LA EXCESIVA ONEROSIDAD SOBREVINIENTE O HARDSHIP ...
101
1 LA EXCESIVA ONEROSIDAD SOBREVINIENTE O HARDSHIP INSTRUMENTO PARA EL MANTENIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONOMICO EN LOS CONTRATOS MERCANTILES DE TRACTO SUCESIVO BIBIANA MARCELA GUTIERREZ CASTRO Tesis para optar por el título de magíster en Derecho Contractual Público y Privado UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS INSTITUTO DE POSTGRADOS FACULTAD DE DERECHO BOGOTÁ D.C. 2014
Transcript of LA EXCESIVA ONEROSIDAD SOBREVINIENTE O HARDSHIP ...
1
LA EXCESIVA ONEROSIDAD SOBREVINIENTE O HARDSHIP INSTRUMENTO PARA
EL MANTENIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONOMICO EN LOS CONTRATOS
MERCANTILES DE TRACTO SUCESIVO
BIBIANA MARCELA GUTIERREZ CASTRO
Tesis para optar por el título de magíster en Derecho
Contractual Público y Privado
UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS
INSTITUTO DE POSTGRADOS
FACULTAD DE DERECHO
BOGOTÁ D.C. 2014
2
Tabla de Contenido
Pág
INTRODUCCION …………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………..3
1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA EXCESIVA ONEROSIDAD SOBREVINIENTE…………………………………………..5 2. CONCEPTO DE LA EXCESIVA ONEROSIDAD SOBREVINIENTE O HARDSHIP…………………………………………..14 3. LA EXCESIVA ONEROSIDAD SOBREVINIENTE EN LA JURISPRUDENCIA………………………………………………..19 3.1 APORTE DE LA DOCTRINA ACERCA DE LA JURISPRUDENCIA EN LOS PRINCIPALES SISTEMAS JURIDICOS……………………………………………………………………………………………………………………………………………………………..19
3.2 LA JURISPRUDENCIA ARBITRAL INTERNACIONAL……………………………………………………………………………………………..29 3.3 SITUACION JURISPRUDENCIAL EN COLOMBIA…………………………………………………………………………………………………...35 4. NATURALEZA JURÍDICA DE LA EXCESIVA ONEROSIDAD SOBREVINIENTE…………………………………………..49 5. SOLUCIONES A LOS EVENTOS DE EXCESIVA ONEROSIDAD SOBREVINIENTE A TRAVÉS DE LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS…………………………………………………………………..61
5.1 LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS…………………………………………………………..61 5.2 CLÁUSULAS DE ADAPTACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS CONTRACTUALES…………………………………………..67 5.3 REVISIÓN DEL CONTRATO POR EXCESIVA ONEROSIDAD SOBREVINIENTE Y MECANISMO DE SOLUCIÓN ADECUADO…………………………………………………………………………………………………………………………………………………………..74
6. CONCLUSIONES………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………..82 REFERENCIAS…………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………….84
3
INTRODUCCION
Desde la época del imperio romano la doctrina y la
jurisprudencia han buscado mecanismos tendientes a remediar el
cambio de las circunstancias en los contratos de tracto sucesivo
enfrentándose a lo largo de la historia posiciones tendientes a
su aceptación frente a radicalismos que propenden por la fuerza
vinculante del contrato, que pese a permanecer en algunas
legislaciones tiende a disminuir y ser relegado por las más
recientes compilaciones sobre contratos mercantiles
internacionales, antecedentes que se abordaran en este estudio.
Así las cosas, dentro del contexto de la globalización los
contratos mercantiles de tracto sucesivo pueden verse afectados
en la equivalencia económica por cambios imprevistos de orden
económico, político y legislativo, etc. que generen la ruptura
en grado sustancial de la prestación inicialmente pactada; estos
sucesos deben tener lugar con posterioridad a la celebración del
contrato y trae como consecuencia aquello que la doctrina y los
más recientes principios sobre contratación internacional llaman
excesiva onerosidad sobreviniente, hardship o cambio de
circunstancias que es diferente tanto de la fuerza mayor como de
la excesiva desproporción y de la teoría de la imprevisión;
además, es viable de aplicarse a la luz de lo establecido en el
artículo 79 de la Convención de Viena sobre Compraventa
Internacional de Mercaderías.
El derecho contractual en la actualidad no cuenta con
regulaciones unificadas a nivel de las legislaciones de los
4
estados nacionales que les brinden a los contratantes una
solución adecuada frente a este tema, como quiera que aún
subsisten sistemas jurídicos que le dan primacía a la fuerza
vinculante de los contratos, por ello dentro del contexto de la
internacionalización del derecho mercantil en materia de
contratos han surgido principios que unifican lo referente a los
contratos con alcance universal para el caso de los principios
unidroit y local: europeo que fue compilado en los Principios
Europeos de Derecho Contractual, los cuales sin duda garantizan
la materialización del principio de la buena fe, de la justicia
y equidad contractual.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional e
internacional han aportado sus criterios en torno a la
aplicación de esta figura que hoy dentro del escenario de la
globalización tiende a ser más aceptada en algunas legislaciones
nacionales, motivo por el cual se estudiará este tema desde esos
puntos de vista para luego llegar a los mecanismos que les
garantizan a los comerciantes las soluciones más adecuadas y
agiles frente a hechos que den lugar a situaciones de excesiva
onerosidad sobreviniente o hardship, tales como las cláusulas de
hardship, las cláusulas de fuerza mayor, y las cláusulas de
revisión de precios y tasa de cambio que han surgido de los usos
y costumbres establecidos en el marco del comercio
internacional, proponiendo finalmente el empleo de los
mecanismos alternativos de solución de conflictos y en especial
la mediación calificada en asuntos mercantiles como opciones
viables para resolver los conflictos en torno a la excesiva
onerosidad sobreviniente o hardship.
5
1. EVOLUCION HISTORICA DE LA EXCESIVA ONEROSIDAD SOBREVINIENTE
Aunque existe divergencia en la doctrina frente al momento
histórico del surgimiento de las teorías que fundamentan el
cambio de circunstancias, en razón a que algunos autores la
ubican en la edad media (Abatti & Roca, 2002) y otros en la
época correspondiente al imperio romano (Martínez, 2010), es
notorio que contamos con escritos de autores de esa época, cuyas
obras permiten constatar en nuestros días, que efectivamente en
el Derecho desarrollado en el Imperio Romano se conocieron
algunos de los supuestos de hecho que configuran la teoría en la
actualidad.
Algunos doctrinantes han estudiado las figuras que en el derecho
romano constituían la solución a los problemas de eventos
sobrevenidos que se presentaban en contratos de larga duración,
dentro de ellas están la locación de fundos rústicos, donde se
empleó la remedio mercedis1 que buscaba proteger el interés del
arrendador del fundo rustico para adaptar las prestaciones a la
realidad modificada por las circunstancias excepcionales ajenas
a su querer propendiendo de esta forma por evitar que los
arrendatarios se vieran en situaciones de miseria y a impedir la
decadencia del sector agrícola italiano de la época imperial;
también la locatio operis que se aplicaba en los contratos de
obra cuando la construcción de un edificio resultaba imposible a
causa del hundimiento del terreno destinado a tal fin y en el
ámbito público la Lex Iulia que protegía a deudores que por
1 “La remissio mercedis es fruto de una larga elaboración jurisprudencial que
había adecuado a las exigencias de la praxis y de la económica agrícola los
principios fijados por SERVIO en orden a la distribución del riesgo en las
locaciones de fundos rústicos.” (Chamie, 2013. P: 56)
6
causas ajenas a su voluntad se encontraban en situación de
insolvencia (Chamie, 2013 a).
Así las cosas, la doctrina que ha traído a nuestros días el
aporte del derecho romano, manifiesta también que “Desde la
época del Derecho Romano los juristas SENECA y CICERON
construyeron el fundamento teórico y moral de lo que hoy
conocemos como teoría de la imprevisión” (Barbosa & Neiva,
1992,p.4a); por ello CICERON consideraba que el transcurso del
tiempo puede ocasionar que las circunstancias previstas por las
partes al celebrar el contrato se modifiquen: “Aquello que el
tiempo hace cambiar, hace cambiar la función y no siempre es la
misma”. (Pérez, 2009, p.250). Esto como quiera que los negocios
de tracto sucesivo pueden verse afectados durante su ejecución
por el acaecimiento de sucesos extraordinarios.
De acuerdo a lo anterior, se podría pensar que las doctrinas
planteadas por los tratadistas de la época imperial son las que
constituyeron la base que fundamentó la estructura de la
cláusula rebús sic stantibus en el Medioevo, de la teoría de la
imprevisión en el Derecho Administrativo Francés y de la
excesiva onerosidad sobreviniente o hardship en la
contemporaneidad.
Sin embargo, autores como DEMOGUE consideran que la Teoría de la
Imprevisión nació en el Derecho Canónico durante la Edad Media
con el propósito de evitar el enriquecimiento de un contratante
a expensas de otro por ser ello contrario a la moral cristina. 2
2 (Pablo Rodríguez H vs F. Bravo & cia S.A, 1938).
7
También durante el Medioevo el doctor Angélico (trad. en 1998)
en su “Tratado sobre la justicia” al referirse a la justicia
conmutativa propende porque a través de la restitución se
restablezca la igualdad de las prestaciones, sustento principal
del equilibrio económico del contrato.
Los fundamentos planteados por los canonistas durante la edad
media, tienen un contenido moral que parte del supuesto de que
no es licito enriquecerse a costa de otro y mucho menos mentir
para engañar al otro, se fundamentan en el principio de la buena
fe (Valencia, 1998). En aplicación de este principio, las partes
han contratado con la intención de cumplir y sin conocer las
circunstancias que a futuro puedan alterar la prestación a un
punto que desborda los límites de lo inicialmente pactado en
perjuicio de uno u otro extremo de la relación negocial, lo cual
garantiza la realización de la justicia y la equidad como fines
esenciales del derecho.
Con posterioridad a los periodos históricos anteriormente
referidos, la figura de la cláusula rebus sic stantibus se
afianzó entre los siglos XVI Y XVII (Barbosa & Neyva, 1992 b),
época para la cual es explicada por la doctrina con los mismos
criterios con los que hoy se conoce.
A nivel de la ciencia jurídica entre los siglos XVIII y XIX tuvo
lugar la decadencia en el uso de la cláusula rebús sic
stantibus:
A medida que iba imponiéndose el Racionalismo Positivista
(fines del siglo XVIII y principios del XIX), la teoría de
la cláusula Rebus sic stantibus cayó en desuso en el ámbito
del derecho privado, como quiera que no contaba con una
8
fundamentación jurídica sólida más allá de la ficción de
presumir que en todo contrato iba implícita la cláusula
Rebus sic stantibus. (Acuña & Novoa, 2004, p. 12)
No obstante lo anterior, estos siglos constituyeron un periodo
de codificación normativa principalmente en Alemania, país que
inició la consagración positiva de la cláusula rebus sic
stantibus. “Así encontramos la primera aplicación positiva de la
teoría en el Código Civil bávaro de 1756 llamado Codex
Maximilianeus.” (Jiménez, (S.F), P. 15) y en la Ley General de
Prusia de 1794 (Zweigert, K. & Kotz, H., 1998; Oviedo 2009). Lo
cual evidencia que el ordenamiento jurídico alemán, influido por
posiciones doctrinarias y jurisprudenciales en esa época fue más
abierto que otras legislaciones al admitir el cambio de
circunstancias en el contrato, posición que no conservaría en el
código civil de 1900 al considerar el legislador alemán de
entonces que ponía en riesgo la seguridad del comercio. (Oviedo,
2009)
Vemos entonces que tras la pérdida de vigencia de la teoría en
el siglo XIX, esta vuelve a ser tenida en cuenta durante los
albores del siglo XX, gracias a los aportes de la doctrina
alemana que con Erick Kautman a la cabeza la propusieron: “La
doctrina de la cláusula resbus sic stantibus aparece de nuevo en
la literatura jurídica poco antes de la primera guerra mundial”
(Larenz, 1956) con el objetivo de brindar soluciones a
circunstancias ajenas a la celebración del negocio y que por su
ocurrencia afectaran la finalidad esencial del mismo.
Lo anterior evidencia que contrario a lo manifestado por la
doctrina mayoritaria sobre la materia, no es el célebre caso del
9
gas de Bordeux el principio de la aplicación de la teoría del
cambio de circunstancias en el ámbito del derecho privado
durante los inicios del siglo XX.
Con posterioridad a los planteamientos de los doctrinantes
alemanes y como consecuencia de la primera guerra mundial y
debido a las circunstancias legales, económicas, sociales y
políticas que acontecimientos de tal naturaleza generan para la
humanidad (Rocher, 1991). La jurisprudencia francesa consideró
la teoría de la imprevisión como la solución aplicable frente a
hechos que generaban desequilibrio en los contratos de concesión
celebrados con el Estado.
Es importante anotar que durante el inicio del siglo XX, la
cláusula rebus sic stantibus se constituyó en el fundamento de
la teoría de la imprevisión que fue introducida por vía
jurisprudencial por el Consejo de Estado Francés3, así como de la
alteración de la base negocial, figura propia del derecho
alemán, cuyo principal exponente es el jurista Karl Larenz y de
la excesiva onerosidad sobreviniente o hardship acogida por
diversas legislaciones y por algunos principios de la
contratación internacional.
En consonancia con lo anterior, durante ese siglo varias
legislaciones dentro de las que se encuentran la italiana, la
3El Concesionario debía prestar el servicio a un precio que fue determinado
con fundamento en el precio del carbón, materia prima que con ocasión de la
guerra sufrió un aumento en el precio, trayendo como consecuencia la ruptura
del equilibrio económico del contrato, motivo por el cual, aplicando la
Teoría de la imprevisión, el Tribunal ordenó la revisión de las condiciones
contractuales y el pago de la indemnización a cargo del Municipio. (Oviedo,
2009, P.6, b)
10
peruana, la argentina, la Boliviana y la colombiana, etc,
positivizaron en sus codificaciones Civiles y Mercantiles la
excesiva onerosidad sobreviniente o hardship tal como le llaman
en la actualidad los principios de la contratación internacional
y que aunque tiene unos requisitos similares a la teoría de la
imprevisión, se diferencia de esta en la manera en que más
adelante se expondrá.
También es importante anotar que durante las últimas décadas del
siglo XX e inicios del siglo XXI, se incrementó la
globalización4, fenómeno de orden jurídico, político económico,
tecnológico y cultural “que tiene la tendencia a mundializar o
universalizar lo que tiene procedencia local” (URBINA, ACOSTA,
DURAN & PALOMARES, 2011). Eliminando las fronteras físicas de
los estados nacionales y las barreras jurídicas en materia de
contratos.
Con el desarrollo de la globalización y la evolución de la
tecnología que conlleva esta, se hace necesario buscar
mecanismos jurídicos que agilicen los actos mercantiles, hecho
que trae como consecuencia la creación de instrumentos legales
que brinden mejores posibilidades para los comerciantes que los
mecanismos de derecho interno de un determinado país,
garantizándoles la uniformidad normativa en la regulación
contractual, por ello en 1944 se creó en Roma el Instituto para
la Unificación del Derecho Mercantil Internacional (Unidroit)5,
4 “Guiddens define la Globalización como “la intensificación de las relaciones
sociales a nivel mundial que vincula localidades distantes, de tal manera que
los acontecimientos locales son modelados por eventos que tienen lugar a
muchas millas de distancia y viceversa.” (Cit. Por Sousa. La Globalización
del Derecho (1998). Universidad Nacional de Colombia. P, 38) 5 “El Unidroit es una organización intergubernamental independiente con su
asiento en el Chalet Aldobrandini en Roma. Su objetivo estudiar las
11
institución que en 1994 promulgó unos principios6 aplicables a
los contratos mercantiles internacionales, los cuales dedican un
capitulo al estudio de la excesiva onerosidad sobreviniente.
Los Principios sobre los Contratos Comerciales
Internacionales elaborados por Unidroit son un gran aporte
para uniformar el derecho sustantivo aplicable a los
contratos comerciales internacionales (Perales, 2009)
Así mismo, la Unión Europea ha venido propendiendo por la
unificación de su legislación en esta materia, para lo cual
encargaron al jurista Ole Lando preparar los Principios Europeos
de Derecho de los Contratos que desarrollan en igual sentido de
los principios Unidroit7 el tema referente al cambio de
circunstancias que alteran el equilibrio económico del contrato
mercantil de ejecución periódica, lo cual evidencia junto con
las más recientes reformas legislativas llevadas a cabo en los
últimos tiempos que en su gran mayoría los ordenamientos
jurídicos tienden a la adopción de las reglas sobre excesiva
necesidades y métodos para la modernización y armonización del derecho
privado y, en particular la ley comercial. El instituto fue creado en el año
de 1926 como un órgano auxiliar de la liga de las naciones. En el año 1940 y
ante el colapso de la Liga de las Naciones fue restablecido sobre la base de
un acuerdo multilateral entre los diferentes Estados que lo integran. (Cit.
Por Rodríguez, 2009, P.254 en Introducción al Derecho Comercial
Internacional. Ed. Universidad Externado) 6 Los principios Unidroit son una muestra de la internacionalización del
derecho mercantil y pueden constituir una fuente idónea para las
legislaciones internas de los Estados, también para la elaboración de los
contratos, porque le permiten a las partes unificar criterios y regulaciones
contractuales, pese a la diversidad geográfica y normativa que pudiese
existir entre ellas y finalmente son una fuente para la jurisprudencia que
con fundamento en los principios ha venido resolviendo los asuntos jurídicos
sobre este tema (Oviedo, 2003) 7 A partir de 1968 se concibió la idea de crear un conjunto normativo para los
Contratos Comerciales Internacionales con aportes de representantes de todos
los sistemas jurídicos, así como de expertos en materia de contratación de
diversos países. Los Principios fueron finalmente publicados en 1994 .
(Oviedo, 2010, P. 304. En Derecho Internacional de los negocios. Ed.
Universidad Externado. Tienen como fin establecer reglas generales que fueron
concebidas para los contratos mercantiles internacionales.)
12
onerosidad sobreviniente (Rivera, 2011) en oposición a las tesis
del siglo anterior que se resistían a la adopción de este
principio de derecho.
Tanto los principios unidroit como los principios Europeos de
Derecho Contractual (PEDC) son una clara muestra de la
unificación del derecho mercantil internacional que es relegado
por las legislaciones nacionales que tienden a la desaplicación
en sus normas contractuales de instrumentos como estos que en el
marco de la globalización eliminan barreras jurídicas entre los
comerciantes y facilitan la unificación de criterios en materia
de contratos, ya que “constituyen un conjunto de reglas
generales en materia de contratación mercantil internacional.”
(Pendon, 1999) y dinamizan con su alcance el contrato en todas
sus fases, inclusive en una eventual controversia por la
claridad que hay cuando se hace uso de estas herramientas en lo
referente a la ley aplicable.
En igual sentido, en nuestro ordenamiento jurídico el legislador
de 1971 al expedir el actual estatuto mercantil, basándose en el
código italiano de 1942, consagró positivamente la teoría de la
excesiva onerosidad sobreviniente en el artículo 868 de esta
codificación; sin embargo, fue la Honorable Corte Suprema de
Justicia, la entidad que introdujo por vía jurisprudencial desde
una perspectiva netamente conceptual la llamada teoría de la
imprevisión en el campo del derecho privado, durante los
primeros años del siglo XX8.
8 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 29 de octubre de 1936 y sentencia
del 23 de mayo de 1938
13
Por otra parte, en materia de contratación estatal, la
normatividad colombiana, mediante la Ley 80 de 1993, reformada
por la Ley 1150 de 2007, regula en sus artículos 5º y 27 lo
referente a la ruptura del equilibrio económico del contrato,
estableciendo como un derecho del contratista el
restablecimiento de la ecuación financiera a un punto de no
perdida cuando se rompa la equivalencia económica del contrato
estatal, lo cual ha permitido que la Jurisprudencia del Consejo
de Estado hubiese sido más dinámica a diferencia de lo que
ocurre en la jurisdicción ordinaria como más adelante se
analizará.
Finalmente, es procedente concluir que a lo largo de la historia
jurídica tanto la doctrina como la jurisprudencia han aportado
soluciones tendientes a restablecer el equilibrio económico del
contrato conmutativo de tracto sucesivo, las cuales varían entre
la cláusula rebus sic stantibus, la teoría de la imprevisión,
propia del derecho administrativo francés, la alteración de
circunstancias desarrollada en Alemania, teniendo como principal
exponente al jurista Karl Larenz y la excesiva onerosidad
sobreviniente o hardship, figura que se aplica en el derecho
privado y en los principios de la contratación internacional
desarrollados recientemente9, con lo cual se garantiza la equidad
que debe imperar en las relaciones contractuales sobre las
decimonónicas posiciones doctrinarias y jurisprudenciales que
9 Lo anterior, algunos autores consideran que para garantizar la
competitividad del Estado y la continuidad del contrato es viable reconocerle
al contratista mecanismos de renegociación del contrato frente a
circunstancias imprevistas que puedan acaecer durante su ejecución, con lo
cual se abre paso a la aplicación de la excesiva onerosidad sobreviniente o
hardship en materia de contratación estatal. (Palacio Hincapié, Juan Ángel.
La Contratación de las Entidades Estatales. Librería Jurídica Sánchez R,
Ltda. Sexta Edición, Bogotá, 2010, pág. 516.
14
propenden por la fuerza de Ley de los contratos (Pacta Sunt
servanda).
2. CONCEPTO DE LA EXCESIVA ONEROSIDAD SOBREVINIENTE
Para realizar la precisión conceptual de la figura jurídica
materia de este estudio es importante tener en cuenta que la
doctrina de forma mayoritaria ha tenido la tendencia a tratar de
manera similar a la excesiva onerosidad sobreviniente y la
teoría de la imprevisión, así mismo suelen utilizarse para
referirse a esta la expresión latina rebus sic stantibus y el
término inglés hardship acogido por los Principios Unidroit.
