COLEGIO UNIVERSITARIO DE ESTUDIOS FINANCIEROS

GRADO EN DERECHO

TRABAJO DE FIN DE GRADO

LA INCIDENCIA DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS EN EL DERECHO FUNDAMENTAL AL HONOR, LA

INTIMIDAD Y LA PROPIA IMAGEN

Alumno: D. Carlos Pinedo Texidor

Tutor: Prof. Dr. D. Daniel Berzosa López

Madrid, abril de 2020

1

ÍNDICE DE ABREVIATURAS

CE – Constitución Española

CEDH – Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades

Fundamentales.

FJ – Fundamento jurídico

LO – Ley Orgánica

LOPD – Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía

de los derechos digitales.

PIDCP – Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

RGPD – Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de

2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos

personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE

(Reglamento general de protección de datos)

STC – Sentencia del Tribunal Constitucional

2

ÍNDICE

1. INTRODUCCIÓN……………………………………………………....3

2. LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS ……………………………………...5

- Concepto

- Contexto histórico

3. EL DERECHO AL HONOR………………………………………….11

- Contenido

- Problemática

4. EL DERECHO A LA INTIMIDAD………………………………….18

- Contenido

- Relación con los datos personales

5. EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN…………………………...23

- Contenido

- Independencia respecto del derecho al honor

6. RELACIÓN DE LAS PROBLEMÁTICAS………………..…………26

7. CONCLUSIONES………………………………………………......…29

8. BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………... 32

- Legislación

- Jurisprudencia

- Recursos escritos impresos

- Recursos escritos electrónicos

3

1. INTRODUCCIÓN

El estudio de este tema se justifica por la necesidad de estudiar, cómo se han ido viendo

afectados los derechos fundamentales del artículo 18 de la CE y cómo el legislador y los

tribunales empiezan a ser conscientes de las distintas incidencias que se producen a medida

que avanza el desarrollo tecnológico.

Hemos llegado a un punto temporal donde determinados derechos quedan eclipsados por el

incesante avance y desarrollo de las nuevas tecnologías. Por ello, el legislador comienza un

camino normativo donde busca regular lo aún por inventar e intenta limitar los usos de lo que

aún desconoce. Por otro lado, el sujeto de derechos desarrolla su vida y se topa con nuevas

problemáticas derivadas del citado avance tecnológico. Donde había oscuridad normativa las

nuevas tecnologías aportan luz y descubren las flaquezas que tiene nuestra norma.

A lo largo de este estudio, trataremos no solo de conceptualizar las nuevas tecnologías, sino

que llevaremos a cabo una delimitación de cada derecho, defendiendo la independencia de cada

uno y planteando qué problemáticas surgen como consecuencia de esa nueva luz arrojada sobre

la oscuridad que no preveía la norma.

Para llevar a cabo el estudio propuesto realizaremos diversas aproximaciones desarrollando los

distintos puntos de vista normativos y jurisprudenciales. El estudio comenzará con un análisis

terminológico advirtiendo de la casuística del tema escogido para así más tarde poder atender

a los diversos derechos fundamentales del artículo 18 de la CE. Estudiaremos el derecho al

honor, a la intimidad y a la propia imagen otorgando a cada uno su propio capítulo en el que

se tratarán distintas concepciones jurisprudenciales y normativas a la vez que las distintas

preguntas y problemáticas que surgen a medida que se desarrolla el estudio. Así conseguiremos

una ponderación de cada uno de ellos con sus respectivas incidencias. Una vez desarrollados

los capítulos mencionados aunaremos en un único capítulo las distintas cuestiones suscitadas

y la problemática de la incidencia de las nuevas tecnologías en cada uno de los derechos y sus

cuestiones. Con ello, podremos lograr una visión general de la efectiva incidencia y sus efectos

en los citados derechos.

4

Como apunte terminológico, hablamos de incidencia y no de influencia o repercusión debido

a los matices que, a nuestro parecer, tiene la palabra proveniente del latín incidentia usado para

transmitir como los rayos de luz iluminaban un lugar oscuro. Algo así ocurre con el derecho al

honor, la intimidad y la propia imagen. Desde la promulgación de la Constitución de 1978 han

sido numerosas las normas y sentencias que han querido aclarar el contenido de estos derechos.

Con mayor o menor fortuna, conforme se promulgaban y publicaban leyes y sentencias,

aumentaba el uso de lo que más adelante desarrollaremos como nuevas tecnologías.

Con este trabajo, lo que se pretende no es más que introducir al debate académico y del mundo

del Derecho las situaciones que se producen y pueden llegar a producir derivadas de la

incidencia de algo tan volátil y cambiable como las nuevas tecnologías, los medios

informáticos y los medios de procesamiento de información.

5

2. LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS

CONCEPTO

Hablar de nuevas tecnologías requiere hablar de lo recientemente creado, por ello hemos

decidido conceptualizar el término para llevar a cabo una mejor aproximación al problema a

estudiar. Debido a esto, en este trabajo, tendrá la consideración de recientemente creado, y por

tanto consideración de tecnologías nuevas aquellas que siendo medios informáticos han sido

desarrolladas con posterioridad a la redacción de la CE.

Este planteamiento radica, en que probamente la concepción que tenía el legislador de nuevas

tecnologías informáticas fuese algo menos amplia de la que tenemos hoy en día como

consecuencia de las innovaciones tecnológicas y avances en el sector. Por tanto, este trabajo

profundizará en problemáticas jurisprudenciales donde se desarrolla en un sentido amplio lo

que a continuación explicaremos. Aún con ello, debemos analizar el término informática del

artículo 18.4 de la CE donde se dice «la ley limitará el uso de la informática para garantizar el

honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos».

Para ello, vemos en la tercera acepción1 del diccionario de la Real Academia Española que se

recoge como el tratamiento automático de la información por medio de computadoras. Por otro

lado, en el Convenio para la protección de las personas con respeto al tratamiento

automatizado de datos de carácter personal, hecho en Estrasburgo el 28 de enero de 1981

(Convenio del Consejo de Europa de 28 de enero de 1981) encontramos determinadas

definiciones que nos serán de utilidad para, entre otras cosas, comprender la importancia del

tratamiento automatizado2; siendo este definido de una manera amplia.

Por tanto, y ante el artículo 18.4 de la CE podemos derivar que el término medios informáticos

del que advirtió el constituyente encaja en el breve marco conceptual presentado y con ello,

desarrollaremos que los medios informáticos son sujeto de analogía con las diferentes

tecnologías de procesamiento de información que han surgido en estos últimos años. Entre

1 DRAE: «Conjunto de conocimientos científicos y técnicas que hacen posible el tratamiento automático de la

información por medio de computadoras». 2 Según el art. 2 c) del Convenio del Consejo de Europa de 28 de enero de 1981 «por «tratamiento automatizado»

se entiende las operaciones que a continuación se indican efectuadas en su totalidad o en parte con ayuda de

procedimientos automatizados: Registro de datos, aplicación a esos datos de operaciones Lógicas aritméticas, su

modificación, borrado, extracción o difusión».

6

ellas, internet en su globalidad, los distintos programas que permiten acceder a la red y los

dispositivos que se utilizan para ello. Debemos advertir que resulta algo complejo plantear un

estudio de la materia atendiendo únicamente a las nuevas tecnologías como medios de

procesamiento de información sin relacionar tal término, de carácter innegablemente abstracto,

con uno más concreto como el de «datos personales»3.

Cabe destacar de igual manera la importancia de la Directiva 95/46/CE del Parlamento

Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995 relativa a la protección de las personas

físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos

datos, que lleva a cabo un desarrollo del término «datos personales» y que más tarde sería

derogada por el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de

abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento

de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva

95/46/CE; aportando este una definición más extensiva sobre los «datos personales»4. Por otro

lado, debemos atender a la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos

personales y garantía de los derechos digitales que deriva del desarrollo normativo del RGPD.

