LA INTERVENCION DEL NOTARIO EN LAS FASES...

COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA

REVISTA NOTARIAL 1988-2 Nro. 56

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LA INTERVENCION DEL NOTARIO EN LAS FASES PRELIMINARESDEL CONTRATO DE COMPRAVENTA INMOBILIARIA 1

Angela Bonetto de Cima

SUMARIO: 1.- Consideraciones previas. 2.- Tráfico Jurídico de Bie-

nes. a) Concepto. Sistemas legislativos. b) La transferencia de la

propiedad inmueble. El mercado inmobiliario. Los negocios inmo-

biliarios. Situación real en la práctica. c) Fases o etapas en la nego-

ciación inmobiliaria. Causas determinantes de la utilización de ins-

trumentos típicos. 3.- La Compraventa Inmobiliaria. a) Concepto. Ca-

racterización. b) Boleto de Compraventa. Importancia. Naturaleza

Jurídica. c) Forma. Contenido. Fin. 4.- El rol del notario: a) La ade-

cuación de los distintos sistemas del notariado al régimen de eco-

nomía de mercado y su proyección en la contratación inmobiliaria. b)

El rol del notario en la etapa preliminar del contrato de compraventa

de inmuebles. b.1.) el notario como profesional del derecho en el

"iter contractual". Factor de garantía en el ejercicio de la libertad con-

tractual. Tutela de los contratantes. b.2.) El notario ante los contratos

con las llamadas (C.G.N.), Condiciones Generales Negociales. c) La

función notarial como prestación de servicio jurídico. La seguridad

jurídica. d) El notariado como organización profesional. d.1.) Proyec-

ción interna y proyección externa. Cooperación con los organismos

nacionales e internacionales para la detención de los fines u objeti-

vos propuestos. d.2.) Difusión de las realizaciones del notariado. 5.-

Conclusiones. 6.- Bibliografía citada y consultada.

1. Consideraciones previas

El estudio del tema "La intervención del notario en las fases preliminares

del contrato de compraventa inmobiliaria" es analizado desde una óptica o en-

1El presente trabajo recibió el 1o Premio (compartido) para representar al Colegio en el XIX Congreso Internacional

del Notariado Latino



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foque fáctico-doctrinario, basado en la descripción de la realidad negocial impe-

ran te en la actualidad y en la del ordenamiento jurídico que regula las relacio-

nes contractuales en nuestro país, con relación al cual el notariado se caracte-

riza por su trascendencia social y su constante evolución científica.

El notariado latino es una institución tradicional que hunde sus raíces en

un remoto pasado y que a lo largo de muchos siglos se ha ido decantando y

perfeccionando hasta convertirse en una pieza fundamental dentro de la orga-

nización jurídica de la mayor parte de los países del mundo occidental.

Nuestra institución atraviesa una situación ciertamente delicada. La mo-

derna sociedad de consumo produce un tipo de contratación masificada que se

compadece mal con la actuación del notario como asesor de los particulares.

De la forma que el notario sepa adaptarse sin perder sus tradicionales esen-

cias, a las exigencias de los nuevos tiempos depende en gran parte su futuro.

En eso radica la importancia de incursionar, por una parte en el estudio

del tráfico jurídico, mutante, impredecible en el que, intereses sociales, políti-

cos, económicos, se encuentran comprometidos; y por la otra, procurar fortale-

cer conceptos fundamentales del derecho contractual, examinando la estructu-

ra básica del sistema.

Es imprescindible que el notariado preste marcada atención a las vertigi-

nosas modificaciones que se operan en el mundo económico, y a los adelantos

que la técnica contractual moderna ofrece y adapte su función a esos nuevos

requerimientos.

Los temas centrales que emergen de la multifacética realidad negocial

asombran día a día, dada la singular complejidad de las relaciones interhuma-

nas. La minuciosa consideración de los diversos factores que interfieren o dis-

torsionan la mecánica negocial tienen notable repercusión en el ámbito jurídico.

Por lo tanto, precisar conceptos es esencial, al observar la proliferación de

instrumentos típicos utilizados en la etapa preliminar de la contratación, verbi-

gracia, boleto de compraventa. Debe puntualizarse la potencialización o jerar-

quización inusitada que el mismo adquiere, postergando o desplazando a la



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escritura pública.

Finalmente, rever el rol que al notariado le compete, exige un examen in-

trospectivo que le incite a desarrollar sus potencialidades, para lograr una cre-

ciente, comprometida y trascendente acción futura, con el fin de brindar a la

comunidad la prestación de un servicio jurídico de relevancia en todo el proce-

so contractual.

2. Tráfico jurídico de bienes

A) Conceptos. Sistemas Legislativos

Es sabido que el derecho no cumple una tarea meramente estática de

conservar inmutada la distribución presente de los valores económicos o socia-

les que existen. Además de la función de proteger la actual distribución me-

diante la concesión de derechos subjetivos a los presentes detentadores, se le

asigna también el cometido dinámico de hacer posible la constante renovación

de facilitar la circulación de los bienes y la recíproca utilización de los servicios

conforme a las necesidades que vayan surgiendo.