En virtud de lo anterior, puede concluirse que la formula latina
rebus sic stantibus10 y las demás expresiones aludidas, hacen
referencia al cambio de las circunstancias contractuales que
alteran la equivalencia de la prestación.
Ahora bien, es hasta inicios del siglo XX que la Jurisprudencia
del Consejo de Estado Francés11 denominó teoría de la imprevisión
a los eventos sobrevinientes que las partes no pudieron prever
al momento de celebrar el contrato estatal, los cuales hacen más
difícil o más costosa la ejecución de este.
Así mismo, con el advenimiento de la consagración en el derecho
positivo del cambio de circunstancias se introdujo el nombre de
excesiva onerosidad sobreviniente en las algunas legislaciones
10 “La cláusula rebus sic stantibus es quizá el argumento más antiguo de los
partidarios por la admisión de la imprevisión en materia civil. Lo que
establece esta cláusula es que no se puede obligar al cumplimiento de una
obligación si a la fecha de su ejecución, circunstancias extraordinarias e
imprevisibles hacen que la prestación resulte excesivamente onerosa o
gravosa para la parte obligada a su cumplimiento” (Morales, Dickson. (s.f).
El Equilibrio Económico en los contratos. P, 2) 11 Cit por. Cediel. (2004). Equilibrio Económico del Contrato. Revista de
Derecho Público No. 17. Universidad de los Andes.
15
comerciales y civiles y en los principios unidroit. Lo mismo
ocurrió con el de Hardship su expresión sinónima en inglés y de
uso frecuente en el comercio internacional.
Por excesiva onerosidad ha de entenderse la alteración del
equilibrio contractual por la ocurrencia de eventos
sobrevinientes a la celebración del contrato que lo hacen más
difícil o más costoso en su ejecución (Oviedo, 2009, p, 4).
Aunado lo anterior a que las partes no pudieron prever la
ocurrencia de dichos sucesos al momento de la celebración del
contrato y con su aplicación se busca la equidad frente a la
ocurrencia de situaciones sobrevenidas (Madrid, 1998), lo cual
constituye una excepción al principio general de la fuerza
vinculante de los contratos.
En igual sentido, la Sección Segunda de los Principios Unidroit
preceptúa que existe excesiva onerosidad sobreviniente cuando se
presenta una alteración fundamental del equilibrio de la
prestación:
Los Principios de UNIDROIT consideran que existe excesiva
onerosidad sobreviniente cuando el equilibrio del contrato
es alterado de modo fundamental por el acontecimiento de
ciertos eventos, bien porque el costo de la prestación a
cargo de una de las partes se ha incrementado, o porque el
valor de la prestación que una parte recibe ha disminuido.
Agregan además que debe considerarse que dichos eventos
deben acontecer o llegan a ser conocidos por la parte en
desventaja después de la celebración del contrato, de
manera tal que no pudieran ser razonablemente tenidos en
cuenta por la parte en desventaja en el momento de
celebrarse el contrato. (Madrigal, 2006, P.11).
16
De manera similar los Principios europeos de Derecho Contractual
regulan los eventos de hardship o excesiva onerosidad
sobreviniente a los que denominan cambio de circunstancias
(Artículo 6:111).
Sin embargo, para una mayor exactitud conceptual hay que decir
que aunque la teoría de la imprevisión puede ser definida de
manera similar a la excesiva onerosidad sobreviniente o
hardship, estas dos figuras jurídicas se diferencian tal como se
deduce de lo expuesto por el jurista Hugo Palacios Mejía12 (2009)
en el ámbito de aplicación, de tal manera que a la figura
aplicada por la jurisprudencia en el campo del derecho
administrativo debe llamársele Teoría de la imprevisión,
mientras que a la consagrada en las diversas codificaciones
nacionales e internacionales del derecho privado para regular
las relaciones de los sujetos mercantiles sobre la materia se le
debe denominar excesiva onerosidad sobreviniente o hardship.
De acuerdo a lo anterior, debe llamarse teoría de la imprevisión
a aquellas circunstancias de hecho, que de manera inesperada
surgieren en la ejecución del contrato, ajenas a la entidad como
12 Ante todo, parece necesario explicar que existen muchas, y muy importantes
diferencias, entre la llamada “teoría de la imprevisión”, en el derecho
francés, y las reglas legales colombianas sobre “revisión por excesiva
onerosidad sobreviniente” que contiene el artículo 868 de nuestro Código de
Comercio.
Sin embargo, a menudo, los comentaristas de la institución colombiana adoptan
la inconveniente costumbre de referirse a ella dándole el nombre de “teoría
de la imprevisión”, por lo que resulta útil para evitar confusiones , decir
algunas palabras acerca de lo que es la “teoría de la imprevisión” en el
derecho francés. Así resultará más fácil el análisis de las grandes
diferencias que existen entre la “teoría de la imprevisión es de origen
jurisprudencial, y propia solo, en principio, del derecho administrativo, no
del derecho civil o comercial. Por el contrario, como se advierte, el
artículo 868 del Código de Comercio colombiano se refiere solo a relaciones
entre comerciantes, sin perjuicio de que sus reglas puedan aplicarse frente a
algunas entidades estatales, que pueden considerarse comerciantes. Palacios.
P.62. Soluciones Jurídicas Alternativas a Problemas Económicos en Contratos
de Ejecución Sucesiva.
17
parte, al Estado como administración y, por supuesto,
provenientes u originados en hechos, comportamientos y
situaciones también extraños a la persona del contratista13 y
excesiva onerosidad sobreviniente a circunstancias imprevistas
que surgen con posterioridad a la celebración del contrato
suscrito entre sujetos de derecho privado que hacen más oneroso
el cumplimiento de la prestación, bien sea porque la aumenta o
la disminuye en grado tal que el acatamiento de la obligación en
tales circunstancias generaría pérdidas para el comerciante14,
con lo cual se podría poner en riesgo la empresa y la equidad
que debe primar en los contratos, ya que es uno de los fines
principales del derecho que regula las relaciones mercantiles.15
A pesar de lo ya dicho, es importante mencionar que de manera
mayoritaria la doctrina le da un tratamiento igual a la Teoría
de la Imprevisión y a la Excesiva onerosidad sobreviniente. En
tal sentido, el jurista argentino, MOSSET ITURRASPE (1994),
define a la excesiva onerosidad sobreviniente como un remedio
que busca restablecer la justicia conmutativa del contrato.
La imprevisión o excesiva onerosidad sobreviniente se
fundamenta en la revisión del contrato, va encaminada a
buscar soluciones frente a circunstancias contractuales que
13 (Societe Auxiliaire D’Entreprises SAE. Demandado: Empresa Colombiana de
Petróleos, 1996) 14 Esto por cuanto para que se constituya la excesiva onerosidad “no basta con
que el contrato no produzca utilidades o las arroje por debajo del margen
esperado, pues en todos los contratos, inclusive en los conmutativos hay un
alea que las partes deben asumir” (…). Garcia Herreros, J. (2001). Revista de
Derecho Universidad del Norte. 15
La excesiva onerosidad sobreviniente o hardship tiene lugar en el caso que “las relaciones contractuales internacionales resultan ser cada vez más
complejas, siendo necesario para su desarrollo satisfactorio, no sólo de la
buena fe contractual de parte de los obligados (durante todas las fases del
contrato) sino de una intensiva y permanente cooperación entre éstos,
entendiéndose el negocio o acuerdo contractual como un fin mutuo, en el cual
convergen los intereses de ambas partes, así éstos sean divergentes o
contrapuestos.” Cit. Por Gutierrez, N (2010).
18
van en contravía con la justicia conmutativa y con el
principio de la buena fe como pilar de los negocios
jurídicos. (p.273)
De igual manera, en cuanto al cambio de circunstancias OVIEDO
(2009), no concibe diferencia alguna entre la teoría de la
imprevisión y la excesiva onerosidad sobreviniente:
Las soluciones del derecho comparado a los eventos
sobrevinientes que alteran las prestaciones del contrato,
varían entre las teorías de la imprevisión y de la
frustración, incluyendo la excesiva onerosidad para quienes
pretenden verla como una teoría diferente a la
imprevisión.(P.87, a)
En los mismos términos de la tendencia doctrinaria mayoritaria,
Bonivento (2010) no establece diferencia alguna entre
imprevisión, excesiva onerosidad o cambio de circunstancias:
En la actualidad el principio de la fuerza imperativa de los
contratos no es absoluto, sino que puede verse atenuado por
circunstancias excepcionales que dan lugar a la aplicación de la
llamada teoría de la imprevisión, también conocida como
onerosidad sobreviniente, o de la alteración de las
circunstancias. (P.446)
También, el tratadista Chileno JUAN CARLOS DORR ZEGUEZZ (1985)
expresa su criterio en consonancia con la posición
mayoritariamente expuesta por la doctrina:
Los postglosadores denominan esta teoría como clausula rebus sic
stantibus; algunos autores franceses la llaman teoría de la
imprevisión; tratadistas españoles el riesgo imprevisible, la
principal corriente alemana la desaparición de la base del
negocio jurídico y en Italia se le conoce como excesiva
19
onerosidad, usaremos, indistintamente, estas terminologías. (p.
254, a)
No obstante, de conformidad con lo anteriormente mencionado, se
puede colegir que existen dos posiciones doctrinarias; una que
tiende a la asimilación total de las figuras jurídicas en
estudio y otras que como ya fue expuesto diferencian la
imprevisión de la excesiva onerosidad sobreviniente, frente a lo
cual es oportuno manifestar que aunque sus elementos son
similares les diferencia que los intervinientes en las
relaciones contractuales no tienen la misma calidad tanto en el
campo público como en el privado debido a que el Estado no es un
comerciante, así mismo los efectos que conlleva el cambio de
circunstancias no son los mismos en el ámbito público que en el
privado.
3 LA EXCESIVA ONEROSIDAD SOBREVINIENTE EN LA JURISPRUDENCIA
3.1 APORTE DE LA DOCTRINA ACERCA DE LA JURISPRUDENCIA EN LOS
PRINCIPALES SISTEMAS JURIDICOS
Tanto la jurisprudencia arbitral como la de los tribunales
ordinarios de algunos estados nacionales ha sido en algunas
ocasiones renuente a aceptar la excesiva onerosidad
sobreviniente basándose para ello en la fuerza vinculante de los
contratos (Pacta sunt servanda) y en la regla de presunción de
competencia profesional.
De acuerdo con esto, el Magistrado costarricense Víctor Pérez
Vargas (2009) sostiene que aplicando el principio de competencia
profesional los árbitros no han aplicado la excesiva onerosidad
20
sobreviniente en sus laudos: “hay jurisprudencia reiterada
rechazando el tema de la excesiva onerosidad sobreviniente o
imprevisión” (P.252, b). Por cuanto corresponde a los
comerciantes, en virtud de la experiencia derivada del ejercicio
profesional y habitual del comercio, prevenir los riesgos que
comporta el ejercicio de su actividad.
Los lineamientos de la jurisprudencia arbitral son tan estrictos
que cuando las partes establecen en el contrato cláusulas de
readaptación de las circunstancias, con las cuales prevean los
acontecimientos que pueden tornar excesivamente oneroso el
cumplimiento de la prestación, los árbitros otorgan a estas
plenos efectos y en su jurisprudencia han tenido la tendencia a
ver la ausencia de estas cláusulas en el contrato como una
voluntad deliberada de las partes de no prever el cambio de
circunstancias económicas contractuales pese a su experiencia
como comerciantes. (cit. Por Pérez, 2009, c)
En relación con las cláusulas de adaptación se podría pensar que
son necesarias en esta clase de instrumentos, a pesar de estar
ante un vínculo entre profesionales del comercio, pero ello no
implica que la ausencia de estas sea un impedimento para que un
contrato sea revisado, pues si se admite esta postura se
estaría contrariando el principio de la autonomía de la voluntad
de los contratantes que son libres de incluir en el documento
contentivo del negocio jurídico el clausulado que conforme a su
querer deseen.
Por otra parte, trayendo a colación la concepción de otras
legislaciones frente a este tema, encontramos países como
Francia, en los que la jurisprudencia civil, desde el año 1876
21
en el ámbito del derecho privado ha sido renuente a aceptar la
teoría de la imprevisión con fundamento en la fuerza obligatoria
del contrato, sin importar los hechos que con posterioridad a su
celebración hagan más oneroso el cumplimiento de la obligación
(Tamayo, 2008), tal planteamiento se mantiene en la actualidad,
pues aunque la Corte Francesa ha pretendido dar un giro a esta
Jurisprudencia, esto no ha sido posible de una manera más
amplia.16
Diferente suerte ha corrido en el país Galo la Teoría de la
Imprevisión en el campo del derecho administrativo, donde nació
y ha venido evolucionando desde ese entonces con fundamento en
la equidad (Tello, 1946). Cuya finalidad es en este caso es
garantizar la equivalencia económica de las prestaciones
pactadas al momento de celebrar el contrato estatal.
Contrario a lo ocurrido en Francia, en el derecho italiano tanto
la Jurisprudencia como la Doctrina han sido partidarias de
aceptar la modificación de las obligaciones contractuales que
con ocasión de acontecimientos imprevistos tornan más oneroso el
cumplimiento de la prestación (Momberg, 2010), consagrando tal
planteamiento en lo que en ese ordenamiento jurídico se denomina
excesiva onerositta, introducida en el artículo 1497 del código
civil de 1942.
16
Esta posición es mantenida por algunos ordenamientos jurídicos americanos
como el chileno, que han venido aplicando el principio de la fuerza
obligatoria de los contratos para restringir la aplicación de la teoría de la
imprevisión. (Cit por Abatti, E & Rocca, I, (2002), Teoría de la Imprevisión,
Editorial Astrea, P:5)
No obstante lo anterior, es importante tener en cuenta que en el contexto de
la economía global se han opacado las críticas de la doctrina francesa a la
teoría de la impresión, como quiera que inclusive en ese ordenamiento
jurídico resulta necesaria para facilitar las relaciones mercantiles que se
realizan dentro del mercado global. (Morello, A. (1994, P:31)
22
El artículo 146717 del código civil introdujo en el
ordenamiento jurídico italiano el principio según el cual
los contratos con prestaciones reciprocas están sujetos a la
cláusula rebus sic stantibus. Esta norma busca proteger el
equilibrio económico del contrato frente a la ocurrencia de
hechos extraordinarios e imprevisibles que superen el alea
normal inherente al negocio jurídico.18. (Chamie, 2013 c)
También la jurisprudencia alemana se ha ocupado del estudio de
la cláusula rebus sic stantibus, considerando que existía
“imposibilidad de la prestación” en casos en que solo había una
extraordinaria agravación de la misma, asemejando en esta
posición a los casos de transformación de las circunstancias
económicas y a los de imposibilidad de la prestación, basándose
principalmente en la equidad (Larenz, 1958, a).
No sobra indicar que tanto el principio de equidad como el de la
buena fe constituyen el fundamento sobre el que recae la
admisión de la figura jurídica en análisis dentro de los
ordenamientos jurídicos que la consagran y en especial en el
Alemán, donde gracias al aporte realizado tanto por la doctrina
como por la jurisprudencia en las épocas de la postguerra,
durante la cual los tribunales se abrieron a la posibilidad de
admitir la tesis que permitía al deudor liberarse del
cumplimiento de una obligación por cambios monetarios de
carácter trascendente, legislativos o políticos que acarrearan
17 Actualmente la jurisprudencia italiana aplica el art. 1467 del código civil
inclusive como un principio general de derecho extendiéndolo más allá del
capo del derecho contractual (Bianca, 1997) 18 La jurisprudencia Italiana también ha acogido la solución por excesiva
onerosidad sobreviniente en casos en los que los sucesos son previsibles
pero superan la capacidad de representación que sobre ellos tiene un hombre
de mediana inteligencia, los cuales superan el alea normal del contrato que
se fundamenta en el equilibrio inicial (cit. Por Chamie, 2013)
23
para las partes la realización de actividades que superen las
fronteras de lo inicialmente establecido en la
obligación.(Zweiger, K & Kotz, H. 1998; Oviedo, 2009)
La figura jurisprudencial de la alteración de la base del
negocio jurídico (cit. por Rivera, 2011)se consagró en el
Derecho positivo Alemán con la más reciente reforma al régimen
de las obligaciones regulado en la actualidad por el Numeral 313
del BGB luego de la modificación del año 2001.
En la reforma efectuada al BGB entrada en vigor en el año 2002 se
incluyó en el artículo 313 una norma que expresamente regula el
cambio de circunstancias permitiendo solicitar la adaptación del
contrato si la realidad que lo fundamenta cambia sustancialmente
con posterioridad a su celebración permitiendo la modificación
a petición de una de las partes y de no ser posible esto, se debe
decretar la terminación propendiendo en todo caso la distribución
equitativa del costo que implica el riesgo para las partes.
(Chamie, 2013 d)
Aunque la excesiva onerosidad sobreviniente o hardship ha estado
ligada a algunos países del sistema romano germánico durante
siglos (Zweiger, K. & Kotz, H. 1998) no ha sido ajena a los
países del common law que la han admitido en su sistema de
precedentes.
En el sistema de precedentes del common law en un inicio primó la
obligatoriedad del contrato pese a la ocurrencia de eventos
sobrevinientes, pero en el siglo XIX la Jurisprudencia Inglesa se
abrió a la posibilidad de excluir la responsabilidad del deudor
que incumple por la ocurrencia de eventos sobrevinientes a la
celebración del contrato, los cuales deben ser ajenos al querer
de las partes; esta posición se consolidó a partir de 1863 en el
caso Taylor vs caldwell mediante el cual la doctrina fundamentó
24
el principio de la frustración del fin del contrato propia de ese
sistema jurídico (Chamie, 2013 e)
En el derecho inglés los casos de desaparición de la base del
contrato, los de destrucción del fin y destrucción de la
relación de equivalencia, han sido resueltos por los tribunales
conforme al método de case-law, estimando que en ellos ha
desaparecido el vínculo contractual en aplicación de la cláusula
rebus sic stantibus. (Larenz, 1958, b; Oviedo, 2009, c).
También, en el sistema de derecho norteamericano las cortes de
justicia han aportado sus soluciones al tema del cambio de
circunstancias contractuales por medio de tres supuestos:
aquellos casos en que la ejecución de la obligación se vuelve
imposible o impracticable, otro cuando se vuelve más difícil y
uno más cuando se frustra y es inútil (Oviedo, 2009, d) siendo
estas figuras propias del common law americano.
En el modelo norteamericano no hay duda de que la imposibilidad
conduce siempre a una frustración del contrato en cuanto no es
posible alcanzar la realización del objeto contractual pactado,
pero es oportuno aclarar que no todos los casos de frustración se
relacionan con la imposibilidad, como quiera que hay situaciones
en que el cumplimiento de la obligación no es imposible sino que
se torna desventajoso para la parte perjudicada lo que acarrea
que su cumplimiento se torne inútil con respecto al fin que se
esperaba con la ejecución del contrato. (Chamie, 2013 f)
Las legislaciones que tienden a la consagración positiva de la
excesiva onerosidad sobreviniente son similares, las diferencia
en unos casos que algunas la reconocen en los códigos civiles,
otras en los estatutos mercantiles, pero en general los
requisitos que la configuran y los efectos que ella acarrea son
25
semejantes: renegociación y reajuste a equidad por el juez; esta
posición tiene también un fundamento en la jurisprudencia que
permeada por las tendencias de internacionalización del derecho
mercantil dentro del contexto de la lex mercatoria y la
unificación normativa de carácter supranacional unifica los
criterios y componentes contractuales garantizando que los
comerciantes puedan hablar un mismo lenguaje independientemente
del contexto en el que se encuentren19 debido a que libremente
pueden acudir a los principios internacionales de derecho
contractual para regular sus negociaciones.
Tanto los principios Unidroit como los Principios Europeos de
Derecho Contractual tienen un contenido similar que se origina
en su inspiración común en la convención de Viena sobre
compraventa internacional de mercaderías, pero por su
publicación posterior, los Principios Europeos de Derecho
Contractual tenían en principio un contenido más completo que
los Unidroit; sin embargo, con las recientes modificaciones a
los principios unidroit (años 2004 y 2010) los temas que tratan
se asemejan en casi todo (González, 2009) diferenciándoles
únicamente el ámbito de aplicación que en los Principios
Europeos de Derecho Contractual es más amplio, pero ambas
compilaciones tienen vocación de consagración legal o por lo
menos de libre acogida por los contratantes.
19
Tanto los principios UNIDROIT como los Principios Europeos de Derecho
Contractual eliminan las barreras que los sistemas jurídicos del common law
y el romano germánico puedan crear por la diversidad de sus preceptos,
regulaciones y costumbres ya que: “ evitarían el protagonismo de uno u otro
de los distintos sistemas, por tanto estos constituyen el común denominador
entre los mismos y garantiza el consenso entre los agentes de la
contratación mercantil en materia de formación del contrato, contenido,
efectos y remedios en caso de incumplimiento(González, 2009).
26
La comparación entre los principios Unidroit y los
principios Lando lleva a la conclusión de la similitud de
los principios en cuanto a su estructura, asuntos tratados,
estilo y contenido. Se diferencian en lo atinente a la
presentación formal los PEDC contienen unas notas que
describen el derecho de la Unión Europea, así como las
fuentes utilizadas, también se presentan algunas diferencias
sustanciales que tienen su fundamento en el ámbito de
aplicación de los Principios Unidroit que corresponde al de
los contratos mercantiles internacionales, mientras que el
de los Principios Europeos de Derecho Contractual se refiere
a los contratos civiles y mercantiles en la esfera de la
unión europea. (Perales, 2009)
Al regular la excesiva onerosidad sobreviniente, tanto los
Principios Unidroit, como los Principios Europeos de Derecho
Contractual le dan un tratamiento semejante al denominado cambio
de circunstancias.
