Luego, entonces, se concluye que en Panamá si bien es requisito legal la ejecutoriedad de la sentencia extrajera, en el práctica ello no se es necesario y, por consiguiente, se puede solicitar exequátur y concederse el mismo a una sentencia que esté en el otro Estado que la emitió pendiente de recurso.
7. Validez de la prueba extranjera
Convención Interamericana sobre recepción de Pruebas en el Extranjero
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Los Gobiernos de los Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos, deseosos de concertar una convención sobre recepción de pruebas en el extranjero, han acordado lo siguiente:
Artículo 1Para los efectos de esta Convención las expresiones "exhortos" o "cartas rogatorias" se utilizan como sinónimos en el texto español. Las expresiones "com missions rogatoires", "letters rogatory" y "cartas rogatorias" empleadas en los textos francés, inglés y portugués respectivamente, comprenden tanto los exhortos como las cartas rogatorias.
Artículo 2Los exhortos o cartas rogatorias emanados de procedimiento jurisdiccional en materia civil o comercial, que tuvieren como objeto la recepción u obtención de pruebas o informes, dirigidos por autoridades jurisdiccionales de uno de los Esta dos Partes en esta Convención a las de otro de ellos, serán cumplidos en sus términos si:
a. La diligencia solicitada no fuere contraria a disposiciones legales en el Estado requerido que expresamente la prohíban;
b. El interesado pone a disposición del órgano jurisdiccional requerido los medios que fueren necesarios para el diligenciamiento de la prueba solicitada.
Artículo 3El órgano jurisdiccional del Estado requerido tendrá facultades para conocer de las cuestiones que se susciten con motivo del cumplimiento de la diligencia solicitada. Si el órgano jurisdiccional del Estado requerido se declarase incompetente para proceder a la tramitación del exhorto o carta rogatoria, pero estimase que es competente otro órgano jurisdiccional del mismo Estado, le transmitirá de oficio los documentos v antecedentes del caso por los conductos adecuados. En el cumplimiento de exhortos o cartas rogatorias los órganos jurisdiccionales del Estado requerido podrán utilizar los medios de apremio previstos por sus propias leyes.
Artículo 4Los exhortos o cartas rogatorias en que se solicite la recepción u obtención de pruebas o informes en el extranjero deberán contener la relación de los elementos pertinentes para su cumplimiento, a saber:
a. Indicación clara y precisa acerca del objeto de la prueba solicitada;
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b. Copia de los escritos y resoluciones que funden y motiven el exhorto o carta rogatoria, así como los interrogatorios y documentos que fueran necesarios Para su cumplimiento.
c. Nombre y dirección tanto de las partes como de los testigos, peritos y demás personas intervinientes y los datos indispensables para la recepción u obtención de la prueba;
d. Informe resumido del proceso y de los hechos materia del mismo en cuanto fuere necesario para la recepción u obtención de la prueba;
e. Descripción clara y precisa de los requisitos o procedimientos especiales que el órgano jurisdiccional requirente solicitare en relación con la recepción u obtención de la prueba, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 2 párrafo primero, y en el Artículo 6.
Artículo 5Los exhortos o cartas rogatorias relativos a la recepción u obtención de pruebas se cumplirán de acuerdo con las leyes y normas procesales del Estado requerido.
Artículo 6A solicitud del órgano jurisdiccional del Estado requirente podrá aceptarse la observancia de formalidades adicionales o de procedimientos especiales adicionales en la práctica de la diligencia solicitada a menos que sean incompatibles con la legislación del Estado requerido o de imposible cumplimiento por éste.
Artículo 7En el trámite y cumplimiento de exhortos o cartas rogatorias las costas y de más gastos correrán por cuenta de los interesados.
Será facultativo del Estado requerido dar trámite a la carta rogatoria o exhorto que carezca de indicación acerca del interesado que resultare responsable de los gastos y costas, cuando se causaren. En los exhortos o cartas rogatorias o con ocasión de su trámite podrá indicarse la identidad del apoderado del interesado para los fines legales. El beneficio de pobreza se regulará por las leyes del Estado requerido.
