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LA INSOLVENCIA DE LAS MYPES.- ¿HA TENIDO EN CUENTA LA LEY

CONCURSAL EL ACCESO DE ESTAS EMPRESAS A SU SISTEMA?

José Morales Ramírez

I. INTRODUCCIÓN. El 28 de julio de 2008, fue promulgado el Decreto Legislativo Nº 1086 que aprobó la Ley de Promoción de la Competitividad, Formalización y Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa y del Acceso al Empleo Decente. Esta norma se emitió en atención a las facultades

SUMARIO I. Introducción. II. El sistema concursal. III. El sist ema concursal en el Perú. IV. Características de las MYPES en el Perú. V. Posibilidad de someter a insolvencia a las

MYPES. VI. Consideraciones finales.

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otorgadas al Ejecutivo a fin de implementar el TLC – Tratado de Libre Comercio – con los Estados Unidos de Norteamérica. Hay que tener en cuenta que este Decreto Legislativo no deja sin efecto todos los dispositivos legales establecidos en la Ley Nº 28015, Ley de Promoción y Formalización de la Micro y Pequeña Empresa, promulgada el 3 de julio del 2003, esta norma continúa vigente, aunque un gran número de su articulado ha sido modificado por esta última Ley. En opinión del autor, el escenario ideal hubiera sido unificar ambas normas en un único documento, lo cual permitiría una lectura más ordenada de la legislación y evitaría cualquier omisión al momento de ser requerida por los empresarios. Dejando ello de lado, al parecer lo que ha querido el Estado con la dación de este Decreto Legislativo es reforzar, como se señala en el mismo, la competitividad y desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa – en adelante MYPE –(que no es otra cosa que mejorar su posicionamiento en el mercado) y de esa manera mejorar la calidad de empleo de sus habitantes. Ello no debería sorprender a los lectores, toda vez que según las últimas estadísticas de la Dirección Nacional de la Micro y Pequeña Empresa del Ministerio de Trabajo, las MYPE representan más del 90% del total de las empresas en el país; aportan casi el 45% del Producto Bruto Interno y emplean a más del 80% de la población económicamente activa, por lo que se hace necesario que el Estado impulse su desarrollo y proteja su crecimiento. Debido a las características típicas de este modelo de empresa, ambas legislaciones han previsto una serie de beneficios laborales y tributarios a fin de que la rigidez de estas obligaciones no trunque el desarrollo empresarial en el país. Por otro lado no sólo el Estado ha impulsado el crecimiento de las MYPES, si no también ha jugado un rol fundamental el apoyo del sector de microfinanzas, cuyas entidades (nos referimos a las Cajas

La Insolvencia de las MYPES: ¿Ha Tenido en Cuenta la Ley Concursal el Acceso de estas Empresas a su Sistema?

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Municipales, Cajas Rurales, Edypmes, Banca especializada en microfinanzas, entre otras), no sólo han provisto a los empresarios del capital necesario para desarrollar sus proyectos, sino también se han preocupado a instruir a los mismos a administrar eficientemente sus recursos, a capacitarlos con diversas técnicas del mercado, a ayudarlos en la evaluación de sus proyectos y en general hacerlos más competitivos al ofrecer sus productos o servicios al mercado. Tanto los beneficios legales otorgados por el Estado, como el desarrollo de las microfinanzas han contribuido enormemente para que las MYPES logren la tan anhelada formalización; sin embargo aún existe un gran número de empresas (entendida ésta como la unidad económica de producción encargada de combinar los factores o recursos, trabajo y capital, para producir bienes y servicios ofrecidos en el mercado) que siguen siendo informales. Hasta el año pasado más 1’800,000 empresarios que realizan alguna actividad que se pudiera denominar empresa no han formalizado su negocio, lo cual representa un riesgo para el capital familiar del empresario y lo priva de los beneficios otorgados por la Ley, además de restringir el acceso al capital como empresa. En efecto, como todos sabemos, el beneficio de que las empresas se desarrollen a través de alguna forma societaria o de una empresa individual de responsabilidad limitada radica justamente en limitar la responsabilidad por las obligaciones que se pudieran haber generado en el desarrollo de su actividad sólo al patrimonio de dicha empresa, a diferencia del empresario informal que responderá por las mismas hasta con su propio patrimonio “personal”. Ahora, considero que esta informalidad tiene sustento en diversos motivos, encontrándose entre los más resaltantes los siguientes: i) la empresa se ve como una actividad de subsistencia familiar, ii) mala política de regulación del Estado, iii) falta de información, iv) predilección de los consumidores por los productos extranjeros, v) proceso de formación legal engorroso (aproximadamente 120 días, hay que pasar por la SUNAT, entidades estatales si queremos permisos especiales, licencias municipales, legalización de libros contables y


