LA ESTABILIDAD. ARGENTINA: BREVE ANÁLISIS DE LA HISTORIA RECIENTE. ALGUNAS IDEAS José Silvio Pellegrino

INTRODUCCIÓN

Es claro que en nuestro ámbito y en tiempos de crisis una de las

primeras variables de ajuste negativo (sino la primera) es la retracción del

empleo; rectius: el despido.

Ya la Iglesia Católica en Laborem Exercens no permaneció silenciosa

respecto de la importancia social del trabajo: “…El trabajo es un bien del

hombre —es un bien de su humanidad—, porque mediante el trabajo el hombre

no sólo transforma la naturaleza adaptándola a las propias necesidades, sino

que se realiza a sí mismo como hombre, es más, en un cierto sentido «se hace

más hombre…” i

Y mucho antes en Rerum Novarum: “…Es ley santísima de naturaleza

que el padre de familia provea al sustento y a todas las atenciones de los que

engendró; e igualmente se deduce de la misma naturaleza que quiera adquirir y

disponer para sus hijos, que se refieren y en cierto modo prolongan la

personalidad del padre, algo con que puedan defenderse honestamente, en el

mudable curso de la vida, de los embates de la adversa fortuna…” ii

El trabajo es –a nuestro juicio- indiscutiblemente el motor de la

economía, cualquiera sea el espejo ideológico por el que se enfoque el

problema.

El trabajador es quien “hace” el producto que luego consume, en todos

los sistemas económicos o de organización política.

De hecho, los ojos de cualquier proceso industrial/comercial exportador

se ponen en los “gigantes” (China, India, entre otros), no por otra mira que no

sea los miles de millones de trabajadores/consumidores. No estamos hablando

de las multinacionales radicadas allí por ventajas económicas, sino de

venderles mercaderías ante el aumento de la capacidad de compra de los

trabajadores de esas economías “en desarrollo”.

Sentado así, muy brevemente, que el trabajo es dignificador del hombre

y que además motoriza las economías haciendo a su vez al trabajador el objeto

de su producto (cualquiera sea la captura de la plusvalía –en términos de

Marx–); enfocaremos este trabajo hacia un camino posible para su realización.

Para ello será necesario transitar por algunas consideraciones

normativas, socio-económicas, flujos y reflujos sistémicos; dirigidos al análisis

de alguna hipótesis para estos tiempos: ¿Puede sostenerse la mejora del

empleo a través de endurecer la estabilidad (propia o impropia)? O, por el

contrario, ¿será una cuota de flexibilidad la que ayude al objetivo?

I ¿TUTELA DEL TRABAJO? O ¿TUTELA DEL TRABAJADOR OCUPADO?

I.1. Tutela constitucional. Art. 14 bis

El artículo 14 bis de nuestro corpus constitucional manda: “…El trabajo

en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que

asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor, jornada

limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital

móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las

empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección;

protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público;

organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción

en un registro especial…”

Ahora bien, autorizada doctrina realiza una clasificación básica de los

preceptos constitucionales distinguiéndolos entre “PROGRAMÁTICOS” y

“OPERATIVOS”, más comúnmente conocidos como “Cláusulas programáticas”

y “Cláusulas operativas”.

Lamentablemente esta distinción justifica incumplimientos lisos y llanos

de los mandatos constitucionales, so pretexto de asignarles el carácter de

programas a cumplir… en algún futuro. Tal el caso del “acceso a una vivienda

digna” como derecho social de los trabajadores (art. 14 bis in fine).

O de alguna manera justificar el porqué de las disposiciones

constitucionales transformadas en meros eufemismos, como por ejemplo la que

dispone que “…Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para

seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas…” (art. 18 Const.

Nac.); cuando como todos sabemos, las cárceles argentinas enferman a

quienes en ella moran, a veces están limpias si los presos así lo hacen, son

absolutamente inseguras y cotos de caza entre los propios internos humillados,

violados, lesionados o muertos entre sí o por sus guardianes; resultando un

castigo propio de la imaginación del Dante.

Afortunadamente la más moderna jurisprudencia de los más altos

tribunales empieza a dar señales –todavía ineficaces– de concientización sobre

estos problemas.

Así la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Lavado, Diego J. y

otros c. Provincia de Mendoza y otro”, procedió a “…intimar al Estado Nacional

a que adopte en un breve lapso —20 días— las medidas que pongan fin a la

situación que se vive en las unidades carcelarias de la Provincia de Mendoza,

ello en atención a la falta de resultados obtenidos con relación a las medidas

provisionales dictadas a favor de la vida y la integridad de los internos por la

Corte Interamericana de Derechos Humanos, dado que el incumplimiento de la

orden dictada por ese Tribunal puede generar la responsabilidad Internacional

del Estado…” iii. O por ejemplo cuando en materia de vivienda digna se resolvió

que “…Debe confirmarse la sentencia que ordenó al Gobierno de la Ciudad de

Buenos Aires a continuar brindando las medidas de asistencia habitacional de

la que era beneficiario el reclamante si la situación de desamparo que sufre

sigue latente, pues la Administración además de atender monetariamente a los

inscriptos a un programa social por un determinado lapso de tiempo, asume el

compromiso de orientar a los beneficiarios en la búsqueda de estrategias

superadoras de su situación de carencia, todo lo cual resulta armónico con la

realización de fin constitucional previsto en el art. 31 de la Constitución de la

Ciudad de Buenos Aires…” iv

El problema es –según entendemos- cuando la pretensión de tutela se

ideologiza hacia los extremos.