En un ordenamiento orientado sobre el reconocimiento de la propiedad

individual de los miembros sociales, tal renovación es obra de la autonomía

privada. En tal sentido, el negocio jurídico ofrece a la iniciativa individual la po-

sibilidad de desplegarse y actuar modificando la posición de aquellos intereses

según las directrices que los particulares juzguen más convenientes.

El Derecho Civil Patrimonial comprende las normas e instituciones a

través de las cuales se realizan y ordenan los fines económicos del hombre.

Sus temas fundamentales son: a) la distribución entre las personas de los bie-

nes económicos; b) el tráfico o intercambio de dichos bienes; c) la prestación

de servicios (cooperación)2.

Las relaciones reales se orientan a resolver el problema de la atribución

de bienes entre los diversos miembros de una misma comunidad jurídica; en

tanto, que las relaciones jurídicas obligacionales, contemplan el fenómeno de

2 DIEZ PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Ed. Tecnos, Madrid, T I, pág. 40 y s.s. y47.



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cooperación entre personas, es decir, el intercambio recíproco de bienes y ser-

vicios.

La existencia de varios sistemas jurídicos, fruto de la evolución histórica y

de modelos de sociedad establecidos, es una realidad incuestionable. Cada

uno de ellos, a su manera, tratan de dar soluciones a los problemas básicos

que plantean las relaciones individuales y sociales referidos a la persona, a la

familia, al régimen de los contratos, al instituto de la propiedad, sucesiones

"mortis causa", etc.

Los intereses protegidos difieren según los casos, y esa diversidad de tra-

to se refleja en lo jurídico. Esta es la razón de por qué el interés generalmente

sentido de usar la tierra y los edificios, así como todo lo atinente a sus modos

de adquisición y circulación, se satisfagan de manera diferente, según el siste-

ma jurídico imperante3.

El Derecho Contemporáneo, atento a las profundas transformaciones que

se venían operando en el mundo actual, abrió cauce a las modificaciones que

imprimieran al Derecho Civil moderno un perfil dinámico y particular, acentuan-

do la tendencia hacia la "publícización" del Derecho Civil4.

En tal sentido se vislumbran como líneas directrices de futuro: la tenden-

cia masificadora (Derecho de masas, como Derecho coercitivo que obedece a

un orden planificado); tendencia social (que responde a las ideas de solidari-

dad, cooperación, interdependencia. capacitación, coordinación de trabajo,

etc.); tendencia tecnológica (que afecta profundamente todo el sistema vital);

tendencia internacionalista (movimiento de unificación supranacional; movi-

mientos migratorios laborales o turísticos y movimientos inversionistas de capi-

tales extranjeros)5

B) La transferencia de la propiedad inmueble. El mercado inmobiliario.

3 XVI CONGRESO INTERNACIONAL DEL NOTARIADO LATINO, Lima 1982, España, Sistema Jurídico y do-cumento, por Vicente Font Boix. Junta de Decanos de los Colegios Notarial.4 BONETTO DE CIMA, Ángela, Influencia del Derecho Público en la actividad notarial, Revista Notarial Nº52, pág. 57 y s.s. Ad. 1986,25 DE LA CAMARA ALVAREZ, Manuel, El Notario Latino y su función. Revista del Notariado Nº 726, Año1972, pág. 2108 y s.s.



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Los negocios inmobiliarios. Situación real en la práctica.

Según los sistemas, sean de economía de mercado o de economía colec-

tivista o estatalizada, varía la función del contrato. Sin mengua de la importan-

cia del mismo, se observa en la actualidad un avance de la regulación en mate-

ria de relaciones económico-sociales por parte del Estado.

Es sabido que los progresos científicos, técnicos, culturales, gestan pro-

cesos económicos, los que a su vez influyen en la transformación de las estruc-

turas sociales, políticas y jurídicas.

Paralelamente al proceso de evolución económica del Siglo XX caracteri-

zado por la racionalización de la producción, la estandarización de la distribu-

ción de bienes y servicios, se ha operado una análoga evolución en el campo o

ámbito contractual en el que el contrato como acto individual (resultado de la

libre negociación) es sustituido en gran medida por la contratación masiva; "es-

ta última forma es al contrato individual lo que la industria, la mecanización, la

producción en serie, es al artesanado"6.

La interferencia de tan diversos factores repercute en todas las fases de

la relación contractual, en su formación, en el ejercicio de la libertad contrac-

tual, en sus efectos, en el desarrollo del contenido, en la fuerza obligatoria.

Ningún proceso de cambio (social, político, jurídico), puede ser sólo anali-

zado en sus efectos más favorables, porque todo cambio importa una serie de

efectos colaterales, muchas veces negativos, que es preciso analizar.

El tráfico inmobiliario moderno tiende cada vez más a masificarse, en un

doble sentido: a) por una parte, por la imposibilidad de concreción de empren-

dimientos inmobiliarios, tales como la promoción, construcción, venta de gran-

des bloques de viviendas, sin recurrir al crédito sea éste que provenga de Insti-

tuciones privadas o públicas: b) por otra parte, se observa la tendencia en el

pro~ ceso de comercialización de los inmuebles, a considerar a éstos como un

producto más del mercado.