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planillas y, de ser el caso, registrar nuestro nombre ante el INDECOPI), entre otros aspectos. En resumen, si bien se ha avanzado en el tema, aún existe mucho camino por recorrer, deben flexibilizarse aún más los trámites para acceder a la formalidad, otorgarse mayores beneficios tributarios y continuar con la suscripción de tratados de libre comercio que amplían el mercado de estos empresarios emprendedores, hasta que el mercado interno tome conciencia que lo importado no siempre es mejor que lo nacional. Ahora bien, el presente artículo pretende analizar si, teniendo en cuenta las características que presentan las MYPES, muchas de las cuales hemos hecho mención en los párrafos anteriores, es posible someter con éxito a este tipo de empresas al sistema concursal. Para ello haremos un repaso de las principales características que posee este sistema, la finalidad de la norma y los objetivos a corto y largo plazo que pretende alcanzar en beneficio de los actores del proceso y en qué medida su correcta utilización beneficia al mercado en general. II. EL SISTEMA CONCURSAL. Para hablar de sistema concursal debemos tener como primer presupuesto una crisis financiera. El sistema concursal ha sido creado para afrontar adecuadamente los problemas financieros de los deudores (persona natural o jurídica) a fin de obtener el mayor valor de la empresa para superar la crisis. Pero ojo no hablamos de cualquier crisis financiera, según la legislación concursal esta crisis debe afectar a más de un acreedor. Es decir, como su nombre lo indica, es necesaria la concurrencia de una pluralidad de acreedores perjudicados con la situación financiera del deudor y cuyo interés es tratar de recuperar el dinero invertido de la mejor manera posible.


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Los acreedores, concientes de la escasez de bienes del deudor para afrontar sus obligaciones, buscarán instintivamente que ejecutar de manera preferente los pocos activos con los que cuenta el deudor, iniciándose la carrera por quién ejecuta primero. En estos casos casi siempre los más fuertes (banco o grandes empresas) salen vencedores. Sin embargo este método no siempre es el más adecuado (aparte de no ser el más justo ya que como indicamos los acreedores débiles están en desventaja), la carrera por ejecutar primero ha impedido que los acreedores evalúen la viabilidad de su deudor, quizá el recurso más valioso de la empresa no se encontraba en sus activos sino en el negocio mismo, en su posicionamiento en el mercado, en las licencias obtenidas, en su relación de clientes, etc, características que no tienen valor de liquidación, por lo cual lo recomendable hubiera sido la continuación de las actividades de la empresa, efectuando algunos ajustes en la dirección y gerencia. De esa manera se pudo haber obtenido mayores ingresos para cubrir las deudas impagas. Para referirnos brevemente a la historia de esta figura jurídica debemos indicar que su nacimiento se remonta al Derecho Romano. Según la Ley de las Doce Tablas el deudor moroso era condenado por el Juez y pasaba a ser de propiedad de sus acreedores, los cuales exhibían al moroso en una plaza a fin de que quien lo quiera rescatar pagase lo adeudado, de no ser así era vendido como esclavo o incluso se le podía dar muerte. Como vemos esta concepción cambió en el derecho moderno, las ciudades crecieron y se desarrolló el comercio, por lo que los comerciantes comenzaron a crear mecanismos de solución para afrontar estos problemas de incumplimiento, ya no se le quitaba la vida al deudor pero sí sus bienes, aunque igual eran degradados públicamente. Hoy en día la figura cambió radicalmente, si bien siguen siendo importantes las características personales al momento de contratar, los actores del mercado dan mayor prioridad a la solvencia, es decir al respaldo patrimonial que hay detrás de cada persona.


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La globalización trajo consigo el desarrollo comercial y este, a su, vez la formación de numerosas empresas que, como las personas naturales, tienen un ciclo de vida, es decir comienzan como pequeñas empresas, se consolidan en el mercado, llegan a su apogeo y la mayoría de ellas se disuelve y liquida por diversos motivos. Estos motivos pueden obedecer a fenómenos de carácter coyuntural (recesión del país o crisis internacionales como los llamados efectos asiáticos, efecto samba o la crisis inmobiliaria que vienen afrontando los EEUU), o fenómenos de carácter estructural (incapacidad para competir por un problema de gestión, de visión o de crecimiento en función de deuda). Una vez presentada la crisis existen una serie de actores que se van a ver perjudicados con la misma, con diversos intereses al momento de afrontarla, así tenemos: Accionistas Conservar control de la empresa/ recuperar lo invertido Acreedores Carrera por cobrar primero Trabajadores Cobrar y/o evitar la pérdida de puestos de trabajo Proveedores Evitar la pérdida de un cliente Gobierno central Pérdida de un contribuyente Consumidores Continuidad en la prestación del servicio Los únicos actores de los antes mencionados que no participarán del proceso concursal son los consumidores, toda vez que el mercado deberá garantizar el reemplazo de los productos o servicios ofrecidos por la fallida y, si son productos o servicios necesarios, lo tendrá que hacer el Estado; luego de ello todos los demás tendrán una participación activa en el procedimiento.