En materia de estabilidad en el empleo existe en nuestro país una

postura conservadora con criterio extensivo de la protección contra el despido

arbitrario, generando pensamientos como el siguiente: “…La Constitución

Nacional, al impedir o limitar el despido arbitrario, ha procurado los medios para

asegurar la permanencia en el trabajo y, entonces, garantizar el desarrollo de la

vida de la persona y de la familia a su cargo. Estas ideas han quedado

plenamente confirmadas por la reforma dispuesta en 1994. El art. 11, inc. 1 c),

de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación

contra la Mujer -que resulta aplicable a los varones por lo establecido en los

arts. 1° y 2° de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el art. 2° de

la Declaración Americana, en los arts. 1º y 24 del Pacto de San José de Costa

Rica, en los arts. 2°, incs. 2, y 3 de la Convención sobre Derechos Económicos,

Sociales y Culturales, y el art. 16 de la primera parte de la Constitución

Nacional, entre otros- dispone el derecho "a la estabilidad en el empleo".

Entonces la ley, en cumplimiento al mandato del art. 14 bis de la Constitución

Nacional, no debe sólo asegurar la protección del despido arbitrario sino que,

además, debe proteger el derecho a la estabilidad en el empleo de todos los

trabajadores sin distinciones o discriminaciones de ninguna índole…” v

Impecable discurso deductivo, que intentaremos desbrozar desde

distintos enfoques para a su vez desentrañar cuánto de él es cierto y posible.

I.2. El discurso sobre la estabilidad. ¿Ética o estética? Ríos de tinta corrieron y corren todavía con excelencia de razones,

considerando “La Estabilidad Como Derecho Humano Fundamental”, según

apariencia de buen derecho vi sentada –entre otros- en los dichos de nuestro

más alto Tribunal en –verbigracia– el caso Vizzottivii en el que la Corte declaró

la inconstitucionalidad de los topes indemnizatorios del art. 245 de la Ley de

Contrato de Trabajo, en tanto su aplicación afectara en más de un 33 % la

pauta genérica que manda indemnizar el despido sin causa con el pago de una

suma resultante de multiplicar la mejor remuneración normal y habitual, por la

cantidad de años de servicios (y fracción mayor de 3 meses). Como señala el

autor del artículo (también juez), es verdad que el Supremo Tribunal en Vizzotti

considera que “…Sostener que el trabajador es sujeto de preferente atención

constitucional no es conclusión sólo impuesta por el art. 14 bis (de la C.N.),

sino por el renovado ritmo universal que representa el Derecho Internacional de

los Derechos Humanos, que cuenta con jerarquía constitucional a partir de la

reforma constitucional de 1994 (CN, art. 75.22)… El art. 6 del Pacto

Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales en seguimiento

de la Declaración Universal de Derechos Humanos enuncia el “derecho a

trabajar”, comprensivo del derecho del trabajador a no verse privado

arbitrariamente de su empleo, cualquiera que sea la clase de éste… como

derecho inalienable de todo ser humano…” viii

Este es, a no dudarlo, un pensamiento jurídicamente correcto y

“políticamente correcto”, aunque si contrasta con la realidad, es evidente que

contiene fisuras.

Consideramos necesario destacar que en el mentado caso Vizzotti la

Corte nunca trató la imposibilidad de producir el distracto sin expresión de

causa, por la sola voluntad del empleador, sino –como dijimos– la injusticia del

dispositivo del art. 245 del Régimen de Contrato de Trabajo en tanto y en

cuanto puede resultar confiscatorio de la expectativa indemnizatoria;

declarando la inconstitucionalidad de los topes siempre que esto suceda. ix

Nadie en su sano juicio puede oponerse a conceptos como “estabilidad

laboral”, “pleno empleo” o considerar al Derecho del Trabajo como “protectorio”,

“tuitivo” de los derechos del trabajador. Incluso recientemente se amplió el

principio “in dubio pro operario” contenido expresamente en el art. 9 de la LCT,

haciéndolo extensivo a la materia probatoria (antes se limitaba a la aplicación

de la norma más benigna) x

Sin embargo, aquellas afirmaciones sobre la estabilidad absoluta no son

verdad pues contrastan con la realidad nacional. Y valga la redundancia y

parafraseando a nuestro 3 veces presidente Tte. General Juan Domingo Perón

(y a su vez a Aristóteles), “la única verdad es la realidad”.

Las distorsiones de extremos garantistas se apontocan en datos

históricos reales aunque probablemente descontextualizados. En “La Critica De

Marcos Satanowsky A La Noción Institucional De La Empresa. La Influencia

Del Fascismo Y Del Nacionalsocialismo En La Legislación Laboral Argentina.

Autoritarismo Y Disciplinamiento Del Trabajo En La Empresa” xi el autor explica

con abundancia de citas históricas cómo habrían influido en nuestro país la

Carta Alemana del Trabajo (ley del 20 de enero de 1934 en el apogeo de Hitler)

y “La Carta del Lavoro” de la Italia de Benito Mussolini (23 de abril de 1.927),

con más sus equivalencias en la Francia de Petain y España de Franco. Con

esta base ideológica concluye que el sistema laboral argentino se inspiró (y se

inspira) en las concepciones fascistas y nacionalsocialistas de la empresa,

considerando que el trabajador se encuentra sometido a la voluntad unilateral

del empleador y al poder disciplinario que éste le imponga dentro de una

estructura jerárquica de superiores e inferiores, en donde las decisiones se

toman de arriba hacia abajo.

Sin embargo no parecer ser esta la realidad, cuanto menos en términos

tan absolutos.

Si bien es cierto que nuestro régimen de contrato de trabajo contiene

disposiciones relacionadas con la organización de la empresa a favor del

empleador (arts. 64, 65 y 66 Ley 20744 de Contrato de Trabajo) e incluso le

otorga facultades disciplinarias (art. 67), no es menos cierto que ellas se limitan

en forma expresa en el mismo corpus legal, debiendo éste ejercerlas

razonablemente y sin menoscabo del trabajador. De hecho, si en el ejercicio

del jus variandi (art. 66 LCT) el empleador no actúa razonablemente en los

cambios, el trabajador puede considerarse en situación de despido o incoar en

forma expedita la vía para reclamar judicialmente la inmediata reinstalación de

las cosas a su lugar (art. 66 LCT, 2° párrafo).

¿Es que han desaparecido las defensas sociales y los consensos?