Artículo 8El cumplimiento de exhortos o cartas rogatorias no implicará en definitiva el reconocimiento de la competencia del órgano jurisdiccional requirente ni el compromiso de reconocer la validez o de proceder a la ejecución de la sentencia que dictare.
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Artículo 9El órgano jurisdiccional requerido podrá rehusar, conforme al Artículo 20 inciso primero, el cumplimiento del exhorto o carta rogatoria cuando tenga por objeto la recepción u obtención de pruebas previas a procedimiento judicial o cuando se trate del procedimiento conocido en los países del "Common Law" bajo el nombre de "pretrial discovery of documents".
Artículo 10Los exhortos o cartas rogatorias se cumplirán en los Estados parte siempre que reúnan los siguientes requisitos:
a. Que estén legalizados, salvo lo dispuesto por el artículo 13 de esta Convención. Se presumirá que se encuentran debidamente legalizados los exhortos o cartas rogatorias en el Estado requirente cuando lo hubieren sido por funcionario consular o agente diplomático competente.
b. Que el exhorto o carta rogatoria y la documentación anexa se encuentre debidamente traducidos al idioma oficial del Estado requerido.
Los Estados parte informarán a la Secretarla General de la Organización de los Estados Americanos acerca de los requisitos exigidos por sus leyes para la legalización y para la traducción de exhortos o cartas rogatorias.
Artículo 11 Los exhortos o cartas rogatorias podrán ser transmitidos al órgano requerido por vía judicial, por intermedio de los funcionarios consulares o agentes diplomáticos o por la autoridad central del Estado requirente o requerido, según el caso. Cada Estado Parte informará a la Secretarla General de la Organización de los Estados Americanos acerca de cuál es la autoridad central competente para recibir y distribuir exhortos o cartas rogatorias.
Artículo 12La persona llamada a declarar en el Estado requerido en cumplimiento de exhorto o carta rogatoria podrá negarse a ello cuando invoque impedimento y excepción o el deber de rehusar su testimonio:
a. Conforme a la ley del Estado requerido; o b. Conforme a la ley del Estado requirente, si el impedimento, la excepción,
o el deber de rehusar invocados consten en el exhorto o carta rogatoria o han sido confirmados por la autoridad requirente a petición del tribunal requerido.
Artículo 13 Cuando los exhortos o cartas rogatorias se transmitan o sean devueltos por vía consular o diplomática o por conducto de la autoridad central, será innecesario el requisito de la legalización de firmas.
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Artículo 14Esta Convención no restringirá las disposiciones de convenciones que en materia de exhortos o cartas rogatorias sobre la recepción u obtención de pruebas hubieran sido suscritas o que se suscribieren en el futuro en forma bilateral o multilateral por los Estados parte, o las prácticas más favorables que dichos Estados pudieran observar en la materia. Tampoco restringe la aplicación de las disposiciones en materia de intervención consular para la recepción u obtención de pruebas que estuvieren vigentes en otras convenciones, o las prácticas admitidas en la materia.
Articulo 15Los Estados parte en esta Convención podrán declarar que extienden las normas de la misma a la tramitación de exhortos o cartas rogatorias que se refieran a la recepción u obtención de pruebas en materia criminal, laboral, contencioso administrativa, juicios arbitrales u otras materias objeto de jurisdicción especial. Tales declaraciones se comunicarán a la Secretaria General de la Organización de los Estados Americanos.
Artículo 16 El Estado requerido podrá rehusar el cumplimiento de un exhorto o carta rogatoria cuando sea manifiestamente contrario a su orden público.
Artículo 17La presente Convención estará abierta a la firma de los Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos.
Artículo 18 La presente Convención está sujeta a ratificación. Los instrumentos de ratificación se depositarán en la Secretaria General de la Organización de los Estados Americanos.
Artículo 19La presente Convención quedará abierta a la adhesión de cualquier otro Estado. Los instrumentos de adhesión se depositarán en la Secretarla General de la Organización de los Estados Americanos. Artículo 20La presente Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que haya sido depositado el segundo instrumento de ratificación. Para cada Estado que ratifique la Convención o se adhiera a ella después de haber sido depositado el segundo instrumento de ratificación, la Convención entrar; en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificación o adhesión.