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Como señalé anteriormente, según nuestra legislación la regla general es que cualquier acreedor puede iniciar acciones individuales de cobro frente a su deudor en caso de incumplimiento de pago de determinado crédito. A diferencia de ello, el proceso concursal instaura una marco excepcional, donde los acreedores serán citados a concurrir a un procedimiento colectivo para definir el manejo de la situación patrimonial del deudor y de sus obligaciones. Para estos efectos, la norma concursal garantiza una protección patrimonial a los bienes del deudor durante la crisis, de manera tal que no puedan ser ejecutados y declara la inexigibilidad de las obligaciones del deudor con la finalidad de que no pueda requerirse el cobro de las mismas. Como contrapartida se aplicarán una serie de reglas a fin de salvaguardar los intereses de los acreedores y evitar que los mismos deudores perjudiquen su patrimonio, teniendo en cuenta que el mismo es la principal garantía de pago de sus acreencias. Una de las principales reglas es que justamente serán sus acreedores los que decidirán el destino del deudor. Los acreedores de la empresa concursada formarán el órgano principal de la empresa deudora que se denominará Junta de Acreedores y suplirá en sus funciones a la Junta de Accionistas, cuyas facultades (de ésta última) se encontrarán suspendidas por Ley. Esta Junta de Acreedores tendrá facultades para decidir el destino de la empresa – reestructuración o liquidación –, nombrar a los nuevos representantes legales, nombrar al liquidador, de ser el caso, cambiar de giro del negocio, modificar el capital social y en general, decidirá sobre los demás acuerdos que antes le correspondían a la Junta de Accionistas. Si el mecanismo concursal es usado de manera correcta, podrá significar una segunda oportunidad para las empresas en crisis, implicará la posibilidad de conservar puestos de trabajo, brindará información suficiente y oportuna a los acreedores para adoptar la


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mejor decisión para salir de la crisis y permitirá ordenar el mercado, buscando que participen en él empresas eficientes. III. EL SISTEMA CONCURSAL EN EL PERU. A partir del año 1992 con la dación de la Ley de Reestructuración Empresarial, la concepción del sistema concursal en nuestro país se modificó radicalmente. Con anterioridad a dicha fecha cuando el deudor, persona natural o jurídica, tenía problemas de liquidez o afrontaba alguna pérdida patrimonial que no le permitía cumplir con sus obligaciones, el único camino a transitar era la disolución y liquidación de sus bienes y posterior quiebra ante el Poder Judicial, en aplicación de la derogada Ley de Quiebras. El actor de dicho proceso era el denominado Síndico de Quiebra, que se encargaba de liquidar los activos que pudiera tener la empresa y cancelar con el producto de la misma a sus acreedores. Este Síndico lo elegía el Juez, por lo que la participación de los acreedores y la posibilidad de reestructuración del deudor era nula. De este concepto liquidatorio, con la intervención principalmente del Estado para afrontar la crisis de la empresa, se migra a un sistema privado, que privilegia la actuación de los acreedores como principales interesados en superar la crisis de la empresa, dotándolos de la posibilidad de reestructurar al deudor si consideraban que de esa manera podrían obtener un mayor valor para recuperar sus créditos. Hoy en día el proceso se tramita ante una autoridad administrativa denominada Comisión de Procedimientos Concursales que forma parte del INDECOPI y cuya función principal es velar por la legalidad del procedimiento. Esta autoridad no tiene participación en las decisiones que adopten los acreedores respecto del destino o administración del deudor. La norma concursal ha sufrido una serie de cambios con el fin de adecuarse a las necesidades del mercado. En la actualidad se