6 NORDMANN, Philippe. Le contrat d' adhésion. Abus et Remédes, pág. 46 Nº 37. Citado por REZZONIC-CO, Juan Carlos en Contratos con Cláusulas Predispuestas, Ed. Astrea, Bs. As. 1987, pág. 11.



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La contratación inmobiliaria en nuestro país alcanza niveles superiores, ya

sea en orden a las inversiones reproductivas, ya sea que asegure la adecuada

valorización del capital o asegure la vivienda indispensable para los miembros

de la comunidad.

En nuestro país el negocio inmobiliario, cualesquiera sean los fines de las

partes contratantes, está prácticamente regido por la misma legislación de tipo

liberal que fluye de la sistemática del Código Civil. Las disposiciones que con-

sagran el postulado de la autonomía de la voluntad, no revisten el carácter de

absolutas, y encuentran límites naturales en la Ley, el orden público, la moral y

las buenas costumbres y en instituciones de reciente consagración legislativa

tales como la lesión, la imprevisión y el abuso de derecho.

En la realidad moderna la libertad contractual es objeto de restricciones

derivadas de diversos factores sociales, políticos, económicos, resultantes de

las nuevas formas contractuales, (contratación en masa, por adhesión, tipo re-

glamentarios, contratos con C.G.N., (condiciones generales negociales), del

predominio de lo social sobre lo individual, de la desigualdad de poder de los

contratantes, de la concentración de las empresas, de la acumulación de los

capitales.

C) Fases o etapas en la negociación inmobiliaria. Causas determinantes

de la utilización de instrumentos típicos

El estudio profundizado del iter contractual en la compraventa inmobiliaria

adquiere importancia por las múltiples exigencias que se plantean en su entor-

no negocial resultante de la frecuencia y vastedad de su problemática (prolife-

ración normativa, exigencia de celeridad, presión tributaria, inflación, políticas

monetarias, trabas burocráticas); su estudio se justifica indudablemente por el

emplazamiento que el boleto de compraventa, como promesa de contrato, ad-

quirido en el proceso, y por sus derivaciones que determinan el creciente

fenómeno de postergación o desplazamiento de la escritura pública.

El contrato de compraventa en su etapa preliminar, es el resultado de un

proceso de elaboración negocial, muchas veces complejo y lento, durante el

cual las partes entran en comunicación activa y en el que se produce la inter-



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vención de distintos profesionales.

Las diferencias, dificultades, deficiencias que se producen en los negocios

inmobiliarios resultantes de la impericia, inexperiencia o inidoneidad de los in-

tervinientes o asesores, puede evitarse si se recurre al notario, calificado profe-

sional del Derecho quien en el ejercicio de sus funciones proporciona la tutela

jurídica que las relaciones contractuales exigen.

Por la importancia social y la gravedad de las infracciones que se pueden

cometer en la intermediación inmobiliaria como actividad tendiente a la satis-

facción de una necesidad también primaria -la vivienda propia familiar- dicha

actividad debe estar regulada eficazmente7

3. La compraventa inmobiliaria

A) Concepto

La compraventa inmobiliaria es un negocio jurídico típico previsto y regu-

lado por el ordenamiento legal en el que su naturaleza, calificación, efectos se

adecuan o responden a una determinada concepción económica, social, políti-

ca y jurídica.

Como hemos dicho, en mayor o menor grado todos los sistemas socio-

políticos reconocen a la persona la posibilidad de ser titular de una esfera de

intereses económicos-patrimoniales que pueden calificarse como privados,

respecto de los cuales el individuo tiene un cierto poder de autorregulación.

La compraventa en la legislación argentina puede conceptuarse como ne-

gocio jurídico patrimonial, consensual, bilateral, formal, solemne, intervivos,

causad o, dispositivo, constitutivo-obligacional. En él, el poder jurígeno de la

voluntad adquiere notable relevancia.

B) Boleto de compraventa. Importancia. Naturaleza Jurídica

En la compraventa del derecho argentino pueden diferenciarse, la com-

praventa como contrato obligacional (acuerdo preliminar) de la compraventa

7 DIAZ REYNA, Emilio. La necesidad de regulación de la comercialización inmobiliaria, en Estudios deDerecho Civil. Ed. Universidad, Bs. As. 1980, pág. 252 y s.s.



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como título al dominio.

Cabe al boleto de compraventa inmobiliaria la reconocida misión de anu-

dar las voluntades de forma inmediata cuando, por algún motivo, las partes se

ven impedidas de otorgar el acto jurídico definitivo.

El boleto de compraventa, como pre-contrato, no es traslativo del dominio,

sino que tiene contenido meramente obligacional.

En torno a la naturaleza jurídica del boleto privado de compraventa se han

elaborado diversas teorías:

a) Tesis formalista: La seguridad jurídica sólo se salva con el sometimien-

to del intérprete a la letra de la ley y a los "conceptos jurídicos" que de ella di-

manan. Se sustenta en los arts. 1140 - 1182 - 1183 - 1184 - Inc. 1º 1185 - 1188

Y concordantes del C.C.A.