En la exposición de motivos de la Ley Orgánica 3/2018 se introduce una concepción que hemos

considerado de gran interés para poder llevar a cabo una delimitación temporal. Se recoge que

«el progresivo desarrollo de las técnicas de recolección y almacenamiento de datos y de acceso

a los mismos ha expuesto a la privacidad, en efecto, a una amenaza potencial antes

desconocida». Por tanto, como dijimos antes, el legislador ha ido advirtiendo desde la

publicación de nuestra Carta Magna de los peligros de las distintas tecnologías. Podemos

establecer un reconocimiento por parte del legislativo de una problemática, reconocimiento

que muchas veces no se produce en tantas otras materias.

Una vez establecido el concepto y sus límites, creemos oportuno llevar a cabo una delimitación

temporal previa, desarrollando lo que creemos fue la motivación del legislador y cómo ha

3 Según el art. 2 a) del Convenio del Consejo de Europa de 28 de enero de 1981 «Datos de carácter personal»

significa cualquier información relativa a una persona física identificada o identificable («persona concernida») 4 Según el art. 4.1 Definición «datos personales»: toda información sobre una persona física identificada o

identificable («el interesado»); se considerará persona física identificable toda persona cuya identidad pueda

determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un identificador, como por ejemplo un nombre, un

número de identificación, datos de localización, un identificador en línea o uno o varios elementos propios de la

identidad física, fisiológica, genética, psíquica, económica, cultural o social de dicha persona.

7

llegado a nuestros días, para así, poder tener una base para facilitar el estudio de la incidencia

de las nuevas tecnologías sobre el derecho al honor, la intimidad y a la propia imagen.

CONTEXTO HISTÓRICO

A principios de la década de los setenta, distintas empresas fueron capaces de diseñar y fabricar

uno de los elementos clave de la revolución informática, los microprocesadores5. Esto, supuso

un gran avance, entre otras cosas se pudo empezar a comercializar equipos informáticos de

menor tamaño y capaces de procesar información6. En ese momento nació la posibilidad de

desarrollar a medio plazo la computadora personal. Esto resulta de gran importancia para este

estudio puesto que el constituyente se da cuenta de la incertidumbre y riesgos que pueden

derivar, y con ello la necesidad de prever tales escenarios.

También resulta de interés citar el famoso Decreto 3585/1970 de 21 de diciembre, sobre

reorganización de los Servicios de Telecomunicación7, donde se establece que es necesaria una

reorganización y se justifica en la necesidad de una coordinación adecuada entre industrias. Es

precisamente este reglamento el que permite el desarrollo de la denominada Red Especial de

Transmisión de Datos (RETD), uno de los mayores hitos8 en materia de las comunicaciones

informáticas de nuestro país.

En el año 1976 la Constitución portuguesa, en su artículo 35, desarrolla la utilización de la

informática otorgando al individuo una serie de garantías. Resulta de especial interés resaltar

dentro de tal artículo su segundo apartado9;donde se abre la puerta a una posterior codificación

5 ALT1040 (2011) Historia de la tecnología: 40 años del Intel4004 «Así fue como el 15 de noviembre de 1971 el

Intel 4004 llegó al mercado y, además de formar parte de algunas calculadoras, formó parte de muchos sistemas

de control, incluyendo los de algunos sistemas de semáforos». 6 Web Archive (1999) The Mark-8 minicomputer «The people in my research group were using minicomputers

to control chemical instruments and experiments, and the computers also acquired the experimental information

and processed it». 7 Segundo párrafo de las Disposiciones Generales: El tiempo desde entonces transcurrido pone de relieve la

necesidad de una nueva evolución en la organización de los servicios de esta naturaleza que. cumpliendo lo

previsto en los Planes de Desarrollo, mediante una adecuada coordinación entre las distintas explotaciones.

permita obtener las máximas economías en la inversión y en los costos, y el más eficaz rendimiento de las instalaciones». 8 SÁNCHEZ DEL RÍO, CARLOS Y MUÑOZ,EMILIO, Ciencia y Tecnología, Capítulo IX apartado 6.1, VALERO CORTÉS,

M Y MOMPIN POBLET, JOSEP (2009), :« Uno de los hitos más importantes escritos por técnicos españoles en

materia de TI lo protagonizaron una serie de técnicos del grupo “telegrafía y señalización telefónica” de la CTNE

que, en 1972 pusieron en funcionamiento la Red Especial de Transmisión de Datos (RETD), convirtiéndose en el

primer servicio público prestado por una administración telefónica en todo el mundo». 9 Art. 35.2 Constitución portuguesa: «La ley definirá el concepto de “dato personal”, junto con términos y

condiciones aplicables a su tratamiento automatizado, vínculos, transmisiones y uso, y garantizará su protección,

en particular por medio de un órgano independiente».

8

encargando al legislador el desarrollo de uno de los elementos más problemáticos, los datos

personales. Cabe destacar también como en este mismo artículo se introducen nociones y

preocupaciones que la jurisprudencia española irá desarrollando, en ese sentido, podríamos

decir que la Carta Magna lusa se adelantó a parte de la problemática actual recogiendo posibles

complicaciones y advirtiendo al legislador sobre las mismas

En ese contexto, el artículo 18.4 de la CE se redacta atendiendo no solo al incipiente

crecimiento informático sino a la desprotección que podría sufrir el ciudadano por parte del

Estado. Paralelamente, se estaban llevando a cabo en Europa las primeras propuestas para

establecer una regulación en torno a la informática y los datos personales.

Esto sería recogido en el ya citado Convenio del Consejo de Europa de 28 de enero de 1981;

lo que llevaría a que el jurista italiano MAURO CAPPELLETTI plasmase su preocupación

exponiendo que los avances de las tecnologías son una potencial amenaza, porque su uso puede

llegar a ser opresor10. Debemos recordar que en el artículo 5 de tal convenio se recoge, y

confiere la potestad de los Estados para desarrollar el contenido de la norma determinando qué

tratamiento es lícito y extender o restringir tales supuestos: «Los Estados miembros precisarán,

dentro de los límites de las disposiciones del presente capítulo, las condiciones en que son

lícitos los tratamientos de datos personales».

En este sentido, podemos establecer que la redacción de nuestra Carta Magna fue llevada a

cabo atendiendo a una realidad tecnológica aún por concretar y teniendo en mente lo explicado

anteriormente. Por eso, resulta de especial interés la redacción del artículo 18, puesto que no

solo se protegen los derechos al honor, la intimidad y la propia imagen, sino que el

constituyente encarga al futuro legislador la limitación del uso de la informática para proteger

y garantizar tales derechos.

Pocos años más tarde, el legislador aprueba la famosa Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de

protección civil del derecho al honor, la intimidad personal y familiar y a la propia imagen;

donde se desarrollan los preceptos del artículo 18 de la Constitución española. Sin embargo,

nos encontramos que tal ley desarrolla los conceptos de una manera conjunta,

10

CAPPELLETTI, M., «¿Renegar de Montesquieu? La expansión y la legitimidad de la «justicia constitucional»,

DE LUIS DURÁN, P. (trad.),en, Revista Española de Derecho Constitucional nº17 (1986).

9

entremezclándose varias figuras como recoge MARÍA LUISA BALAGUER CALLEJÓN: «En la ley

se habla de derecho al honor, la intimidad y a la propia imagen, pero no se establecen criterios

de distinción de manera que se utilizan de forma indistinta para englobar generalmente un

derecho al honor»11.

En esa misma línea se realiza la redacción de la LOPD que continúa con lo introducido en la

derogada Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter

personal. En ambas no solo no distinguen tales conceptos, sino que se unifican llegando a dejar

fuera el derecho a la propia imagen; lo que podría significar que la redacción de tales leyes se

hizo ateniendo a la concepción donde la propia imagen es un subgrupo dentro del derecho al

honor, y con ello, el derecho al honor tendría la característica de ser un derecho de mayor

contenido. Contraria a esa concepción se encuentra la STC 99/1994, de 11 de abril, que, en su

fundamento jurídico número cinco, dice: «El derecho a la propia imagen, consagrado en el art.