El artículo 6.111 de los PEDC contiene la reglamentación de
la excesiva onerosidad, contemplando los efectos del cambio
de circunstancias posterior a la conclusión del contrato, lo
cual los diferencia de los principios Unidroit, en lo demás
contienen las exigencias de previsibilidad razonable y
riesgo no asumible contractualmente sin hacer referencia
expresa a la exterioridad de las circunstancias. (Sánchez,
2005)
Como ya se mencionó algunos países admiten en sus leyes la
excesiva onerosidad sobreviniente a la que llaman
indistintamente teoría de la imprevisión, hecho que ha sido
posible a través de reformas a los códigos que siguiendo la
27
tradición del código civil francés de 1804 eran renuentes a
aceptarla.
Especial repercusión tuvo en algunos países latinoamericanos la
reforma italiana de 1942, que inspiró la expedición de leyes que
introdujeron en las codificaciones civiles y mercantiles el
remedio para la adaptación del contrato de tracto sucesivo por
circunstancias sobrevinientes, pudiéndose citar a manera de
ejemplo los siguientes ordenamientos jurídicos: colombiano
(1971), boliviano (1976)20, peruano (1984)
21, argentino (1968)
22
20
Código Civil Boliviano: “SECCIÓN III DE LA RESOLUCIÓN POR EXCESIVA ONEROSIDAD ARTÍCULO 581. (RESOLUCIÓN JUDICIAL POR EXCESIVA ONEROSIDAD DE LOS CONTRATOS
CON PRESTACIONES RECIPROCAS).-
I. En los contratos de ejecución continuada, periódica o diferida, la parte
cuya prestación se ha tornado excesivamente onerosa por circunstancias o
acontecimientos extraordinarios e imprevisibles podrá demandar la resolución
del contrato con los efectos establecidos para la resolución por
incumplimiento voluntario.
II. La demanda de resolución no será admitida si la prestación excesivamente
onerosa ha sido ya ejecutada, o si la parte cuya prestación se ha tornado
onerosa en exceso era ya voluntariamente incumplida o si las circunstancias o
los acontecimientos extraordinarios e imprevisibles se presentaron después de
cumplirse la obligación.
III. Tampoco se admitirá la demanda de resolución si la onerosidad
sobrevenida está inclusa en el riesgo o álea normal del contrato.
IV. El demandado puede terminar el litigio si antes de sentencia ofrece
modificar el contrato en condiciones que, a juicio del juez, sean
equitativas.”(ver en línea en: http://www.derechoteca.com/codigo-civil-boliviano-1975.htm) 21 Código civil peruano: “TITULO VIII - Excesiva onerosidad de la prestacion
Articulo 1440º.- Definicion
En los contratos conmutativos de ejecucion continuada, periodica o diferida,
si la prestacion llega a ser excesivamente onerosa por acontecimientos
extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada puede solicitar al juez
que la reduzca o que aumente la contraprestacion, a fin de que cese la
excesiva onerosidad.
Si ello no fuera posible por la naturaleza de la prestacion, por las
circunstancias o si lo solicitara el demandado, el juez decidira la
resolucion del contrato. La resolucion no se extiende a las prestaciones
ejecutadas.
Articulo 1441º.- Extension de la excesiva onerosidad de la prestacion
Las disposiciones contenidas en el articulo 1440 se aplican:
1.- A los contratos conmutativos de ejecucion inmediata, cuando la prestacion
a cargo de una de las partes ha sido diferida por causa no imputable a ella.
2.- A los contratos aleatorios, cuando la excesiva onerosidad se produce por
causas extrañas al riesgo propio del contrato.
28
y brasileño (2002)23.(Chamie, 2013 f) superándose con esto en
algunas legislaciones del continente el cumplimiento obligatorio
del contrato heredado del código de Napoleón.
Estas normas latinoamericanas regulan el tema materia de este
estudio de una manera similar a los preceptos establecidos en
los principios Unidroit admitiéndola en contratos conmutativos
Articulo 1442º.- Excesiva onerosidad en contratos con prestacion de una parte
Cuando se trate de contratos en que una sola de las partes hubiera asumido
obligaciones, le es privativo solicitar judicialmente la reduccion de la
prestacion a fin de que cese su excesiva onerosidad.
Si no se puede reducir la prestacion, rige lo dispuesto en el segundo parrafo
del articulo 1440.
Articulo 1443º.- Improcedencia de la accion de excesiva onerosidad
No procede la accion por excesiva onerosidad de la prestacion cuando su
ejecucion se ha diferido por dolo o culpa de la parte perjudicada.” (ver en
línea en: http://www.abogadoperu.com/codigo-civil-seccion-primera-contratos-
en-general-titulo-21-abogado-legal.php)
22
Código Civil Argentino: “Art. 1.198. Los contratos deben celebrarse,
interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente
las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión.
En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y
conmutativos de ejecución diferida o continuada, si la prestación a cargo de
una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos
extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la
resolución del contrato. El mismo principio se aplicará a los contratos
aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al
riesgo propio del contrato.
En los contratos de ejecución continuada la resolución no alcanzará a los
efectos ya cumplidos.
No procederá la resolución, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o
estuviese en mora.
La otra parte podrá impedir la resolución ofreciendo mejorar equitativamente
los efectos del contrato.
(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968.
Vigencia: a partir del 1° de julio de 1968.).” 23
Código Civil Brasileño: Seção IV Da Resolução por Onerosidade Excessiva Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de
uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a
outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o
devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar
retroagirão à data da citação.
Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar
eqüitativamente as condições do contrato.
Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes,
poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de
executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva. (ver en línea en:
http://www.wipo.int/wipolex/es/details.jsp?id=9615)
29
de tracto sucesivo y les diferencia en que tanto la legislación
Boliviana como la Argentina la aceptan en los contratos
aleatorios, también en que las legislaciones Boliviana, peruana
Argentina y Brasilera permiten que se impida la resolución del
contrato cuando la otra parte ofrece mejorar equitativamente sus
efectos; los poderes del juez son similares, tanto para Bolivia
como para Brasil, porque confieren la facultad de resolución
diferenciándose de las legislaciones colombiana y peruana en
las que el demandante está facultado para pedir la resolución
del contrato quedando a criterio del juez reajustarlo o darlo
por terminado (Rivera, 2011)potestad similar a la establecida en
los principios Unidroit en relación a las facultades del Juez en
la revisión.
Así mismo en los ordenamientos jurídicos aludidos la doctrina y
la jurisprudencia tienen la tendencia a admitir la aplicación de
la excesiva onerosidad sobreviniente y han venido acogiendo los
principios de los contratos internacionales sobre la materia.
Por consiguiente en el caso colombiano, estas figuras jurídicas
que tienen su origen en el derecho internacional, al estar
consagradas en nuestra legislación mercantil y tener acogida por
lo menos doctrinal en la más reciente jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia, así como por la doctrina nacional
resulta ser un instrumento idóneo para aplicar en el derecho de
contratos colombiano, como quiera que garantiza que nuestra
legislación de contratos mercantiles se armonice con las más
recientes tendencias internacionales.
Es pertinente manifestar que resultan mejores aquellos sistemas
legales que le dan cabida en sus ordenamientos jurídicos a las
30
soluciones frente a la alteración del equilibrio económico del
contrato mercantil de tracto sucesivo, en aplicación de la
cláusula rebus sic stantibus y por oposición al principio sobre
la fuerza obligatoria del contrato (pacta sunt servanda) que de
aplicarse en estricto sentido podría afectar la empresa de los
contratantes, porque cumplir el contrato pese a la mayor
onerosidad sin un ajuste equitativo puede generar pérdidas para
las empresas que dinamizan la economía mundial.
3.2 LA JURISPRUDENCIA ARBITRAL INTERNACIONAL
Estudiando el imperativo sobre el cumplimiento obligatorio del
contrato y las excepciones al cumplimiento por el acaecimiento
de circunstancias que generen excesiva onerosidad sobreviniste,
un tribunal arbitral manifestó que la comunicación de la
interrupción del contrato por hechos que generan excesiva
onerosidad sobreviniente debe hacerse dentro de un plazo
razonable. Este tribunal arbitral designado por la Cámara de
Comercio Internacional resolvió las disputas dentro de un
proceso en el que se puso en su conocimiento la validez de un
acuerdo entre los accionistas de una sociedad Lituana que al
decir de los convocantes generaba excesiva onerosidad y la
posible terminación del mismo, con fundamento en que no se llevó
a cabo de conformidad a lo establecido en la ley de sociedades
de Lituania porque restringía los derechos que las Leyes le
confieren a los accionistas.
Es este caso el tribunal no avaló la terminación del acuerdo
fundamentándose en que este era válido en razón a que la
terminación por excesiva onerosidad sobreviniente que
pretendieron argumentar las partes en aplicación del numeral
31
6.3.3 de los principios unidroit no se comunicó dentro de la
oportunidad que establecen los mismos principios en el numeral
5.8, es decir, dentro de un plazo razonable por adelantado sino
que se hizo de manera inmediata, lo que vicia la validez de ese
acto.
De otra parte, en un laudo de la Cámara de Comercio
Internacional en el que se resolvieron las diferencias entre
[A, of claimant company] y [B, the respondent's CEO and
negotiator of the contract] surgidas dentro de un contrato para
la adquisición y adecuación de placenta con fines científicos,
las partes no previnieron que la Agencia Gubernamental
competente impusiera controles adicionales para estos
procedimientos, lo cual ocurrió con posterioridad a la firma del
contrato y trajo como consecuencia una mayor onerosidad en la
producción de la placenta, circunstancia frente a la cual el
productor impuso un mayor precio y el comprador se negó a
renegociar el mismo, lo cual va en contravía del principio de la
buena fe y de la legislación del país que le impone a los
contratantes el deber de renegociar las condiciones
contractuales frente a estos hechos. (A, of claimant company] y
[B, the respondent's CEO and negotiator of the contract], 2001)
En esa oportunidad el tribunal arbitral consideró que la parte
demandante tenía derecho a renegociar el precio del producto,
pero no a imponérselo a la parte demandada.
Otro tribunal arbitral dirimió un proceso promovido por Tex Pet
y Guft contra el Ecuador con fundamento en el incumplimiento de
la República del Ecuador a los términos de un contrato de
concesión suscrito entre las partes en el año 1973 hechos que
32
acaecieron en el año 1987 luego de un terremoto ocurrido en el
Ecuador y trajeron como consecuencia que el concesionario no
pudiera refinar el petróleo en ese país, lo cual debieron hacer
a través de Colombia y además tuvieron que garantizar un mayor
cubrimiento del crudo en ese país, lo que les genero una mayor
onerosidad en la prestación que debían cumplir y perdidas por la
disminución en la producción e imposibilidad de venta en el
exterior.
En ese laudo, el tribunal condenó a la demandada a resarcir los
perjuicios ocasionados a las concesionarias y al pago de
intereses, con fundamento en que tanto los Principios Europeos
de Derecho contractual como los principios Unidroit y la
doctrina actual contemplan mecanismos que garantizan la justicia
contractual: "distribuyendo entre las partes de una manera justa
y equitativa las pérdidas y ganancias resultantes de un
acontecimiento imprevisible”. (Chevron Corporation & Texaco
Petroleum Corporation v. Ecuador, 2010) Posición que resulta
procedente para garantizar la equidad contractual y proteger los
intereses de los contratistas que le sirven al Estado.
En otra oportunidad, un agricultor Mexicano celebró un contrato
de suministro con cláusula de exclusividad con un empresario en
California, para la distribución de productos del sector
agrícola en el mercado de Los Ángeles, por diversas
circunstancias en especial por sucesos extraordinarios en el
clima ocasionados por el fenómeno del niño el agricultor no
suministró la cantidad pactada de productos agrícolas, razón que
llevo a la parte afectada a demandar el cumplimiento del
contrato.
33
Frente a las pretensiones de la parte accionante, la demandada
alegó la teoría de la imprevisión como excluyente de
responsabilidad con fundamento en que una vez que se enviaron
las 3,471 cajas de productos, “se presentó un temporal de
lluvias ininterrumpido y “fuertes ventarrones”, que provocaron
la paralización de la producción agrícola, devastando los
invernaderos y erosionando el suelo, lo cual trae como
consecuencia que el DEMANDADO no sea imputable por la pérdida
de ganancias de la Actora, por ser una excluyente de
responsabilidad. Lo cual según su dicho la demandada notifico
oportunamente a la Actora y por tratarse de un riesgo de
mercado, cada parte debe soportar sus propias pérdidas.
Por su parte en este mismo caso la Accionante considera que
únicamente procede aplicar la Teoría de la imprevisión si la
circunstancia en la que se basa el demandado escapaba a su
control y no era predecible, posición frente a la que considera
que los requisitos no se reúnen pues, en virtud de su actividad
como agricultor, dicho riesgo de temporal resulta normal, aparte
de contar con invernaderos que aminorarían los daños causados
por las lluvias. Aunado lo anterior a que el demandado nunca
notificó al actor sobre la imposibilidad de cumplir con sus
obligaciones por dichas circunstancias, razón por la que no
procede la aplicación de la Teoría de la Imprevisión.
El Tribunal analizó los presupuestos que configuran la fuerza
mayor, que son: (a) el que hubieran escapado a su control; (b)
el que el riesgo que se actualizó sea uno que no era razonable
que ocurriera, los cueles en su criterio no se configuraron en
su totalidad en el caso.
34
El primer requisito para la acreditación de la excluyente es
que el incumplimiento derive de un impedimento fuera del
control del obligado. Sin lugar a dudas, el fenómeno
meteorológico “El Niño” está fuera del control de la
Demandada. Y es indudable que tampoco contribuyó a su
existencia. Por ende, en opinión del Tribunal la ausencia de
control sobre el impedimento queda comprobada, frente a lo
cual concluye que pese a resultar probada la ocurrencia y
magnitud de los fenómenos meteorológicos, ello no era
razonablemente imprevisible.
Esto por tres motivos: la amplia experiencia del demandado
en agricultura, sumado a las ocho ocasiones que ha tenido
lugar el fenómeno del niño desde 1974, y tres desde 1999 y
que, la convicción de que la causal de fuerza mayor es de
interpretación excepcional, sujeta a un contexto
extraordinario y condicionado a la satisfacción de un alto
umbral probatorio, motivo por el que alegar la teoría de la
imprevisión como un eximente de responsabilidad no resulta
procedente en el caso objeto de análisis. (Distribuidor S.N
vs Agricultor S.N, 2006)
Por tanto el Tribunal sostiene que la excluyente de
responsabilidad civil contractual consistente en fuerza mayor no
se acreditó por lo que no libera de responsabilidad a la
Demandada por el incumplimiento de la obligación de suministro
de Productos a la Actora negando con esto las pretensiones
invocadas por la parte accionante.
35
Lo expuesto permite inferir que actualmente la jurisprudencia
arbitral acoge la excesiva onerosidad sobreviniente en casos en
los que se configuran los requisitos exigidos por los principios
sobre contratos internacionales como un mecanismo para
restablecer el equilibrio económico del contrato, así mismo a
petición de las partes la ha estudiado como un eximente de
responsabilidad pero no la ha aplicado por falencias en las
pruebas. Posición que resulta idónea para proteger los intereses
de los contratantes y garantizar la equidad contractual que
tiene su fundamento en el principio de la buena fe.
3.3 SITUACIÓN JURISPRUDENCIAL EN COLOMBIA
Pese a que mayoritariamente la doctrina manifiesta que fue la
Honorable Corte Suprema de Justicia, mediante fallo de 29 de
octubre 1936, la corporación judicial que introdujo en nuestro
ordenamiento jurídico por vía jurisprudencial la excesiva
onerosidad sobreviniente, llamada por algunos doctrinantes y
jueces Teoría de la Imprevisión, es necesario precisar que este
argumento no resulta del todo correcto, ya que la H. corte se
limitó a mencionarla, definir su concepto y requisitos para su
procedencia pero no la aplicó en el caso en concreto por no
cumplirse los requisitos (Oviedo, 2012), siendo esta la línea
jurisprudencial que ha mantenido la Corte Suprema hasta su más
reciente pronunciamiento jurisprudencial del año 2012.
De acuerdo a lo anterior, en la providencia del año 1936 la
Corte abrió la posibilidad para que en Colombia se apliquen en
materia privada los supuestos de la teoría de la imprevisión,
aunque en esa oportunidad de acuerdo a los antecedentes facticos
del caso materia de casación determinó no hacerlo.
36
En este caso la sentencia proferida dentro de la demanda de
Casación promovida por Tomas Muñoz contra Emilio y Antonio Hoyos
por diferencias surgidas en el contrato de compraventa de la
finca denominada la Hundida, mediante el cual se pactó como forma
de pago que el comprador debía asumir el pago de la hipoteca que
recaía sobre las fincas San Nicolás y Santo Tomás por valor $4598
pesos a favor del Banco Agrícola de Medellín, lo cual cumplieron
los compradores pagándole al banco en cédulas la suma de $1,
447.78, hecho que ocurrió dentro de la vigencia del Decreto 280
de 1932, norma que permitió que los deudores bancarios pagaran en
cédulas de los mismos bancos, lo cual disminuyó notablemente el
valor de las obligaciones inicialmente contraídas con los
vendedores.
Frente a esta circunstancia el vendedor decidió acudir a la
administración de justicia para que le reconocieran la diferencia
entre lo que pagaron los compradores y el valor real de la
obligación, pero la acción no prosperó porque los demandados
cumplieron lo convenido con independencia del modo en que lo
hicieron y de acuerdo a lo expuesto por la Corte la revisión por
imprevisión procede frente a contratos en ejecución para
garantizar el equilibrio contractual (Muñoz vs Bravo, 1936)
Posteriormente, en sentencia del 23 de mayo de 1938, dentro de
la demanda de casación promovida por F. Bravo & Co. S.A contra
Pablo Rodríguez, por el no pago de las sumas adeudadas dentro
del contrato celebrado para que el demandante administrara la
Sociedad accionante y a su vez comprara 20 acciones por valor de
$3200 pesos, lo cual le sería recompensado con un anticipo de
las utilidades que podía retirar mensualmente por la suma de
$100 pesos hasta completar el valor pactado, adicional al
salario mensual acordado, equivalente a $250 pesos, valor que
37
el contratante le ordenó disminuir, pero pese a las advertencias
de este, durante la ejecución del contrato el Señor Rodríguez
no lo hizo generando como consecuencia la mayor onerosidad del
contrato.
Al estudiar la aplicación de la Teoría de la imprevisión en el
caso en concreto la Corte determinó la naturaleza jurídica de la
misma, diferenciándola de la fuerza mayor o caso fortuito, pero
no la aplicó al caso en concreto por cuanto debe emplearse en
contratos en ejecución y no a contratos terminados. (F. Bravo &
C, S.A Vs Rodríguez, 1938)
Más adelante, mediante sentencia del 24 de mayo de 1983, al
referirse al carácter irrisorio de las prestaciones dinerarias
con ocasión de la devaluación de la moneda, la Corte propuso, la
aplicación de la cláusula resbus sic stantibus reconociéndole
como instrumento de protección de la equidad (Ortiz vs Caicedo
1983) en contratos en los que el transcurso del tiempo hubiese
generado la pérdida del poder adquisitivo de la moneda.
En esa oportunidad la Corte resolvió un recurso de casación
dentro del expediente de Clara Ortiz Barreto y otras contra
Gustavo Giraldo Caicedo, quienes suscribieron un contrato de
promesa de compraventa del que alegaban la nulidad del mismo
porque no llenaba los requisitos del artículo 1611 del código
civil por no haberse determinado claramente la cosa prometida en
venta; luego de surtirse las etapas procesales, los jueces de
instancia concedieron las pretensiones de la actora y ordenaron
la devolución al demandado del dinero que había pagado a título
de arras en virtud de la firma de la promesa con intereses pero
sin tener en cuenta la pérdida de poder adquisitivo de la
38
moneda, por lo cual promovió recurso de casación que confirmó
parcialmente el fallo de instancia y lo adicionó para reconocer
entre otros a la demandada el pago de la correspondiente
corrección monetaria.
En su más reciente pronunciamiento Jurisprudencial, la Honorable
Corte Suprema de Justicia estableció los elementos que integran
la excesiva onerosidad sobreviniente y realizó un recuento
histórico de la evolución de esta figura jurídica hasta la
actualidad, viabilizando su aplicación como un mecanismo para
garantizar la justicia contractual. Cabe anotar que la Corte
decidió no aplicarla al caso en concreto porque la prestación
fue cumplida.
Los supuestos de hecho que fueron objeto de revisión por la
Corte en el caso consistieron en la modificación sustancial de
las condiciones económicas bajo las cuales se celebró el mutuo
contenido en los pagarés 52290-7, 69891-2 y 200425156 suscritos
el 2 de noviembre de 1995, en mayo 31 de 1999 y en octubre 14 de
1999, así como en la hipoteca abierta sin límite de cuantía
03955 otorgada el 25 de agosto de 1995 en la Notaría 42 de
Bogotá, por circunstancias ocurridas durante su ejecución que
tornaron excesiva la prestación asumida.
Con este argumento buscaron beneficiarse de los preceptos
legales establecidos en la Ley 546 de 1999, encontrando la Corte
que la parte demandante cumplió la prestación en el momento
crítico, lo cual descarta la revisión por imprevisión en
aplicación del artículo 868 del Estatuto Mercantil. (Rafael
Alberto Martínez Luna y María Mercedes Bernal Cancino VS
Granbanco S.A, 2012)
39
Finalmente en el ámbito del derecho privado la Jurisprudencia de
algunos Tribunales Superiores de Distrito Judicial, se ha ceñido
a lo establecido por la Corte Suprema de Justicia en materia de
excesiva onerosidad sobreviniente negando la aplicación del art.
868 del Código de Comercio, cuando la obligación cuyo cambio de
circunstancias se cuestiona ha sido cumplida, adicionándola en
que no la han admitido en casos que se originan en la Ley 596 de
1996 sobre alivio del UPAC.