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encuentra vigente la Ley General del Sistema Concursal, norma que ha sido modificada recientemente por Decreto Legislativo 1050, publicado con fecha 27 de junio del 2008 y vigente a partir del 27 de julio del presente año. Lo novedoso de esta reforma legislativa, a diferencia de las anteriores normas, es que declara expresamente que el objetivo de la Ley es la recuperación del crédito. El artículo I del Decreto Legislativo Nº 1050 señala expresamente lo siguiente: “Artículo I.- Objetivo de la Ley. El objetivo de la presente Ley es la recuperación del crédito mediante la regulación de procedimientos concursales que promuevan la asignación eficiente de recursos a fin de conseguir el máximo valor posible del patrimonio del deudor.” (el subrayado es agregado). Pero ¿qué mecanismos utiliza este proceso para lograr recuperar los créditos impagos?. Los procedimientos concursales permiten a los deudores poder llegar a todos sus acreedores y proponerles una solución conjunta a la crisis. Resulta bastante oneroso para el deudor acceder por separado a cada uno de sus acreedores y completamente difícil poder lograr una solución conjunta que pueda ser aprobada por ellos por separado. En otro aspecto, la norma concursal obliga al deudor a poner a disposición diversa información sobre su empresa a fin de poder acceder al sistema, la cual estará al alcance de los acreedores. Dicha información está referida a los libros contables de la empresa, sus fuentes de financiamiento, su posición en el mercado, su relación total de obligaciones, su relación de acreencias, su relación de bienes entre otros documentos1, la que servirá de sustento a las

1 Ley General del Sistema Concursal.- Artículo 25º.- Documentos anexos a la solicitud. 25.1 El deudor acompañará a su solicitud un Resumen Ejecutivo fundamentando el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario, la viabilidad económica de sus actividades, de ser el caso y los medios para solventar las obligaciones adeudadas. Asimismo, presentará, en lo que resulte aplicable, la siguiente documentación: a) Copia del acta de la Junta de Accionistas o del órgano correspondiente en la que conste el acuerdo para acogerse al Procedimiento Concursal Ordinario;


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b) Nombre o razón social del deudor, su actividad económica, su domicilio y las provincias en las que mantenga sedes administrativas o realice actividades productivas; c) Copia del documento de identidad y del poder de su representante legal; d) Copias del Balance General; Estado de Ganancias y Pérdidas; Estado de Cambios en el Patrimonio Neto y del Estado de Flujos de Efectivo, de los dos (2) últimos años; y de un cierre mensual con una antigüedad no mayor de dos (2) meses a la fecha de presentación de la solicitud. De tratarse de personas cuyo monto de obligaciones supera las quinientas (500) Unidades Impositivas Tributarias, los Estados Financieros referidos deberán encontrarse debidamente auditados y deberá presentarse, además, el dictamen correspondiente; e) Información acerca de las fuentes de financiamiento a que ha accedido el deudor durante los dos últimos ejercicios, así como sobre la forma en que se ha acordado el retorno de dicho financiamiento y el tiempo que se ha destinado para ello; f) Copia de las fojas del libro de planillas correspondientes al último mes; g) Una relación detallada de sus obligaciones de toda naturaleza, precisando la identidad y domicilio de cada acreedor, los montos adeudados por concepto de capital, intereses y gastos y la fecha de vencimiento de cada una de dichas obligaciones. La relación debe incluir las obligaciones de carácter contingente precisando en estos casos la posición de ambas partes respecto de su existencia y cuantía. La información referida tendrá una antigüedad no mayor de dos (2) meses de la fecha de presentación de la solicitud; así como deberá reflejar las obligaciones del deudor contenidas en el balance presentado según el literal d) del presente párrafo y encontrarse conciliada con el mismo; h) Una relación detallada de sus bienes muebles e inmuebles y de sus cargas y gravámenes, así como los titulares y montos de los mismos. La información referida tendrá una antigüedad no mayor de dos (2) meses de la fecha de presentación de la solicitud, así como deberá encontrarse ajustada a valores contables o de tasación, y señalarse cuál de los dos criterios se siguió. Dicha información deberá reflejar los bienes del deudor contenidos en el balance presentado según el literal d) del presente párrafo y encontrarse conciliada con el mismo; i) Una relación detallada de sus créditos por cobrar, indicando sus posibilidades de recuperación. La información referida deberá reflejar los créditos del deudor contenidos en el balance presentado según el literal d) del presente párrafo y encontrarse conciliada con el mismo; j) Documentación que acredite ser contribuyente activo ante la administración tributaria; y k) Declaración jurada de la existencia o inexistencia de vinculación con cada uno de sus acreedores, de acuerdo a los supuestos establecidos en el artículo 12º. Artículo 27º.- Emplazamiento al deudor. 27.1 Verificada la existencia de los créditos invocados, la Comisión requerirá al emplazado para que dentro de los veinte (20) días de notificado, se apersone al procedimiento y, como requisito de admisibilidad, presente la documentación prevista en los literales b), c), f), g), h) e i) del artículo 25.1 o en el artículo 25.3, según el caso,