18.1 C.E. junto con los derechos a la intimidad personal y familiar y al honor, contribuye a

preservar la dignidad de la persona (art. 10.1 C.E.) …». Por otro lado, la STC 156/2001 de 2

de julio, en su fundamento jurídico seis se refiere a la STC 99/1994 llegando a decir que no

puede deducirse de la propia imagen que se trate de un derecho absoluto, es más, recoge que

ha de estar delimitado por otros derechos.

Como podemos ver no resulta arriesgado afirmar que el contexto histórico ha estado

enormemente marcado por distintas concepciones no solo sobre qué es la informática sino de

la trascendencia o no de la misma en nuestros derechos. Así pues, en función del tribunal y la

corriente de cada momento, se hablará de una mayor o menor incidencia, como clara

consecuencia del diferente reconocimiento de la intromisión en un derecho o en un subgrupo

de un derecho más global. El régimen vigente se caracteriza por prever el desarrollo de los

derechos fundamentales en el mundo digital, advirtiendo así de la incidencia. Esto se ve

reflejado en el cuarto punto del preámbulo de la LOPD donde encarga a los poderes públicos

el desarrollo de medidas que garanticen el ejercicio de tales derechos: «Corresponde a los

poderes públicos impulsar políticas que hagan efectivos los derechos de la ciudadanía en

Internet promoviendo la igualdad de los ciudadanos y de los grupos en los que se integran para

hacer posible el pleno ejercicio de los derechos fundamentales en la realidad digital». Por otro

11

BALAGUER CALLEJÓN, MARÍA LUISA: «Principio de igualdad y derechos individuales» en Manual de Derecho

Constitucional (volumen II), Tecnos, Madrid, 2017; pp.153

10

lado, el RGPD en el punto cuarto de la exposición de motivos advierte de la necesidad de

buscar un fin de protección de los derechos fundamentales ante el tratamiento de los datos: «El

tratamiento de los datos personales debe estar concebido para servir a la humanidad. El derecho

a la protección de datos personales no es un derecho absoluto, sino que debe considerarse en

relación con su función en la sociedad y mantener el equilibrio con otros derechos

fundamentales, con arreglo al principio de proporcionalidad».

Habiendo explicado las nuevas tecnologías, su contexto histórico y las problemáticas que

suscitan las distintas concepciones pasaremos a analizar los derechos comprendidos en el

artículo 18.4 de CE desarrollando cómo se ven afectados por las nuevas tecnologías.

11

3. EL DERECHO AL HONOR

CONTENIDO

El derecho al honor se presenta como un derecho fundamental recogido en el artículo 18.1 de

nuestra Constitución siendo además desarrollado en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de

protección civil del derecho al honor, la intimidad personal y familiar y a la propia imagen y

en la Ley Orgánica 2/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de rectificación.

En el ámbito internacional cabe destacar el Convenio Europeo para la Protección de los

Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales hecho en Roma, de 4 de noviembre de

1950 y por otro lado el Instrumento de Ratificación de España del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos, hecho en Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 –CEDH y

PIDCP respectivamente–.

En la citada Ley Orgánica 1/1982 se plantean numerosas problemáticas que son de interés para

el estudio de este trabajo y que veremos en el siguiente punto. Aún con ello, cabe destacar la

limitación que establece en la exposición de motivos donde se dice que no se puede otorgar la

cualidad de absolutamente ilimitado a un derecho, porque es necesario que la ley establezca

limitaciones que permitan la convivencia social. Esa concepción será utilizada en numerosas

sentencias para la ponderación del artículo 24.4 de la CE con el artículo 20.1 de la CE. En el

24.4 de la CE se recoge que «estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos

reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente,

en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de

la infancia». Esto se ve contrastado con el artículo 20.1 de la CE donde se recoge la libertad de

expresión desarrollando que «Se reconocen y protegen los derechos: a) A expresar y difundir

libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro

medio de reproducción. b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica.

c) A la libertad de cátedra. d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier

medio de difusión. La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto

profesional en el ejercicio de estas libertades».

12

En la STC 178/1993, de 31 de mayo, el derecho a la información se presenta como un valor

preferente frente al derecho al honor. Sentencias previas como la STC 172/1990 de 12 de

noviembre, desarrollan aún de manera más amplia tal ponderación alegando en su segundo

fundamento jurídico que «el derecho de información se convertiría en una cobertura formal

para, excediendo del discurso público en el que debe desenvolverse, atentar sin límite alguno

y con abuso de derecho al honor y a la intimidad de las personas, con afirmaciones, expresiones

o valoraciones que resulten injustificadas por carecer de valor alguno en relación con el interés

general del asunto». No resulta ajeno a tal planteamiento proponer la que será una de las críticas

que llevaremos a cabo, ¿el valor es un elemento mutable, depende de quien recibe la

información o de quién la emite?

En cuanto al contenido que desarrolla la LO 2/1984, debemos destacar que a nuestro entender

la existencia de un desarrollo concreto sobre la rectificación supone entre otras muchas cosas

un mecanismo de refuerzo del derecho al honor. Con esta ley el legislador dota al ofensor y al

ofendido de herramientas para garantizar la protección de su derecho al honor, e incluso para

retrotraerse en la vulneración efectivamente consumada.

Respecto de la normativa internacional citada, debemos matizar que, si bien normativamente

tiene relevancia, encontramos a nuestro parecer una mejor protección en el ordenamiento

jurídico español, con figuras igual de completas que las normas citadas, por lo que a la hora de

desarrollar el contenido del derecho y sus críticas nos resulta de mayor interés atender a ciertas

pronunciaciones del poder judicial. Entre las distintas interpretaciones que ha venido haciendo

el Tribunal Constitucional debemos destacar las SSTC 180/1999, de 11 de octubre, y 49/2001,

de 26 de febrero.

En la STC 180/1999, de 11 de octubre, se desarrolla en el cuarto fundamento jurídico que el

honor como objeto del derecho consagrado del artículo 18.1 de la CE esta íntimamente

influenciado por el contexto del momento; queriendo decir que se podrá hablar de lo que

protege tal concepto atendiendo a factores como la idea social, los valores y la norma de cada

momento. Por ello, a lo largo de esta sentencia se transmite la potestad que tendrán los distintos

órganos jurisdiccionales a la hora de ponderar este derecho frente a otros con los que pueda

colisionar como veremos a continuación. Más adelante en la STC 49/2001, de 26 de febrero,

el mismo Tribunal se reafirma en lo dicho en la STC 180/1999, de 11 de octubre, añadiendo a

lo previo una apreciación que nos ayudará más adelante en la determinación de la incidencia

13

de las nuevas tecnologías. En el fundamento jurídico número cinco, el Tribunal expone en

relación con el contenido del derecho al honor que «éste ampara la buena reputación de una

persona, protegiéndola frente a expresiones o mensajes que puedan hacerla desmerecer en la

consideración ajena al ir en su descrédito o menosprecio o al ser tenidas en el concepto público

por afrentosas». Serán de un enorme interés para nuestro estudio diversos matices de esta cita,

entre ellos la mención de consideración ajena y descrédito, planteando una duda acerca de la

naturaleza de tales matices, ¿el descrédito es necesariamente real, o puede ser expresado en el

mundo digital?

Como podemos ver en estas dos sentencias, el TC reconoce la mutabilidad del derecho mismo

y a su vez establece la extensión de este utilizando límites como el derecho de información.

Este límite puede ser muy bien conceptualizado en torno a la STC 244/2007, de 10 de

diciembre; donde se recoge en el tercer fundamento jurídico que libertad de información como

la libertad de expresión pueden operar como límite al derecho al honor siendo tal intromisión

legítima.

Finalmente, habiendo delimitado el contenido del derecho al honor y después de haber

planteado las preguntas que nos acompañarán a lo largo de este trabajo, debemos pasar al

análisis de la problemática que suscita tal derecho y lo que a nuestro parecer justifica este

estudio. Para ello, debemos una vez más atender a lo desarrollado anteriormente y recordar que

nada de esto podría delimitarse de manera correcta sin atender al contexto histórico, su

evolución y sobre todo la mutabilidad del ordenamiento.