En su más reciente pronunciamiento sobre la materia, el
Tribunal Superior del Distrito judicial de Barranquilla, al
resolver un litigio Hipotecario promovido por Simón Herrera
Robledo contra la Corporación de Ahorro y Vivienda Las
Villas con fundamento en el cambio de circunstancias en un
contrato de mutuo consideró entre otras cosas que tanto en
ese caso, como en tantos otras decisiones tomadas por ese
Tribunal, se ha concluido que la teoría de imprevisión no es
procedente para intentar restablecer el equilibrio
contractual cuando su contenido es de orden legal, como son
los créditos de vivienda, además teniendo en cuenta que en
el caso en concreto el demandante no logró demostrar
irregularidad alguna en el trámite de la liquidación del
crédito efectuada por la parte demandada, en virtud del
mandato legal.(ibid.)
En igual sentido, el Honorable Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá, Sala Civil se ha mostrado renuente a aplicar
la excesiva onerosidad sobreviniente a casos en los que las
partes alegan la teoría de la imprevisión en créditos
hipotecarios, que fueron objeto del alivio establecido por la
40
Ley 546 de 1996, máxime si se tiene en cuenta que la parte
ejecutada en el caso analizado, de ninguna manera, acreditó que
se le hubieran presentado circunstancias extraordinarias o
imprevistas, que afectaran gravemente el cumplimiento de la
obligación a su cargo por llegar a ser extremadamente onerosa.
(AV VILLAS VS PINTO, 2010)
Esta fue su decisión en el proceso hipotecario promovido por
BANCO AV VILLAS contra FERNANDO PINTO HERNANDEZ Y OTRA con
fundamento en el crédito hipotecario celebrado entre las partes
el 25 de agosto de 1995 por valor equivalente a la cantidad de
2407,1340 UPAC, pagaderos en 180 cuotas que los demandados
incumplieron. (Ibid.)
A diferencia de lo ocurrido en el campo del derecho privado, en
el ámbito del derecho administrativo, concretamente en lo
referente a la contratación estatal, la jurisprudencia del
Consejo de Estado ha desarrollado de una manera más dinámica y
frecuente la teoría de la imprevisión fundamentándose para ello
en la necesidad de la continuidad en la prestación del servicio
público y en la protección al contratista afectado por las
circunstancias imprevistas dentro de límites razonables que
comprenden el restablecimiento de la ecuación financiera del
contrato a un punto de no perdida (Gorbaseff & Cabarcas, 2009)24.
Además de esto, esta corporación de justicia, ha exigido en su
jurisprudencia que se debe probar la incidencia de los hechos
24
En igual sentido el Honorable consejo de Estado desarrolla su tesis
jurisprudencial en relación con el equilibrio económico del contrato mediante
Sentencia No 14993 de 1999 del 29 de abril de 1999. Actor Sociedad
Constructora A y C S.A. Consejero Ponente Doctor Daniel Suárez Hernández.
41
imprevistos en el contrato estatal cuando se acude a la vía
jurisdiccional para reclamarlo.
“En la contratación estatal, la "ecuación contractual" se
considera principio de orden público e impone mantener constante
"la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones
surgidos al momento de proponer o contratar" (arts. 27; 3, inc.
2, 4 n°. 3-8- 9; 5-1, 14-1, 23, 25-14, 27 y 28 Ley 80 de 1983;
32, Ley 1150 de 2007; Decreto 2474 de 2008; 2°, 13, 58, 83 y 90,
Constitución Política) "de manera que si se rompe por causas no
imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán las
medidas necesarias para su restablecimiento, so pena de incurrir
en una responsabilidad contractual tendiente a restituir tal
equilibrio" (Pavicon Ltda Vs Departamento de Cundinamarca, 2011)
Lo anterior fue sostenido por el Consejo de Estado dentro de la
acción promovida por PAVICON LTDA contra el DEPARTAMENTO DE
CUNDINAMARCA, quienes celebraron un contrato estatal encaminado
a la construcción y pavimentación de la variante de Madrid desde
el km. 0+520 al km. 2+100, tomando el km 0+000 a la entrada a
Madrid en la vía de Bogotá-Madrid, pero por razones ajenas al
contratista dentro de las que se encuentran: la falta de los
diseños geométricos de la vía a construir que debían ser
suministrados por la contratante, la realización de trabajos de
protección del poliducto y propanoducto ordenados por ECOPETROL,
la construcción y modificaciones a las redes de acueducto y
alcantarillado, eléctricas y telefónicas no previstas por la
administración, la demora en la contratación y construcción del
colector final del alcantarillado que retardó a su vez la
construcción de los sumideros la prestación se tornó
excesivamente onerosa para el contratista debido a los sucesos
extraordinarios que le generaron una mayor permanencia en obra,
42
razón por la cual acudió a la jurisdicción en busca del
restablecimiento del equilibrio financiero del contrato pero la
acción fue negada porque las partes establecieron mecanismos de
solución a estos eventos durante la vigencia del contrato.
Así las cosas el Honorable Consejo de Estado consideró que de
mutuo acuerdo los contratantes hicieron los arreglos y tomaron
las medidas que permitieron conjurarlos, superarlos y subsanar la
situación por estos generada para el desarrollo de la obra
contratada, sin que al realizar las respectivas suspensiones,
prórroga o modificaciones al contrato, la contratista hubiese
reclamado en ellas los conceptos que ahora demanda como causantes
de sobrecostos y de un desequilibrio económico del contrato
(PAVICON LTDA VS DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, 2011)
En relación con los riesgos inherentes a la contratación y la
previsibilidad de los mismos, tradicionalmente el Consejo de
Estado ha mantenido una línea jurisprudencial, según la cual el
contratista al momento de presentar la oferta y suscribir un
contrato asume un riesgo ordinario. Fue así como esta entidad en
sentencia de 9 de Mayo de 199625, dentro del proceso promovido
por SOCIETE AUXILIAIRE D ENTERPRISES SAE contra ECOPETROL
consideró que el contratista al momento de suscribir el
contrato, asume un alea ordinario y por tanto, las consecuencias
de la mayor dificultad en la obra, que comprende los sobrecostos
financieros le son imputables a éste.26
25 Consejo de Estado. Sección Tercera. Magistrado Ponente: Daniel Suárez
Hernández. No. de rad. 10151. No obstante es curioso que se diga en esta
sentencia que las consecuencias económicas son imputables al contratista y a
pesar de ello, más adelante se cuantifican perjuicios teniendo en cuenta el
período ampliado por cuenta del invierno y costos de aceleración. Además la
realización de obras durante la época de invierno obedeció al atraso del
contratista por causas no imputables a él. 26 (SOCIETE AUXILIAIRE D ENTREPRISES SAE vs EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS,
Radicación número: 10151, 1996)
43
Mediante sentencia del año 200327, el Consejo de Estado
estableció diferencias entre los fenómenos liberatorios de
responsabilidad del contratista y los hechos imprevisibles que
generan el desequilibrio económico del contrato y, por tanto, el
derecho que le asiste al contratista para el reconocimiento de
sobrecostos por la mayor dificultad en la ejecución de las obras
a causa de hechos imprevistos.
También, en el proveído materia de este análisis el Consejo de
Estado esbozó los elementos que configuran la teoría de la
imprevisión en materia de contratación estatal que comprenden:
la ocurrencia de hechos extraños e imprevisibles que generan una
grave alteración para la ecuación financiera del contrato y que
el contratista ejecute el objeto contractual a pesar de las
dificultades. (MARIO ALBERTO IBAÑEZ PARRA VS FONDO NACIONAL DE
CAMINOS VECINALES, 2003)
Ahora bien, es importante señalar que el Consejo de Estado, en
relación con las cargas que debe asumir el contratista, ha
señalado que en materia de contratación estatal éste acepta los
riesgos normales que implica el contratar con el Estado:
Pero ello no implica que en una relación contractual de
derecho público, el contratista deba asumir los riesgos
anormales o extraordinarios, que afecten la estructura
económica del contrato, hasta el punto de impedirle obtener
los beneficios y utilidades contractualmente presupuestados
al suscribir el contrato (SAE VS ECOPETROL, 1996)
27 (Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de fecha 11 de Septiembre de
2003. Consejero Ponente Ricardo Hoyos Duque. Radicación número: 68001-23-15-
000-1995-00464-01(14781)
44
A partir del año 2004, mediante sentencia del 26 de febrero,
expediente 1404328, el Consejo de Estado sostuvo que frente a
hechos imprevisibles, que alteraran de manera significativa el
equilibrio del contrato, la administración está obligada a
compensar la afectación patrimonial sufrida por el contratista,
a un punto de no pérdida, es decir que no surge la obligación de
reparar la integridad del perjuicio (Silva, 2007).
De conformidad con las jurisprudencias anteriormente
referenciadas es procedente inferir que el Consejo de Estado
considera viable la aplicación de la teoría de la imprevisión en
el ámbito de la Contratación Estatal, siempre y cuando resulten
demostrados por el contratista los supuestos de hecho que tornan
más onerosa la prestación, supeditado esto al cumplimiento de
los requisitos establecidos por la Jurisprudencia de esa
Corporación.
Por otra parte, es procedente afirmar que resulta más ventajosa
en el campo contractual la normatividad privada que por
competencia debe aplicar la Corte Suprema de Justicia, porque no
limita como lo debe hacer el Consejo de Estado, dado el carácter
especial de la contratación estatal, el restablecimiento del
equilibrio económico del contrato a un punto de no perdida para
28 “Cuando se demuestra la ocurrencia del hecho imprevisible, posterior a la
celebración del contrato, determinante del rompimiento anormal y
extraordinario de la economía del contrato, surge el deber de compensar al
contratante afectado el desmedro sufrido. Dicho en otras palabras, sólo nace
el deber legal de llevar al contratista a un punto de no pérdida, no surge la
obligación de reparar la integridad de los perjuicios.” (SOCIEDAD VIVIENDAS Y
CONSTRUCCIONES DE HORMIGÓN ARMADO LTDA. HORA LTDA vs CAJA DE VIVIENDA MILITAR
2004; P:59)
45
el contratista, sino que dentro de la competencia dada por el
legislador, la justicia ordinaria puede proferir un fallo en
equidad con el que se garantice la equivalencia de las
prestaciones a los términos previstos al momento de la
celebración del contrato.
También puede concluirse en este apartado que la jurisprudencia
de la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha sido más
dinámica que la de la Corte Suprema, ya que que si bien es
cierto el máximo órgano de la Jurisdicción Ordinaria ha
analizado los requisitos de la excesiva onerosidad
sobreviniente, no los ha aplicado en los casos materia de
casación por cuanto como se dijo no se cumplieron los requisitos
establecidos en la norma, esto debido a que no es usual en
Colombia que en el ámbito del derecho privado las partes acudan
a los preceptos del art. 868 del estatuto mercantil sobre
excesiva onerosidad sobreviniente y a que la doctrina le ha dado
un tratamiento más relevante al que en la práctica ha tenido
esta figura en nuestro ordenamiento jurídico.
3.4 La Jurisprudencia Arbitral en Colombia
La jurisprudencia arbitral nacional ha resuelto en su mayoría
casos que rompen el equilibrio económico de los contratos
estatales.
Así las cosas, en un laudo que dirimió un conflicto entre un
consorcio y el Departamento de Antioquia resolvió no acceder a
las suplicas de la demanda por cuanto no se configuró una mayor
onerosidad en el contrato, teniendo en cuenta que el contratista
no llegó a un punto de déficit.
46
El departamento de Antioquia celebró un contrato de obra
bajo la modalidad de precios unitarios con la unión
temporal conformada por IMPREGILO S.P.A. ESTYMA, TOPCO Y
MINCIVIL, cuyo objeto era la pavimentación de una vía y
la construcción de un túnel.
Las convocantes no probaron que las circunstancias
imprevistas hubiesen sido de tal magnitud que les generaran
perdidas, además en otras circunstancias de hecho los
argumentos manifestados por la convocante fueron
desvirtuados por la pruebas, motivo por el cual el tribunal
arbitral no accedió a las suplicas de la demanda.
La convocante alegaba sobrecostos por la mayor duración de las
obras por cuanto en la excavación se presentaron situaciones
imprevistas que implicaron la mayor permanencia en obra de
maquinaria, equipos y personal, circunstancias que alteraron el
equilibrio económico del contrato.
En su pronunciamiento el tribunal se fundamenta en la
jurisprudencia del Consejo de Estado que ha tenido la
tendencia a admitir que sólo hay carga extracontractual que
dé derecho a indemnización, en el sentido de la teoría de la
imprevisión, cuando, debido a circunstancias excepcionales, el
contratante sufre una pérdida propiamente dicha. En ningún
caso es aplicable la teoría de la imprevisión si el
contratante no se halla en déficit, si realiza una ganancia,
por mínima que sea. (IMPREGILO S.P.A. ESTYMA, TOPCO Y
MINCIVIL, EN CONTRA DEL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, 2006)
47
En el laudo proferido dentro del proceso promovido por el
CONSORCIO CIRCUNVALAR 2005 conformado por las sociedades ECOVIAS
LIMITADA y CONSTRUCCIONES CIVILES, ESTUDIOS Y PROYECTOS LTDA –
CONCEP LTDA contra la EMPRESA PARA EL DESARROLLO URBANO DE
BARRANQUILLA Y LA REGION CARIBE S.A. – EDUBAR que dirimió las
diferencias por posibles sobrecostos en la ejecución de un
contrato de interventoría debido a que el Consorcio realizó
labores de supervisión por fuera de los horarios previamente
establecidos en la oferta, incurriendo en costos adicionales de
personal y de equipo que no fueron remunerados, luego de
analizar los requisitos que la jurisprudencia establece en
materia de equilibrio financiero del contrato estatal y
sintetizarlo en los siguientes: (i) la existencia de perjuicios
derivados de la suspensión o ampliación del plazo, y (ii) que el
hecho determinante de esta suspensión o ampliación sea imputable
a la entidad pública contratante o sea extraño a las partes, el
tribunal de manera acertada decidió conceder las pretensiones
tendientes al reconocimiento de los sobrecostos que generaron la
ruptura de la equivalencia de las prestaciones. (CONCEP LTDA VS
EDUBAR, 2010)
También la jurisprudencia arbitral ha considerado que cuando los
contratantes asumen los riesgos frente a las posibles
circunstancias imprevistas no hay lugar a la aplicación de la
teoría de la imprevisión.
En esa oportunidad dentro del proceso arbitral promovido por la
Empresa de Energía Eléctrica de Boyacá contra la Compañía
Eléctrica de Sotagocha S.A, E.S.P en el que la convocante alegaba
la ruptura de la ecuación financiera dentro del contrato para
48
el suministro de energía y disponibilidad de potencia”, cuyo
objeto consistía en el “suministro de energía y de disponibilidad
de potencia, durante un periodo de 20 Años, circunstancia que le
perjudicaba al punto de llevarla a estado de insolvencia.
En este asunto consideró el tribunal arbitral que de las pruebas
que obraban en el proceso se podía concluir que CES no asumió
ningún riesgo de comercialización o venta de la energía producida
por la Planta, ni de la potencia disponible de la misma, de tal
manera que le son extrañas las vicisitudes relacionadas con el
incremento o la disminución de la oferta y la demanda de esos
bienes, así como con la oscilación de sus precios en el mercado.
Según las estipulaciones contractuales, todos esos eventos
aleatorios corren por cuenta de EBSA. (Empresa de Energía de
Boyacá S.A. E.S.P. vs. Compañía Eléctrica de Sochagota S.A.
E.S.P, 2004)
En laudo arbitral del 17 de noviembre de 1999, dictado dentro
del proceso de la sociedad X., contra el Municipio X, la
Convocante solicitó al Tribunal que se declarara que la “PARTE
CONVOCADA”, como entidad contratante, incumplió el contrato
No.27-2 de 1994, cuyo objeto era la “construcción de redes y
domiciliarias para el sistema de acueducto y alcantarillado del
Municipio X, en razón a que la mayor permanencia en obra
ocasionó la ruptura del equilibrio económico del Contrato,
siendo deber de la administración reparar el daño ocasionado al
contratista que padece estas circunstancias. (Sociedad
convocante vs Municipio X, 1999)
Puede observarse que la jurisprudencia arbitral ha reiterado la
tendencia jurisprudencial en materia contencioso administrativa
encaminada al restablecimiento de la conmutatividad del contrato
49
estatal a un punto de no perdida, posición encaminada a
proteger al contratista frente a sucesos que afecten la economía
del contrato estatal que busca garantizar la realización de los
fines del Estado sin lesionar los intereses económicos del
contratista.
La tesis que apunta a fijar la frontera del restablecimiento del
equilibrio económico en el escenario en el que el contratista
queda en punto de no pérdida se sostiene en la jurisprudencia
arbitral desde el año 2004, con fundamento en que el
restablecimiento del equilibrio económico del contrato estatal
procede por situaciones imprevistas reguladas por el artículo 5º
del estatuto contractual, razón por la cual la parte afectada
solo puede aspirar a que se le reconozca el daño emergente o sea
a un punto de no pérdida, pues lo que se pretende es mantener el
equilibrio negocial sin conceder ventajas o prerrogativas
económicas. (Silva, 2007 a) pues en materia de contratación
estatal prima el interés general en cumplimiento de los fines del
Estado.
Esto nos lleva a inferir que la jurisprudencia arbitral y la
contenciosa administrativa han seguido orientaciones semejantes
en lo relacionado con el equilibrio económico en la contratación
estatal. (Silva, 2007 b) todas encaminadas al restablecimiento
de la ecuación financiera a un punto de no perdida, sujeto a lo
que resulte probado por el contratista; posición que resulta
procedente para garantizar la seguridad jurídica en la materia.
4. NATURALEZA JURIDICA DE LA EXCESIVA ONEROSIDAD SOBREVINIENTE
En razón a que algunos autores han asimilado la excesiva
onerosidad sobreviniente o hardship a la teoría de la
imprevisión e inclusive como una derivación de la fuerza mayor o
50
caso fortuito, es necesario precisar las diferencias que existen
entre una y otra figura jurídica con el fin de delimitar su
ámbito de aplicación.
Aunque la excesiva onerosidad sobreviniente29 y la teoría de la
imprevisión surgen cuando ocurre un aumento o disminución
significativa en la economía del contrato que altera la
equivalencia de la prestación, teniendo lugar por el
acaecimiento de circunstancias imprevistas que ajenas al querer
de las partes ocurren con posterioridad a la celebración del
contrato, las cuales no son de tal entidad que impliquen una
imposibilidad absoluta de cumplimiento del mismo, elemento
indispensable de la fuerza mayor, (Echeverry, 1937) que además
constituye la principal diferencia de este instituto jurídico
de la teoría de la imprevisión y de la excesiva onerosidad
sobreviniente o hardship.
También es importante traer a colación lo concerniente al
concepto de la figura jurídica objeto de este estudio aun pese
haberse manifestado en el primer acápite que se asimila en los
elementos a la teoría de la imprevisión es preciso advertir que
tiene una connotación diferente tanto en el ámbito del derecho
administrativo como en el del derecho mercantil; razón por la
cual con el jurista Hugo Palacios Mejía (2009) se considera que
29 “En la previsión de las futuras circunstancias del mercado, los empresarios
emplean los conocimientos y habilidades especiales que su profesión comporta,
esto es, actúan con la diligencia extraordinaria del experto. Sin embargo,
puede que las condiciones del mercado que los empresarios contratantes
pensaron prudentemente prever, sean determinadas por factores que no podrían
haberse previsto a pesar de aquella suma diligencia. En tales casos la
ciencia jurídica actual se refiere al imprevisto económico, excesiva
onerosidad o hardship que, en caso de afectar la finalidad económica del
contrato comercial concertado, permite hasta incumplirlo legítimamente.”
(García Muñoz J. (2001) Derecho económico de los Contratos, pp. 214-215 d)
51
en la práctica resulta inconveniente asemejarlas en los efectos
y ámbito de aplicación, puesto que se presta a confusiones con
una doctrina distinta, pero muy difundida en el derecho
administrativo francés (P. 77).
El anterior planteamiento es ratificado por la jurisprudencia
arbitral que diferencia la teoría de la imprevisión tanto en el
derecho público como en el privado
“El restablecimiento del equilibrio económico en el ámbito de la
Ley 80 de 1993 opera frente a cualquier álea anormal que afecte
la conmutatividad del contrato, al paso que en la teoría de la
imprevisión que regula el Código de Comercio se requiere de la
ocurrencia de una circunstancia extraordinaria e imprevista o
imprevisibles, que haga excesivamente onerosa la prestación de la
parte afectada: Efectivamente, ante todo, en el régimen de la Ley
80, para que haya lugar a invocar el rompimiento del equilibrio
contractual y a solicitar su consiguiente restablecimiento, basta
simplemente con que ocurra cualquier álea anormal que lesione la
conmutatividad contractual establecida por las partes, siempre,
desde luego, que ella no le sea imputable a quien la sufre. En
cambio, en el del Código de Comercio, no sólo es necesario un
hecho o circunstancia que sobrevenga durante la ejecución del
contrato, sino, además que esa circunstancia tenga la condición
de ser extraordinaria e imprevista o imprevisible y que sea de un
grado tal que le haga al deudor excesivamente onerosa la
ejecución de la prestación de que se trate.” (Cit por silva, 2007
c)
En este orden de ideas, es importante advertir que en la
contratación estatal, la teoría de la imprevisión constituye
una herramienta idónea para garantizar la prestación del
servicio público, restableciendo al contratista a un punto de no
52
perdida cuando ocurra el evento imprevisto, que puede estar
inclusive dentro del alea normal del contrato, lo que no implica
una indemnización integral, aunado a que el contratista siempre
debe ejecutar el contrato estatal, mientras que en la esfera del
derecho privado la mayor onerosidad debe ser excesiva, estar
fuera del alea normal del contrato y el hecho de cumplir el
contrato pese a la mayor onerosidad deja sin efecto la posterior
reclamación del restablecimiento del equilibrio económico del
contrato.