Justamente la realidad del mundo post industrial debería hacernos

abandonar esta mirada siempre dirigida hacia una supuesta capitis diminutio en

los trabajadores, sea en las cuestiones de fondo, o en el acceso a la justicia o

porqué no señalarlo, en su fuerza organizacional (protesta, huelga y acción

sindical).

I.3. La década de los 90. La modernización en un giro de 360°. Buenas ideas y malas costumbres. Breve análisis normativo.

Con el advenimiento de la primera presidencia del Dr. Carlos Saúl

Menem (1.989/1995) en una Argentina postrada económica y

estratégicamente, se pone en marcha un plan de modernización que explica la

obra cuya tapa ponemos en la imagen precedente. Nos permitimos ilustrar el

trabajo con esa tapa por resultar a nuestro criterio un hito de ida y vuelta.

Nos referimos en el subtítulo a un giro de 360° que a priori aparece

como un error del neófito de las ciencias duras, pero no es así.

A través de una breve reseña legislativa veremos que el impulso

“modernizador” se puede representar gráficamente como un casi perfecto

círculo, que 20 años después nos regresa al punto de partida.

Habrá que ver qué dejó de aprendizaje.

Excedería el presente trabajo un análisis -aún si fuera reseñado- del

proceso de modernización, hoy sepultado por un revisionismo -a nuestro juicio-

liviano y desde premisas cuanto menos endebles, sostenidas desde sofismas y

solamente dirigidas al fracaso.

Las falsas antinomias de esta corriente de pensamiento elemental se

fueron presentando en dos columnas:

LO BUENO LO MALO

Estatización Privatización

Servicios públicos Servicios públicos de gestión

privada

Socialismo Capitalismo

Estabilidad laboral Flexibilización laboral

Claro que no por elementales estas corrientes de pensamiento

resultaron inocuas, sino que con un impulso fuerte y sostenido nos llevaron

prácticamente al mojón cero de un camino que nos llevó 20 años transitar.

Los sofistas de nuestro tiempo argumentaron y decidieron pobremente

así: “si la idea B resultó mal entonces eliminemos y regresemos a A”;

resignando las posibilidades de la C hasta la Z.

Destacamos entonces las recientes estatizaciones de servicios públicos,

de aeronavegación, de explotación petrolera como parte de esas falsas

antinomias. Es tan claro que un servicio público concesionado y sin control

puede resultar catastrófico, como que el mismo servicio a manos de un estado

con elefantiasis también ha de serlo.

Siendo el objeto de este trabajo el aspecto del empleo, ceñiremos

entonces la representación de este giro de 360° a ese campo y a través de una

breve reseña legislativa sobre la materia.

Por su especial importancia volcaremos textualmente a continuación las

partes pertinentes de dos pilares de aquella idea de modernización: la ley de

Reforma del Estado y la Ley de Fomento del Empleo.

REFORMA DEL ESTADO Ley 23.696 Sancionada: agosto 17 de 1989 Promulgada: agosto 18 de 1989 El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. Sancionan con fuerza de Ley: CAPITULO I

DE LA EMERGENCIA ADMINISTRATIVA Artículo 1º.- DECLARACION. Declárase en estado de emergencia la prestación de los servicios públicos, la ejecución de los contratos a cargo del sector público y la situación económica financiera de la Administración Pública Nacional centralizada y descentralizada, entidades autárquicas, empresas del Estado, Sociedades del Estado, Sociedades anónimas con participación Estatal Mayoritaria, Sociedades de Economía Mixta, Servicios de Cuentas Especiales, Obras Sociales del Sector Público bancos y entidades financieras oficiales, nacionales y/o municipales y todo otro ente en que el Estado Nacional o sus entes descentralizados tengan participación total o mayoritaria de capital o en la formación de las decisiones societarias. Esta ley es aplicable a todos los organismos mencionados en este artículo, aún cuando sus estatutos o cartas orgánicas o leyes especiales requieran una inclusión expresa para su aplicación. El régimen de la presente ley será aplicable a aquellos entes en los que el Estado Nacional se encuentre asociado a una o varias provincias y/o municipalidades, siempre que los respectivos gobiernos provinciales y/o municipales presten su acuerdo. Este estado de emergencia no podrá exceder de un (1) año a partir de la entrada en vigencia de la presente ley. El Poder Ejecutivo Nacional podrá prorrogarlo por una sola vez y por igual término. CAPITULO IV DE LA PROTECCION DEL TRABAJADOR Art. 41.- PROTECCION DEL EMPLEO Y SITUACION LABORAL En los procesos de privatización ejecutados según las disposiciones de esta ley, por cualesquiera de las modalidades y procedimientos previstos en sus artículos 17 y 18, deberá tenerse en cuenta como criterios en el diseño de

cada proyecto de privatización, evitar efectos negativos sobre el empleo y la pérdida de puestos de trabajo, en el marco de una función productiva estable y suficiente. A tal efecto, las organizaciones sindicales representativas del sector correspondiente, podrán convenir con los eventuales adquirentes y la Autoridad de Aplicación mecanismos apropiados. Art. 42.- Durante el proceso de privatización ejecutado según las disposiciones de esta ley, por cualesquiera de las modalidades y procedimientos previstos en sus artículos 17 y 18 el trabajador seguirá amparado por todas las instituciones legales, convencionales y administrativas del Derecho del Trabajo. Art. 43.- ENCUADRAMIENTO SINDICAL: El proceso de privatización por sí, no producirá alteraciones o modificaciones en la situación, encuadramiento y afiliación en materia sindical de los trabajadores de un ente sujeto a privatización, salvo resolución de la autoridad competente en esa materia. Art. 44.- SEGURIDAD SOCIAL Los trabajadores de un ente sometido el proceso de privatización establecido en esta ley, mantienen sus derechos y obligaciones en materia previsional y de obra social. Las obligaciones patronales, pasan al ente privatizado. Art. 45.- La condición de empleado adquirente comprendido en un Programa de Propiedad Participada no implica para el trabajador en tanto tal independientemente de su condición de adquirente modificación alguna en su situación jurídica laboral. En consecuencia le son aplicables sin discriminación alguna las previsiones de los artículos 41, 42, 43 y 44 de esta ley.