PROBLEMÁTICA

El estudio del derecho al honor lleva necesariamente consigo el desarrollo de la problemática

que este plantea. Para el entendimiento de tal cuestión cabe acudir a la STC 216/2006, de 3 de

julio, donde se plasma uno de los componentes necesarios. Esta sentencia, expone en el sexto

FJ que el contenido abstracto del derecho no es impedimento alguno para llevar a cabo una

serie de matizaciones donde entre otras cosas se añade que dicho derecho recoge el buen

nombre del individuo y lo protege de los menoscabos que puedan llevarse a cabo por parte de

un tercero como consecuencia del descrédito o menosprecio en un ambiente público.

14

De este planteamiento extraemos lo que para nosotros supone la base de la incidencia que

venimos planteando, el ambiente público. Es de gran interés la concepción del Tribunal acerca

del ambiente público siendo destacable la STC 79/2014, de 28 de mayo, donde se recoge en el

FJ octavo la necesidad de una correcta ponderación del derecho al honor siempre que este se

vea afectado en el seno de una discusión de interés general, público, notorio y necesario para

el respeto de los valores democráticos. Por tanto, podríamos establecer una cierta preocupación

de la jurisprudencia sobre el medio en el que se producen las injerencias en tal derecho. Por

otro lado, la STC 7/2014, de 27 de enero, utiliza la doctrina que venía defendiendo el Tribunal

donde se dice en el cuarto FJ que «en un interés público constitucionalmente prevalente, pues

este concurre “cuando la información que se comunica es relevante para la comunidad, lo cual

justifica la exigencia de que se asuman perturbaciones o molestias ocasionadas por la difusión

de una determinada noticia». De este razonamiento, podemos extraer parte del problema que

radica en torno a lo dicho antes. El medio público se presenta como un método de ponderación

para determinar la efectiva vulneración del derecho al honor, sin embargo, es el propio Tribunal

el que decide matizar aún más añadiendo la necesidad de una relevancia para con la comunidad.

Aquí no tenemos más remedio que plantear las primeras preguntas que suscita esta

problemática: ¿una comunidad puede ser de carácter digital?, ¿cabe un interés público en un

espacio digital cuyo acceso es privado?

Antes de proseguir con las cuestiones planteadas creemos necesario matizar con una de las

aclaraciones de la STC 190/1996, de 21 de diciembre, donde se reconoce en el quinto FJ que

las insinuaciones y conjeturas pueden afectar y dañar el derecho al honor. Esto es de gran

interés para nuestro estudio debido a su posible relación con el fenómeno social del meme12,

con lo que podemos plantear que hoy en día no hay nada más similar a posibles insinuaciones

y conjeturas que esta realidad social. Esto cobra especial importancia cuando la difusión de

dichos memes se lleva a cabo en medios de interés público y nos encontraríamos como la

difusión de estos contenidos podría relacionarse con las cuestiones planteadas previamente.

Podemos empezar a atisbar el hilo conductor de esta problemática; la analogía. Para poder

interpretar de la misma manera sentencias previas debemos extrapolar como bien decíamos

antes y adecuar al momento contemporáneo. Un buen ejemplo de ello es la STC 186/2001, de

12 DRAE: «Imagen, vídeo o texto, por lo general distorsionado o cono fines caricaturescos, que se difunde

principalmente a través de internet».

15

16 de septiembre, donde se constata en el quinto FJ la importancia del tamaño del medio

radiofónico, llegando a ser parte clave de la sentencia la estimación del tamaño de la audiencia,

considerándose más severa la vulneración al haber un mayor número de oyentes. Si

interpretamos esta sentencia y la adecuamos a nuestros días podemos plantear diversas

cuestiones, entre ellas la repercusión y notoriedad de las acciones. A diferencia de lo que podía

suceder en tiempos de aquella sentencia, nuestra sociedad actual tiene voces particulares con

muchísima más repercusión de lo que puede tener un medio de comunicación tradicional, por

tanto, ya no solo debemos considerar la estimación del medio como algo cualitativo sino

también cuantitativo, o bien adoptar la concepción donde medio es todo canal de comunicación

entre un emisor y un receptor sin importar los matices previos.

En cualquier caso, debemos tener en cuenta la evolución de los medios de comunicación como

entidades y como individuos. Gran parte de esta evolución se debe al auge de las redes sociales

y plataformas de contenido13. He aquí donde rescatamos una de las cuestiones planteadas antes:

¿una comunidad puede ser de carácter digital? Nadie discute el carácter comunal14 de las

plataformas contemporáneas que proviene de RADCLIFE-BROWN y JOHN A. BARNES, quienes

establecieron que «una red social es una estructura social formada por personas o entidades

conectadas y unidas entre sí por algún tipo de relación o interés común»15. Con ello podemos

dar respuesta a nuestra pregunta, aunque maticemos que no solo es comunidad el conjunto,

sino también cada uno de los lugares (sección de comentarios, pies de foto, muros de

comentarios, canales de audio...), donde interactúan un emisor y sus receptores. Por tanto,

podemos plantear que el auge de las nuevas tecnologías aumenta las posibles formas de

vulneración del derecho al honor, en tanto en cuanto hay un mayor número de medios que

cumplen con los requisitos que venía defendiendo el Tribunal Constitucional.

En cuanto a la segunda cuestión planteada (¿cabe un interés público en un espacio digital cuyo

acceso es privado?), se plantean numerosas respuestas, que, sin embargo, apenas nos pueden

ayudar a solventar la duda. Para ello, debemos llevar a cabo un esfuerzo de analogía mediante

el cual debemos remitirnos a los distintos convenios citados antes y, en especial, al 18.4 de

13

NEWMAN, MARK, ALBERT-LÁSZLÓ BARABÁSI y DUNCAN J. WATTS (2006): «The Structure and Dynamics of

Networks», en Princeton Studies in Complexity, Oxford: Princeton University Press; pp. 9 a 155. 14

RADCLIFE-BROWN, A.R. (1940): «On social structure», en Journal of the Royal Anthropological Institute, núm

70; p. 3. 15

PONCE, ISABEL. (2012): «Redes Sociales. Historia de las redes sociales», en Observatorio tecnológico del

Ministerio de Educación, Cultura y Deporte; p.3.

16

nuestro texto constitucional y recordar una vez más la potestad y prerrogativa que se confiere

al Estado para la salvaguardia de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Por ello, el

razonamiento aquí atiende al deber del Estado de salvaguardar el uso de la informática que

pueda ser llevado a cabo por los sujetos de derechos y obligaciones.

Por otro lado, el interés público no solo existiría en la línea comentada también radicaría en la

necesidad de protección de los usuarios, es decir, el interés social no solo se vería en la

prerrogativa del Estado, sino también en la demanda de protección de los ciudadanos.

Siguiendo esta segunda línea de pensamiento encontramos normas como la Ley de Protección

de Datos donde se regulan relaciones entre usuarios y medios de internet.

En cuanto la línea argumental que venimos desarrollando, encontramos más cuestiones que

nos hacen ponderar el grado de incidencia de tales tecnologías sobre el derecho al honor.

Haciendo referencia a una pregunta anterior (¿el descrédito es necesariamente real, o puede ser

expresado en el mundo digital?), vemos como aquí se encuentra lo que consideramos un

elemento fundamental de estas diversas problemáticas. Debemos reflexionar acerca de los

escenarios que pueden suceder como consecuencia de la siguiente idea. Habrá que matizar, si

el honor del individuo se extiende al mundo digital siendo dependientes o si, por el contrario,

tal honor y reputación digital son distintas de las del mundo real y por tanto independientes.

Aquí surgen distintos escenarios puesto que atendiendo al caso concreto veremos como hay

quien defenderá el primer planteamiento y como quien renegará.