Adhiere a esta doctrina el Doctor López de Zavalía quien al respecto en-

seña que el boleto de compraventa tiene una presencia jurídica biforme: bajo

un aspecto es un contrato de compraventa nulo por defecto de forma y bajo el

otro, es un contrato preliminar válido. Sólo contemplándolo bajo esos dos pris-

mas es posible captar "toda su impotencia y su simultánea fertilidad"8.

Un calificado sector de la doctrina sostiene que, a pesar de la supresión

de la frase "bajo pena de nulidad" al art. 1184 del C.C.A., no se ha alterado el

esquema de Vélez ya que el referido artículo comienza con el vocablo impera-

tivo deben y, además, por el juego de los Arts. 975 al 977 del C.C.A.9.

b) Tesis aformalista: El intérprete no puede dar la espalda a la realidad

social. Es recogida por la llamada "jurisprudencia de intereses". El bole to de

compraventa es un contrato de compraventa definitivo y perfecto. Sus seguido-

res sostienen que les resulta difícil encontrar respaldo legal a esta tesis en un

cuerpo normativo que ha concebido originariamente, una compraventa inmobi-

8 LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando. Teoría de los contratos. Parte especial (1). Ed. Zavalía, Bs. As. 1985, pág.304 y s.s.9 LLAMBIAS, Jorge J, ALTERINI, Atilio, Código Civil Anotado T III Abeledo Perrot. Bs As. 1984, pág 96 y s.s.



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liaria formal10.

También se ha dicho que la mayor dimensión adquirida por el boleto de

compraventa (Art. 1185 bis y 2355 del C.C.A.) no siempre plasmado por juris-

peritos, aconseja revitalizar el instrumento enajenativo (Escritura Pública) (Doc-

trina de los arts. 1184 Inc. 1 y 2609 del C.C.A.)11.

C) Forma. Contenido. Fin

Depende de cada sistema jurídico la posición que se adopte respecto al

documento para determinar su naturaleza, solemnidades, efectos, pues el sis-

tema documental es una parcela del sistema jurídico ligado a la concepción

dominante sobre la voluntad, contratos, propiedad, etc.

La solución dada al documento como forma ha sido contingente y variable

según las fases históricas de la civilización y el ambiente social a cuya ordena-

ción está el derecho destinado12.

La exigencia de la forma solemne obedece al deseo de satisfacer impor-

tantes intereses privados que, de una manera indirecta, tienen también tras-

cendencia jurídica pública en cuanto afectan a la seguridad y cumplimiento

normal de los actos propios de la autonomía privada.

Estos intereses son:

- alcanzar una mayor certidumbre de los negocios jurídicos;

- mayor determinación de los requisitos elementales y circunstancias del

caso;

- mayor reflexión acerca de las consecuencias del acto13.

Ordinariamente las formas "ad solemnitatem" suelen ser públicas y es

muy frecuente que, en razón del interés protegido, las legislaciones latinas exi-

10 WAYAR, Ernesto. Compraventa y permuta. Ed. Astrea, Bs. As. 1984, pág. 540 y s.s11 CAZEAUX· BREBBIA - ALTERINI Y otros. Temas de Derecho Civil. Intermediación en los negocios inmobi-liarios. Ed. Universidad. Bs. As. 1980.12 X CONGRESO INTERNACIONAL DEL NOTARIADO. El Notariado frente al mundo moderno· Adaptación alas nuevas exigencias económicas y sociales por Monet y Anton, Fernando y colaboradores13 Ob. cit., en pág. 235.



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jan el documento notarial (escritura pública) para la constitución de negocios

jurídicos portantes de derechos reales sobre inmuebles.

En la legislación argentina toda mutación inmobiliaria debe constar en es-

critura pública. La inobservancia de las formas acarrea generalmente sólo la

nulidad efectual del contrato el cual vale como promesa de contrato, como pac-

to en el cual las partes se obligan a otorgar la forma impuesta14.

Nuestro Código Civil exige la escritura pública como elemento formal sus-

tantivo del contrato de compraventa inmobiliario; la promesa de venta en ins-

trumentos privado sólo admite el calificativo de pre-contrato (Art. 1185 C.C.A.).

La exigencia es rigurosa en orden a la adquisición del dominio sobre la base de

un contrato que le sirve de título, esa adquisición no se considerará realizada si

el contrato no es celebrado por escritura pública.

La compraventa inmobiliaria celebrada con la formalidad prescripta (Art.

1184 inc. 1º y 2609) seguida del modo que la ley señala, tradición (Art. 577,

2601 y s.s.) es título-causa para la adquisición del dominio por el comprador.

La necesidad de dotar de seguridad al tráfico inmobiliario, con relación a terce-

ros o frente a terceros, impone la inscripción registral (Art. 2505) (principio de

publicidad) con carácter declarativo.