LEY Nº 24.013

Sancionada: Noviembre 13 de 1991 Promulgada parcialmente: Diciembre 5 de 1991 TITULO I Ambito de aplicación, objetivos y competencias. Capítulo Único ARTICULO 1 - Las acciones del Poder Ejecutivo dirigidas a mejorar la situación socioeconómica de la población adoptarán como un eje principal la política de empleo, entendido éste como situación social jurídicamente configurada. Dicha política, que a través de los mecanismos previstos en esta ley tiende a hacer operativo el derecho constitucional a trabajar, integra en forma coordinada las políticas económico sociales. ARTICULO 2 - Son objetivos de esta ley: a) Promover la creación del empleo productivo a través de las distintas acciones e instrumentos contenidos en las diferentes políticas del gobierno nacional, así como a través de programas y medidas específicas de fomento del empleo; b) Prevenir y regular las repercusiones de los procesos de reconversión productiva y de reforma estructural sobre el empleo, sin perjuicio de salvaguardar los objetivos esenciales de dichos procesos; c) Inducir la transferencia de las personas ocupadas en actividades urbanas o rurales de baja productividad e ingresos, a otras actividades de mayor productividad; d) Fomentar las oportunidades de empleo para los grupos que enfrentan mayores dificultades de inserción laboral; e) Incorporar la formación profesional como componente básico de las políticas y programas de empleo; f) Promover el desarrollo de políticas tendientes a incrementar la producción y la productividad; g) Atender la movilidad sectorial y geográfica de la mano de obra, de modo de contribuir a una mayor adecuación entre la

disponibilidad de mano de obra y la generación de puestos de trabajo; h) Organizar un sistema eficaz de protección a los trabajadores desocupados; i) Establecer mecanismos adecuados para la operatoria del régimen del salario mínimo, vital y móvil; j) Promover la regularización de las relaciones laborales, desalentando las prácticas evasoras; k) Implementar mecanismos de participación tripartita y federal en el nivel de toma de decisiones, y de federalización y descentralización municipal en el nivel de ejecución y gestión. ARTICULO 3 - La política de empleo comprende las acciones de prevención y sanción del empleo no registrado, de servicios de empleo, de promoción y defensa del empleo, de protección a trabajadores desempleados, de formación y orientación profesional para el empleo y las demás previstas en esta ley. Su formulación y ejecución es misión del Poder Ejecutivo a través de la acción coordinada de sus distintos organismos. ARTICULO 4 - Inclúyense como incisos 21, 22 y 23 del artículo 23 de la Ley de Ministerios (t.o 1983) lo siguiente: 21. Entender en la elaboración de políticas y programas de empleo. 22. Entender en la elaboración de estadísticas, estudios y encuestas que proporcionen un mejor conocimiento de la problemática del empleo, la formación profesional y los ingresos. 23. Intervenir en la definición de contenido y el diseño de los censos y encuesta que realicen los organismos oficiales en lo referente al empleo, la formación profesional y los ingresos…”

Las normas cuyas partes “dogmáticas” se consignan, apuntaron -como

es de toda evidencia- a hacer un estado más eficiente, con alguna idea de

subsidiariedad y fundamentalmente con un rol de fomento.

En este misma línea estratégica surge la Ley Nº 24.465 (Sancionada:

Marzo 15 de 1995; Promulgada: Marzo 23 de 1995), que introduce

legislativamente una práctica de facto y generalizada del mundo laboral: el

“período de prueba” (art. 92 bis LCT). Con modernizada técnica establece un

período durante el cual no hay estabilidad, de 3 meses (extensible a 6 a través

de las negociaciones colectivas entre sindicatos de trabajadores y cámaras de

empleadores); siendo su objeto el de evaluar la adaptación del trabajador a la

actividad del empleador, con posibilidad de cese sin consecuencias

indemnizatorias. Crea la figura del “trabajo a tiempo parcial” (art. 92 ter LCT),

blanqueando legislativamente otra realidad del mundo laboral que por no

prevista se desarrollaba “en negro” (eufemismo de actividad no declarada,

clandestina y por cierto ilegal), permitiendo el contrato de trabajo durante una

jornada menor a la prevista. Luego como medida de fomento del empleo se

autoriza la contratación de trabajadores mayores de 40 años, de personas con

discapacidad, de mujeres y de ex combatientes de Malvinas; con duraciones

mínimas y máximas preestablecidas, con reducción de aportes y contribuciones

a la seguridad social y con extinción del vínculo sin obligaciones

indemnizatorias. Finalmente crea el Contrato de Aprendizaje, plasmando en el

plexo normativo la antiquísima figura del aprendiz de oficios y definiéndolo

como “…una relación contractual especial que vincula a un empresario y a un

joven sin empleo generando los derechos y obligaciones que se especifican en

el presente, bajo la supervisión del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social…”.

Se vuelven a establecer incentivos económicos a través de una reducción del

costo laboral.

En forma contemporánea nace la ley 24467 de la PEQUEÑA Y

MEDIANA EMPRESA (Sancionada: Marzo 15 de 1995; Promulgada: Marzo 23

de 1995), como otra derivación de la realidad: los pequeños y medianos

emprendimientos forman una importantísima mayoría de la actividad

económica y de suyo laboral. El objeto de la regulación legal no sólo fue el de

fomento, sino otra vez el “blanqueo” de su existencia “en negro”. En la norma

se “aflojan” exigencias y controles de la Ley 24.013 para acceder a las

modalidades de empleo “promovidas” ergo: “flexibles”, y lo mismo con

elementos de la negociación colectiva. En resumen: migrar la actividad

existente desde la informalidad a la formalidad, agregando trabajadores a los

mecanismos de la seguridad social.