Si entendemos que el honor del individuo no se extiende a lo digital, y que esto es solo un mero

desarrollo de su comportamiento e imagen podríamos concluir que un menoscabo de su

reputación digital no será en mayor o menor media una vulneración de su derecho al honor, y

veríamos como la jurisprudencia entendería que se trata de un menoscabo que no llega a

vulnerar la esfera personal y por tanto carecería de las razones suficientes como para ser objeto

de ponderación. Si, por el contrario, entendemos, que el honor digital, es decir, la reputación

que se tiene en los medios digitales es una extensión a la del mundo real surgen escenarios

dignos de un mayor estudio. A nuestro parecer, y debido al incesante crecimiento de los medios

digitales y de los emisores con gran poder de comunicación, no resulta descabellado que el

honor digital no solo suponga una extensión de la esfera personal, sino que revierta una esfera

patrimonial de nueva extensión. Por tanto, la reputación del individuo en la red estaría expuesta

a un mayor número de posibles vulneraciones. Como dijimos previamente, no solo es

17

importante el daño efectuado sino la posibilidad de que se produzca. Por otro lado, es necesario

ponderar también que dicho aumento del riesgo no se puede entender sin un aumento potencial

de un honor de mayor extensión. Cuantas más posibles vulneraciones, mayor deberá ser lo

posiblemente vulnerable, en este caso, el honor.

Cómo podemos observar, la problemática que se plantea no atiende únicamente a una

dirección, la incidencia como tal, sino que también esta compuesta por una incidencia inversa,

es decir, la incidencia de las nuevas tecnologías puede clasificarse como una forma de afectar

los derechos fundamentales o como un medio por el cual se dota a tales derechos de una

realidad jamás imaginada por el constituyente. Al inicio de este estudio, planteábamos como

nuestro ordenamiento está muy bien preparado para la evolución de los distintos medios de

procesamiento de información. Sin embargo, nuestro ordenamiento no concibe la incidencia

en el sentido inverso que hemos introducido. Esto se debe, entre otras cosas al inherente

carácter abstracto de los derechos fundamentales y la complejidad para legislar sobre una

posible ampliación de la esfera protegida, la personal.

Por último, y antes de pasar al desarrollo del derecho a la intimidad, debemos introducir lo que

nos ayudará a la concreción de las incidencias en su conjunto. En el caso del derecho al honor,

¿debemos ponderar la libertad de expresión en un rango igualmente ampliado, o por el

contrario la nueva esfera digital no afecta a tal libertad, y, por tanto, prima el honor del

individuo?

18

4. DERECHO A LA INTIMIDAD

CONTENIDO

El derecho a la intimidad personal y familiar se presenta como un derecho fundamental

recogido en el artículo 18.1 de la CE. En torno a este derecho se ha escrito mucho discutiendo

acerca de su contenido y esfera de aplicación16. Como recoge el vicepresidente del Instituto de

Derecho Iberoamericano, LUIS DE LAS HERAS VIVES, destacan quienes consideran que se trata

de una categoría dentro del derecho al honor y, por tanto, una vulneración de la intimidad

conlleva un menoscabo del honor17. Estas concepciones se han visto reforzadas entre otras

cosas por la ya citada Ley Orgánica 1/1982; donde, como decíamos, con anterioridad se

desarrollaba la norma sin dotar de independencia a los distintos derechos pudiendo ser

concebido por el que lo lea como un derecho global del honor.

Si acudimos a la STC 159/2009, de 29 de junio, en varias partes de esta encontramos matices

de gran interés para la conceptualización de este derecho, pero tal vez sea su tercer fundamento

jurídico el que trate de una forma más completa el derecho a la intimidad personal. En este

fundamento se dice que nos encontramos ante un derecho íntimamente vinculado a la propia

personalidad y que deriva de la esfera de la dignidad humana, recogida en el artículo 10.1 de

la CE «la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre

desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento

del orden político y de la paz social». Por otro lado, se introduce la concepción de la intimidad

como un ámbito a proteger según las pautas de nuestra cultura.

Siguiendo el razonamiento de la sentencia anterior podemos hilar con la STC 231/1998 de 1

de diciembre, donde se introduce en el cuarto FJ una concepción que nos será de utilidad más

adelante: «sin embargo, junto a ello, la demanda de amparo presenta una segunda perspectiva,

como ya dijimos: se invocan derechos (a la intimidad personal y familiar) cuyo titular no es ya

exclusivamente el fallecido, sino, genéricamente, su familia. “afectada en su dolor e

intimidad”, y, más específicamente su viuda…». El Tribunal plantea a raíz de la demanda de

16

J.R.VERDA Y BEAMONTE (2015): «Los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen como límites del

ejercicio de los derechos fundamentales de información y de expresión: ¿una nueva sensibilidad de los

tribunales?», en Derecho Privado y Constitución, núm. 29; pp 389 a 440. 17

LUIS DE LAS HERAS VIVES (2017): «El derecho a la propia imagen en España. Un análisis desde el derecho

constitucional, civil y penal», en Actualidad Jurídica Iberoamericana, núm. 8; pp. 437.

19

amparo que puede que efectivamente la vulneración al honor del fallecido afecte en la esfera

de la intimidad de la familia. Por tanto, reconociendo la separación de tales derechos, y con

ello planteando la siguiente cuestión, ¿sería posible hablar de un derecho a la intimidad en

cuanto al recuerdo? Esto es de gran interés, puesto que, si entendemos que tal intimidad abarca

el recuerdo familiar, se plantearían escenarios donde el derecho al olvido estaría íntimamente

desarrollado. Esto necesariamente tendremos que desarrollarlo en el estudio del derecho a la

propia imagen.

El contenido del derecho atiende realmente a dos conceptualizaciones, en primer lugar, la

importancia de la dignidad humana y, por otro lado, la cuestión acerca de su independencia del

derecho al honor. Para los juristas VERDA BEAMONTE y DE LAS HERAS VIVES no cabe que este

derecho sea una extensión del derecho al honor, si esto fuese así, no podríamos identificar

problemáticas exclusivas de la intimidad como pueden ser la intromisión ilegítima o la

vulneración del secreto de comunicaciones. Este derecho no solo es independiente, sino que, a

nuestro parecer, merece un mayor desarrollo normativo que el derecho al honor; porque cada

vez es más frecuente una corriente social donde se decide compartir y exponer lo privado en

un espacio digital público, y, por tanto, dando posibilidad a terceros de no distinguir lo

compartido voluntariamente de la efectiva vulneración del derecho a la intimidad. También

debemos desarrollar lo que se plantee con este derecho y a raíz de la normativa previa, los datos

personales y su relación con las nuevas tecnologías, el derecho a la intimidad y la personalidad

humana. Por ello, a continuación, afrontaremos distintas cuestiones, entre ellas, si son los datos

personales parte de la propia persona, o es contenido generado y por tanto ajeno.

RELACIÓN CON LOS DATOS PERSONALES

Como bien dijimos al inicio de este estudio uno de los aspectos de mayor interés y que más

nos conciernen es el de los datos personales. Atendiendo a la evolución de la sociedad en esta

última década podemos ver un cambio de paradigma, de lo físico a lo digital, de lo material a

lo intangible. Esto es de gran trascendencia entre otras cosas porque suscita una serie de dudas.

En primer lugar, debemos recordar que estamos por primera vez ante una realidad ajena al

individuo, que como recoge BEATRIZ MUROS, «puede crear cierta desconexión con el mundo real,

20

con la sociedad donde vivimos»18. Es decir, jamás ha habido en la historia, y menos aún, en

nuestra joven democracia un periodo donde los datos personales puedan circular sin permiso

o, mejor dicho, sin compartirse de manera activa por parte del individuo. Debemos matizar que

tal circulación destaca tanto por el aspecto cuantitativo como cualitativo, es decir, no solo

circula una inmensa cantidad de información, sino que también nos encontramos ante una

información de gran calidad y detalle. Siguiendo esa premisa nos encontramos ante una serie

de datos personales generados, recolectados y compartidos por el individuo de una manera

pasiva. Es decir, el individuo en su día a día genera datos y estos datos personales se utilizan

por las distintas partes interesadas.