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Artículo 21Los Estados parte que tengan dos o más unidades territoriales en las que rijan distintos sistemas jurídicos relacionados con cuestiones tratadas en la presente Convención, podrán declarar, en el momento de la firma, ratificación o adhesión, que la convención se aplicará a todas sus unidades territoriales o solamente a una o más de ellas.
Tales declaraciones podrán ser modificadas mediante declaraciones ulteriores, que especificarán expresamente la o las unidades territoriales a las que se aplicará la presente Convención. Dichas declaraciones ulteriores se transmitirán a la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos y surtirán efecto treinta días después de recibidas.
Artículo 22La presente Convención regirá indefinidamente, pero cualquiera de los Esta dos Partes podrá denunciarla. El instrumento de denuncia será depositado en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Transcurrido año, contado a partir de la fecha de depósito del instrumento de denuncia, la Convención cesará en sus efectos para el Estado denunciante, quedando subsistente para las demás Estados parte.
Artículo 23El instrumento original de la presente Convención, cuyos textos en español, francés, inglés y portugués son igualmente auténticos, será depositado en la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos. Dicha Secretaría notificará a los Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos y a los Estados que se hayan adherido a la Convención, las firmas, los depósitos de instrumentos de ratificación, adhesión y denuncia, así como las reservas que hubiere. También les transmitirá la información a que se refieren el Artículo 10 y el párrafo segundo del Artículo 11, así como las declaraciones previstas en los Artículos 15 y 21 de la presente Convención.
EN FE DE LO CUAL, los plenipotenciarios infrascritos, debidamente autorizados por sus respectivos Gobiernos, firman la presente Convención. HECHA EN LA CIUDAD DE PANAMÁ, República de Panamá, el día treinta de enero de mil novecientos setenta y cinco.
8. La Ley Extranjera frente al derecho panameño
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“…Los conflictos de jurisdicción internacional que tienen por objeto determinar el ámbito de competencia judicial de los tribunales panameños, ante una relación jurídica de carácter internacional o frente a toda causa que el juez panameño como un hecho o negocio jurídico de orden internacional que incida o produzca sus efectos en la República de Panamá. Además se aplicará para determinar la ley aplicable a las relaciones jurídicas que comporten tráfico jurídico internacional”.
Debe buscarse “…un texto que regule las relaciones privadas en el ámbito internacional sin afectar de manera adversa los intereses económicos de Panamá y los panameños, ni contravenir las mejores prácticas internacionales en la materia”.
Puesto que al compararse La Ley Extranjera frente al Derecho panameño; se considera que la Ley podría causar un impacto en la competitividad de Panamá en sentido general y, especialmente, para importantes sectores, como el bancario y el marítimo, y para la atracción de inversiones. Y en un sentido más negativo el hecho de perjudicar la competitividad de Panamá como jurisdicción.
Por otro lado, se cuestiona el hecho de introducir la obligación de redactar los contratos de préstamo e inversión en el idioma del prestatario y en español. Actualmente, según afirman los abogados que los contratos se redactan generalmente en inglés, una solución diversa podría traducirse en la necesidad de traducciones que resultarán complejas y costosas en términos de tiempo y dinero. Lo cual impactará, en definitiva en la competitividad de Panamá.
Por su parte, el Consejo de Servicios Internacionales afirmó que “Los bancos extranjeros no tendrán incentivos para hacer préstamos en Panamá, mientras que los inversores extranjeros no van a tener incentivos para comprar activos en Panamá”. De hecho, las restricciones vinculadas al idioma y a los tribunales competentes “…harán que los bancos corresponsales limiten el acceso del centro bancario panameño a financiamiento internacional y ello supondrá reducción de sus operaciones, liquidez, comercio internacional, que impactará los puestos de trabajo e ingresos para el país”.
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9. La Ley Extranjera en el Código Judicial
El DIP se caracteriza por que es la aplicación de la ley extranjera, ya que si el juez hiciera aplicación de su derecho local, jurídicamente existirían muchos absurdos jurídicos.