A tono con el impulso que venimos detallando, viene la ley 25.013

(Sancionada: Septiembre 2 de 1998; Promulgada Parcialmente: Septiembre 22

de 1998), que incluye la modificación de algunos aspectos de la regulación del

Contrato de Trabajo y de las Leyes Nros. 24.013, 24.465 y 24.467, como así

también de la normativa vigente en materia de convenciones colectivas de

trabajo. No innova sino que modifica la regulación de algunos de los institutos

ya creados: contrato de aprendizaje, agrega el régimen de pasantías, reduce y

endurece el período de prueba a un mes (en lugar de 3) eliminando la

posibilidad de negociar colectivamente otros plazos. En materia de

negociaciones colectivas introduce la “caducidad” de la ultraactividad de los

convenios colectivos en un plazo máximo de 2 años. Como una suerte de

balance concesivo, derogó los arts. 28 a 65 de la Ley 24.013, esto es: el

capítulo de las “modalidades promovidas”; no obstante de mantener en su

articulado algunos de sus principios.

Luego de algún período de estancamiento de los aires innovadores

surge durante el gobierno del ex presidente Dr. Fernando de la Rua la ley

25.250 (Sancionada: Mayo 11 de 2000. Promulgada: Mayo 29 de 2000); que

fue presentada como de “Estímulo al Empleo Estable”. Volvió a prolongar los

plazos del período de prueba del art. 92 bis LCT, regresando al esquema

temporal de 3 meses con opción a 6 por negociación colectiva; previó

incentivos fiscales para empleadores que incrementaran la nómina de

trabajadores, con subsidios para determinados tipos de contrato (mayores de

edad, jóvenes sin experiencia, etc.).

Aquí vamos a señalar que a partir de la sanción de esta ley finaliza la

curva ascendente de la flexibilización laboral.

Ya era moneda corriente la caracterización de los contratos de fomento

como “contratos basura” en forma concomitante (por diversos factores) con una

efervescencia sindical contraria a la flexibilización. En sentido contrario, las

cámaras patronales reclamaban mayores incentivos. El gobierno de de la Rua

se inclinó a través de su Ministro de Trabajo Alberto Flamarique a enfrentar la

burocracia sindical.

Flamarique habría sostenido que a los legisladores opositores los

convencía con “LA BANELCO” (tarjeta magnética de compras o retiro de dinero

por cajeros electrónicos).

Salió la ley y estalló el escándalo, sellando el destino de la

“modernización”.

No hubo consensos. Se olvidaron los pactos. Se “compraron” las

decisiones formadas desde un pensamiento único y sin debate. El escándalo

decidió al entonces Vicepresidente Carlos “Chacho” Alvarez a destruir la

coalición de gobierno (partido Radical y partido del Frente Amplio), renunciando

a su cargo dejando acéfala la vicepresidencia y rompiendo el pacto aliancista

por estos hechos.

La nota destacada en la malograda norma es una profundísima

modificación a la ley de negociaciones colectivas conocida como Ley 14250, a

la cual ya se le había asestado un golpe a través de la ley 25013 que –

recordemos– había comenzado a poner fin a la ultraactividad de los convenios

colectivos.

Resultó un intento de modificar radicalmente las reglas de la negociación

colectiva que, salvo en materia de salarios, permanecía estática (y

enfatizaríamos: pétrea) desde 1.975.

Los bastiones sindicales tradicionales reaccionaron fuertemente y así

como a falta de pan buenas son las tortas, a falta de consensos son buenos los

bandazos.

I.4. La nueva década. La nueva crisis. El regreso a la idea tuitiva. Y con estos acontecimientos la atención ideológica y doctrinaria fue en

busca de los pasos perdidos de la “estabilidad”, y la bonanza discursiva de los

criterios –por cierto en algún caso sofismas- protectorios.

Una vez más Argentina toma la doctrina de la emergencia de la Corte

Suprema de Justicia y, ante la feroz retracción económica con marcada

iliquidez y ya despojada de reservas en el Banco Central, se sanciona la Ley

25.561 (Sancionada: Enero 6 de 2002; Promulgada parcialmente en Enero 6 de

2002), por la que se dispuso en su art. 1°: Declárase, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 76 de la Constitución Nacional, la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria, delegando al Poder Ejecutivo nacional las facultades comprendidas en la presente ley, hasta el 10 de diciembre de 2003, con arreglo a las bases que se especifican seguidamente: 1. Proceder al reordenamiento del sistema financiero, bancario y del mercado de cambios. 2. Reactivar el funcionamiento de la economía y mejorar el nivel de empleo y de distribución de ingresos, con acento en un programa de desarrollo de las economías regionales…”

Allí también salimos de la paridad cambiaria con el dólar estadounidense

(un peso/un dólar), circunstancia que excede este trabajo, pero sí

consideramos útil señalar que en su art. 16 la ley dispone:

“…Por el plazo de CIENTO OCHENTA (180) días quedan suspendidos los despidos sin causa justificada. En caso de producirse despidos en contravención a lo aquí dispuesto, los empleadores deberán abonar a los trabajadores perjudicados el doble de la indemnización que les correspondiese, de conformidad a la legislación laboral vigente…”.

La ley 25.561 fue sucesivamente prorrogada mediante Ley Nº 26.563

B.O. 22/12/2009; Ley Nº 26.456 B.O. 16/12/2008; Ley N° 26.339 B.O.

04/01/2008) y Ley N° 26.729 B.O. 28/12/2011; hasta el 31 de diciembre de

2013.

El Decreto del Poder Ejecutivo Nacional n° 264 del año 2.002 vino

además a reglamentar la disposición del art. 16 de la ley 25.561, estableciendo

que previo a los despidos sin justa causa debía sustanciarse el Procedimiento

Preventivo de Crisis de la ley 24.013 o si el número de trabajadores afectados

no alcanzara el piso de la norma, la obligación de transitar el procedimiento

previo del Dto. 328/88 también del P.E.N.