En el punto tercero de su exposición de motivos, la LO 3/2018 recoge las nuevas circunstancias

del mercado interior y destaca la realidad actual donde los datos personales suponen un pilar

fundamental de la sociedad de la información. Por otro lado, destaca el legislador la existencia

de riesgos como consecuencia de la multiplicación exponencial de la información de los

individuos diciendo que «asimismo, se atiende a nuevas circunstancias, principalmente el

aumento de los flujos transfronterizos de datos personales como consecuencia del

funcionamiento del mercado interior, los retos planteados por la rápida evolución tecnológica

y la globalización, que ha hecho que los datos personales sean el recurso fundamental de la

sociedad de la información. El carácter central de la información personal tiene aspectos

positivos, porque permite nuevos y mejores servicios, productos o hallazgos científicos. Pero

tiene también riesgos, pues las informaciones sobre los individuos se multiplican

exponencialmente, son más accesibles, por más actores, y cada vez son más fáciles de procesar

mientras que es más difícil el control de su destino y uso».

Centrándonos otra vez en el derecho a la intimidad podemos desarrollar que tal es la evolución

del paradigma social que resulta insuficiente los mecanismos propios de un derecho

fundamental para su defensa. No solo nos encontramos con un problema de un aumento

generalizado de la desprotección de tal derecho, sino que encima los terceros que pueden

vulnerar la esfera personal de la intimidad se encuentran en una posición de mayor poder, por

lo que se produce una desprotección y una desigualdad notable. Un claro ejemplo de esto es el

artículo segundo, dos, de la LO 1/1982: «No se apreciará la existencia de intromisión ilegítima

en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por Ley o cuando el titular

18 BEATRIZ MUROS (2011): «El concepto de identidad en el mundo online», en Revista Electrónica

Interuniversitaria de Formación del Profesorado, núm. 14; pp. 51.

21

del derecho hubiere otorgado al efecto su consentimiento expreso». Es decir, se recoge la

inexistencia de intromisión ilegítima, y por tanto una vulneración del derecho a la intimidad si

esto se produce mediando consentimiento expreso y autorización. Aquí surgen varias

cuestiones entre ellas, si el consentimiento prestado no es expreso, o si se lleva a cabo mediante

aceptación de cláusulas enrevesadas o mediando engaño, nos encontramos ante una

vulneración del RGPD y de la LOPD. Por otro lado, podemos determinar que no solo se

vulneración de los datos personales del individuo, sino que también se produce un menoscabo

del derecho a la intimidad, y con ello, un ataque a la esfera personal del individuo.

En relación con lo anterior, vemos cómo rara vez el usuario de las nuevas tecnologías es

consciente del consentimiento que presta, bien como consecuencia de su desinterés o como

consecuencia del difícil acceso a los términos de uso. En ese sentido es numerosa la normativa

europea en la que se obliga a la transparencia en la gestión de datos. Destaca en ese aspecto la

Directiva 2009/136/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de noviembre de 2009

por la que se modifican la Directiva 2002/22/CE relativa al servicio universal y los derechos

de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas, la

Directiva 2002/58/CE relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la

intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas y el Reglamento (CE) 2006/2004

sobre la cooperación en materia de protección de los consumidores. Destacamos de la

Directiva 2009/136/CE exposición de motivos apartado 66 que recoge la necesidad de

transparencia a la hora de comunicar la información al usuario, como por ejemplo mediante las

llamadas cookies exponiendo que «puede que haya terceros que deseen almacenar información

sobre el equipo de un usuario o acceder a información ya almacenada, con distintos fines, que

van desde los fines legítimos (como algunos tipos de cookies) hasta aquellos que suponen una

intrusión injustificada en la esfera privada (como los programas espía o los virus). Resulta, por

tanto, capital que los usuarios reciban una información clara y completa como recogen el

RGPD y la LOPD; con ello, no quiere decir que no vayan a existir incumplimientos por un

exceso de información al usuario; por ello, el modo en que se facilite la información y se

ofrezca el derecho de negativa debe ser el más sencillo posible para el usuario.

Como podemos ver, la incidencia de los datos personales en la esfera protegida por el derecho

a la intimidad resulta amplia. Por ello, atendiendo a las cuestiones suscitadas debemos recalcar

la importancia de la determinación de la desprotección del individuo y si tal desprotección es

consecuencia de una mala gestión de los datos personales.

22

Por tanto y antes de desarrollar el derecho a la propia imagen debemos introducir las siguientes

cuestiones que nos ayudarán a determinar la efectiva incidencia: ¿es el derecho a la intimidad

asimilable con un derecho a la no recolección de datos personales?, ¿son los datos personales

una invasión de tal intimidad aún mediando consentimiento?

23

5. DERECHO A LA PROPIA IMAGEN

CONTENIDO

El derecho a la propia imagen es el tercero de los derechos fundamentales recogidos en el

artículo 18.1 de nuestra Constitución y el último derecho a desarrollar en nuestro estudio antes

de proceder a tratar las numerosas incidencias y cuestiones que han ido surgiendo a lo largo de

este trabajo.

Alrededor de este derecho surgen dos cuestiones de gran interés que han sido desarrolladas de

una manera muy concisa en la STC 156/2001, de 2 de julio. En primer lugar, en torno a la

importancia de la imagen como rasgo y, por otro lado, como información. En esa sentencia se

establece que el aspecto físico se trata del instrumento básico de identificación. No solamente

eso, sino que añade que, sin tal elemento, el individuo carecería de su primer elemento

configurador, siguiendo tal desarrollo en el sexto FJ se expone que «debe tenerse en cuenta que

el aspecto físico, en cuanto instrumento básico de identificación y proyección exterior y factor

imprescindible para el propio reconocimiento como individuo, constituye el primer elemento

configurador de la esfera personal de todo individuo (SSTC 99/1994, de 11 de abril, FJ

5;81/2001, de 26 de marzo, FJ 2) y por ello nuestro ordenamiento constitucional le dispensa

esta especial protección».

Por otro lado, se apunta en el sexto FJ que el derecho a la propia imagen en su dimensión

constitucional otorga al individuo titular la potestad de determinar la información generada por

tales rasgos. Esta concepción nos resultará muy útil a la hora de determinar la supuesta libertad

que tiene el individuo sobre su imagen y si la cesión de esta puede derivar en otras

vulneraciones.

El derecho a la propia imagen ha sido concebido por la jurisprudencia en varias ocasiones como

un derecho que puede ser limitado en caso de mediar un interés público. Esta limitación puede

atender, como apunta la STC 77/2009, de 23 de marzo, a su ponderación con la libertad de

expresión. Es decir, respecto al contenido de este derecho encontramos dos posibles

limitaciones, en primer una por parte del Estado y otra por parte del interés público derivado

de la libertad de información.

24

Estas limitaciones nos plantean una enorme cuestión, puesto que si atendemos al posible

desarrollo de esta llegamos a escenarios donde se deja desprotegido al derecho. Un ejemplo

podría ser la tergiversación de tales límites para plantear un Estado donde la captación de vídeo

sea de carácter global justificándose en la prevención de delitos. En este ejemplo, llevar a cabo

una ponderación del derecho a la imagen del individuo frente al aparente interés general

resultaría complejo; porque podrían tomarse defensas que se basen en la no importancia de los

medios sino el fin. Siguiendo este ejemplo, que no nos resulta improbable viendo su

implantación en determinados Estados actuales, podemos llegar a establecer que tal vez nos

encontremos ante el derecho que sufre la mayor incidencia de las nuevas tecnologías, en tanto

en cuanto no estamos hablando de vulneraciones individuales sino de sociedades enteras.

Debemos recordar que el auge de las nuevas tecnologías, en particular las audiovisuales y la

interconexión digital, han propiciado jamás imaginadas. El legislador pues, en su redacción

normativa no concibe originariamente que todos y cada uno de los sujetos de derecho fuesen a

tener la capacidad de llevar a cabo reproducciones fidedignas de la imagen ajena e incluso

editar tales representaciones para que así poder transmitir una situación ajena a la realidad. El

derecho a la propia imagen presenta un contenido aparentemente claro pero cuyas líneas son

muy difusas, de ahí que debamos llevar a cabo un análisis adicional porque lleva en sí un debate

sobre si se trata de una extensión del derecho al honor o si por el contrario se trata de un derecho

independiente. En el siguiente punto, explicaremos por qué consideramos que se trata de un

derecho independiente, desarrollando las distintas cuestiones que plantea en torno a las nuevas

tecnologías.