Enseña un destacado jurista que el imperativo de una forma determinada

(Art. 1184 inc. 1º de C.C.A.) la escritura pública, que nace no sólo de la citada

norma sino de los arts. 975 al 978 y 1140 del C.C.A., vuelve débil e inconsis-

tente al catalogar a la escritura pública como una mera formalidad "ab proba-

tionem". La escritura pública no hace tan sólo a la prueba del acto, porque no

es suplible por otros medios probatorios, ni siquiera de una energía superior,

como la confesión. El boleto de compraventa importa un contrato firme, definiti-

vo y perfecto como contrato que obliga a celebrar un contrato de compraventa

de inmuebles15.

La exacta comprensión de lo que un negocio jurídico es, exige distinguir:

14 LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando. Teoría de los Contratos. Parte General. Ed. ZavaIía, Bs. As. 1971, pág. 82y s.s. y 197.15 GATTI, Edmundo - ALTERINI, Jorge. Prehorizontalidad y Boleto de Compra Venta. Fedye, pág. 19 y s.s



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- el contenido;

- el fin;

- y los efectos del negocio jurídico.

El contenido del negocio lo integran las declaraciones de voluntad de las

partes. En tal sentido el negocio jurídico es expresión de la autonomía de la

voluntad. Su contenido implica una regulación de los intereses de los particula-

res.

El fin del negocio es el resultado económico jurídico que las partes se

proponen conseguir con él y sobre el cual existe una valoración por el ordena-

miento jurídico por la que éste juzga si ese resultado es digno de protección.

El ordenamiento jurídico es árbitro de ponderar los fines, atendiendo la

función práctica que caracteriza su tipo brindándole la tutela que merece.

Decir que la valoración típica de la utilidad social por parte del derecho

positivo constituye un criterio que interesa sólo al sociólogo y no al jurista, sig-

nifica desconocer el factor social inminente a la función ordenadora del Dere-

cho ("ubi societas ubi ius") y olvidar que toda institución jurídica representa la

solución de un problema práctico que está siempre determinada por una valori-

zación normativa de los intereses en conflicto16.

4. El rol del notario

A) La adecuación de los distintos sistemas de notariado al régimen de

economía de mercado y su proyección en la contratación inmobiliaria

El notariado latino nunca ha dejado de plantearse la problemática de su

futuro y de su adaptación a las necesidades de la sociedad en cada época de

su historia, sea por inquietud, sea para buscar su propio perfeccionamiento.

Esta tendencia se manifiesta a veces ante una amenaza externa que

pueda afectar la existencia de la propia institución, o cuando todo anda bien,

por el deseo de evolucionar paralelamente al contexto social. Temor y deseo

16 BETTI, Emilio. Teoría general del negocio jurídico. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. 2° Ed.traducción A. Martínez Perez. 1959. Pág. 50 y s.s.



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de perfeccionamiento parecen polos opuestos pero traen las mismas conse-

cuencias: obligar a los notarios a definirse constantemente y a situarse en el

contexto de una sociedad cambiante17.

Uno de los peligros actuales, del presunto siglo caracterizado por una pe-

netración constante del Estado, en la contratación privada, señalando el

crepúsculo de la autonomía contractual, consiste en pretender transformar al

notario en un mero adaptador sistemático de una convención privada a una

fórmula tipo elaborada o impuesta por la ley, por la Administración, por un or-

ganismo o por una colectividad pasando de ser autor y redactor del documento

a un mero certificador del mismo.

B) El rol del notario en la etapa preliminar de la compraventa de inmue-

bles

En el plano del obrar jurídico existe la necesidad de ilustrarse, antes de

celebrar un negocio, acerca de su licitud y de la concurrencia de todos los re-

quisitos y presupuestos que en el orden legal son necesarios para que los obje-

tivos perseguidos por las partes sean alcanzados y no se produzcan en cambio

otras consecuencias no queridas, pero ligadas al principio de autorresponsabi-

lidad.

De allí que la asistencia jurídica deviene imperativa en los actos más im-

portantes de la esfera económica patrimonial de los particulares.

La intervención del notario en la fase preliminar del contrato de compra-

venta constituye una función preventiva de profilaxis jurídica. Frase feliz de don

Joaquín Costas: "Notaría abierta - Juzgado cerrado".

Ahora bien, los supuestos que nos brinda la realidad son heterogéneos.

La actividad del notario como intérprete y modelador de la voluntad de los par-

ticulares depende, en buena medida del estado en que llegue hasta él el nego-

cio jurídico que las partes pretenden formalizar.

Es decir que el alcance de la intervención notarial será diverso en cada

17 XVI CONGRESO INTERNACIONAL DEL NOTARIADO LATINO. lima 1982. España. Sistema jurídico y do-cumento, por Vicente Font Boix. Junta de Decanos de los Colegios Notarial. Pág. 24.



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caso concreto según el grado de desarrollo de la formación del contrato.

Su labor asesora alcanzará sus cotas más altas cuando éste interviene en

la faz inicial del negocio jurídico cobrando menor significación en los supuestos

de los llamados prenormados o prerredactados, como más adelante analiza-

remos.

B.1.) El notario como profesional del Derecho en el "iter" contractual. Fac-

tor de garantía del ejercicio de la libertad contractual. Tutela de los contratantes

La administración previsora del Derecho, cuyo titular de funciones más

importantes es el notario, adquiere cada vez más importancia en la moderna

sociedad del Estado de Derecho. El cumplir esta función en su plenitud requie-

re un alto grado de cualificación jurídica y comprensión práctica; consecuente-

mente, un notario altamente eficiente, constituye un importante factor de alivio

profesional para la actuación de la jurisdicción18.