Además, frente a la excesiva onerosidad sobreviniente o
hardship, figura propia del derecho mercantil, el reajuste a
equidad que puede hacer el juez al revisar el contrato implica
que al contratante afectado por la mayor onerosidad se le
restablezca su situación económica a un punto diferente al
estado de no perdida, hecho que dependerá de la distribución de
riesgos y del criterio del juez: “en derecho privado, en
contraste con el derecho público, no hay garantía alguna de
mantenimiento de la ecuación económica que surge al contratar,
ni garantía de rentabilidad esperada” (silva, 2007 b) e
inclusive, de acuerdo con el artículo 868 del estatuto mercantil
colombiano que es de naturaleza similar a otras codificaciones
sobre la materia, puede terminarse el contrato.
Aunque los elementos de la excesiva onerosidad sobreviniente son
en algo similares a los de la teoría de la imprevisión, debe
tenerse en cuenta que “se diferencia de ella en estos aspectos:
(i) como clausula explicita proviene de la convención de las
partes; (ii) los criterios para su aplicabilidad resultan de lo
pactado y, en los hechos, generalmente son más laxos que los que
53
rigen en la teoría de la imprevisión” (Alterini, 2011, P. 332),
lo cual se compagina con el principio de consensualidad que
prima en los negocios jurídicos mercantiles en oposición a la
contratación estatal que por su naturaleza es reglada.
Para una mayor claridad conceptual, también es necesario
establecer la diferencia de esta figura jurídica con la fuerza
mayor o caso fortuito que ha sido definida por la doctrina
jurídica como los acontecimientos de carácter fundamental que
constituyen un impedimento permanente y su efecto habitual es
de alivio de la responsabilidad contractual por incumplimiento30
(Russi, 2008), presupuesto que constituye la principal
diferencia respecto a la excesiva onerosidad sobreviniente que
no torna imposible el cumplimiento de la prestación sino que lo
hace más oneroso para uno de los contratantes.
Además de lo anterior, ha de tenerse en cuenta que al ser la
fuerza mayor o caso fortuito una causal de exoneración de
responsabilidad “es aplicable a toda clase de obligaciones;
mientras que la imprevisión solo será para aquellas cuya
ejecución se encuentra dilatada en el tiempo.” (Barbosa & Neyva,
1992, p. 121 d). Y las consecuencias derivadas de la fuerza
mayor o caso fortuito son demasiado rígidas frente a las de la
imprevisión.
A diferencia de las tendencias doctrinarias que abogan por
diferenciar los institutos jurídicos objeto de este estudio,
algunos instrumentos jurídicos del derecho Mercantil
30
Traducción libre del autor, el texto en ingles es el siguiente: “(…)force majeure usually encompasses events of a fundamental character which
constitute a permanent or temporary impediment to performance, and their
usual effect is relief from contractual liability for non-performance (…)”
(p. 4)
54
Internacional como lo son los principios Unidroit, reformados en
el 2010, prevén que los conceptos de excesiva onerosidad
sobreviniente (hardship) y de fuerza mayor (force majeure) se
puedan presentar conjuntamente, caso en el cual la parte
perjudicada por los sucesos extraordinarios debe elegir cual
aplicar. (Ministerio de Justicia y del Derecho, 1997).
Otros sistemas jurídicos diferentes al romano germánico, en
especial el common law no distinguen estas figuras jurídicas,
“especialmente el derecho ingles unifica bajo la doctrina de la
“frustración of contract” todos los supuestos de imposibilidad,
ilegalidad, excesiva dificultad surgidos por una variación de
las circunstancias contractuales”. (Prada, 2006)
En este punto es necesario indicar que no es la primera vez que
la doctrina pretende unificar el significado y efecto de varios
instrumentos jurídicos, tal como ocurre con la fuerza mayor y el
caso fortuito31, en razón a que en algunos sectores de la
doctrina es usual que se les asimile debido a que el efecto
31
Este planteamiento ha sido acogido por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de Colombia que ha identificado las dos nociones al referirse en
su jurisprudencia a los elementos constitutivos de la fuerza mayor o caso
fortuito. (Cit. por Peña, 2010)
Así mismo, la corte suprema en otras oportunidades ha asimilado la fuerza
mayor y el caso fortuito. (Sentencias del 26 de mayo de 1936 (XLIII, 581) y 3
de agosto de 1949 G.J. No. 2075). (Durán, 1998)
No obstante lo anterior, otro sector de la doctrina ha pretendido efectuar
una distinción entre caso fortuito y fuerza mayor, y la más notoria posición
sostiene que los diferencia la causa que origina el hecho; así las cosas, si
proviene de las fuerzas de la naturaleza, se habla de caso fortuito y si la
causa es el hecho de una persona, generalmente la autoridad, se le llama de
fuerza mayor (Acuña & Novoa, 2004), pero así se pretenda por parte de la
doctrina diferenciar estas figuras jurídicas por la causa que da lugar a
ellas, es importante resaltar que la consecuencia jurídica que estas producen
es idéntica, de allí que en este estudio se han igualado tales conceptos,
máxime si se tiene en cuenta que el legislador colombiano también unifico el
concepto en el artículo 1º de la ley 95 de 1890.
55
jurídico que trae es el mismo, que como ya quedo dicho es la
imposibilidad absoluta del cumplimiento de la prestación, “que
fundamenta en este caso la aplicación del principio general de
derecho según el cual nadie está obligado a lo imposible
(imposibillium nulla obligatio)” (Ángel, 2005), razón por la
cual resulta procedente no diferenciar entre una y otra pues así
sea que el hecho provenga de la naturaleza o de la intervención
del hombre el resultado es el mismo.
También es pertinente distinguir la excesiva onerosidad
sobreviniente consagrada en el artículo 6.13 de los Principios
Unidroit de la Excesiva desproporción regulada en el artículo
3.10 de los mismos principios, que aunque es similar en los
efectos a esta, se diferencia en que es originada al momento de
celebrarse el contrato por consagrarse dentro de este cláusulas
que le otorguen a la otra parte una ventaja excesiva de orden
patrimonial. (Carranza, 2004) y por el aprovechamiento de una
de las partes en perjuicio de la otra.
En concreto puede afirmarse que la excesiva onerosidad
sobreviniente o hardship tiene una naturaleza jurídica que la
diferencia en los efectos y ámbito de aplicación de la teoría
de la imprevisión, en las consecuencias de la fuerza mayor o
caso fortuito, en la causa de la excesiva desproporción;
contextos que las partes deben considerar al momento de elaborar
los contratos para evitar confusiones que puedan alterar los
aspectos económicos de la relación negocial.
4.1 La excesiva onerosidad sobreviniente o hardship en el art.
79 de la Convención de Viena Sobre Compraventa Internacional de
Mercaderías.
56
Es pertinente anotar que existe un debate en la doctrina en
torno a si el artículo 79 de la Convención de Viena sobre
compraventa internacional de mercaderías incluye solo a la
fuerza mayor32 o si por el contrario también permite la
aplicación de la excesiva onerosidad sobreviniente o hardship.
El art. 79 fue interpretado por un sector de la doctrina como un
caso de fuerza mayor, mientras que otro sector considera que la
norma es lo suficientemente flexible como para comprender también
casos de excesiva onerosidad o imposibilidad económica. La
jurisprudencia adoptó una interpretación restrictiva del artículo
y rechazó excusas fundadas en excesiva onerosidad33. (CNUDMI,
2010)
Por el contrario otro sector de la doctrina afirma que si hay
lugar a la admisión del cambio de circunstancias que generan
excesiva onerosidad dentro del marco de lo preceptuado por el
32
Un cambio de circunstancias económicas, que haga mucho más onerosa la
prestación de una parte no puede, en principio, constituir la imposibilidad
en el sentido del art. 79, motivo por el cual no puede el juez en aras del
principio de la buena fe aplicar la imprevisión a estos casos pues estarían
desconociendo el espíritu de la convención. (Audit, 1994) 33
La jurisprudencia arbitral permite inferir que la situación establecida en el artículo 79 implica que ocurra una situación semejante a la de fuerza
mayor. “Un fallo comparó los requisitos para la exoneración que establece el
artículo 79 con los establecidos en la doctrina jurídica de ciertos países
para alegar fuerza mayor, imposibilidad económica o carga excesivamente
onerosa —aunque otro fallo puntualizó que el artículo 79 tenía un alcance
diferente del de la doctrina de la eccessiva onerosità sopravvenuta del
derecho italiano. Se consideró también que, si la Convención regula una
operación, el artículo 79 prevalece sobre las doctrinas nacionales similares
como la del Wegfall der Geschäftsgrundlage en el derecho alemán5 y la
eccessiva onerosità sopravvenuta6, y se aplica en su lugar. Otro fallo hizo
hincapié en que el artículo 79 debía interpretarse de manera que no vulnerase
el principio esencial de la Convención consistente en exigir
responsabilidades al vendedor que entrega mercaderías no conformes, sin tener
en cuenta si la falta de cumplimiento se debió a culpa suya.” (CNUDMI, 2010)
57
artículo en comento cuando estos sucesos alteren de un modo
fundamental el equilibrio económico del contrato34.
“BRUNNER agrega que los requisitos del art. 79 son, en principio,
idénticos a los requisitos de la excesiva onerosidad. Ésta no
tiene elementos adicionales que no estén ya cubiertos en la norma
(evento ajeno al control del deudor, razonablemente imprevisible
y razonablemente insuperable) sino que son solamente más
específicos y restrictivos en su alcance, pues sólo aquellos
impedimentos (cambio de circunstancias) que alteren de modo
fundamental el equilibrio del contrato constituyen impedimentos
excusables. La excesiva onerosidad es entonces un caso especial
dentro de la excusa general dado que los requisitos de
exoneración son los mismos y sólo difieren en que el cumplimiento
no es absolutamente imposible sino excesivamente oneroso. En
síntesis, la excesiva onerosidad constituye un impedimento y
puede invocarse como causa de exoneración.” (ibíd. Cit.)
En relación con este tema puede decirse que de la interpretación
del artículo 79 se infiere que en la convención de Viena no se
excluye la aplicación de la excesiva onerosidad pues en el
numeral 3º de la norma en estudio se da lugar a soluciones
temporales que pueden aplicarse mientras dure el hecho
imprevisto35, tal como ocurre en el caso de la excesiva
onerosidad sobreviniente, razón por la cual el juez debe
examinar en cada caso al interpretar el contrato que es lo más
conveniente para las partes, pues cerrarse a aplicar una figura
34 En igual sentido Coderch (1998) se ha pronunciado en el sentido de admitir
la excesiva onerosidad sobreviniente en casos en los que circunstancias
extremas como la guerra, la fuerte caída de la economía den lugar a la
alteración del equilibrio del contrato, por cuanto es contrario a la buena fe
no acceder a su aplicación en esas circunstancias. 35
En cada caso concreto se debe examinar si se cumplen las circunstancias que exige el artículo 79 CNUCCIM. En especial que se trate de un impedimento
imprevisible ajeno a la voluntad de la parte que incumple.(Perales, S.F)
58
que la norma no prohíbe les podría afectar en su empresa y
quebrantar los principios de equidad y buena fe, siendo esta la
posición de la doctrina que se abre paso en la jurisprudencia
arbitral a partir del caso “SCAFOM INTERNATIONAL”36 la que
resulta más conveniente aplicar en beneficio de los sujetos del
comercio internacional.
En el fallo de SCAFOM INTERNATIONAL el Tribunal de Casación de
Bélgica abrió la posibilidad de aplicar la excesiva onerosidad
sobreviniente o hardship en un caso de una compraventa
internacional celebrada entre la compañía Belga Scafom
International BV y la empresa francesa Lorraine Tubes SAS,
negocio en el que se pactó la venta de tubos de acero y que se
vio gravemente afectado por un incremento del setenta por ciento
(70%) en el valor del acero, suceso ocurrido con posterioridad a
la celebración del contrato y antes de la entrega del producto.
(Scafom International BV v Lorraine Tubes SAS, cit. Por.
Vallebella, S.F)37
4.2 LA EXCESIVA ONEROSIDAD SOBREVINIENTE O HARDSHIP Y LA
FRUSTRACION DEL FIN DEL COMMON LAW
Aunque es frecuente a nivel internacional el uso de la expresión
hardship, así como su inclusión como principio que busca
remediar el cambio de circunstancias que alteren de modo
36
Disponible en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/090619b1.html 37
Este caso superó la tesis restrictiva que en el año 2005 había aplicado la
Corte Comercial de Tongeren en el caso de Scaforn International BV & Orion
Metal BVBA v. Exma CPI SA en el que el vendedor solicitaba incrementar el
precio del producto por el aumento del precio internacional del acero a lo
cual no accedió en esa oportunidad el tribunal por cuanto el art. 79 CISG no
puede ser invocado por el vendedor, dado que las circunstancias en que se
fundamenta se podían y debieron haberse previsto razonablemente previendo
cláusulas que permitieran a las partes llegar a una solución frente hechos
que afecten el equilibrio económico del contrato.
59
fundamental la economía del contrato, tanto en algunos
instrumentos que regulan los contratos internacionales como en
algunas legislaciones nacionales, algunos países que hacen
parte del common law, en principio no la acogen en las teorías
que han desarrollado en torno a la frustración del propósito38
que busca resolver el contrato por la ocurrencia de sucesos que
alteran el fin que las partes tenían al contratar.
Pese a que resulte extraño, por el uso frecuente de la
expresión hardship, es oportuno aclarar que el Derecho
angloamericano no contiene un régimen legal de la excesiva
onerosidad, en razón a que no le reconoce efecto alguno.
Así las cosas puede decirse que los países de la tradición
del common law no reconocen en prinicipio los efectos del
cambio de circunstancias. De allí que se requiera la
introducción en el contrato de cláusulas de hardship; sólo
en este contexto convencional se admite en el Derecho
angloamericano el término referido, que carece de alcance
legal más allá de los pactos entre las partes. (Sanchez,
S.F)
No obstante lo anterior, es preciso advertir que actualmente no
existe una distancia doctrinal irremediable entre la frustración
y el hardship, como quiera que tanto la doctrina como la
jurisprudencia del common law han tenido pronunciamientos que
acercan los supuestos de frustración a los de hardship, tal como
ocurrió en el asunto Davis Contractors y los reiterados
38
La jurisprudencia del sistema de precedentes es estricta al momento de
admitir la teoría de la frustración del propósito, negando la posibilidad de
aplicarla en múltiples casos en los que se vislumbraba algún remedio para la
parte que alegaba ser perjudicada con el cambio de circunstancias y
concluyendo que es viable aplicarla, pero condicionado a que se debe
determinar si la finalidad contractual común de las partes se ha visto
frustrada (Girsberger, 2012), púes cuando el acontecer actual no recae sobre
la base fundamental del contrato no hay destrucción del fin.
60
pronunciamientos en torno a la teoría de la impracticabilidad
comercial que admite los supuestos de alteración económica del
contrato por excesiva onerosidad sobreviniente39; sin embargo,
desde el punto de vista teórico la diferencia esencial se
mantiene, en razón a que mientras que en la frustración de la
causa el evento imprevisto altera las bases negociales del
contrato, dando lugar a su resolución, en los supuestos de
excesiva onerosidad sobreviniente o hardship, el contrato
mantiene su causa y finalidad, pero se produce un desequilibro
de las prestaciones del contrato; por lo que la excesiva
onerosidad admite, como solución alternativa a la resolución, la
adaptación del contrato. (ibid.P.37)
Pese a que se mantiene una diferencia conceptual entre la
excesiva onerosidad sobreviniente o hardship, concluyo con la
doctrina citada que esta figura puede aplicarse en supuestos de
hecho que generen una alteración sustancial del equilibrio de
las prestaciones, pues tales casos desbordan a todas luces los
fines que llevaron a las partes a contratar y no admitir el
remedio a una situación de estas quebranta los principios de
equidad y buena fe que buscan garantizar a los contratantes la
ejecución del contrato en términos que no les perjudique
gravemente en su empresa.
39
En este sentido pueden consultarse Name (2013); Fucci: (2006)
61
5. SOLUCIONES A LOS EVENTOS DE EXCESIVA ONEROSIDAD
SOBREVINIENTE A TRAVÉS DE LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE
SOLUCIÓN DE CONFLICTOS
5.1 MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE CONFLICTOS
En los países de tradición romano germánica es usual el uso de
dos modalidades de Mecanismos Alternativos de solución de
conflictos40: “i. auto compositivo, si las partes involucradas
asumen directamente la solución del conflicto y ii. hetero
compositivo, si las partes delegan en un tercero la solución del
conflicto, en consecuencia la decisión de ese tercero, es
impositiva e imperativa para las partes.” (Giacometto, 2007, a).
Existen varios mecanismos alternos a la justicia tradicional
para la solución de conflictos dentro de los que se encuentran
la conciliación, la amigable composición y el arbitraje, a
través de estos las partes delegan en un tercero la orientación
e inclusive la facultad de dirimir sus conflictos, (Berizonce,
1997), evitando la tendencia adversarial inherente a los
procesos que se cursan ante la jurisdicción estatal e
involucrando a las partes en la resolución de su controversia de
una manera eficiente y adecuada para su estatus de comerciantes,
ya que por regla general, salvo para el caso de la medicación la
40 “Estos mecanismos tienen su origen y han logrado su mayor auge en los
Estados Unidos de América, donde se originó el término "Alternative Dispute
Resolution" ("ADR") y autores como Hunter, Paulsson, Rawding y Redfern5
atribuyen su popularidad en ese país, así como su creciente aceptación en
otros países, al hecho de que son un reflejo del alto grado de frustración
que resulta del costo y demoras propios de los mecanismos tradicionales de
solución de controversias, y aun del arbitraje mismo. Estos mecanismos son ya
crecientemente conocidos en México como medios alternativos de solución de
controversias; y en otros países de habla hispana, como Argentina6, se les
denomina "resolución alternativa de conflictos" (“RAC”) o “resolución
alternativa de disputas” (“RAD”), que es una traducción literal del término
"Alternative Dispute Resolution", de donde provienen las siglas "ADR" con que
se les identifica en los países de habla inglesa” (Estavillo, 1996)
62
decisión que se tome por esa vía produce fuerza vinculante para
las partes. (Universidad Externado de Colombia & Alcaldía Mayor
de Bogotá, 2001)
La mediación carece de efectos vinculantes porque a diferencia
de los otros MASC no es un mecanismo hetero-compositivo sino que
son las partes quienes por si mismas dirimen sus controversias
(Higton, G & Álvarez, S, 2004), motivo por el cual es un
mecanismo autocompositivo en el que el tercero únicamente brinda
una orientación para la solución del conflicto.
De otro lado puede afirmarse que los países que hacen parte del
common law como los Estados Unidos no son ajenos a los MASC.
En Estados Unidos por las grandes llegadas de extranjeros se
formaron comunidades que utilizaron para resolver sus conflictos
la delegación de un tercero. Uno de los ejemplos está en que las
primeras comunidades de cuáqueros ejercían la mediación. Luego se
da un modelo de resolución de diferencias obrero-patronales. En
los años 60 surgieron varias organizaciones que ofrecían el
servicio de la mediación. En los años 70 se crearon asociaciones
como la Community Relations Service an el U.S. Department of
Justice, que ayudaba a realizar conciliaciones, especialmente en
los conflictos raciales y de la comunidad. (Silva, 2012)
Sin importar el sistema jurídico en el que se apliquen, estos
instrumentos son eficaces por la prontitud con la que permiten
dirimir el conflicto frente a las acciones de la justicia
tradicional.
Por tanto pueden resultar, de acuerdo con la naturaleza del
conflicto, más efectivos y menos costosos en términos económicos,
rápidos en relación con el tiempo empleado en su solución,
convenientes en cuanto impidan la recurrencia del conflicto, y
63
socialmente más valiosos si posibilitan y mejoran la relación
futura entre las partes. Se reconoce así que el sistema formal y
tradicional de la justicia no siempre es el más adecuado para
resolver los conflictos jurídicos y que los conceptos de justicia
y de administración de la justicia deben ser redefinidos con
criterios más amplios y comprensivos. (Álvarez, 2003)
El ordenamiento jurídico colombiano no es ajeno a admitir el uso
de estos instrumentos y los ha regulado desde el año 1989 con la
expedición del Decreto 2737, luego por la Ley 446 de 199841, en
ese mismo año se expidió el Decreto 1818 (Estatuto de los
Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos), en el año
2001, se promulgó la Ley 640 sobre Conciliación y el año 2012 se
promulgó la ley 1562 que introdujo lo más reciente a nivel
internacional en materia de arbitraje y unifico la normatividad
dispersa que teníamos sobre la materia colocando a nuestra
legislación al mismo nivel de las legislaciones internacionales.
El artículo 116 de la Carta Fundamental colombiana les otorga a
los particulares transitoriamente la facultad de administrar
justicia en calidad de árbitros o conciliadores, esto debido a
nuestra forma de Estado42 en el cual los particulares participan
en el desarrollo de las funciones y fines estatales.