INDEPENDENCIA RESPECTO DEL DERECHO AL HONOR

El derecho a la propia imagen se presenta como un derecho de un contenido complejo y de un

desarrollo extenso19, al igual que el derecho al honor. Tal es el ámbito de desarrollo de estos

derechos que como venimos diciendo hay gran parte de la jurisprudencia y la doctrina que

consideran tales derechos como uno. Engloban el derecho a la propia imagen dentro del

derecho al honor y establecen que la imagen de uno mismo está necesariamente amparada por

su honor. Esta concepción, no solo reduce la protección de la esfera personal, sino que puede

19

FERNANDO M. GARRIDO POLONIO (2015): « El derecho a la propia imagen en la jurisprudencia española, una

perspectiva constitucional», en Universidad de Castilla- La Mancha; p 6.

25

derivar en desigualdades de aplicación. Como decíamos, en el derecho al honor, es frecuente

requerir el medio público para reconocer el menoscabo. Por tanto, muchos de los supuestos de

vulneración del derecho a la propia imagen no serían tales; porque no cumplirían los requisitos

que viene exigiendo el Tribunal Constitucional para constatar la lesión del derecho al honor.

El derecho a la propia imagen requiere de la independencia que hemos explicado. Tal vez sea

la STC 18/2015, de 16 de febrero la que mejor exponga esta necesaria separación: «Dicho lo

anterior, en relación con el derecho fundamental a la propia imagen hemos mantenido que

dicho derecho no puede ser concebido como una faceta o manifestación más del derecho a la

intimidad o el honor, pues si bien todos los derechos identificados en el art. 18.1 CE mantienen

una estrecha relación, en tanto se inscriben en el ámbito de la personalidad, cada uno de ellos

tiene un contenido propio específico”(STC 208/2013, de 16 de diciembre, FJ 3)» (cf. FJ

cuarto).

Sin embargo, aun viendo como la sentencia desarrolla la independencia, plantea otro problema

que debemos tratar. En el FJ séptimo de la citada sentencia, se establece una conexión con el

derecho a la intimidad, que implica que la vulneración al derecho a la propia imagen sea aún

mayor. Por lo que no solo nos encontramos con un derecho que necesariamente ha de ser

independiente al derecho al honor, sino que tiene como agravante la vulneración del derecho a

la intimidad.

Después de este apunte nos surge la siguiente duda ¿cómo es posible que el derecho al honor

que tradicionalmente ha sido considerado más completo se vea relegado por el derecho a la

propia imagen? Responder esta pregunta carece de sentido sino la englobamos en el marco de

la incidencia de las nuevas tecnologías, para ello en el capítulo siguiente trataremos las diversas

problemáticas que nos ayudarán a entender esta cuestión.

Por último, debemos acudir al artículo 4 del RGPD para reforzar uno de los apuntes que

hacíamos al inicio del capítulo y recordar que los rasgos identificables desglosables de la

persona son sujetos de protección entre ellos «varios elementos propios de la identidad física,

fisiológica, genética, psíquica, económica, cultural o social de dicha persona». Es decir, los

rasgos no solo son protegidos en su conjunto sino también de forma independiente. Por tanto,

son a su vez parte del derecho a la propia imagen.

26

6. RELACIÓN DE LAS PROBLEMÁTICAS

A lo largo de los capítulos previos hemos desarrollado la incidencia de las nuevas tecnologías

y los distintos problemas que surgen, ahora, el siguiente paso es ofrecer una visión global de

las distintas problemáticas y como se ven reforzadas al llevar a relacionarlas.

Si el estudio de cualquier aspecto del derecho es siempre una tarea compleja, cuando se trata

de un derecho fundamental nos encontraremos con muchas cuestiones previas que debemos

tratar antes incluso del desarrollo del propio derecho. Si, encima, nos proponemos la

ponderación de tales derechos con una externalidad como pueden ser las nuevas tecnologías,

nos encontraremos con cientos de modos de hablar de lo que justifica la ponderación sin llegar

a entrar realmente en el tema de estudio.

A largo de este trabajo hemos ido encontrando distintas problemáticas que se derivan de la

incidencia de las nuevas tecnologías. Antes responder a las cuestiones que se nos han planteado

y los problemas que presentan, creemos conveniente recordar que estas han podido surgir o

bien por la existencia de una realidad actual o por la posibilidad de una realidad futura.

Cuando desarrollamos el derecho al honor, se nos plantearon varias dudas que fueron

agrupándose en torno a una cuestión principal, el concepto de interés público. Como vimos, la

jurisprudencia no desarrolla de una manera uniforme lo que se puede considerar interés general;

planteándosenos preguntas en torno a la posibilidad de existir interés general en espacios

digitales. No solo suscitó esto una duda de carácter conceptual en torno a lo que se considera

de interés público o general, sino que apreciamos que sería legítimo hablar de interés general

en espacios de carácter privado. Como vimos, diversas sentencias dotaban al interés de un

criterio más bien cuantitativo y nuestro matiz fue la existencia de medios privados; donde podía

haber más individuos que los que pudo imaginar el constituyente en la redacción del artículo

18.1 de la CE.

Siguiendo con el derecho al honor, llegamos a una problemática íntimamente afectada por la

proyección de la esfera personal. Consideramos la esfera personal ampliada a una dimensión

digital; planteándosenos varias cuestiones. Por un lado, deberíamos matizar si es englobable la

reputación online, en tanto en cuanto puede llegar a ser sujeto de una protección incluso

27

patrimonial; y, por otro lado, si tal esfera digital ampliada estaba correctamente protegida por

nuestro actual derecho al honor y su contenido.

Al afrontar el estudio del derecho a la intimidad nos topamos con problemas algo más

conceptuales; puesto que partimos de sentencias donde no solo establecían el derecho a la

intimidad como algo perteneciente al individuo, sino también al derecho al recuerdo que tiene

su familia. Siguiendo esta línea de pensamiento, nos planteábamos como la incidencia aquí

cobra importancia en la necesidad de la regulación de un derecho al olvido. Este derecho a

elegir ser o no recordado está muy relacionado con la protección de los datos personales. Aquí

surgió otra de las problemáticas de esta incidencia de las nuevas tecnologías, incluso hilándose

con el derecho al honor.

Apuntábamos que precisamente este derecho a intimidad del recuerdo estará marcado por un

respeto a esos datos que permanecen en los medios informáticos. Es decir, podrían surgir

vulneraciones que atenten contra la protección de datos, el derecho al honor, el derecho a la

intimidad e incluso al derecho a la propia imagen. Como vemos, se presenta en el derecho a la

intimidad la mayor de las incidencias puesto que está vinculado con los otros derechos

estudiados.

Por otro lado, siguiendo el desarrollo de los datos personales llegábamos a una encrucijada;

donde debíamos elegir si los datos personales se consideran parte de la esfera personal o si, por

el contrario, se trata de un contenido generado cuya propiedad – y, por tanto, el ejercicio de los

derechos – pertenece a quien los recolecta.

En cuanto a la incidencia sobre el derecho a la propia imagen, se plantea como una cuestión

muy compleja, tal es la dificultad de estudio que es necesaria la conceptualización de su

independencia frente el derecho al honor. Aún con ello, son numerosas las problemáticas que

surgen y por ello consideramos englobarlo en torno a los rasgos identificables y su pertenencia

o no al individuo. Un rasgo identificable es toda captación de una parte de la imagen del

individuo mediante la cual este pueda ser identificado y diferenciado, sin embargo, surgen

dudas en torno a la potestad que realmente tiene el individuo sobre tales partes. La

jurisprudencia clásica lo pondera como algo de no mucha importancia, al no mediar criterios lo

suficientemente importantes como para considerar como tal la vulneración.

28

Por otro lado, establecemos como cada vez son más los escenarios donde mediante la captación

de rasgos de manera separada se consigue una información muy valiosa con un procesamiento

de tales imágenes. Por ello, surge la citada problemática acerca de si los rasgos identificables

se engloban o no en el derecho a la propia imagen y si el posterior procesamiento constituye

una vulneración de otros derechos.