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decisiones que adopten los acreedores, procurando que la misma sea la más eficiente. Como vemos, una de las principales virtudes del sistema concursal radica en reducir los costos de transacción que supone la negociación del deudor con sus acreedores, dotando de reglas claras a fin de que los acuerdos de solución a la crisis se adopten por mayoría y que dichos acuerdos sean vinculantes a todas las partes en la crisis. Esta reducción de costos de transacción se da en ambos lados, ayudando al deudor a llegar a todos su acreedores y proponerles una solución conjunta a la crisis y por otro lado permite a los acreedores conocer la realidad de la empresa, accediendo a información que en la mayoría de casos los empresarios prefieren ocultar, más aún cuando están en crisis. De esa manera el sistema procura conservar patrimonios viables o la salida ordenada del mercado de patrimonios inviables. Esta decisión estará a cargo de los acreedores, debiendo el INDECOPI (autoridad administrativa que tramita el procedimiento) velar por la legalidad del procedimiento. Ambas características del sistema – la decisión a cargo de acreedores y la desjudicialización del proceso – son indispensables para alcanzar sus objetivos. El Sistema Concursal debe constituirse en un instrumento útil para crear un ambiente idóneo de negociación y toma de acuerdos entre el deudor y sus acreedores y de esa manera evitar un mayor perjuicio al patrimonio del concursado y, por ende, un desmedro en las posibilidades de recuperar el crédito. A estas alturas muchas personas se preguntarán por qué se hace tan necesario proteger el crédito en nuestro sistema. La respuesta es, por varias razones, la principal creemos es que de esa manera se reducirá la tasa de interés y, por ende, los empresarios podrán tener mayor acceso al capital para ejecutar sus proyectos.

copias del Balance General, Estado de Ganancias y Pérdidas, Estado de Flujos de Efectivo y el Estado de Cambios en el Patrimonio Neto de los últimos dos ejercicios. (...)


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En efecto, lo ideal es que las entidades financieras y demás empresas dedicadas al financiamiento confíen en el sistema, sepan que existen reglas claras que le permitirán recuperar de una manera más eficiente sus créditos, que el proceso es manejado por un personal técnico especializado que contribuye, a diferencia del Poder Judicial (según las últimas encuestas), a velar por la seguridad jurídica y la eficiencia en el trámite del proceso. Esta transparencia del sistema también pretende beneficiar la inversión extranjera, ya que los empresarios internacionales saben que pueden recurrir al mismo para tratar de recuperar su inversión, en caso se presenten alguna de las circunstancias de crisis de las que ya hemos hablado. Conociendo entonces cuales son los principales objetivos de la norma concursal, es preciso analizar las características que presentan las MYPES en el Perú a efectos de determinar si es eficiente someterlas al sistema concursal en caso de crisis. IV. CARACTERÍSTICAS DE LAS MYPES EN EL PERU. Según el artículo 2 de la Ley de Promoción de la MYPE, la micro y pequeña empresa es la unidad económica constituida por una persona, sea natural o jurídica, cualquiera sea su forma de organización, que tiene como objeto desarrollar actividades de extracción, transformación, producción, comercialización de bienes o prestación de servicios. Asimismo la legislación diferencia a la micro de la pequeña empresa, debiendo la primera tener sólo de 1 a 10 trabajadores y ventas anuales no mayores a 150 UIT y la segunda de 1 a 100 trabajadores y ventas por no más de 1700 UIT. Como se indicó anteriormente la normativa sobre MYPES otorga a este tipo de empresas una serie de beneficios, principalmente laborales y tributarios, a fin de que las obligaciones correspondientes


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al empleado por dichos conceptos no constituyan un obstáculo en su crecimiento. Como la misma Ley lo ha señalado, una MYPE puede ser constituida por una persona natural o jurídica, debiendo obtener, para iniciar sus actividades, las licencias o registros que establezca la Ley de la materia, según la actividad que se pretende realizar. Una vez que el empresario inicia sus actividades, se hace necesario registrar las ocurrencias del negocio en los libros contables. En ellos está la historia del negocio, la compra de insumos, las ventas, los financiamientos, la ganancias o pérdidas, etc. Ahora, la Ley de MYPES no ha regulado un régimen de contabilidad especial para este tipo de empresa, por lo que tendremos que remitirnos a la Ley de Impuesto a la Renta, en cuyo artículo 65 señala que las personas jurídicas están obligadas a llevar contabilidad completa.

Asimismo dicha norma establece que los demás perceptores de rentas de tercera categoría: personas naturales con negocio, sucesiones indivisas, o sociedades conyugales que optaron por tributar como tales2, están obligados a llevar contabilidad de acuerdo a los siguientes tramos: (i) Hasta 150 UIT de ingresos brutos anuales: registro de ventas,

registro de compras y un libro diario de formato simplificado según la Ley de la materia.