El notario latino ha de ser un jurista, profesional del Derecho, bien se ha

dicho de él que es el heredero de los jurisconsultos romanos y que en el nota-

riado está buena parte de la jurisprudencia cautelar (cavere) y no pequeña par-

te de la otra (respondere). Jamás el notario puede prescindir en su actuación

de esta condición (ser jurista) que le es inmanente.

B.2.) El notario ante los contratos con las llamadas Condicicr nes Genera-

les Negociales re. G.N)

Se ha advertido que en el Derecho moderno la tendencia a la formaliza-

ción de contratos, la preponderancia del contrato individual se ha ido perdiendo

canalizándose el tráfico negocial fundamentalmente a través de condiciones

negociales generales.

En tales contrataciones la potestad de redacción del notario se encuentra

notablemente mediatizada, ya que generalmente, el clausulado preformado de

tales contratos deja poco margen de actuación al notario para desplegar su

18 XVII CONGRESO INTERNACIONAL DEL NOTARIADO LATINO EN FLORENCIA 1984. Informe de la Delega-ción Alemana. Ed. Budes. notarkammer Burgmauer 53. D. 5000 Colonia. Tema II. Características delNotariado en el mundo actual.



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función integrad ora e interpretativa de la voluntad de las partes; más cabe ad-

vertir que las fórmulas prerredactadas no deben constituir para el notario una

excusa, un pretexto para evitar el esfuerzo de redacción adecuado para tra-

ducir con la mayor fidelidad posible lo que constituye exactamente la voluntad

de las partes ...”... “el notario que no actuase así faltaría a su deber de conseje-

ro y comprometería su responsabilidad”19.

En los contratos de compraventa con C.G.N. generalmente utilizados por

las empresas constructoras y loteadoras, el “Devoir de conseit” del notario se

particulariza, no sólo deberá indagar la voluntad de adherirse o no a las cláusu-

las predispuestas, sino que habrá de ilustrar al cliente respecto de otras posibi-

lidades.

Schlosser afirma que no se requiere solicitud de parte para la valoración

de inequitatividad de las cláusulas concertadas como C.G.N. y que el notario

debe ejercer esa valoración de contenido que cumplirá en razón de sus debe-

res de examen o calificación, información y negativa20.

El gran peligro que la contratación en masa entraña a la función notarial

es la influencia nociva que puede ejercer sobre uno de los deberes fundamen-

tales que sobre él pesan: el deber de imparcialidad21.

Ante las llamadas C.G.N. el notario deberá obrar con exquisito cuidado y

escrupulosa atención a sus contenidos, a los fines de no incurrir con su coope-

ración, a la configuración de un acuerdo de voluntades de posiciones desequi-

libradas o injustas y de la cual podrían surgir consecuencias ingratas para el

notariado22.

C) La función notarial como prestación de servicio jurídico. La seguridad

19 DE LA MARNIERRE, Edmond S. La práctica notarial y la formación del derecho positivo francés en "Re-vista Internacional del Notariado", Abr· jun. 1955 p. 123 citado por Rezónico, Juan Carlos en Contratoscon cláusulas predispuestas. Ed. Astrea. Bs. As. 1987.20 REZZONICO, Juan Carlos. Ob. cit. en (l8) pág. 222 y s.s.21 DE LA CAMARA ALVAREZ, Manuel. El Notario Latino y su función. Revista del Notariado Nº 726. Año1972. Pág. 2034 y s.s.22 Iª JORNADA NOTARIAL IBEROAMERICANA.· Mar del Plata 1984. El Notariado y los nuevos esquemascontractuales. Roberto Blanquer Uberos. Notario de Madrid. España.



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jurídica

El notariado latino es un instrumento puesto al servicio de la seguridad

jurídica.

El notario debe desarrollar los medios tendientes a la armonización de los

intereses individuales y sociales, basándose en un derecho contractual en el

que el enfoque social parta de una visión personalista. Sus atributos de impar-

cialidad, probidad, idoneidad, sólida formación jurídica, responsabilidad, lo eri-

gen en el profesional de Derecho por excelencia para preservar la seguridad en

la contratación.

Se ha dicho que la seguridad del Derecho consiste en que "una modifica-

ción desfavorable a la condición actual de la relación patrimonial de un sujeto

no pueda tener lugar sin el concurso de su voluntad. La seguridad del tráfico

jurídico en cambio, en que una proyectada modificación favorable a la relación

patrimonial de un sujeto no pueda quedar frustrada por hechos por él ignora-

dos"23.

De allí que la publicidad de los derechos se erige en consecuencia, como

un instrumento idóneo para la seguridad del tráfico jurídico.

Tratándose de la circulación jurídica de los bienes inmuebles la interven-

ción del notario debe ser preponderante en sus funciones de instruir sobre el

alcance del derecho, redactar sus explicaciones de manera clara y unívoca,

observando "la verdad en el concepto y la propiedad en el lenguaje" a fin de

evitar errores y proteger contra perjuicios a participantes inexpertos y legos en

la materia.