Debemos atender a la incidencia de una forma más global y siguiendo la estrecha relación de

los derechos estudiados. Como citábamos al principio, tal es la semejanza de estos derechos,

que el legislador en ocasiones los ha desarrollado de manera indistinta, siendo esto de especial

interés para plantear una última problemática.

Como hemos querido demostrar, la incidencia de las nuevas tecnologías no se caracteriza a

priori por unas consecuencias exactas, sino que destaca por la incertidumbre que la acompaña.

Y, en consecuencia, plantear una vez más la incertidumbre existente en el estudio de los propios

derechos; porque afecta a estos, en este caso, las nuevas tecnologías, se presenta como un

argumento de peso para plantear una regulación más exhaustiva o no tan abstracta sobre las

problemáticas desarrolladas.

Finalmente, y antes de concluir este trabajo y pasar al último capítulo nos gustaría introducir la

que consideramos ha sido la constante duda del trabajo. ¿Y si surge algo nuevo? Con esto

queremos decir, que somos conscientes en tanto en cuanto hemos intentado concretar en

relación con lo actual, de la incertidumbre existente sobre lo futurible. Atendiendo a esto,

debemos decir que a lo largo del estudio una de las realidades que han quedado latentes es la

capacidad de reacción de nuestro ordenamiento jurídico para poder dar respuesta a estas

incidencias.

29

7. CONLUSIONES

A lo largo de este estudio, hemos ido desmenuzando los contenidos del artículo 18 de nuestra

Carta Magna, hemos desarrollado y expuesto la necesaria independencia de cada uno de ellos

observando en el proceso cómo se ven afectados por el incesante desarrollo de las nuevas

tecnologías.

Apuntábamos al principio del trabajo la importancia de lograr una visión individual de los tres

derechos, manteniendo el hilo conductor de estos mientras que desarrollábamos la problemática

que los acompaña. Hemos planteado las numerosas problemáticas consecuencia de esa luz que

incide y descubre la falta de previsión normativa. Y creemos que hemos logrado el objetivo

propuesto.

Tras el estudio, indicamos tres conclusiones principales:

1) El derecho al honor queda relegado a un segundo plano.

2) El derecho a la intimidad es el más afectado y el que requiere mayor atención.

3) El derecho a la propia imagen requiere un desarrollo de los rasgos identificables.

El derecho al honor se encuentra muy influenciado por las comunidades digitales, que, por su

incidencia en el derecho, deben ser consideradas objeto de interés público. Añadido a esto, es

notable la importancia de la incidencia atendiendo al tamaño del medio en el que se puede

producir la vulneración de tal derecho. Con ello afirmamos que resulta innegable la incidencia

de lo que se produzca en el medio digital sobre el derecho al honor, no solo presenciamos un

aumento de las posibles formas de vulnerar el honor, sino que se añade la problemática de

considerar si la esfera personal se proyecta a través de una esfera digital que también requiere

protección. Por tanto, existiendo una incidencia doble, pero ello, no quiere decir, que este

derecho no quede relegado.

En cuanto al derecho a la intimidad dijimos que se encuentra directamente marcado por el cada

vez más común comportamiento social mediante el cual se comparte información que se

encuentra en el límite de lo que puede considerarse parte de la esfera de protección del derecho.

Con ello, nos surgía la duda de si los datos compartidos son como creemos parte de la esfera

personal o si por el contrario son elementos generados que no merecen tal protección. En este

30

caso defendemos que toda vulneración del trato de los datos compartidos supone una incidencia

en la esfera de protección del derecho. Además, es este derecho el que más se ve afectado por

la aparición de las nuevas tecnologías, siendo necesario un mayor desarrollo normativo para

hacer frente al aumento de las incidencias, y con ello, de posibles vulneraciones.

En tercer lugar, afrontamos la incidencia del derecho a la propia imagen desarrollando los

conceptos de rasgos identificables y determinados. Para nosotros, la existencia de medios que

permitan el uso de diferentes rasgos identificables y su posterior agregación supone una

incidencia sobre este derecho, tanto es así, que como dijimos renegar de tal incidencia supondría

rechazar que los rasgos de una persona son desglosables e inherentes a la esfera personal y por

tanto protegidos y sujetos de vulneración. Por ello, es necesario un tratamiento normativo más

completo sobre los rasgos identificables y concretos.

Siguiendo el orden del estudio, debemos volver una vez más al elemento conductor de este

estudio, la incidencia de las nuevas tecnologías que se plantea como una realidad a la que el

ordenamiento jurídico debe dar respuesta. Las distintas incidencias producen incertidumbre que

puede ser concretada en vulneraciones de derechos. Por tanto, el ordenamiento no solo debe

anteponerse a las posibles incertidumbres sino regular las incidencias que las puedan causar.

Es necesaria la separación de los derechos fundamentales, y es precisamente esa separación la

que mejor transmite y recoge la incidencia de las nuevas tecnologías. Es de tal magnitud dicha

incidencia que para poder llevar a cabo una correcta defensa y regulación de tales derechos se

deben desvincular entre sí y darles la categoría de separados. Solo estudiando y defendiendo el

carácter de derecho individual podemos comprender la trascendencia de la incidencia.

Con todo lo anterior, sugerimos que el legislador lleve a cabo un ejercicio de análisis y

ponderación de los distintos derechos estudiados y dé respuesta a las diferentes incidencias en

función de la importancia de cada una. Para ello, es preferible un desarrollo intensivo de estos

derechos, si bien es verdad hay muchas realidades que quedan excluidas por lo que si

tuviésemos que sugerir lo que consideramos esencial sería proteger el derecho a la intimidad

ponderando con cuatro conceptos que extraemos de las conclusiones: interés público, esfera

personal, esfera digital e incertidumbre.

31

Por último, volviendo a lo que abría este trabajo, la incidencia, del latín incidentia no es una

realidad negativa, es una realidad, y como tal, es deber del ordenamiento jurídico desarrollarse

en torno a dicha realidad, el ordenamiento debe florecer allá donde lleguen los rayos de luz.

32

8. BIBLIOGRAFÍA

LEGISLACIÓN

- España. Constitución Española. Boletín Oficial del Estado, 29 de diciembre de 1978, núm.

311, pp. 29313 a 29424

- España. Convenio para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado

de datos de carácter personal, hecho en Estrasburgo, de 28 de enero de 1981. Boletín Oficial

del Estado, 15 de noviembre de 1981, núm. 274, pp. 36000 a 36004

- España. Decreto 3585/1970, de 21 de diciembre, sobre reorganización de los Servicios de

Telecomunicación. Boletín Oficial del Estado, 6 de diciembre de 2018 núm. 294 pp. 119788 a

119857

- España. Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, la

intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Boletín Oficial del Estado, 14 de mayo de

1982, núm. 115, pp. 12546 a 12548

- España. Ley Orgánica 2/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de rectificación.

Boletín Oficial del Estado, 27 de marzo de 1994, núm. 74, pp. 8387 a 8387

- España. Ley Orgánica 3/2018 , de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía

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ECLI:ES:TC:1997:3

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ECLI:ES:TC:1998:94

- Tribunal Constitucional de España (Sala Segunda) Sentencia núm. 231/1998 de 1 de

diciembre. ECLI:TC:1998:231

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ECLI:ES:TC:1999:144

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octubre ECLI:ES:TC:1999:180

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noviembre ECLI:ES:TC:1999:202

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ECLI:ES:TC:2001:156

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septiembre. ECLI:ES:TC:2001:186

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diciembre. ECLI:ES:TC:2007:236

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ECLI:ES:TC:2009:159

- Tribunal Constitucional de España (Sala Primera). Sentencia núm. 154/2009 de 14 de

septiembre. ECLI:ES:TC:2009:154

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ECLI:ES:TC:2010:23

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diciembre. ECLI:ES:TC:2013:208

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- Tribunal Constitucional de España (Sala en Pleno). Sentencia núm. 15/2014, de 30 de enero.

ECLI:ES:TC:2014:15

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ECLI:ES:TC:2014:43

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ECLI:ES:TC:2014:79

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