La excusación de la responsabilidad basado en la ignorancia de la ley, ya que la ley nacional tiene una series de mecanismos para su sanción y conocimiento, pero esto no sucede con la ley extranjera ya que no ha sido promulgada ni publicada en nuestro territorio. En consecuencia se puede decir que si una persona se ampara en ignorancia de la ley debe ignorar la ley extranjera pero nunca la nacional.
La aplicación del derecho interno está garantizado por las reglas a las que las partes ni el juez se puede sustraer. El interrogante es saber cómo juegan esas reglas en la aplicación de la ley extranjera.
La mayoría de legislaciones actuales hace una distinción trifásica -criticada por algunas doctrinas—de los “efectos” del pronunciamiento extranjero, a saber: Probatorio, de cosa juzgada y de ejecución.
El efecto probatorio se desprende del carácter de acto auténtico, que hace fe de la actividad constatada directamente por el funcionario competente y nace en virtud de la regla locus regit actum. El efecto de cosa juzgada vale siempre como acto de defensa—obstativo al decir de Guasp—en el sentido de que la parte puede impedir que se haga valer una sentencia extranjera sobre un tema ya fallado en el país donde se pide su cumplimiento. En lo que respecta al efecto ejecutorio, implica la posibilidad de hacer valer la sentencia de condena y seguir adelante los trámites compulsorios.
La sentencia extranjera y los laudos arbitrales, una vez “importados” según las diversas legislaciones vigentes en el derecho comprado, producen por regla los mismos efectos que un pronunciamiento doméstico.
Esta es la consecuencia de la globalización del sistema jurídico, que ha ido “borrando” las diversas fronteras. Se trata de lo que se denomina el criterio amplio en cuanto a la eficacia de las decisiones foráneas. Ello, sin perjuicio de señalar que aún subsisten algunas barreras que condicionan el efecto de esos fallos sometiéndolos a ciertos trámites previos a su vigencia en el derecho local.
Como con toda claridad lo hace ver el corelator argentino Puccio, cada una de estas tres hipótesis obtiene una consideración distinta desde el punto de vista de la eficacia
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internacional: la frontera política pude dejar pasar a una o a dos de ellas y detener a la otra.
Pero es menester que el Estado tome ciertas precauciones para estar seguro de que no se ha invadido su competencia, que no se han lesionado el orden público, que la resolución extranjera que se invoca es auténtica, que se encuentra firme y que a las parte se les dio la oportunidad de defenderse. Todo Estado debe preocuparse de establecer ciertos requisitos cuando se invoque la sentencia extranjera bajo cualquier de las fases señaladas.
Procedimiento de Ejecución
1. Principios
Los principios propios del procedimiento para la ejecución de sentencias arbitrales extranjeras, se encuentran ínsitos en el artículo III de la Convención sobre el Reconocimiento de Sentencias Arbitrales Extranjeras, y que son:
o Las condiciones de reconocimiento deberán estar en congruencia con las normas que establezca la convención, aunque el estado que realiza el reconocimiento imponga una regulación específica al procedimiento a utilizar.
o Bajo ninguna circunstancia, el reconocimiento de los laudos extranjeros será más gravoso que el de los laudos nacionales.
Este principio también se encuentra consagrado en el artículo IV de la convención sobre Arbitraje comercial internacional de Panamá; sin embargo, es preciso consignar que este segundo principio no es aplicable a nuestra legislación, ya que en Panamá, como ya hemos dicho hasta la saciedad, no es necesario que la sentencia o laudo arbitral proferido por un tribunal interno deba pasar por el proceso de reconocimiento, como ocurre con otros países. A nuestro juicio, esta norma principista está orientada a aquellos países, como Francia, en donde este sistema es totalmente operativo.
2. La acción de reconocimiento.
La acción de reconocimiento se configura en base a lo que establece el artículo 230 del Código judicial, que dice:
Artículo 230: toda persona tiene libre acceso a los tribunales de justicia para pretender la tutela de los derechos reconocidos por las leyes. Tal tutela no podrá ser limitada sino con arreglo a disposiciones expresas de la ley.