D) El notariado como organización profesional.

D1.) Proyección interna y proyección externa. Cooperación con los orga-

nismos nacionales e internacionales para la obtención de los fines u objetivos

propuestos

23 VARGAS DE VALLANIA, M. BENAJMIN DE RUIZ, M., BONETTO DE CIMA, Angela. La inexactitud registraly su proyección negocial. Bs. As. 1985, pág. 1 y ss. Ed. Depalma.



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El notariado latino para responder a las necesidades que la evolución de

las relaciones contractuales plantean y para enfrentar las nuevas problemáticas

resultantes de los fenómenos modernos debe recurrir a medios de acción in-

ternos que pone en práctica cuando desarrolla con eficiencia su función (ase-

soramiento, -conciliación de intereses, control preliminar, tutela de los contra-

tantes, etc.) y a medios de acción ex ternos cuando actúa a través de sus or-

ganismos colegiales, participando protagónicamente en los procesos gestores

del ordenamiento jurídico (estudio de leyes, elaboración de proyectos, asesor-

ías notariales en instituciones públicas y privadas, participación en las funcio-

nes legisferantes, etc.) imponiéndose una comprometida política de presencia

en la sociedad moderna.

El notariado latino debe fortalecer su organización profesional en todos

los niveles, respetando las particularidades propias de cada región pero a la

vez infundiéndole a la institución notarial un auténtico espíritu de cuerpo.

D. 2.) Difusión de las realizaciones del notariado

Cabe recordar el despacho que por unanimidad produjo la XXI Jornada

Notarial Argentina que en relación al tema que nos ocupa propuso: "atento que

la actividad notarial es preponderante y necesaria en todo el proceso de contra-

tación inmobiliario: que es imprescindible que la dirigencia notarial implemente

de inmediato la divulgación de lo que la función notarial implica, de las seguri-

dades que el ministerio ferante está obligado a brindar y, fundamentalmente,

de las ventajas que el asesoramiento de un Notario trae aparejado en las eta-

pas preliminares de la contratación en general".

"Que los registros inmobiliarios de las jurisdicciones del interior del país

en conjunto con los respectivos Colegios Notariales incorporen a la mayor bre-

vedad, la tecnificación necesaria para que la informática registral y la teleges-

tión permitan la celeridad que la época impone al tráfico inmobiliario; facilitando

el otorgamiento inmediato de las escrituras públicas"24.

24 XXI JORNADA NOTARIAL ARGENTINA. Mendoza, Mayo 1988 La intervención del Notariado en la fasepreparativa del contrato de compraventa.



[17]

Quisiéramos concluir este aporte recordando un señero mensaje del ilus-

tre notario español Manuel de la Cámara Alvarez, quien refiriéndose a la fun-

ción del notario latino, nos dice:

"Allí donde la institución es desconocida o donde se la poda o recorta limi-

tando o suprimiendo sus atribuciones se echa a faltar una pieza fundamental

en la organización jurídica del Estado de Derecho y que sólo a medias y en

forma defectuosa puede ser suplida mediante el expediente de conferir a otras

instituciones, nacidas con otros fines, toda una serie de potestades que les son

atribuidas al notario latino con carácter autónomo y peculiar".

5. Conclusiones

1- El Derecho Civil Patrimonial comprende las normas e instituciones a través

de las cuales se realizan y ordenan los fines económicos del hombre. Sus tare-

as fundamentales son: a) la distribución entre las personas de los bienes

económicos; b) el tráfico o intercambio de dichos bienes; c) la prestación de

servicios.

2 - Las relaciones reales se orientan a resolver el problema de la atribución de

los bienes entre los diversos miembros de una comunidad jurídica; en tanto,

que las relaciones jurídicas obligacionales contemplan el fenómeno de coope-

ración entre personas, es decir el intercambio recíproco de bienes y servicios.

3- La existencia de varios sistemas jurídicos, fruto de la evolución histórica y de

los modelos de sociedad establecidos, es una realidad incuestionable. Cada

uno de ellos, a su manera, reconocen a la persona la posibilidad de ser titular

de una esfera de intereses económico-patrimoniales que pueden calificarse

como privados, respecto de los cuales el individuo tiene un cierto poder de au-

torregulación.

4- En la realidad moderna la libertad contractual es objeto de restricciones deri-

vadas de diversos factores sociales, políticos, económicos resultantes de las

nuevas formas contractuales, (contratación en masa, por adhesión, tipos re-

glamentarios, contratos con C.G.N.) del predominio de lo social sobre lo indivi-



[18]

dual, de la desigualdad de poder de los contratantes, de la acumulación de ca-

pitales.

5- El tráfico inmobiliario moderno tiende cada vez más a masificarse, en un do-

ble sentido: a) por una parte, por la imposibilidad de concreción de emprendi-

mientos inmobiliarios, tales como la promoción, construcción, ventas de gran-

des bloques de viviendas, sin recurrir al crédito, sea éste que provenga de insti-

tuciones privadas o públicas; b) por otra parte, se observa la tendencia en el

proceso de comercialización de los inmuebles, a considerar a éstos como un

producto más del mercado.