(ii) Más de 150 UIT de ingresos brutos anuales: contabilidad completa.

Entonces tenemos que aquellas MYPES que hayan hecho su trámite ante SUNAT para adquirir el Registro Único de Contribuyente (RUC) y además se hayan acogido a alguna de las alternativas de régimen de tributación especial tiene la obligación de registrar

2 Se exceptúa a las personas naturales, sucesiones indivisas, sociedades conyugales que optaron tributar como tales que obtengan exclusivamente rentas a que se refiere el inciso j) del artículo 28 de la Ley (rentas generadas p or fideicomisos, etc.)


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contablemente, por lo menos, sus ventas, sus compras y en general todas las operaciones efectuadas en el día a día. Si es que el ingreso anual de las mismas supera las 150 UIT se deberá llevar contabilidad completa. Por otro lado, el Programa de Autoempleo y Microempresa PRODAME del Ministerio de Trabajo, ha estimado que para constituir una empresa como persona jurídica sólo se necesita un capital social mínimo de mil nuevos soles, ya sea en bienes dinerarios o no dinerarios. Resumiendo, toda MYPE debe llevar por lo menos cierta documentación contable que registre las operaciones más importantes de su actividad y que, en caso se quiera formar una persona jurídica para poder limitar la responsabilidad del patrimonio propio, acceder de mejor manera al crédito o participar de concursos públicos y adjudicaciones como proveedores de bienes y servicios, sólo se requiere de mil soles para constituir un capital social. La mayoría, por no decir todas, de las principales empresas nacionales fueron algunas vez MYPE, nacen como una idea innovadora que se transforma en oportunidad de negocio, en respuesta a la falta de empleo en el país. Luego se consolidan en el mercado y dejan de ser MYPES para pasar a ser medianas empresas hasta convertirse en una empresa líder en el mercado. En sus primeros años, estas empresas no se caracterizaron por ser ordenadas. El empresario invierte, pero no existe una verdadera política de planeamiento, no hay registro de esta inversión, la mayoría de los bienes no se encuentran a nombre de la empresa y, en general, no se preocupan por comenzar con un capital social solvente. El éxito de la empresa radica en la habilidad del empresario y, este empresario se ve reacio a delegar el poder de la empresa que tanto sacrificio le costó. Justamente el crecimiento de la misma dependerá de que tanto este empresario hábil y emprendedor tome conciencia de la importancia de saber estructurar su empresa como organización


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productiva, delegando responsabilidades, agilizando la toma de decisiones, respetando e incentivando al personal, etc. Hasta que ello no suceda, estaremos hablando de empresas con una economía de subsistencia, que si bien pueden estar dentro de la legalidad, al cumplir con los requisitos que establece el ordenamiento jurídico, tienen un manejo empresarial informal. Este tipo de empresas con manejo empresarial informal, además de aquéllas que no cumplieron con el procedimiento legal para formalizarse (RUC, licencias, etc) son las que más encontramos dentro del universo de MYPES que vienen desarrollándose en nuestro país. V. POSIBILIDAD DE SOMETER A INSOLVENCIA A LAS MYPES. Hemos dicho que el fin primordial del derecho concursal es proteger el crédito, buscando su recuperación eficiente a través de la maximización del valor del negocio del deudor. El Sistema Concursal en ningún caso debe entenderse como protector de empresas o de negocios ineficientes. A dichos efectos se ha delegado en los acreedores, toda vez que son los más interesados en superar la crisis del deudor, la decisión de continuar con la empresa o liquidar su patrimonio. Para ello el legislador concursal se ha preocupado en que estos acreedores cuenten con toda la información necesaria para poder tomar una decisión correcta. Entonces nos preguntamos ¿cuentan las MYPES con toda la información a que se refiere la norma concursal3?. ¿Pueden los empresarios elaborar un Plan de Reestructuración que convenza a sus acreedores?. ¿Cuentan las MYPES con un patrimonio suficiente que respalde a sus acreedores?.