Dicha potestad está sometida a los requisitos establecidos por el
legislador y es transitoria en la medida en que se debe propender
por la guarda del orden público y de la paz social que podrían
verse menoscabadas por delegarle a los particulares de forma
41 Esta Ley en la parte tercera reguló lo concerniente a los Mecanismos
Alternativos de Solución de Conflictos. 42
“Es un tipo de Estado inspirado en la justicia social y en una más justa
distribución de los bines económicos y culturales (…) (Cit. por Araujo, 1996)
64
permanente facultades coactivas que dado su carácter especial
recaen por expreso mandato constitucional en el Estado, que lo
ejerce a través de las Ramas del Poder Público.43
En Colombia se pueden solucionar por la vía de los MASC los
asuntos cuya competencia es de conocimiento de la justicia
ordinaria, los cuales deben ser de contenido económico, con las
limitaciones establecidas por el legislador:
“para la Corte ha sido claro que, si bien algunos asuntos, por
su naturaleza misma, o por su rango constitucional, escapan al
ámbito de competencia de la justicia arbitral, (estado civil,
derechos mínimos de los trabajadores, por ejemplo) en el caso
de los temas de contenido económico, asiste una mayor
discrecionalidad al legislador. Y este puede, dentro de los
límites constitucionales, y los estatutarios recientemente
modificados, considerarlos o no como materias susceptibles de
arbitramento, conciliación o amigable composición.” (Corte
Constitucional, Sentencia C-014 de 2010, MP: Mauricio González
Cuervo)
Por otra parte, en materia contencioso administrativa tanto a
nivel nacional como internacional es legalmente viable debatir
por la vía de los MASC la solución de las controversias
contractuales derivadas del rompimiento del equilibrio económico
del contrato.(Anuario de Justicia alternativa, Tribunal Arbitral
de Barcelona, 2009; Ley 1150 de 2007)
43
Sentencia T-057 de 1995, M.P Eduardo Cifuentes Muñoz
65
5.2 APLICACIÓN DE LOS MASC A LA EXCESIVA ONEROSIDAD
SOBREVINIENTE
En lo relacionado con la excesiva onerosidad sobreviniente o
hardship que tiene lugar en los contratos mercantiles de tracto
sucesivo, tema central de este estudio, es procedente el empleo
de los MASC, dado que las relaciones mercantiles dentro del
contexto de un mundo globalizado requieren agilidad, razón por
la cual la solución a las diferencias que surjan durante la
ejecución del contrato como consecuencia del rompimiento de las
prestaciones pactadas por las partes debe buscarse en la medida
de lo posible por esta vía que además para el caso en concreto
cumple los requisitos exigidos por la legislación vigente para
tal fin.
También es procedente el empleo de estos instrumentos alternos
de resolución de conflictos en situaciones que den lugar a la
excesiva onerosidad sobreviniente o hardship, porque aunque la
ocurrencia de un suceso como el que ha sido estudiado puede ser
debatida ante la jurisdicción estatal de los países que la
consagran en su ordenamiento jurídico, el acudir al proceso dada
su naturaleza adversarial puede traer como consecuencia el
deterioro de las relaciones de los comerciantes.
En lo relacionado con la solución alternativa de controversias,
en especial en materia arbitral, desde 1978 organismos del
derecho mercantil internacional como la Cámara de Comercio
Internacional han establecido reglas para una adaptación del
contrato las cuales señalan el procedimiento a través del cual
un tercero puede adaptar los términos del acuerdo. A la luz de
66
estas normas, las partes tienen la opción de otorgarle a la
decisión efectos que pueden ser o no vinculantes de acuerdo a
su querer. (Van Houtte, 1993)
Por otra parte, en el contexto de la Globalización podría
afirmarse que los MASC son un instrumento idóneo para que los
agentes del comercio diriman sus conflictos de una manera ágil y
más económica que un proceso de la justicia tradicional.
En este mundo de economía globalizada, los conflictos derivados
de acuerdos y contratos entre empresas ya no se resuelven por los
tribunales ordinarios, sea cual sea la nacionalidad de las
mismas. Dada la demora general de las resoluciones judiciales de
cualquier país que queramos estudiar y los elevados costos de los
procesos, el mundo económico ha buscado fórmulas más adecuadas
para sus intereses. (García, 2002)
Aunque en la actualidad diversos ordenamientos jurídicos como el
italiano, el argentino, el brasileño, el peruano y el
colombiano consagran en sus normas mercantiles la revisión por
excesiva onerosidad sobreviniente debe tenerse en cuenta que hay
países que no le dan cabida ni en su legislación, ni en su
jurisprudencia en materia privada, situación que impide la
renegociación del contrato que en estas circunstancias dependerá
de la decisión que tome el juez (Giménez, 2009) quedando las
partes marginadas en la negociación. Posición que no resulta
conveniente para los asuntos mercantiles, de allí la importancia
de acudir a los instrumentos internacionales al momento de
elaborar los contratos con el fin de evitar al máximo conflictos
de aplicación de leyes y sometimiento a jurisdicciones que
pueden resultar restrictivas para las partes.
67
En este orden de ideas, al momento de aplicar los MASC las
partes y sus asesores deben considerar las razones que los
llevan a ello para que no lleguen a un acuerdo con fundamentos
inapropiados, como cansancio, falta de credibilidad en el
sistema judicial, o por presión o desconfianza, ya que
situaciones como estas pueden producir resultados frustrantes e
inclusive injustos para las partes (Covelli & Remolina,
2007)fines que contravendrían los propósitos de estas
herramientas idóneas que los ordenamientos jurídicos brindan a
sus ciudadanos para resolver adecuadamente sus desavenencias sin
acudir a los mecanismos procesales de la justicia tradicional.
5.2 Cláusulas de adaptación de las circunstancias contractuales
Debido a la falta de consagración positiva y a la negativa de
algunos tribunales tanto de la jurisdicción ordinaria, como de
los arbitrales de algunos países de los diferentes sistemas
jurídicos que han sido estudiados a aceptar la excesiva
onerosidad sobreviniente44, lo más conveniente en los contratos
mercantiles de tracto sucesivo es incluir cláusulas que
propendan por la solución de circunstancias imprevistas.
44
Frente a este supuesto puede traerse como ejemplo la grave crisis económica
ocurrida en la Argentina, durante la cual los arbitros no aceptaron la
aplicación de la excesiva onerosidad sobreviniente porque la crisis no dio
lugar a un colapso económico y social total, contexto que permitió que la
esencia de las relaciones contractuales internacionales se mantuviese
intacta:
As stated above, the Tribunal is convinced that the Argentine crisis was
severe but did not result in total economic and social collapse. When the
Argentine crisis is compared to other contemporary crises affecting countries
in different regions of the world it may be noted that such other crises have
not led to the derogation of international contractual or treaty obligations.
Renegotiation, adaptation and postponement have occurred but the essence of
the international obligations has been kept intact ( Daniel Girsberger, 2012)
68
En este caso los diferentes agentes del derecho internacional de
los contratos mercantiles han aportado modelos y conceptos de
cláusulas de adaptación, las cuales pueden dividirse así: las
que mantienen el valor económico original de las obligaciones de
las partes (revisión de precios y de tasas de cambio)45 y las que
prevén un mecanismo de adaptación para circunstancias
imprevisibles (hardship).
Es usual en la contratación internacional el establecimiento en
el texto del contrato de cláusulas de revisión de precios, así
como de revisión de la tasa de cambio, las cuales están
encaminadas a contrarrestar los efectos internos de los fenómenos
económicos de los contratos tales como la devaluación o la
inflación. (Castro & Zapata, 2005)
Mientras que la cláusula de hardship46, aunque también es
inherente a la equivalencia económica del contrato: “Mediante
ella, los contratantes se obligan a procurar ponerse de acuerdo
para adecuar el contrato a nuevas circunstancias de orden
económico, técnico, comercial, etc, y quedan por lo tanto
autorizadas a requerir su revisión periódica.” (Alterini, 2011,
a), de lo que se puede inferir que buscan evitar el
incumplimiento del contrato.
Como complemento de lo anterior es pertinente manifestar que en
las cláusulas de hardship deben intervenir las partes para que
45 La doctrina también suele denominar a estas cláusulas como cláusulas de
estabilidad e indexación monetaria, las primeras buscan mantener el valor
constante de la moneda, y las segundas buscan cubrir los riesgos inherentes a
la desvalorización de la moneda. (Namen, 1999) 46 “Surgidas en el ámbito del comercio internacional, y distintas de las
clausulas de indexación, obligan a las partes a renegociar el contrato cuando
sobrevienen circunstancias que afectan “su ecuación económica”. La clausula
se considera implícita, nacida de la buena fe, en los contratos de duración.
“(Morales, 2010. Realidades y Tendencias del Derecho en el Siglo XXI: La
revisión del contrato Mercantil Frente a la Crisis económica Mundial de 2009.
Ed. Temis, Bogotá, Colombia. Tomo IV, volumen II.
69
pueda llevarse a cabo la renegociación del contrato que las
vincula (Lecuyer, 2010), mientras que las cláusulas de revisión
de precios y tasas de cambio operan automáticamente por la
ocurrencia del hecho por ellas regulado47. (Oppetit, 1974)
Es viable decir que las cláusulas que operan automáticamente por
la ocurrencia del hecho en ellas regulado son de gran ayuda
dentro del contexto de la contratación mercantil porque evitan
acudir a procesos o a otras vías para solucionar los conflictos
que puedan surgir por la ocurrencia de los hechos que den lugar
a su aplicación, situación que posibilita una solución ágil y no
adversarial que estos asuntos requieren en el marco de la
globalización.
La falta de inclusión de estas cláusulas dentro del contrato
soporta los argumentos que algunos árbitros esgrimen para no
admitir en sus laudos la revisión del contrato por excesiva
onerosidad sobreviniente, ya que atribuyen esto a un descuido de
las partes, de allí que digan que estás deben asumir las
consecuencias derivadas de la mayor onerosidad, con fundamento
en su descuido48 (Lando, 2001) pero con el transcurso del tiempo
47
Ce type de clause illustre bien la caractéristique essentielle des clauses
de réadaptation, qui les oppose fondamentalement aux clauses de maintien de
la valeur: alors qu'une clause monétaire opère en général de manière
automatique, sans intervention des parties ou du juge, et se traduit par la
substitution d'une nouvelle prestation à celle que la variation de l'indice
rend caduque, la clause de « hardship », elle, n'a pas d'effet déterminateur
automatique: elle consiste essentiellement à provoquer une renégociation du
contrat lorsque le changement envisagé s'est produit. 48 Traducción libre, el texto en ingles es el siguiente: “ However, in many
business circles this strict rule is considered too severe. In contracts of
duration, such as co-operation agreements, lasting construction contracts,
continuous supply of goods or services, unforeseen contingencies can make
performance very onerous for one party, especially in times of depression or
unrest. For such contracts, a hardship rule more lenient than the vis major
rule is needed. Hardship clauses are inserted in many contract documents.
However, the parties often forget to insert them or consider them
unnecessary. It has been argued that the party who is then a victim of
70
que ha propiciado la mayor divulgación y conocimiento de los
principios internacionales sobre contratos (Unidroit y Europeos)
esta posición ha venido modificándose.
El punto de vista de algunos tribunales arbitrales encaminado a
exigir que en el contrato se establezcan medidas para prevenir
la excesiva onerosidad sobreviniente o hardship es restrictiva,
porque en el escenario global tanto los diversos principios de
la contratación internacional como las legislaciones positivas
de algunos estados nacionales que regulan esta materia, permiten
suplir la ausencia de pacto expreso de las partes frente a esto,
sin perjudicar a quienes se puedan ver afectados por la
limitación a la revisión del contrato en situaciones como la que
se ha analizado, de manera que el cambio de posición de los
operadores de justicia en el sentido de admitir la revisión sin
límites para las partes es de vital importancia en el contexto
actual.
De otra parte, en lo que respecta a la inclusión dentro del
contrato de las cláusulas de hardship, un sector de la doctrina
considera que por aplicación del principio de la buena fe las
cláusulas de hardship se presumen implícitas en los contratos
(Alterini, 2011, a), mientras que otro sector sostiene que
aunque en materia de contratación internacional se acostumbre a
establecer esta clase de estipulaciones, ello no justifica que
la cláusula de hardship no se incluya dentro del texto del
contrato (cit. Por Simone, 2006, a) esto porque en esta clase de
asuntos que algunas legislaciones no acogen, prima la autonomía
changed circumstances must bear the consequences of his inadvertence.
However, the hardship suffered by a party is often out of proportion compared
to its forgetfulness or optimism.
71
privada de la libertad que se manifiesta entre otras cosas con
lo que las partes acuerdan dentro del contrato.
Aunque la doctrina no se opone a la aplicación de esta cláusula,
algunos organismos internacionales como la CNUDMI49 se resisten
a ella con fundamento en que se puede prestar para dar lugar a
la interrupción del cumplimiento de las obligaciones
contractuales e inclusive a reclamaciones fraudulentas. (Simone,
2006, b), esto pese a que su inclusión en el contrato va
encaminada a que este no termine, sino a que por el contrario
continúe.
En cuanto al alcance de la cláusula de hardship puede decirse
que corresponde al que las partes le den, de tal manera que a
través de estas se puede regular la terminación del contrato, la
renegociación del mismo dentro de un lapso de tiempo o el
sometimiento de las nuevas circunstancias a la decisión de un
tercero con capacidad para administrar justicia.
El Contenido de las cláusulas de hardship puede ser: 1. Los
supuestos de hecho que dan lugar a su aplicación (situación
grave, de carácter financiero, económico o político) y 2.
Efectos de su aplicación, lo que comprende la renegociación del
contrato e inclusive permitirle a la parte perjudicada se
desligue del mismo. (Alterini, 2011, b). Actualmente organismos
como la Cámara de Comercio Internacional de Paris y la CNUDMI
brindan a los operadores del comercio internacional clausulas
modelo50 que les sirven de guía pero lo más conveniente es que
49
Comisión De las naciones unidad para el Derecho Mercantil Internacional 50 La cláusula dice: [1] A party to a contract is bound to perform its
contractual duties even if events have rendered performance more onerous than
could reasonably have been anticipated at the time of the conclusion of the
72
estas sean establecidas por los contratantes o sus asesores de
la manera más precisa que les sea posible teniendo en cuenta
cada circunstancia (costumbre, transacciones, sectores de la
economía, etc.) en particular para que no se escapen de la
regulación contractual algunas eventualidades.
Así mismo las partes deben tener en cuenta la conveniencia de
designar un régimen legal aplicable que supla lo que no sea
establecido en las clausulas, que puede ser el de los
Principios UNIDROIT o de los Principios Europeos de Derecho
Contractual dependiendo del ámbito territorial en que se
encuentren y de la Ley que quieran aplicar para el contrato.
Esto, toda vez que es probable, que ningún derecho nacional les
resulte suficientemente seguro, aunque en el punto que nos ocupa
es preciso reconocer que los sistemas nacionales, y sus órganos
jurisdiccionales, no pondrían traba alguna a lo pactado o
dispuesto por las partes, incluida la incorporación de los
Principios. La dificultad sólo nacería de las propias
limitaciones o deficiencias de estos regímenes y, en su caso, en
contract. [2] Notwithstanding paragraph 1 of this Clause, where a party to a
contract proves that: a) the continued performance of its contractual duties
has become excessively onerous due to an event beyond its reasonable control
which it could not reasonably have been expected to have taken into account
at the time of the conelusion of the contraet; and that b) it could not
reasonably have avoided or overcome the event or its consequences, the
parties are bound, within a reasonable time of the invocation of this Clause,
to negotiate altemative con- tractual terms which reasonably allow for the
consequences of the evento [3] Where paragraph 2 of this Clause applies, but
where alternative contractual tenns which reasonably allow for the
consequences of the event are not agreed by the other party to the contract
as provided in that paragraph, the party invoking this Clause is entitled to
termination of the contract, disponible en http://tldb.uni-koeln.de (Cit. por
Simone, 2006)
La cláusula hardship modelo de la Cámara de Comercio Internacional de parís
puede consultarse en http://www.iccbooks.com/Product/ProductInfo.aspx?id=233
73
la acción de normas de intervención estatales a las que no
escaparán con facilidad ni los laudos arbitrales ni las
decisiones judiciales. (Sánchez, 2005).
De igual manera en los contratos internacionales suelen pactarse
cláusulas de fuerza mayor51 que no son similares a las cláusulas
de renegociación, por cuanto su fin es exonerar de
responsabilidad al contratante que al producirse el hecho
generador de la fuerza mayor (por la naturaleza, el hombre o la
determinación de la autoridad) queda en imposibilidad de
cumplir, mientras que en las diversas cláusulas de adaptación se
busca por lo general mantener el contrato.
Finalmente es pertinente concluir que el uso de la adaptación
del contrato mercantil resulta ser un remedio idóneo frente a
cambios de circunstancias que afecten de modo sustancial su
conmutatividad, garantizándole a las partes que de manera ágil y
sin contiendas solucionen las circunstancias excepcionales, así
como para que eviten con una regulación adecuada del clausulado
contractual acudir a las normas de los estados nacionales sobre
la materia que les pueden resultar restrictivas, en síntesis se
debe propender por la búsqueda de soluciones en las que por lo
general intervengan las mismas partes tal como ocurre con los
Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos (MASC).
51 Las cláusulas de fuerza mayor que suelen utilizarse como modelo, por lo
general contienen: los supuestos de hecho que dan lugar a la aplicación de la
fuerza mayor, sus características, la obligación de notificación a la
contraparte, los efectos del impedimento y el derecho aplicable. (Cit. Por
Duran, 1998)
La cláusula modelo de fuerza mayor está disponible en
http://www.iccbooks.com/Product/ProductInfo.aspx?id=233
74
5.3 REVISION DEL CONTRATO POR EXCESIVA ONEROSIDAD SOBREVINIENTE
Y PROPUESTA DE MECANISMO DE SOLUCION ADECUADO
En la actualidad es mayor la tendencia de algunas legislaciones
nacionales y de los principios de derecho contractual a admitir
la revisión del contrato por excesiva onerosidad sobreviniente
venciendo con ello las posiciones heredadas de los inicios del
siglo XX que tendían al cumplimiento obligatorio del contrato
con fundamento en la seguridad jurídica. “De allí que la
revisión del contrato sea una figura jurídica reciente, razón
por la cual la mayoría de autores de la primera mitad del siglo
XX, aunque la mencionaban no la trataban como una regla
aplicable”. (Lorenzetti, 2007)
Tanto los principios Unidroit como los Principios Europeos de
Derecho Contractual consagran la revisión del contrato e
inclusive la terminación del mismo frente al cambio de
circunstancias que den lugar a la excesiva onerosidad
sobreviniente o hardship: “El efecto del hardship en virtud de
los Principios de unidroit es que el contrato podrá ser
rescindido en caso de fallo o adaptado para llegar a un nuevo
acuerdo”52 (Carlsen, 2004)
De tal manera que en “las más recientes experiencias de
unificación del derecho contractual internacional, las
partes tienen el deber de renegociar frente a la ocurrencia
de eventos sobrevinientes con el fin de garantizar la
justicia contractual en aplicación de los principios de
equidad y buena fe” (Chamie, 2013 g) en igual sentido otras
52 Traducción libre del autor, el texto en ingles es el siguiente: The effect
of hardship under the UNIDROIT Principles is that the contract can be
terminated or adapted upon failure to reach a new agreement.
75
legislaciones permiten esta solución frente a estos casos,
tal como ya se analizó.
Por otra parte puede decirse que del deber de actuar de buena
fe53 que tienen las partes durante todo el iter contractual se
deriva la revisión del contrato (Chamie, 2008) por excesiva
onerosidad sobreviniente o hardship, lo que no implica en
principio a la luz de lo establecido tanto en los principios
unidroit como en los Principios Europeos de Derecho contractual,
una justificación a la parte afectada para suspender el
cumplimiento del contrato. (cit. Por Gutiérrez, 2010), pues como
ya se ha manifestado en aplicación del hardship lo que en
principio se busca es el cumplimiento del contrato en
condiciones que resulten equitativas para las partes.
Por consiguiente e en aplicación principio de la Buena fe
buscagarantizar el equilibrio económico del contrato con el fin
propender por la justicia contractual (equidad), surge para las
partes la obligación de readaptar el contrato frente al cambio
de circunstancias, bien sea a través de la renegociación entre
ellas o de la revisión por medio de un Juez o de un
tercero(arbitro, mediador, conciliador o amigable componedor),
tal como se infiere de lo preceptuado tanto en nuestra
legislación interna como en los principios sobre la contratación
mercantil internacional.54
53
La Buena fe puede definirse como un criterio de conducta que haya su
fundamento en el contrato y en el compromiso de satisfacer la legitima
expectativa que la otra parte tiene respecto a la prestación. (Betti, 1969)
54 In the event a “hardship” occurs, the disadvantaged party is entitled to
request a renegotiation of the terms of the contract with the aim of
modifying them in light of the changed circumstances. If the parties are
unable to renegotiate the terms of the agreement within a reasonable time,
the UNIDROIT Principles call for a third party either to terminate the
76
La equidad es la regla general, aplicable tanto para
corregir el desequilibrio originario del contrato como para
restablecer el equilibrio alterado durante la ejecución del
mismo. Aunque prima la libertad contractual, dentro del
contexto de la lex mercatoria esta tiene como límite valores
como la buena fe. (Galgano, 2007)
Aunque la solución más conveniente en los casos que dan lugar a
la revisión del contrato consiste en que las partes logren de
común acuerdo llegar a una solución equitativa, esto no
constituye un impedimento para que acudan así sea
individualmente a la vía procesal (Lecuyer, 2008)que les
garantizan los ordenamientos jurídicos que reconocen en su
legislación la excesiva onerosidad sobreviniente y los
diferentes principios de la contratación comercial internacional
vigentes actualmente con el fin de modificar el contrato para
adecuarlo al cambio de circunstancias que en el caso de los
principios unidroit le dan al juez un mayor alcance que las
diversas leyes nacionales al permitir que “el juez modifique el
contrato con el fin de restaurar el equilibrio originario (art.
6.2.3)”. (Galgano, 2007 b)
También se debe tener en cuenta que en los eventos de
desequilibrio económico del contrato, no existe unanimidad en la
contract or to adapt the contract with a view to restoring its equilibrium.
The hardship provisions of the UNIDROIT Principles permit both investors and
host governments to modify their agreements in the event of unforeseen
circumstances not within the parties’ control. Thus, investors may view these
provisions as facilitating the contractual relationship, not as interjecting
unpredictability into the contract. Accordingly, this provision may not raise
the cost of the agreement. This method does not eliminate the potential issue
of a tribunal’s adaptation of the contract not being seen as a “dispute.”
However, a number of arbitral tribunals have determined that they would have
the power under hardship provisions to equitably modify an agreement. (Gotanda,
2003)
77
doctrina frente a la clase de contratos en que es procedente la
revisión por excesiva onerosidad sobreviniente, como quiera que
existe una tendencia minoritaria a admitir que es procedente
tanto en los contratos de ejecución instantánea, como en los
aleatorios (Melich, 1999)55 y otra mayoritaria que admite la
aplicación a los de ejecución periódica o sucesiva y
conmutativos (Araujo, 2010).