6- La compraventa inmobiliaria en la legislación argentina puede conceptuarse

como un negocio jurídico patrimonial, consensual, bilateral, formal, solemne,

por actos entre vivos, causado, dispositivo. En él el poder jurígeno de la volun-

tad adquiere notable relevancia.

7- El contrato de compraventa en su etapa preliminar, es el resultado de un

proceso 'de elaboración negocial, muchas veces complejo y lento, durante el

cual las partes entran en comunicación activa y en el que se produce la inter-

vención de distintos profesionales.

8- Cabe al llamado boleto privado de compraventa la reconocida misión de

anudar las voluntades de forma inmediata, cuando por algún motivo, las partes

se ven impedidas de otorgar el acto jurídico definitivo. Es válido como precon-

trato por el que las partes se comprometen a concluir el contrato de compra-

venta definitivo. No es traslativo del dominio y tiene sólo contenido obligacional.

9- El Código Civil Argentino exige la escritura pública como elemento formal

sustantivo del contrato de compraventa inmobiliario. (Doctrina de los arts. 1184

inc. 10 y 2. 609 C.C.A.).

10- La exigencia de la forma solemne obedece al deseo de satisfacer importan-

tes intereses privados que, de una manera indirecta, tienen trascendencia jurí-

dica pública en cuanto afectan la seguridad y el cumplimiento normal de los

actos propios. Tales intereses son: - alcanzar una mayor certidumbre de los



[19]

negocios jurídicos; - mayor determinación de los requisitos elementales del ca-

so; - mayor reflexión acerca de las consecuencias del acto.

11- En el plano del obrar jurídico existe la necesidad de ilustrarse, antes de

celebrar un negocio, a los fines de que los objetivos perseguidos por las partes

sean alcanzados y no se produzcan otras consecuencias no queridas, pero

ligadas al principio de autorresponsabilidad. En consecuencia la asistencia jurí-

dica deviene imperativa en los actos más importantes de la esfera económica

patrimonial de los particulares.

12- La administración previsora del Derecho, cuyo titular de funciones más im-

portantes es el notario, adquiere cada vez más resonancia en la moderna so-

ciedad del Estado del Derecho. Los atributos propios del notario, imparcialidad,

probidad, idoneidad, sólida formación jurídica, responsabilidad, lo erigen al pro-

fesional del Derecho por excelencia para preservar la seguridad jurídica en la

contratación inmobiliaria.

13- Uno de los peligros actuales, del presente siglo, caracterizado por la pene-

tración constante del Estado en la contratación privada, consiste en pretender

transformar al notario en un mero adaptador sistemático de una convención

privada a una fórmula tipo elaborada o impuesta por la ley, por la Administra-

ción, por un organismo o por una colectividad, pasando de ser autor y redactor

del documento, a un mero certificador del mismo.

14- Ante tales circunstancias el notario latino deberá obrar con exquisito cuida-

do y escrupulosa atención a los con tenidos contractuales, a los fines de no

incurrir con su cooperación a la configuración de un acuerdo de voluntades de

posiciones desequilibradas o injustas y de la cual podrían surgir consecuencias

ingratas para el notariado.

15- La institución notarial para responder a las necesidades que la evolución de

las relaciones contractuales plantean y para enfrentar las nuevas problemáticas

resultantes de los fenómenos modernos, debe recurrir a medios de acción in-

ternos (eficiente asesoramiento, conciliación de intereses, factor de garantía y



[20]

tutela de los contratantes, control preliminar), y a medios de acción externos

(actuación a través de sus cuerpos colegiados participando protagónicamente

en los procesos gestores del ordenamiento jurídico (estudio de leyes - asesor-

ías notariales en instituciones públicas y privadas, participando en funciones

legisferantes) imponiéndose una comprometida política de presencia en la so-

ciedad moderna.

6. Bibliografía citada y consultada

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cho Privado. Madrid 20 Ed. Traducción A. Martínez Peres, 1959.

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CONGRESOS

XVI CONGRESO INTERNACIONAL DEL NOTARIADO LATINO - 1982. Espa-

ña· Sistemas jurídicos y documento por Vicente Fort Boix. Junta de Decanos

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X CONGRESO INTERNACIONAL DEL NOTARIADO - El Notariado frente al

mundo moderno· Adaptación a las nuevas exigencias económicas y sociales

por MONET y ANTON, Fernando.

XVII CONGRESO INTERNACIONAL DEL NOTARIADO LATINO en Florencia

1984 - Informe de la Delegación alemana - Ed. Bundesnotorka· rnmer Burg-

mouer ·53 D. 5000 Colonia - Tema II - Características del notariado en el mun-

do actual.

I JORNADA NOTARIAL IBEROAMERICANA - Mar del Plata 1984 "El notariado

y los nuevos esquemas contractuales" Roberto BLANQUER UBEROS - Notario

de Madrid - España.

XXI JORNADA NOTARIAL ARGENTINA - Mendoza 1988 - "La intervención del

Notario en la fase preparatoria del contrato de compraventa.



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