3 Ver pie de página 1


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Teniendo en cuenta que la mayoría de MYPES en nuestro país son informales y además gran parte de las que cumplen con la formalidad tienen una manejo organizacional precario, la respuesta es negativa. Por otro lado el sistema concursal supone, como su nombre lo indica, un concurso de acreedores, es decir más de uno, y en la mayoría de casos las microempresas formales tienen como deudor principal a la SUNAT, entidad a la que no le es atractivo someter a estas empresas a concurso. Otro de los posibles acreedores que podrían tener las microempresas son las entidades financieras del sector de microfinanzas – Cajas Municipales, Cajas Rurales, bancos de fomento y la banca especializada en microfinanzas (como el Banco del Trabajo o Mibanco) – pero al parecer estas financieras no han previsto dentro de su sistema de recuperaciones la posibilidad de concurrir al sistema concursal. En efecto de los más de nueve mil procesos que ha tramitado en INDECOPI desde el año 1993, estas entidades financieras sólo han participado en no más de 20, lo cual podría suponer que los créditos que brindan tienen una cobertura adecuada de riesgos y/o son conscientes de que la normativa concursal no está hecha para este tipo de empresas. Otro de los temas que podría ahuyentar a las MYPES a utilizar el sistema son sus altos costos. Según el TUPA del INDECOPI los derechos administrativos que deberá pagar el solicitante para iniciar un proceso concursal ascienden al 96.97% de la UIT (que al día de hoy suponen un monto de S/. 3 393.95), a eso deben sumarse los costos por publicaciones, alquiler de sala para Junta de Acreedores, etc. ¿Existen en trámite procesos concursales seguidos por las MYPES? Según la Ley Concursal los deudores pueden acceder al sistema concursal a su propio pedido o a solicitud del acreedor.


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En caso que la solicitud sea presentada por el mismo deudor deberá acreditar cualquiera de los siguientes supuestos: a) Que más de un tercio del total de sus obligaciones se encuentren vencidas e impagas por un período mayor a treinta (30) días calendario; b) Que tenga pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, cuyo importe sea mayor al tercio del capital social pagado. De presentarse la solicitud a pedido del acreedor, éste deberá acreditar mantener frente al deudor créditos exigibles e impagos por un monto mayor a las cincuenta (50) UIT. En el primer caso, para acreditar la insuficiencia patrimonial o la falta de liquidez para cumplir con sus obligaciones, el deudor deberá tener toda la documentación contable a que se refiere el artículo 25° señalado en el capítulo anterior, cosa casi imposible para las microempresas. En el segundo caso la deuda deberá ser superior a 50 UIT (es decir S/. 175 000,00), monto que se podría considerar elevado para el nivel de operaciones que efectúan las MYPES. Por lo tanto resulta bastante complicado que, al menos las microempresas, puedan acceder por su propia voluntad, o por voluntad de sus acreedores, al sistema concursal. Sin embargo existe otro supuesto por el que los deudores ingresaban al proceso concursal, pero únicamente para que su patrimonio sea liquidado al amparo de las normas de la Ley Concursal y es por aplicación del hoy derogado artículo 703 del Código Procesal Civil que establecía lo siguiente: Código Procesal Civil.- Artículo 703.- "Si al expedirse la sentencia en primera instancia el ejecutante desconoce la existencia de bienes de propiedad del deudor, solicitará que se le requiera para que dentro del quinto día señale uno o más bienes libres de gravamen o bienes parcialmente gravados cuyo saldo de cobertura posible resulte cuantitativamente suficiente para cuando menos igualar el valor de


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la obligación materia de ejecución, bajo apercibimiento del juez de declararse su disolución y liquidación. Consentida o firme la resolución, concluirá el proceso ejecutivo y el Juez remitirá copias certificadas de los actuados a la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI o a la Comisión Delegada que fuera competente, la que, conforme a la Ley de la materia, procederá a publicar dicho estado, debiendo continuar con el trámite legal. El apercibimiento contenido en el presente artículo también será de aplicación en la etapa procesal de ejecución forzada que se desarrolle luego del inicio de un procedimiento de ejecución de sentencia derivada de un procedimiento de conocimiento, abreviado o sumarísimo." Esta norma ha sido derogada por el Decreto Legislativo Nº 1069 de fecha 27 de junio del 2008, reemplazándola por el artículo 692-A del Código Procesal Civil4, sin embargo este nuevo artículo mantiene el mismo objetivo que su antecesora, que es disponer que el Juez declare la disolución y liquidación del deudor por falta de bienes conocidos y remitir los actuados al INDECOPI para que tramite el proceso liquidatorio.

4 Código Procesal Civil.- Artículo 692-A.- Señalamiento de bien libre. Si al expedirse el auto que resuelve la contradicción y manda llevar adelante la ejecución en primera instancia el ejecutante desconoce la existencia de bienes de propiedad del deudor, solicitará que se le requiera para que dentro del quinto día señale uno o más bienes libres de gravamen o bienes parcialmente gravados cuyo saldo de cobertura posible resulte cuantitativamente suficiente para cuando menos igualar el valor de la obligación materia de ejecución, bajo apercibimiento del Juez de declararse su disolución y liquidación. Consentida o firme la resolución, concluirá el proceso ejecutivo y el Juez remitirá copia certificada de los actuados a la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI o a la Comisión Delegada que fuera competente, la que, conforme a la Ley de la materia, procederá a publicar dicho estado, debiendo continuar con el trámite legal. El apercibimiento contenido en el presente artículo también será de aplicación en la etapa procesal de ejecución forzada de sentencia derivada de un proceso de conocimiento, abreviado o sumarísimo.