Con el propósito de elegir cual se considera más procedente
aplicar, es pertinente definir en primer lugar que se entiende
por cada uno, así que los contratos de ejecución sucesiva,
periódica o diferida son aquellos, en donde, por voluntad de las
partes o por disposición legal, es preciso tener en cuenta y dar
efectos especiales al paso del tiempo respecto del cumplimiento
de las obligaciones, mientras que el contrato es de ejecución
instantánea cuando el cumplimiento de la obligación coincide con
el momento de su celebración. (Palacios, 2009)
De acuerdo a lo anterior, es procedente afirmar que resulta más
conveniente la segunda tesis, como quiera que los eventos en
estudio tienen lugar en contratos sinalagmáticos (Consejo de
Estado, 1997) o bilaterales y conmutativos cuya duración se
prolonga en el tiempo.
Igualmente la distinción entre contratos de ejecución
instantánea y de ejecución periódica o sucesiva resulta
procedente para determinar la acción a aplicar, de tal suerte
que en los primeros será procedente la resolución que trae como
55
La reforma hecha al Código Civil Argentino en el año 1968 consagro la
excesiva onerosidad sobreviniente tanto para los contratos conmutativos como
para los aleatorios, tal como se puede inferir de lo establecido en la 2ª
parte del Art. 1198 de es normatividad. (Cit. Por Montenegro, 2007)
78
efecto restituir las cosas al estado que tenían en el momento de
la celebración (Ex tunc), mientras que en los segundos en viable
la acción de terminación que produce sus efectos hacia el
futuro. (Borda, 1994)
Para el caso de nuestro ordenamiento jurídico, el estatuto
mercantil, en su artículo 868 sobre excesiva onerosidad
sobreviniente, consagró que las acciones tendientes a remediar
el desequilibrio económico del contrato son la terminación o el
reajuste a equidad56 de acuerdo al criterio que el Juez de
conocimiento considere más conveniente, instrumentos legales que
se aplican únicamente en los contratos de tracto sucesivo.
Al momento de tomar la decisión, el Juez debe tener en cuenta
las tendencias actuales que en materia de arbitraje y
contratación internacional se estén dando en otros países.
(Boggiano, 1991) para que así se le brinde a las partes la
solución más adecuada.
A pesar de la consagración positiva de la excesiva onerosidad
sobreviniente en algunas legislaciones como las ya estudiadas y
de la competencia que se le ha dado a los jueces y agentes de la
justicia alternativa para conocer estos asuntos, el acudir a la
jurisdicción implica un lapso de tiempo, que aunque estemos ante
un nuevo sistema que como el que se vislumbra en Colombia con la
56
El juicio en “equidad implica que el juez debe examinar si, de alguna
manera, y teniendo en cuenta las bases del contrato, es posible reducir o
extender en el tiempo las obligaciones a cargo del deudor, o, en general,
cambiar las condiciones de ejecución del contrato, sin lesionar con ello al
acreedor en forma inequitativa.” (Palacios, 2009:111)
79
reciente expedición del estatuto general del proceso57 busque una
duración razonable de los trámites judiciales, implica un tiempo
de espera, además de la controversia entre las partes, lo cual
podría causar graves perjuicios para las relaciones de los
comerciantes, quienes como consecuencia de la disputa que
implica un proceso pueden llegar a situaciones de enemistad,
asunto que no les conviene, debido a que los negocios requieren
de buenas relaciones entre ellos: “Toda transacción comercial
necesita un acercamiento de posiciones a través del cual ambas
partes en la relación jurídica obtengan algún interés”.
(Dultrey, 2011) razón por la cual, es necesario, buscar opciones
que se ajusten a las condiciones actuales del mercado mundial.
Teniendo en cuenta este planteamiento, con el fin de solucionar
las controversias contractuales derivadas de la excesiva
onerosidad sobreviniente o hardship, se advierte que en la
costumbre mercantil los comerciantes utilizan por lo general
mecanismos alternos al proceso jurisdiccional, principalmente el
Arbitramento, que aunque es ágil demanda su tiempo, por ejemplo
en Colombia seis (6) meses prorrogables por el mismo término58 y
realmente resulta oneroso, sin embargo; se debe impulsar la
conciliación, a través de las clausulas de renegociación y
finalmente la mediación prejudicial59 que al igual que los dos
57
Exposición de motivos de la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso: El Código elaborado, persigue que los procesos tengan una duración razonable,
sin detrimento de las garantías de los justiciables. Pero no se trata de
acelerar por la rapidez misma, sino de lograr una cercanía real entre la
incoación de la demanda y la sentencia que evite el desgano y la pérdida de
la confianza en el órgano judicial por parte de la ciudadanía y como
consecuencia se erosione la democracia. (tomado de
http://www.icdp.org.co/esp/descargas/cgp/ExposicionMotivos.pdf) 58
El artículo 10º de la Ley 1563 de 2012 que unificó la legislación en materia
de arbitraje nacional e internacional mantuvo igual que la legislación
anterior este término. 59
Algunas legislaciones latinoamericanas han consagrado positivamente la
obligación de acudir a la mediación como etapa previa al proceso judicial
80
mecanismos antes mencionados, conlleva a una solución del
conflicto sin representar una contienda para las partes, sino
que propenda por la búsqueda de una solución conforme a la
justicia y la equidad que beneficie por igual a los
contratantes, por medio de la intervención de un tercero
calificado que podría ser un comerciante o un profesional
experto en asuntos mercantiles.
Esta tesis es procedente debido a que el comerciante, necesita
hoy en día optimizar al máximo el uso del tiempo en todos sus
asuntos, por lo que frente a las problemáticas que puedan
acaecer en relación con sus actividades se deben buscar
soluciones agiles y basadas en criterios de solidaridad que
garanticen la buena fe y la lealtad negocial.
En el escenario de la contratación mercantil, se espera en el
comportamiento de los contratantes una actitud de colaboración,
de ayuda mutua independientemente de lo distantes que puedan
estar sus intereses, se rechaza las actitudes contradictorias que
puedan tener los contratantes, por estar precisamente basados en
principios como la buena fe, lealtad y coherencia contractual,
entre otros (Bernal-Fandiño, M, 2007) sin los cuales las
relaciones contractuales quedarían exclusivamente sometidos a los
intereses personales económicos del hombre.
principalmente en asuntos de familia (Vargas, 2002) con fundamento en la
protección de este bien jurídico, así mismo en materia comercial y civil ha
sido admitida por la legislación argentina (Highton, E. & Álvarez, G., 2004)
con resultados positivos que demuestran su eficacia, lo cual permite
manifestar que es viable considerar esta opción en Colombia, ya que se debe
propender por el buen término de las relaciones entre comerciantes para
garantizar la estabilidad económica del país.
Por otra parte es pertinente manifestar aquí que la diferencia entre la
conciliación y la mediación consiste en que esta ultima es un sistema
informal, aunque estructurado a través del cual el mediador ayuda a las
partes a llegar a un acuerdo mutuamente aceptable (Highton, E. & Álvarez,
G., 2004) que no tiene fuerza vinculante para las partes y en su forma no
implica el ritualismo propio de la conciliación.
81
6. Conclusiones
A manera de conclusión es pertinente manifestar que pudimos
evidenciar que desde la época del derecho romano se han creado
instrumentos encaminados a solucionar los problemas generados
por la ocurrencia de eventos sobrevinientes que tornan más
onerosa la prestación en los contratos mercantiles de tracto
sucesivo.
Así las cosas, tal como se manifestó a lo largo de este estudio,
en el Derecho Romano se conocieron figuras como la remissio
mercedis, la locatio operis entre otras, las cuales sin duda
sirvieron de fundamento a los doctrinantes del medioevo, quienes
con fundamento en la equidad y la buena fe que rigen los
contratos introdujeron la cláusula rebus sic stantibus como
remedio frente al cambio de circunstancias.
Posteriormente estos mecanismos perderían vigencia, al
introducirse en las codificaciones civiles el principio de la
fuerza imperativa de los contratos (pacta sunt servanda) acogido
por diversas legislaciones del sistema romano germánico que
incorporaron en su legislación interna los preceptos del código
civil francés de 1804; así mismo los países de la tradición del
common law no fueron ajenos en los planteamientos iniciales de
la jurisprudencia al rechazo de esta figura jurídica,
permitiendo únicamente ambos sistemas la eximente de
responsabilidad derivada de la fuerza mayor o caso fortuito.
Frente a las posiciones del pasado que pretendían el
cumplimiento obligatorio del contrato, sin importar las
alteraciones en la prestación y los intereses de los
82
contratantes que pudiesen resultar perjudicados por el
cumplimiento del contrato en circunstancias de excesiva
onerosidad, después de las reformas del siglo XX puede decirse
que hoy gracias a la tendencia armonizadora del derecho de
contratos mercantiles internacionales se abre paso en
compilaciones de carácter internacional como los Principios
Unidroit y los Principios Europeos de Derecho Contractual la
armonización normativa que relega las leyes restrictivas que
algunos Estados nacionales tienen en la actualidad sobre el tema
que estudiamos, con el fin de darle a las partes herramientas
para resolver preferentemente entre ellas mismas y con la
legislación y juez que a bien tengan pactar las desavenencias
que tengan lugar por circunstancias que den lugar a la excesiva
onerosidad sobreviniente o hardship o cambio de circunstancias.
Estas modernas posiciones han venido abriendo paso en la
jurisprudencia y legislación de algunos países a la acogida de
la excesiva onerosidad sobreviniente o harship, posición que
resulta viable pues a los contratantes se les debe garantizar la
justicia y equidad que debe imperar en las relaciones
mercantiles, así como la aplicación de herramientas que
optimicen el tiempo y brinden adecuados medios de solución de
controversias dentro del contexto de un mundo globalizado.
Por otra parte diversas legislaciones como las estudiadas han
acogido como remedio a las circunstancias sobrevinientes la
resolución y el reajuste a equidad concediéndole al juez
potestades para ello, así como a las partes, quienes con
fundamento en la equidad pueden restablecer el equilibrio
económico e inclusive previéndole dentro del mismo contrato con
la inclusión de cláusulas de revisión de precios y de hardship
83
que dentro del escenario de la nueva lex mercatoria se han
venido acogiendo en la costumbre mercantil internacional.
Finalmente es viable manifestar que sobre los mecanismos de
resolución de competencia de la jurisdicción estatal debe primar
la solución en equidad entre las partes en especial por medio
de la aplicación de los mecanismos alternativos de solución de
conflictos en general y en particular de la mediación
prejudicial de carácter profesional.
84
Referencias
1. Doctrina:
Acuña, L. & NOVOA MUÑOZ, (2004). Cambio de Circunstancias
del Contrato, Temuco, Chile: Universidad Católica de Temuco,
Escuela de Derecho.
Alcaldía mayor de Bogotá & universidad externado de
Colombia. (2001) Capacitación a funcionarios y formación de
Ciudadanos de Bogotá como mediadores Comunitarios para el
distrito capital módulo 6: Los mecanismos alternativos de
solución De conflictos y el mediador comunitario Bogotá:
Colombia
Alterini, A. (2011).Treinta Estudios de Derecho Privado.
Teoría de la imprevisión y cláusula de Hardship. PP. 320 a 340
Bogotá, Colombia: Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de
Ciencias Jurídicas: Editorial Temis, S.A.
Ambrosoli, M. (2002). La Sopravvenienza Contractuale.
Milano: Italia: Dott. A Giuffre Editore. S.p.A
Ángel, J. (2005). Enciclopedia Jurídica Omeba, Buenos
Aires, Argentina
Aquino De Santo Tomas. Tratado de la Justicia. (trad. en
1998). México: Ed. Porrúa
Araujo, J. (1996). Teoría de la Constitución. Ecoe
Ediciones, Bogotá: Colombia.
Arrubla, J. A (2003). Contratos Mercantiles. Tomo I,
Bogotá: Colombia: Biblioteca Jurídica Dike.
Audit, B. (1994) La Compraventa Internacional de
Mercaderias. Buenos Aires: Argentina: Zavalia Editor
Barbosa, J. & Neyva, A. (1992) La teoría de la Imprevisión
en el Derecho Civil Colombiano. Bogotá, Colombia: Editores
Jurídica Radar.
Bianca, M. (1997) Dirito Civile, Vol. V: La Responsabilita:
Milano, Italia Dott. A. Giuffré Editore.
85
Betti, E. (1969). Teoría General de las Obligaciones,
Editorial Revista Derecho Privado. Madrid. T. I
Boggiano, A. (1991) Obligaciones en Moneda Extranjera: La
Reforma del Código Civil. 2ª ed. Buenos Aires: Argentina.
Ediciones De Palma.
Bohórquez, L. & Bohórquez, J. (2007) Diccionario Jurídico
Colombiano. Bogotá, Colombia: Editora Jurídica Nacional.
Bonivento, J. (2010) Realidades y Tendencias del Derecho en
el Siglo XXI. Algunas reflexiones en torno a la Teoría de la
Imprevisión en el Derecho Contractual Privado Colombiano.
Bogotá, D.C, Colombia: Editorial Temis, Universidad Javeriana.
P.P 445-476.
Cámara de Comercio de Bogotá (2007) Escritos Contemporáneos
del derecho de Los negocios: Equilibrio económico en los
contratos de concesión, Bogotá: Colombia.
Cardini, E (1937) Tesis: La Teoría de la Imprevisión.
Buenos Aires, Argentina: Talleres Gráficos Sarmiento
Carnelutti, F. (2002) CÓMO NACE EL DERECHO. Trad. Por
Sentis Melendo, S & Ayerra Redin, M., Bogotá, Colombia:
Editorial Temis S.A.
Coderch, P. (1998) Compraventa Internacional de Mercaderías
Sección Cuarta. En C. Diez-Picazo (Coord.) La Compraventa
Internacional de Mercaderias. Comentario de la convención de
Viena.
Covelli, A. & Remolina, D. (2007) Los Contratos en el
Derecho Privado: Cuando es mejor no conciliar. Ed. Legis-
Universidad del Rosario, Bogotá: Colombia, pp 675-688
Chamie, J. (2013) La adaptación del contrato por eventos
sobrevenidos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá:
Colombia.
Echeverry, C. (1937) Tesis de Grado: La fuerza Mayor, el
Caso Fortuito y la Teoría de la Imprevisión, Bogotá, Colombia:
Universidad Javeriana.
86
Galgano, F. (2007) Principios de Derecho contractual europeo
y principios Unidroit sobre contratos comerciales
internacionales: El contrato en las relaciones transnacionales.
Palma de Mallorca. Dykinson S.L. P:19-26
García, J. A. (2001) Derecho Económico de los Contratos.
Bogotá, Colombia. Ediciones Librería del profesional.
González, I (2009) Derecho contractual Europeo. Los
Principios Lando. Palma de Mallorca. Dykinson S.L. p.p 151-182.
Higton, G & Álvarez, S, (2004). Mediación Para Resolver
Conflictos. Editorial AD-HOC, Buenos Aires: Argentina.
Larenz, K. (1956) Base del Negocio Jurídico y cumplimiento
de los contratos. Madrid, España: Editorial Derecho Privado.
Lorenzetti, R. (2007) Tratado de los contratos parte
general: Capitulo XVII: La revisión y la frustración del
contrato. Rubinzal-culzoni editores Buenos Aires: Argentina. P.P
505-535.
Madrid, A. (1998) Comentarios a los Principios del Unidroit
para los contratos del Comercio Internacional. Cumplimiento.
Navarra: España: Editorial Arazandi. p.p 275-316.
Mendoza, H. (S.F) La Teoría de la Imprevisión en el
Contexto Internacional. 16 p.
Ministerio de Justicia y del Derecho (1997). República de
Colombia. Unidroit: Principios sobre los contratos Comerciales
Internacionales, Santafé de Bogotá, D.C, Colombia: Dirección
General de Asuntos Internacionales.
Montoya, A. (1995). Enciclopedia Jurídica Básica. Madrid,
España. Editorial Civitas.
Morales, A (2010) Realidades y Tendencias del Derecho en el
Siglo XXI: La revisión del contrato Mercantil Frente a la Crisis
económica Mundial de 2009. Tomo IV, volumen II. Ed. Temis,
Bogotá: Colombia.
Mosset, J. (1994). Interpretación Económica de Los
Contratos. Santafe, Argentina: Rubinzal-Cultoni-Editores.
87
Ospina, G. (2005). Régimen General de las Obligaciones.
Bogotá, Colombia: Editorial Temis S.A.
Oviedo, J. (2010). Derecho Internacional de los Negocios:
Los Principios de Unidroit para los contratos Comerciales
Internacionales. P.P 301-344. Bogotá, D.C. Universidad
Externado de Colombia.
Oviedo, J. (2009). Estudios de Derecho Mercantil
Internacional. La Excesiva Onerosidad Sobreviniente Hardship
Para Los Contratos Comerciales Internacionales PP. 251-278.
Bogotá, D.C: Colombia. Grupo Editorial Ibáñez.
Palacio, J. (2010) La Contratación de las Entidades
Estatales. Bogotá: Colombia. Librería Jurídica Sánchez R, Ltda.
pág. 516.
Palacios, H. (2009) Soluciones jurídicas Alternativas a
Problemas Económicos en Contratos de Ejecución Sucesiva, Bogotá,
Colombia: Colección Monografías Ed. Depalma, Ibáñez y
Universidad Javeriana.
Pendón, M. (1999) Comentario a los Principios del Unidroit
para los contratos del Comercio Internacional. Propósito de los
principios. Editorial Arazandi. Pamplona: España. p.p 13-48.
Peña, L. (2010) Contratos Mercantiles Nacionales e
Internacionales, Bogotá, Colombia: Editorial Temis.
Perales, M. del P. (2009) Los Pirncipios de Unidroit sobre
los contratos comerciales internacionales. Principios de
Derecho contractual europeo y principios Unidroit sobre
contratos comerciales internacionales: El contrato en las
relaciones transnacionales. Palma de Mallorca. Dykinson S.L. p.p
183-208.
Revet, T. (2007) Jornadas Colombianas. El Contrato:
Problemas Actuales, evolución, Cambios. Bogotá, Colombia:
Universidad Externado de Colombia.
Rivera, J. (2011) CONTRATOS: Teoría General Principios y
Tendencias: La teoría de la imprevisión, estudio comparativo
entre algunas legislaciones latinoamericanas. P.P 361-392,
Bogotá: Colombia, Grupo Editorial Ibañez
88
Ripert, G. (1937). Tratado Elemental de Derecho Civil
Francés. México: Editorial Porrúa.
Rodríguez, M. (2009). Introducción al Derecho Mercantil
Internacional. Bogotá, Colombia: Universidad Externado de
Colombia.
Soussa De Santos, B. (1998). La Globalización del Derecho.
Trad. Por Cesar García. Bogotá, Colombia: Universidad Nacional
de Colombia.
Tamayo, A. (2008). Manual de Obligaciones. Bogotá,
Colombia: Ediciones Doctrina y Ley.
Tello, R. (1946). Tesis. La Teoría de la imprevisión en los
Contratos de Derecho Público. Librería Jurídica Valerio Abelero.
Urbina, e. Acosta, j. Duran, r. & palomares, j. (2011).
Derecho de los Contratos en Colombia. Bogotá: Colombia Grupo
Editorial Ibáñez.
Valencia, A (1998). Derecho Civil. T IV: Obligaciones.
Bogotá, Colombia. Editorial Temis.
Zweigert, K. & Kötz, H. (1998) An introduction to comparative
Law, Oxoford, New York: Estados Unidos. Págs:516-536.
2. Fuentes de Internet:
Abatti, E & Rocca, I, (2002), Teoría de la Imprevisión,
Editorial Astrea, P:5. Recuperado el 8 de mayo de 2012:
GoogleSchollar.http://www.lexnea.com.ar/base_de_datos/Doctrina/0
001.pdf
Álvarez, G. (2003) Los Métodos Alternativos De Solución De
Conflictos En Los Procesos Judiciales: Experiencias Argentinas.