Es decir que no sólo se agravó la contingencia indemnizatoria al doble,

sino que para que resulte posible el despido sin justa causa se exigió en forma

previa sustanciar un proceso administrativo en la sede del Ministerio de

Trabajo.

El derrotero llevó -como no podía de ser de otra manera- a la ley 25.877

(Sancionada: Marzo 2 de 2004; Promulgada: Marzo 18 de 2004), que dedica su

artículo 1° a derogar la ley 25.250 y sus normas reglamentarias.

Señalamos que el agravamiento de las indemnizaciones por despido sin

justa causa fue disminuyendo gradualmente hasta que en el año 2007,

mediante Decreto 1224 P.E.N. se declaró cumplida la meta de perforar a la

baja los dos dígitos de desocupación (primer párrafo del art. 4° de la Ley

25.972).

El nuevo régimen vuelve a endurecer las indemnizaciones (antigüedad,

preaviso, integración del mes de despido); recorta el período de prueba a 3

meses (elimina la posibilidad de extensión), pero además invierte en 180° el

sentido de la legislación relacionada con la negociación sindical, regresando al

sistema de la ultraactividad (es decir dejando sin efecto la caducidad

automática de las convenciones colectivas), revirtiendo la pirámide normativa

de los convenios colectivos de trabajo. La ley de negociaciones colectivas

14.250 venía siendo modificada fuertemente hasta la vigencia de la ley 25.250,

dando prevalencia a los convenios de base (convenios de empresa) que una

vez celebrados y homologados eran de rango superior a los generales. Este

primer esbozo de apartamiento del verticalismo propio del modelo argentino

había puesto una cuña importante al poder de las centrales obreras, que desde

una mirada “purista” consideraban un debilitamiento en la capacidad de

negociación del trabajador ante la menor masa comprometida. No es

casualidad que la ley 25.877 pusiera “las cosas en caja” devolviendo la

prevalencia normativa a las centrales (Federaciones).

Habría que ver entonces porqué, luego de tantas buenas ideas, lo que

prevalecen son las malas costumbres, según titulábamos.

Como venimos viendo en el capítulo precedente, la tendencia actual es

al endurecimiento “garantista” de una idealizada “estabilidad”, incluso

parcialmente lograda en tiempos cercanos y presentes por una decidida

campaña de subsidios a las empresas a efectos de mantener los puestos de

trabajo durante la reciente crisis internacional de los años 2.008/2.009. Tal es el

caso del Programa de Recuperación Productiva del Ministerio de Trabajo,

Empleo y Seguridad Social de la Nación; por el cual a partir de fines del año

2.008 el Estado Nacional transfirió recursos a las empresas subsidiando parte

del salario de los trabajadores suspendidos en la crisis; siendo el cuadro de

situación a mayo de 2009 (con la debida reserva sobre la confiabilidad de

datos) el siguiente:

II CRÍTICA DE ANTINOMIAS. CONSENSOS

II.1. Breves consideraciones socioeconómicas comparadas. Caminos consensuales.

Diremos inicialmente que la tutela judicial es relativa en materia de

empleo o estabilidad laboral, pues ella va de la mano de la actividad económica

más allá de cualquier voluntarismo. Veamos por caso el siguiente cuadro: xii

Entre la sinusoide superior (actividad) y la inferior (empleo) se observa

un acompañamiento de las curvas, salvo un pico de actividad medido en mayo

de 1.995 que circunstancialmente no tuvo su reflejo en el empleo.

Veamos sin embargo cómo a partir del año 2.003 esta gráfica muestra

un fenómeno distinto: la curva de actividad se mantiene relativamente estable,

mientras el empleo crece y luego se estaciona, pero mantiene una evolución

virtuosa hasta la fecha.

32,0

34,0

36,0

38,0

40,0

42,0

44,0

May

199

0

Oct

199

0

May

199

1

Oct

199

1

May

199

2

Oct

199

2

May

199

3

Oct

199

3

May

199

4

Oct

199

4

May

199

5

Oct

199

5

May

199

6

Oct

199

6

May

199

7

Oct

199

7

May

199

8

Ago

199

8

Oct

199

8

May

199

9

Ago

199

9

Oct

199

9

May

200

0

Oct

200

0

May

200

1

Oct

200

1

May

200

2

Oct

200

2 (1

)

May

200

3 (2

)

Tasa

mes de relevamiento

EPH

Tasas de actividad y empleo para el total de aglomerados urbanos, desde Mayo 1990 hasta Mayo 2003

Actividad

El economista Eduardo R. Conesa xiii criticó los juicios hipotéticos

relacionados con las causas de la desocupación. Particularmente respecto de

las leyes laborales sostuvo:

“…La culpa la tienen las leyes laborales. La inconsistencia de esta explicación

proviene de que las leyes laborales argentinas datan desde principios de siglo.

La más importante es la ley de despidos, que es del año 1932 y que se

aplicaba originariamente a los empleados de comercio; luego, la jurisprudencia

la fue extendiendo a la industria y en 1945 fue generalizada por Decreto Ley a

los empleados de los demás sectores de la economía. Pero el 18,4 % de

desocupación y el 11,4 % de subocupación, que suman ambas casi un 30 % de

gente buscando empleado, es un fenómeno de 1995. Nunca en la historia

argentina la desocupación fue tan rampante como en mayo de 1995. La causa

no pueden ser las leyes laborales ya que son demasiado viejas para empezar a

operar perniciosamente recién en 1995. Para generar tremendo desbarajuste

debe haber algo más en adición a estas leyes, que podrán ser buenas o malas,

pero es evidente que su conexión con la desocupación actual es escasa…” xiv

Sin embargo, viejas experiencias demostraron palmariamente que una

activa participación del estado en políticas de empleo fueron positivas. En tal

sentido: “…Durante los años veinte, Alemania desarrolló un vigoroso servicio

de empleo dotado de independencia, como corporación de derecho público,

28,5 30,0 31,5 33,0 34,5 36,0 37,5 39,0 40,5 42,0 43,5 45,0 46,5 48,0 49,5

1er T

rim. 0

3 2d

o Tr

im. 0

3 (1

) 3e

r Trim

. 03

4to

Trim

. 03

1er T

rim. 0

4 2d

o Tr

im. 0

4 3e

r Trim

. 04

4to.