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Igualmente, y en materia de reconocimiento de laudos y sentencias arbitrales, se puede deducir este reconocimiento del articulo III de la Convención sobre reconocimiento y ejecución de Sentencias Arbitrales extranjeras, que establece:
Artículo III: cada uno de los Estados Contratantes reconocerá la autoridad de la sentencia arbitral.
Por su parte, y en ese mismo sentido, la convención de Panamá establece que:Artículo IV: las sentencias o laudos arbitrales no impugnables según la ley o reglas procesales aplicables, tendrán fuerza de sentencias judicial ejecución o reconocimiento podrá exigirse en la misma forma que la de las sentencias dictadas por tribunales ordinarios nacionales o extranjeros, según las leyes procesales del país donde se ejecuten, y lo que establezcan al respecto los tratados internacionales.
Todas estas normas citadas, entienden la acción de reconocimiento como un derecho a solicitar, de la actividad jurisdiccional y procesal del Estado, que admita y considere la sentencia o laudo arbitral extranjero de que se trate y decrete su ejecutabilidad en el país de que se solicita, claro está en los términos que prevé tanto el ordenamiento jurídico interno como las convenciones internacionales y, en general, el derecho internacional público.
3. La demanda.
La demanda debe ser presentada por escrito y por medio de apoderado judicial, ante la Sala cuarta de la corte suprema de justicia. Los requisitos de la misma son aquellos que lista el artículo 645 del código judicial y que transcribiéramos con anterioridad en este mismo trabajo, pero que resumiremos así:
o Nombre y apellido de las partes, con expresión de la clase de proceso a que se refiere, puesto en el margen superior de la primera plana del libelo;
o Designación del tribunal al que se dirige la demanda;o Datos generales del demandante;o Datos generales del demandado;o La cosa, declaración o hecho demandado, con expresión de su cuantía;o Los hechos que sirven de fundamento la pretensión demandada;o Las normas legales en que se fundamenta la acción;o Expresar la cuantía de la demanda.
Ahora bien, la demanda debe ser interpuesta, según lo establece un gran sector de la doctrina dominante, por las partes interesadas, tal cual se desprende del artículo IV, numeral 1, de la convención sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras (convención de New York), el cual establece:
Artículo IV:
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...Para obtener el reconocimiento y la ejecución prevista en el artículo anterior, la parte que pida el reconocimiento y la ejecución...
El Licenciado Carmelo González, en su trabajo de graduación titulado El Laudo Extranjero y su reconocimiento, sobre este respecto, ha dicho que:
Esta concepción del derecho internacional por cuanto sólo las partes pueden solicitar el reconocimiento de sentencias extranjeras, pues este no es en interés de las partes, sino del ordenamiento jurídico panameño, mediante la intervención del procurador que revista su licitud o su respeto al orden público.
El artículo 1410, antes transcrito, del código judicial establece claramente que, una vez recibida la demanda que solicita la ejecución de un laudo arbitral extranjero, ésta deberá darse en traslado a la parte que deba cumplir la sentencia y al procurador general de la nación.
No es lógico pensar que inclusive la parte vencida puede, solicitar la ejecución de una sentencia o laudo arbitral dictado en su contra, ya que para eso, sencillamente, cumpla la prestación a la que fue condenado. Además, el código judicial es claro en establecer que es la parte vencedora la única que tiene personería suficiente como para demandar la ejecución de dicha sentencia o laudo arbitral.
Este es, en esencia, lo que se infiere de lo expresado por el maestro Gilberto Boutin, en su obra eficacia de la sentencia extranjera en el nuevo código judicial Panameño, en el que dice:
Presentada la solicitud de sentencia extranjera denominada en la práctica del foro, demanda de exequatur, se le da traslado a la parte demandada y al ministerio público por el término de cinco días hábiles. Si no hubiese oposición se decretará ejecutable la sentencia extranjera.
No obstante, señala la ley en caso que la parte demandada u obligada al cumplimiento de la sentencia objete la solicitud de exequatur la corte concederá un término de tres días para aducir pruebas y de quince días para practicarlas sin perjuicio del término extraordinario para la práctica de pruebas en el extranjero.