Recuperado el 2 de mayo de 2012 de
http://www.oas.org/Juridico/spanish/adjusti1.htm
Araujo, M. (2010) Revisión de los contratos: teoría de la
excesiva onerosidad sobreviniente o teoría de la
89
imprevisión.http://www.cideci.org/revista/index.php/trabajos/art
icle/viewFile/65/94. Recuperado el 26-07-12
Bernal-Fandiño, M. (2007) El Solidarismo Contractual-
Especial Referencia Al Derecho Francés— Vniversitas. Bogotá
(Colombia) N° 114: 15-30, julio-diciembre, recuperado el 8 de
junio de 2012 de:
http://www.javeriana.edu.co/Facultades/C_Juridicas/pub_rev/docum
ents/01-Solidarismo_000.pdf
Berizonce, (1997). Los Medios Alternativos de Solución de
Conflictos: Bases para su implantación. Recuperado el 14 de
marzo de 2012 de scholar google:
http://info.bibliojuridica.org/libros/2/745/13.pdf
Borda, G. (1994) Tratado de Derecho Civil Contratos II,
Recuperado de: http://hdl.handle.net/123456789/2109
Carlsen, A. (2004) Can the Hardship Provisions in the
UNIDROIT Principles Be Applied When the CISG is the
GoverningLaw? Recuperado el 5 de diciembre de 2011
http://www.jus.uio.no/pace/can_upicc_hardship_provisions_be_appl
ied_when_cisg_is_governing_law.anja_carlsen/landscape.letter.pdf
Castro, F. (2011) MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE
CONTROVERSIAS Recuperado el 29 de julio de 2012 de
http://www.iccmex.mx/correos/2011/agosto/da2011/material/12/Medi
os%20Alternativos%20de%20Soluci%C3%B3n%20de%20Controversias.pdf
COMISIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL
INTERNACIONAL (2010) Compendio de jurisprudencia basada en la
Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de
Compraventa Internacional de Mercaderías. Recuperado de
http://www.uncitral.org/pdf/spanish/clout/Second_edition_spanish
Dutrey, Y. (2011) Métodos Alternos de Solución de
Conflictos: LA NEGOCIACION COMO GARANTIA EN LAS TRANSACCIONES
COMERCIALES ENTRE PARTICULARES. Recuperado de:
http://books.google.com.co/books?hl=es&lr=&id=P6WvqoT7V1MC&oi=fn
d&pg=PA181&dq=YOLANDA+DUTREY+GUANTES&ots=N6_dgGJhoi&sig=HQqPu5lI
90
9Z_kKX5tIeF4PVZJLfE&redir_esc=y#v=onepage&q=YOLANDA%20DUTREY%20G
UANTES&f=false
Estavillo, F, (1996) Mecanismos Alternativos de Solución de
Controversias. Recuperado el 29 de julio de 2012 de: Schollar
Google:http://www.iccmex.mx/correos/2011/agosto/da2011/material/
12/Medios%20Alternativos%20de%20Soluci%C3%B3n%20de%20Controversi
as.pdf
Fucci, F. (S.F) Hardship and Changed Circumstances as
Grounds for Adjustment or Non-Performance of Contract. Practical
Considerations in International Infrastructure Investment and
Finance Recuperate el 3 de noviembre de 2013 de
http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/fucci.html
García, R. (2002) Aproximación a los mecanismos alternativos
de resolución de conflictos en América Latina. EL OTRO DERECHO,
número 26-27. ILSA, Bogotá D.C: Colombia, Recuperado el 3 de
junio de 2012 de:www.schollar google:
http://ilsa.org.co:81/biblioteca/dwnlds/od/elotrdr026-
27/elotrdr026-27-07.pdf
Universidad Javeriana Giacometto, A. (2007) Jurisprudencia constitucional en
materia de conciliación prejudicial obligatoria. Recuperado de:
http://www.iidpc.org/revistas/7/pdf/271_294.pdf
Girsberger, D. (2012) FUNDAMENTAL ALTERATION OF THE
CONTRACTUAL EQUILIBRIUM UNDER HARDSHIP EXEMPTION, University of
Lucerne, Faculty of Law, Frohburgstrasse: Switzerland,
recuperado de
http://scholar.google.com/scholar?q=FUNDAMENTAL+ALTERATION+OF+TH
E+CONTRACTUAL+EQUILIBRIUM+UNDER+HARDSHIP+EXEMPTION&btnG=&hl=es&a
s_sdt=0%2C5.
Gotanda, J. (2003) Renegotiation and Adaptation Clauses in
Investment Contracts, Revisited
http://works.bepress.com/cgi/viewcontent.cgi?article=1007&contex
t=gotanda&seiredir=1&referer=http%3A%2F%2Fscholar.google.com%2Fs
cholar%3Fhl%3Des%26q%3DRenegotiation%2Band%2BAdaptation%2BClause
s%26btnG%3D%26lr%3D#search=%22Renegotiation%20Adaptation%20Claus
es%22
91
Jiménez, w. (s.f). La teoría de la imprevisión ¿regla o
principio general de Derecho?. Bogotá, Colombia. Universidad
nacional de Colombia. Recuperado febrero 15 de 2012, de
http://www.docentes.unal.edu.co/wjimenezg/docs/LA%20TEOR%3FA%20D
E%20LA%20IMPREVISI%3FN.pdf
Lando, O. (2001) The Structure and the Salient Features of
the Principles of European Contract Law. Jurídica International
- Núm. VI. Recuperado de Id. vLex: VLEX-222676693
http://vlex.com/vid/222676693
Madrigal, J. (S.F). Derecho Económico Internacional.
Recuperado en www.Scholargoogle.com el día 24 de junio de 2010.
Mombert, (2010) Teoría de La Imprevisión: La Necesidad De Su
Regulación Legal En Chile Revista Chilena de Derecho Privado, N°
15, pp. 29-64 recuperado el 10 de junio de 2012 de
http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S071880722010000200002&scrip
t=sci_arttext.
Morales, D. (S.F) El Equilibrio Económico en los contratos.
16 P. Recuperado diciembre 5 de 2010 de:
www.mra.com.do/serve/listfile_download.aspx?id=1080&num=1.
Morello, A. (2010) Contrato y proceso: aperturas. La Plata:
Argentina: Librería Editora Platense S.R.L. Recuperado 9 de mayo
de 2012, de
http://site.ebrary.com/lib/bibliotecaustasp/Doc?id=10390578&ppg=
7.
Morello, A. (1985) Dinámica del Contrato: Enfoques La
Plata: Argentina. Librería Editora Platense. Recuperado 18 de
junio de 2012, de
http://site.ebrary.com/lib/bibliotecaustap/Doc?id=10504887&ppg=1
40.
Morello, A. (2010) Contrato y proceso: aperturas. Argentina:
Librería Editora Platense S.R.L., Recuperado el 18 de junio de
2012 de
http://site.ebrary.com/lib/bibliotecaustasp/Doc?id=10390578&ppg=
7.
92
Oppetit, B. (1974) L'Adaptation des Contrats Internationaux
aux Changement de Circonstances: La Clause de Hardship, 101
Clunet, at 794 et seq. Recuperado de: http://tldb.uni-
koeln.de/TLDB.html el 28/07/2012.
Ossorio, M. (2000). Diccionario de Ciencias Jurídicas,
Polítias y Sociales, Ed. Eliasta, Ed. 27, Buenos Aires, p.235.
Recuperado el 18 de junio de 2012 de
http://www.significadolegal.com/2008/06/qu-es-un-contrato-de-
tracto-sucesivo.html.
Russi, L. (2008). Chronicles of a Failure: From a
Renegotiation Clause to Arbitration of Transnational Contracts.
Bocconi Legal Papers Id. vLex: VLEX-330130847
http://vlex.com/vid/330130847.
Sánchez, S. (2005). La frustración del contrato en el
Derecho comparado y su incidencia en la contratación
internacional. Recuperado el 26 de julio de 2012: Scholar
google: http://digibug.ugr.es/handle/10481/7501.
Sánchez, S. (2005). Hardship en la contratación
internacional: principios comunes para una unificación desde el
derecho comparado. Recuperado el 26 de julio de 2012 de Scholar
Google: http://digibug.ugr.es/handle/10481/14630.
Tribunal Arbitral de Barcelona. (2008) Anuario de justicia
alternativa. Nº 9. España: J.M. BOSCH EDITOR, Recuperado el 29
de mayo de 2012 de
http://site.ebrary.com/lib/bibliotecaustasp/Doc?id=10311874&ppg=
4.
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla.
(2013) Boletín No. 14 providencias de Interés de esta
Corporación. Recuperado de:
http://www.ramajudicial.gov.co/csj/downloads/UserFiles/File/ATLANTICO/TRIBUNAL%20SUPERIOR%20DE%20BARRANQUILLA/Boletines/BOLETIN%20JURIDICO%20No%2014.pdf
Van Houtte, H. (1993) Cambio de Circunstancias y pacta sunt
servanda, recuperado el 8 de mayo de 2013 de http://trans-lex.org/117300 Vallebella, J. (S.F) LA EXCESIVA ONEROSIDAD EN LA
CONVENCIÓN DE VIENA A PROPÓSITO DE LA NOVEDOSA JURISPRUDENCIA
93
SENTADA EN EL CASO “SCAFOM INTERNATIONAL recuperado el 27 de
octubre de 2013 de
http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/vallebella.pdf
3. Artículos de Revistas:
Castro, A. & Zapata, A. (2005). El Hardship en los contratos
internacionales. Revista e-Mercatoria, Volumen 4 No. 2
recuperado de:
http://scholar.google.com/scholar?q=el+hardship+en+los+contratos
+internacionales&btnG=&hl=es&as_sdt=0 el 5 de diciembre de 2011.
Carranza, C. (2004) Apuntes sobre la excesiva desproporción
en el contrato. International Law: Revista Colombiana de Derecho
Internacional No.4. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad
de Ciencias Jurídicas. Bogotá: Colombia. P. 378-402.
Cediel. M (2004) Equilibrio Económico del contrato. Revista
de Derecho Público No. 17. Bogotá, Colombia: Universidad de los
Andes: Facultad de Derecho. P:17-26
Chamie, J. (2008) Equilibrio contractual y cooperación entre
las partes: El deber de revisión del contrato. Revista de
Derecho Privado No. 14. Recuperado el 28 de junio de 2012 de
Schollar google:
http://portal.uexternado.edu.co/irj/go/km/docs//documents/UExter
nado/pdf/revistaDerechoPrivado/rdp14/JoseFelixChamie.pdf
Dorr, J. (1985) Notas Acerca de la Teoría de la
imprevisión. Revista Chilena de derecho, Vol 12, Santiago:
Chile. Recuperado el 10 de agosto de 2011 de:
http://scholar.google.com/scholar?hl=es&as_sdt=0,5&q=dorr+zegers
+juan+carlos.
Duran, M. (1998) La Cláusula de Fuerza Mayor en Los
Contratos Internacionales. Revista de Derecho Privado No. 21.
Bogotá, Colombia: Universidad de los Andes, Facultad de Derecho.
94
Gafaro, A. (1984) Revista de Derecho Civil, Vol. 1,
Bogotá, Colombia: Universidad de los Andes, P: 93-135.
Galindo, J. (1997) Reseña Sobre el Proyecto Unidroit
“Principios sobre los contratos comerciales Internacionales y la
Unidad y especificidad del sistema Jurídico Latinoamericano”.
Universitas No. 92. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad
de Ciencias Jurídicas. Bogotá: Colombia. p: 469-472
García, J.L. (2001). Revista de Derecho Universidad del
Norte: La excesiva Onerosidad Frente a la Imposibilidad Absoluta
de Cumplimiento. Recuperado diciembre 12 2009, de
http://ciruelo.uninorte.edu.co/pdf/derecho/15/8_La_excesiva_oner
osidad_frente_a_la_imposibilidad.pdf
Garrido, L. (2008) Las desigualdades negociales y la
trascendencia del poder en la negociación contractual,
Vniversitas, Núm. 115, enero-junio, pp. 213-246, recuperado de:
http://redalyc.uaemex.mx/src/inicio/ArtPdfRed.jsp?iCve=82511510
Pon
Gorbaseff, Y & Cabarcas, G (2009). Revista de Derecho
Universidad del Norte.N. º 31, Barranquilla, Recuperado el 23 de
junio de 20012 de
http://ciruelo.uninorte.edu.co/pdf/derecho/31/3_Contratacion%20y
%20equilibrio%20economic.pdf
Giménez, T. (2009) La modificación de las condiciones del
contrato - La cláusula “rebus sic stantibus”. Revista Juris da
Faculdade de Direito, Fundação Armando Alvares Penteado.
Recuperado el 28 de julio de 2012 de Scholar
googgle:http://www.faap.br/revista_faap/juris/juris_vol_1_2009.p
df#page=47
Gutiérrez, N (2010). La alteración fundamental del
equilibrio contractual: base conceptual de la figura del
hardship en los Principios de Unidroit sobre contratos
comerciales internacionales. Bogotá: Colombia, Revista de
derecho Privado No. 44, Facultad de Derecho, Universidad de los
Andes. Recuperado el 8 de mayo de 2012 en: Schollar Google
http://derechoprivado.uniandes.edu.co/components/com_revista/arc
hivos/derechoprivado/pri72.pdf
Lecuyer, H.(2010) El Contrato Acto de Previsión, Revista de
Derecho Privado, n.º 18, pp 37 a 56
http://ciruelo.uninorte.edu.co/pdf/derecho/15/8_La_excesiva_onerosidad_frente_a_la_imposibilidad.pdf
95
Lecuyer, H.(2011) La modificación Unilateral del Contrato
Revista de Derecho Privado, n.º 21, pp 257 a 272 258
Martínez, A. (2010) La Teoría de la Imprevisión en el
Derecho Civil paraguayo. Revista Jurídica de la Facultad de
Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Americana.
Recuperado el 23 de junio de 2012 de:
http://es.scribd.com/albertomartinezsimon/d/81217294-La-Teoria-
de-la-Imprevision-en-el-Derecho-Civil-paraguayo.
Melich, J (1999) LA REVISIÓN JUDICIAL DEL CONTRATO POR
ONEROSIDAD EXCESIVA. Revista de Derecho de la Universidad
Católica de Valparaíso XX (Valparaíso, Chile.
Mombert, R. (2010) “La revisión del contrato por las
partes: El deber de renegociación como efecto de la excesiva
onerosidad sobreviniente”. Revista Chilena de Derecho, vol. 37
No. 1, pp. 43 – 72 Recuperado el 30 de abril de 2012 de
http://www.scielo.cl/pdf/rchdp/n15/art02.pdf.
Monroy, D. (2011) Análisis económico de la Buena Fe en el
derecho de contratos. Contexto: Revista de Derecho y Economía
No. 33. Recuperado el de Schollar google
http://portal.uexternado.edu.co/irj/go/km/docs/documents/UExtern
ado/pdf/5_revistaContexto/Contexto/Archivo/Contexto%2033/DanielM
onroy.pdf?referer=http%3A%2F%2Fworks.bepress.com%2Fdaniel_monroy
%2F3%2F.
Montenegro, C. (2007) La regulación de la teoría de la
imprevisión en el derecho argentino. Esbozo de un sistema
experto legal. Revista Telemática de Filosofía del Derecho No.
10. Recuperado el 5 de diciembre de 2011 de schollar google:
http://www.rtfd.es/numero10/12-10.pdf.
Namen, W (1999) Clausulas de Indixación Monetaria Revista
Contexo. Recuperado de Schollar Google el 23 de julio de 2012:
http://portal.uexternado.edu.co/irj/go/km/docs/documents/UExtern
ado/pdf/5_revistaContexto/Contexto/Archivo/Contexto%204/WilliamN
amen.pdf.
96
Oviedo, J. (2003). Aplicaciones de los Principios de
Unidroit a los contratos Comerciales Internacionales. Cali.
Criterio Jurídico. Pontificia Universidad Javeriana. P. 35-71.
Oviedo, J. (2010). La Excesiva Onerosidad Sobreviniente
(Hardship) en los Principios de Unidroit Para los Contratos
Comerciales Internacionales
Pérez, V. (2009). Revista Judicial No. 90 de la Corte
Suprema de Justicia de Costa Rica: Pacta Sunt Servanda vs. Rebus
Sic stantibus. Recuperado diciembre 12 2009, de
http://www.poderjudicial.go.cr/escuelajudicial/revista%20judicia
l/B.%2033454%20-%20Rev%20Judicial%2090.pdf.
Prada, A. (1996) Excesiva Onerosidad Sobreviniente en la
Compraventa Internacional de Mercaderías. Universitas jurídica
No. 90. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá: Colombia.
P:179-193.
Rocher, R. (1991). Revista de Derecho Privado
http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/indice.htm?r=revdpriv&n
=6.
Silva, G. (2007) Una aproximación a la visión de la
corrección del desequilibrio contractual desde la perspectiva de
la jurisprudencia arbitral revist@ e – mercatoria volumen 6,
número 2 Recuperado el 23 de junio de 2012 de
http://www.emercatoria.edu.co/PAGINAS/VOLUMEN6/02.html#desequili
brio.
Simone, A. (2006) "El hardship en la contratación comercial
internacional". Foro: revista de derecho; 5 (I Semestre): 77-
103, Recuperado de Scholar Google el 28 de junio de 2012:
http://hdl.handle.net/10644/1714.
Vargas, M. (2008) Mediación obligatoria: algunas razones
para justificar su incorporación. Rev. derecho, vol.21, n.2, pp.
183-202 . Disponible en:
<http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-
09502008000200008&lng=es&nrm=iso>. ISSN 0718-0950. doi:
10.4067/S0718-09502008000200008.
97
4. Fuentes Legales:
Constitución política de Colombia (1991) [en línea]
disponible en: http://www.secretaria
senado.gov.co/leyes/CONS_P91.HTM
Código de comercio (1971) [en línea] disponible en:
http://www.secretariasenado.gov.co/ leyes/C_COMERC.HTM
Ley 80 de (1993) Disponible en:
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=304
Ley 446 de 1998. Disponible en:
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=3992
Decreto 1818 de 1998.
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=6668
Ley 640 de 2001. Disponible en
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=6059
Ley 1150 de 2007. Disponible en:
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=2567
8
Ley 1563 de 2012. Estatuto del Arbitraje, Recuperado de:
http://juriscol.banrep.gov.co/contenidos.dll/Normas/Leyes/2012/l
ey_1563_2012%20-%20original
Ley 1564 de 2012. Exposición de motivos del Código general
del proceso recuperado de:
http://www.icdp.org.co/esp/descargas/cgp/ExposicionMotivos.pdf
Principios Unidroit, (2010) [en línea], disponible en:
http://www.unidroit.org/spanish/principles/contracts/principles2
010/blackletter2010-spanish.pdf
Principios de derecho europeo de contratos Parte I y II
(2000) [en línea], disponible en:
http://campus.usal.es/~derinfo/Material/LegOblContr/PECL%20I+II.
98
5. Fuentes Jurisprudenciales:
5.1 Laudos Nacionales:
Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia (2006) Partes:
IMPREGILO SPA. ESTYMA, TOPCO Y MINCIVIL vs. DEPARTAMENTO DE
ANTIOQUIA.
Consorcio circunvalar 2005 conformado por las sociedades
Ecovias Limitada y Construcciones Civiles, Estudios y Proyectos
LTDA – CONCEP LTDA vs Empresa para el Desarrollo Urbano de
Barranquilla y la Región Caribe S.A. – EDUBAR (2010)
Cámara de comercio de Medellín para Antioquia (1999), laudo
Proferido dentro del proceso de la sociedad x., contra el
municipio x
Empresa de energía de Boyacá s.a. E.S.P. vs. Compañía
Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P, (2004)
5.2 Laudos Internacionales:
ICC International Court of Arbitration (2000) Numero 10021,
partes desconocidas. Disponible en:
http://www.unilex.info/case.cfm?id=832
ICC International Court of Arbitration (2001) Numero 9994,
partes desconocidas. Disponible en:
http://www.unilex.info/case.cfm?id=1062
Centro de Arbitraje de Mexico (2006), partes anónimas,
diponible en: http://www.unilex.info/case.cfm?id=1149
Ad hoc Arbitration, The Hague (2010) Numero IIC 421, partes
Chevron Corporation & Texaco Petroleum Corporation v. Ecuador
Disponible en http://www.unilex.info/case.cfm?id=1534
5.3 Jurisprudencia Internacional
99
Belgium 25 January (2005) Commercial Court Tongeren (Scaforn
International BV & Orion Metal BVBA v. Exma CPI SA) [translation
available] en http://cisgw3.law.pace.edu/cases/050125b1.html
Belgium 19 Jan (2009) (Scaforn International BV & Orion Metal
BVBA v. Lorraine Tubes SAS) [translation available] en
http://cisgw3.law.pace.edu/cases/090619b1.html
5.4 De la Corte Suprema:
C. CIV. Sentencia del 29 de octubre de 1936. M.P Liborio
Escallon. G.J XLIV, No. 1918 P. 455-458
C. CIV. Sentencia del 23 de mayo de 1938. M.P Arturo Tapias
Pilonieta. G.J, XLVI, n.1936, p. 523-546
C. CIV. Sentencia del marzo 24 de 1983, M.P Alberto Ospina
Botero. G.J. n. 2400, p. 61
C. CIV. Sentencia del 21 de febrero de 2012. M.P William Namén
Vargas Recuperado el 20 de junio de 2012 de:
http://190.24.134.121/webcsj/Documentos/Novedades/Archivo/Civil/
1100131030402006-00537-01%20[21-02-2012].pdf
5.5 Del Consejo de Estado
Sentencia de mayo nueve (9) de mil novecientos noventa y seis
(1996). Consejero ponente: DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ Radicación
número: 10151 Actor: SOCIETE AUXILIAIRE D ENTREPRISES SAE
Demandado: EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS
Consulta de fecha catorce (14) de agosto de mil novecientos
noventa y siete (1997). Radicación número: 1011, Consejero
ponente: CESAR HOYOS SALAZAR Actor: DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO
ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA, Disponible en:
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=3557
#0
Sentencia de fecha treinta y uno (31) de agosto de mil
novecientos noventa y nueve (1999) Consejero Ponente: RICARDO
HOYOS DUQUE Ref: Expediente No. 10.735 Actor: Luz Elena Ramírez
Echeverri. Demandado: Departamento de Antioquia
100
Sentencia No 14993 del 29 de abril de 1999. Actor Sociedad
Constructora A y C S.A. Consejero Ponente Doctor Daniel Suárez
Hernández.
Sentencia de fecha once (11) de septiembre de dos mil tres
(2003) Radicación número: 14781 Actor: MARIO ALBERTO IBAÑEZ
PARRA Demandado: FONDO NACIONAL DE CAMINOS VECINALES
Consejo de Estado (2004) SOCIEDAD VIVIENDAS Y CONSTRUCCIONES
DE HORMIGÓN ARMADO LTDA. HORA LTDA Vs. CAJA DE VIVIENDA MILITAR
Consejero ponente: GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2011, 25000-23-26-
000-1997-04390-01[18080 PAVICON LTDA VS DEPARTAMENTO DE
DUNDINAMARCA. Disponible en http://consejo-
estado.vlex.com.co/vid/-52545066.
5.6 Del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá
BANCO AV VILLAS Vs. FERNANDO PINTO HERNANDEZ Y OTRA. (2010)
RAD.3820070030201.http://www.ramajudicial.gov.co/csj/downloads/U
serFiles/File/VARIOS/JURISPRUDENCIA_INTERES/Tribunal%20Superior%
20de%20Bogota%20%20Sala%20Civil/Expediente%20radicacion%20110013
10303820070030201.pdf
5.7 De la Corte Constitucional:
Sentencia C-893 de 2001, M.P Clara Inés Vargas, disponible en:
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=6060
Sentencia T-057 de 1995, M.P Eduardo Cifuentes Muñoz, disponible
en http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1995/T-057-
95.htm
Sentencia C-014 de 2010, M.P Mauricio González Cuervo,
disponible en
http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2010/C-014-
10.htm
101