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Hoy en día, la mayoría de procesos concursales que vienen siendo tramitados ante el INDECOPI se derivan de la aplicación de esta norma. En casi todos los casos hay inexistencia de concurso (es decir falta de pluralidad de acreedores) y es el INDECOPI quien designa de oficio una entidad liquidadora que se encargará de liquidar el remoto patrimonio que pudiera tener el deudor. Esta ineficacia ha hecho que la última modificatoria de la Ley Concursal establezca que, en caso haya inexistencia de concurso de deudores, se haya iniciado el proceso a pedido de parte o en aplicación del artículo 703 del Código Procesal Civil, el mismo concluirá. No cabe duda que numerosas MYPES han entrado al sistema a través de esta vía, sin embargo las posibilidades de reestructurar sus deudas son casi nulas ya que desde un inicio se declara la liquidación del deudor, que puede ser revertida demostrando solvencia en los libros contables, pero ese supuesto es bastante improbable, más aún cuando las MYPES en el Perú no están acostumbradas a llevar ordenadamente su contabilidad y a adquirir bienes a nombre de la empresa que respalden el negocio. Sin embargo, sí considero que podría resultar útil el sistema para aquellas pequeñas empresas que apuntan a su crecimiento. Como señalé anteriormente las empresas tienen un ciclo de vida y aquellas más eficientes pueden pasar de ser MYPE a medianas o grandes empresas, puede darse el caso que durante ese trayecto ocurran situaciones que supongan una crisis financiera en la empresa que pueda ser superada a través del sistema concursal. No toda crisis empresarial debe suponer el fin de la empresa, si el empresario es capaz de demostrar a sus acreedores que su organización es la adecuada, que tiene un buen posicionamiento en el mercado, que su orientación empresarial es la correcta, el sistema concursal puede ayudarle incluso a conseguir líneas de crédito adicionales para salir de la crisis, pero su propuesta debe ser seria y confiable.


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VI.- CONSIDERACIONES FINALES. A manera de conclusión podemos afirmar: (i) Es indudable el crecimiento que han experimentado las

MYPES en nuestro país en los últimos años, al punto de representar más del 90% del total de las empresas, casi el 45% del Producto Bruto Interno y emplear a más del 80% de la población económicamente activa. De ahí que se hace necesario que el estado impulse su desarrollo haciéndole más fácil el acceso al crédito y eliminando las trabas administrativas que impiden su formalización.

(ii) Sin embargo hoy en día aún existen trabas, principalmente

municipales, que impiden que este tipo de empresas se formalicen. Según el INEI del total de empresas que pueden considerarse MYPES en el país el 98% no se ha formalizado, al parecer el Estado aún no logra convencer al microempresario los beneficios que obtendría formalizando su empresa.

(iii) Otro de los datos resaltantes es que la mayoría de

microempresas son de subsistencia, es decir las personas que las manejan no tienen una visión empresarial, por ende no tienen muchos incentivos para formalizar su negocio, de ahí que de este tipo de empresas sólo el 25.11% son formales. En el caso de la pequeña empresa éstas sí tienen una mayor expectativa de crecimiento, lo que se ve reflejado en su mayor número de formalización que ascienden al 59.35%.

(iv) El procedimiento concursal es una herramienta eficaz que

permite disminuir enormemente los costos de transacción entre deudor y acreedor para superar la crisis. Por un lado le da la posibilidad al deudor de llegar a la totalidad de sus acreedores y proponerles una solución conjunta a la crisis y por otro lado brinda toda la información que necesitan los acreedores respecto de su deudor para tomar la decisión más eficiente.


RPDE - 315

(v) Para ello protege el patrimonio del deudor evitando que el

mismo sea ejecutado por sus acreedores, sin embargo como contrapartida le da la posibilidad a estos acreedores de despojar al empresario de su empresa, ya que la Junta de Acreedores pasa a ser el órgano máximo de la misma. De ahí la necesidad de los empresarios de presentar propuestas serias y convincentes a sus acreedores para que sigan apostando en su administración.

(vi) Por todo ello, considero que el sistema concursal está dirigido

a empresas de mediana envergadura, que tienen una organización estructurada, con una visión empresarial definida y con pretensiones de crecimiento, características que no presentan la mayoría de MYPES en el Perú.

LA INSOLVENCIA DE LAS MYPES.- ¿HA TENIDO EN CUENTA LA … · ... la competitividad y desarrollo de...

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