A la demanda deben acompañarse, por lo menos, los siguientes documentos:- Poder otorgado a un abogado.- Original o copia de debidamente autenticada del acuerdo de arbitraje.- Tratándose de determinado tipo de obligaciones, debe adjuntarse prueba preconstituida suficiente que acredite que la parte vencida ha faltado a su obligación.
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Si los documentos anteriores constaren en lengua extranjera, ellos deberán presentarse traducidos por un intérprete público panameño autorizado. El tribunal puede, inclusive, si el ejecutante omite este paso, ordenar su traducción a costas del demandante.
Ahora bien, la demanda de exequátur, tal como lo establece el artículo 1410 del código judicial antes citado, debe ser notificada tanto a la parte contra la cual se solicita la ejecución como al procurador general de la nación.
Pese a que el código judicial establece que una vez realizado el traslado, tanto el procurador como la parte contra la cual solicita la ejecución tienen el término de demanda y por tanto, del exequátur, este respecto, Gilberto Boutin nos dice que:
Sin embargo, existen grandes vacíos dentro del régimen del proceso del exequatur tales como: la forma de notificación de la parte demandada, si debe notificarse personalmente o basta solo el emplazamiento o edicto ante la sala IV de negocios generales. En otros términos, la regla de la citación personal pareciese que no fuese un requisito fundamental dentro de la litis interna de la demanda de exequatur en la jurisdicción panameña.
La norma no puede ser más clara; la notificación debe ser personal, salvo que, con arreglo a lo que dispone el artículo 1002 del código judicial, la parte demandante, bajo gravedad de juramento, manifestare no conocer el paradero del demandado o de alguno de los demandados, en cuyo caso, se procederá a la notificación por edicto Emplazatorio.
4. La sustanciación de la causa
Si dentro de términos de cinco (5) días otorgados tanto al Procurador de la Nación como al demandado (futuro ejecutado), alguno de estos objetare el otorgamiento del exequatur, la Sala Cuarta concederá un término de tres (3) días para aducir pruebas y de quince (15) días para practicarlas, sin perjuicio de que se pudiera otorgar un término extraordinario para tal efecto, siempre que se tratase de pruebas que se encontraren en el extranjero.
Transcurrido este término, la Sala Cuarta oirá a las partes, conce-diéndoles a cada una un término de tres (3) días para que aleguen. Luego de ello, la Sala debe decidir si se ejecuta o no el laudo arbitral.
Si la Sala Cuarta acepta ejecutar el laudo arbitral, se dice que se ha concedido el exequatur, en cuyo caso, ésta ordenará al Tribunal competente, ejecutar la
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resolución arbitral. De allí en adelante, la ejecución de este laudo deberá hacerse de la manera en que se ejecuta un laudo arbitral nacional.DENEGACIÓN DEL EXEQUATUR
De otro lado, la Sala Cuarta puede denegar la solicitud de exequatur. Esta negación a reconocer y ejecutar el laudo arbitral extranjero está consagrada en el Artículo 1411 del Código Judicial:
Artículo 1411: En caso de que se trate de una sentencia arbitral, se denegará el reconocimiento en los siguientes casos:- Que las partes en el acuerdo estaban sujetas a alguna incapacidad en virtud de la ley que le es aplicable o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley panameña o si nada se hubiere indicado a este respecto, en virtud de la ley del país en que se haya dictado la sentencia o;
- Que la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no ha sido debidamente notificada de la designación del árbitro o del procedimiento de arbitraje o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus medios de defensa o;
- Que la sentencia se refiere a una diferencia no prevista en el compromiso o no comprendida en las disposiciones de la cláusulas compromisoria; no obstante, si las disposiciones de la sentencia que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje, no se encuentran indisolublemente unidas a las que no han sido sometidas al arbitraje, se podrá dar reconocimiento ejecución a las primeras;
- Que la constitución del Tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, que la constitución del Tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado a la ley del país donde se ha efectuado el arbitraje o;
- Que la sentencia no es aún obligatoria para las partes o ha sido anulada o suspendida pro conforme a cuya ley, ha sido dictada esa sentencia.