Trim

. 04

1er.

Trim

. 05

2do.

Trim

. 05

3e

r Trim

. 05

4to

Trim

. 05

1er T

rim. 0

6 2d

o Tr

im. 0

6 3e

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im. 0

6 (2

) 4t

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im. 0

6 1e

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. 07

2do

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. 07

3er T

rim. 0

7 4t

o Tr

im 0

7 1e

r Trim

08

2do.

Trim

08

3er T

rim. 0

8 4t

o. T

rim. 0

8 1e

r Trim

. 09

2do.

Trim

09

3er.

Trim

09

4to.

Trim

. 09

1er.

Trim

. 10

2do.

Trim

. 10

3er.

Trim

10

4to.

Trim

. 10

1er.

Trim

. 11

2do.

Trim

. 11

3er.

Trim

11

4to.

Trim

11

1er.

Trim

12

2do.

Trim

. 12

3er.

Trim

12

4to.

Trim

12

1er.

Trim

13

Tasa

Trimestre

Evolución trimestral de las tasas de actividad y empleo en el total de aglomerados, desde el 1º trimestre 2003 en adelante

Tasa de actividad Tasa de empleo

con el monopolio a su favor de la contratación laboral como servicio

organizado, tripartito (trabajadores, empresarios y gobierno), autoadministrado,

y con una estructura centralizada a nivel nacional…” xv

Los EEUU no fueron ajenos a la necesidad de activar políticas federales

que fomentaran el empleo especialmente luego de la crisis del 30 y de las

devastadoras consecuencias económicas del posguerra (2da. Guerra Mundial),

aunque a través de estructuras legales y sociales distintas. En palabras de

Thomas Janosky xvi “…Los principales actores de la política social

norteamericana se diversifican en los principales grupos de interés (interest

groups), los grupos de intereses específicos (Special interest groups), los

partidos políticos (tanto actuando en los plenos de las cámaras como en

comisiones), el presidente y la burocracia al servicio del ejecutivo. Al contrario

que los grupos de Alemania Federal, los de EEUU se influyen mutuamente en

un entorno político altamente fragmentario…”

El sistema norteamericano es heredero del sistema de derecho

anglosajón, siendo la nota distintiva la ausencia de construcción técnica

legislativa de la norma. Por el contrario, la norma es el producto de la

elaboración judicial. Precisamente esas características de inexistencia de ley

que regule las relaciones en forma rígida y ex ante (como en el derecho

continental), permite a las partes una regulación distinta sustentada en la

negociación buscando el equilibrio por sí mismos dictándose su propia

normativa. Con más sólo una legislación supletoria destinada a la defensa de

sectores desprotegidos o marginados de la negociación colectiva. El estado se

limita como objetivo central a controlar y promover la negociación entre

sindicatos y empresarios (Ley Wagner). Normalmente los convenios colectivos

duran unos dos o tres años y no pueden denunciarse antes de expirar. Los

incumplimientos patronales raramente desembocan en huelgas u otras

medidas de fuerza, pues en todos los convenios se establecen medios

pacíficos denominados “quejas” para resolver conflictos de interpretación o

aplicación. La contratación y el distracto son libres y sin indemnizaciones

corrientes ni preavisos; salvo caso de injuria grave en cuyo caso será el

sistema judicial quien determine la reparación del daño. Serán en definitiva los

propios actores sociales quienes resuelvan las diferencias que generan las

distorsiones económicas, a través de convenios flexibles bienales o trienales. xvii

Un caso paradigmático es el de Japón, que en las fantasías de algún

desprevenido puede aparecer como una estructura de rigidez absoluta, con

poco espacio para el disenso, el planteo del litigio, el derecho a reclamar

estabilidad –sea absoluta o relativa– y en fin cuanto artificio venimos pensando

para las tan mentadas reglas protectorias. Claro que habrá que posicionarse en

la realidad social del pequeño gigante de oriente, en el que las empresas

toman a su personal “para siempre” y el trabajador aspira a lo mismo: su

pertenencia hasta el retiro. Ante la baja de actividad lo que intentará el

empresario es diversificar para mantener su plantilla de personal activa. En la

crisis del petróleo de 1.974 con su elevación de precios, los sindicatos pactaron

con los empleadores una serie de medidas laborales que permitieron a las

empresas sobrellevar la contingencia. La concientización sobre la necesidad

del cambio llevó al convencimiento de los tres actores principales (trabajadores,

empresas y el estado) a pactar la forma de establecer el reparto del sufrimiento

(itamiwake), que los llevó a reducir y balancear costos que en los años

1979/1980 y penetrar en el mercado norteamericano y europeo con precios

excepcionales. Lejos de considerar “disciplina/productividad/organización”

como antagonistas del derecho de los trabajadores, esos fueron y son los

pilares que permiten luego los pactos que hacen posible una tasa de

desempleo histórica del 1 %. Es en resumen, un esquema pactista y solidario,

consecuentemente ultraflexible en el conjunto. xviii

Nos estamos permitiendo subrayar algunos conceptos que hacen a la

idea de consenso. Un buen trabajo de Marcela Gilardi xix informa: “…El sistema

económico Holandés –también denominado economía de consenso– se basa

en un ordenamiento socioeconómico construido sobre la permanente

cooperación entre distintos sectores, muchas veces antagónicos, como son el

gobierno, los sindicatos y los empleadores. En 1982, el gobierno, los partidos

políticos, empresarios y empleados firmaron el denominado “Acuerdo de

Wassenaar”, logrando consensuar un sistema de política económica destinado

a moderar la presión salarial, aumentar la flexibilidad laboral y reformar el

sistema de prestaciones sociales. Este acuerdo estaba dirigido a la

recuperación del empleo, haciéndose prevalecer el empleo sobre los

ingresos…”. Señala la autora que por un tiempo los niveles de desocupación

siguieron aumentando, para inmediatamente después corregir la curva gracias

a la mejor adaptación de los sistemas laborales y los propios trabajadores con

mejora de sus competencias respecto de los cambios económicos.