También se denegará el reconocimiento y la ejecución de una sentencia arbitral si se comprueba:- Que según la ley panameña, el objeto de la diferencia no es susceptible de solución por la vía de arbitraje o;
- Que el reconocimiento o la ejecución de la sentencia serían contrarios al orden público en Panamá.
Ahora, a pesar de que el Código Judicial no establece recursos de impugnación contra la resolución que niega la solicitud de exequatur, como sí lo hace, por ejemplo, la Ley 8 de 1982 (por la cual se crean los Tribunales Marítimos y se dictan
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Normas de Procedimiento) en su artículo 427, por un ejercicio de simple lógica jurídica, podemos llegar al convencimiento de que la resolución que niega el exequatur es susceptible del Recurso de Reconsideración, ya que sería impensable que se pudiera surtir un recurso de apelación cuando la decisión ha sido dictada por toda la Sala.
Así , establece el Artículo 1114 del Código Judicial que:Artículo 1114: El recurso de reconsideración tiene por objeto que el Juez revoque, reforme, adicione o aclare su propia resolución.Sólo son reconsiderables las providencias, autos y sentencias que no admiten apelación; el recurso deberá interponerse dentro de los dos días siguientes a la notificación de la respectiva resolución.Lo anterior se entiende sin perjuicio de la facultad que tiene la Juez para revocar de oficio cualquier providencia o auto, dentro del término de dos días.Los autos que se resuelven un recurso de reconsideración no son susceptibles de reconsideración , salvo que contengan en su parte resolutiva puntos nuevos no decididos o en el caso contemplado en la parte final del artículo 1666.Los autos expedidos por un Tribunal Colegiado que se limiten a confirmar una providencia o auto de primera instancia o una resolución del sustanciador no admiten reconsideración. Sí la admiten, en cambio, las resoluciones que revoquen, reformen o decreten prestaciones o hagan declaraciones nuevas no discutidas por las partes, salvo que se trate de resoluciones contra las cuales se admiten recursos de casación.
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Conclusión
En los orígenes históricos de esta disciplina, la extranjería constituyó la técnica
principal (por no decir exclusiva) en la reglamentación del tráfico externo. En los
sistemas antiguos el extranjero carecía de todo derecho en una comunidad que no
fuese la suya propia. Epicuro explicaba esta situación de vacío inicial sobre la base de
la existencia de un pacto ciudadano. El extranjero, al ser un tercero con respecto al
acuerdo originario, no era susceptible de ser perjudicado o beneficiado por ninguna
de las normas de un sistema que le era ajeno. Partiendo de esta base, las únicas
posibilidades de romper el círculo vicioso y proveer de una regulación al “tráfico
externo” consistían, o bien en extender al extranjero las normas y acciones propias de
los ciudadanos en algunas materias, o bien en crear un núcleo de preceptos especiales
para regular las situaciones o relaciones que llegasen a protagonizar.
En la actualidad, la extranjería constituye un instrumento auxiliar de la mecánica de
funcionamiento del sistema de Derecho internacional privado y cada vez es más difícil
establecer una línea de separación clara entre ambos sectores.
La constitucionalización del Derecho internacional privado y, en consecuencia, la
fusión entre los intereses presentes en la regulación del tráfico externo y los valores
fundamentales del Ordenamiento, ha generado una situación en la que los sujetos de
la relación se posicionan ante la lex fori investidos de un estatuto jurídico muy
preciso, antes de que se aborde la regulación del problema internacional de que se
trate.
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Infografía
http://www.oas.org/juridico/MLA/sp/gtm/sp_gtm-mla-leg-cdip.pdf
http://www.oas.org/dil/esp/derecho_internacional_privado.htm
http://www.eumed.net/librosgratis/2008c/435/APLICACION%20DEL%20DERECHO
%20EXTRANJERO.htm
http://www.monografias.com/trabajos91/el-derecho-internacional-privado/el-
derecho-internacional-privado.shtml#ixzz3gjOiKtgT
http://www.fvg.mx/derecho-internacional-priva-2/desarrollo-historico-del.html