El Profesor Adrián Goldin xx destaca que “…en tanto en los países de la

Unión Europea los concomitantes procesos de reforma laboral transitaron ora

la vía de los acuerdos tripartitos (los casos de España e Italia), ora el

debilitamiento del poder sindical (Reino Unido), los que tuvieron lugar en

América Latina fueron más el producto de la unilateralidad estatal y,

consiguientemente, de una desregulación salvaje…”. Recuerda el actor

(parafraseando a Von Potovsky) que en realidad todos los sistemas

“protectorios” del derecho del trabajo fueron dados desde el estado mismo

(regulación de la jornada, descanso semanal, trabajo de mujeres y niños,

seguridad, etc.); y de allí provienen las reformas conforme el pendular ideario

del gobernante de turno.

Agregamos que nos resulta evidente que las “conquistas” sociales de los

trabajadores fueron siempre producto de la lucha, a veces brutalmente

reprimida como en los antiguos episodios narrados en “La Patagonia Rebelde” xxi, relacionados con el exterminio de los activistas obreros rurales patagónicos

que instauraron una huelga durante el gobierno democráticamente electo del

presidente Hipólito Irigoyen (de extracción radical). Los estancieros de la época

hicieron un gran lobby para que el gobierno nacional dejara intervenir al ejército

en la solución del “problema”. El resultado fue una campaña en la que se fusiló

a activistas y trabajadores a discreción, deteniéndose la masacre –

paradójicamente– a instancias de los propios ganaderos, cuando ya

comenzaban a sufrir la escasez de mano de obra ante el interminable

exterminio.

La historia vernácula fue siempre –corsi e ricorsi– el triunfo temporal de

uno por sobre la pretensión del otro. Fórmulas liberales ortodoxas versus

populismos estatizantes.

La doctrina judicial se mantiene siempre más estable, orientada hacia su

función tutelar, a veces con fortísimas consideraciones como por ejemplo en

palabras del Dr. Rodolfo E. Capón Filas (con algún criticable fogoneo del

conflicto) “…Tal vez cuando se redacte un Nunca Más Social xxii, se detallarán

los nombres y apellidos de los autores ideológicos y prácticos de esa auténtica

des-activación real de los Derechos Humanos y de la Constitución, de tal

manera que las futuras generaciones los conozcan y no se pierdan en el olvido

colectivo… En ese listado, obviamente, al lado de legisladores y jueces,

debieran estar los dirigentes sindicales que negociaron convenios colectivos

perjudiciales y la de los profesores universitarios que funcionaron como simples

narradores de normas…” xxiii . Quizás pueda aparecer demasiado fuerte y

promovedor de la discordia, aún con la reconocida hombría de bien y formación

de tan distinguido jurista.

Un paradigma latinoamericano de cuanto venimos refiriendo (bandazo

de punta a punta) es la República de Cuba. Sin previa advertencia el triunfante

Fidel Castro (que se constituyó vitaliciamente en el alma y el verbo de la

revolución) giró la organización del país ultraliberal a un socialismo de

trabajadores. Inmediatamente (1959) dispuso una rebaja del 50 % en el precio

de los alquileres, redujo las tarifas de electricidad, teléfono, medicamentos;

aumentó salarios y lo que es más importante, desde 1960 estableció una

contribución de cada trabajador del 4 % de sus ingresos como una suerte de

ahorro/préstamo destinado a la industrialización. Algo así como las

confiscaciones argentinas determinadas por el “ahorro forzoso” del período

presidencial de Raúl Ricardo Alfonsín: una sobre tasa sobre el impuesto a las

ganancias de 1.988, que fue finalmente devuelta 13 años después con una

pérdida aproximada del 98 % (vía inflación, devaluación, etc.). Pues bien,

Castro no devolvió nunca el ahorro a los cubanos, como nunca devolvió a la

Argentina el préstamo de emergencia a tres años de 1.200M de dólares que

Raúl Ricardo Alfonsín le otorgara en su presidencia, como tampoco el de

1.200M de dólares que le asignara el ex presidente Héctor Cámpora en 1.973;

estimando el economista argentino Orlando Ferreres –con los escasos

registros disponibles– que la deuda cubana con nuestro país ascendería a

11.000M de dólares estadounidenses xxiv. Esta generosidad con lo ajeno es

característica del sistema cubano, que paradójicamente según datos de la OIT

en 1958 (antes de la revolución) tenía el quinto porcentaje más alto del mundo

en la participación de los sueldos y salarios en el ingreso nacional xxv. Se lee en

un reciente trabajo de Efrén Córdova xxvi que Castro entre sus primeras

medidas abolió la libertad sindical y la regulación del trabajo desde el estado

terminó suprimiendo los nueve días de licencia por enfermedad por año, el

aguinaldo pascual, incrementó la jornada de trabajo, etc. Los sabotajes

industriales e incendios en cañaverales como método de protesta fueron

sancionados con la pena de muerte a partir de 1.960. En 1.984 el Ministerio de

Trabajo de Cuba promulgó el Código del Trabajo con uno de sus principales

objetivos el de mejorar la disciplina, dedicando 65 de sus 308 artículos a tratar

los deberes del trabajador, normas mínimas de rendimiento y medidas

disciplinarias. La participación popular en la creación del sistema fue escasa o

nula y según la misma fuente: “…En 1991 el IV Congreso del PCC reconoció

que los fundamentos del sistema socioeconómico vigente en Cuba “fueron

copiados de otros países socialistas”. Por esa misma época sólo el dos por

ciento de los miembros del Comité Central del PCC eran dirigentes de la CTC y

sólo dos de los 25 integrantes del Buró Político eran trabajadores. Échese una

mirada al elenco de los miembros del Consejo de Ministros y se verá que ahí

no hay manos callosas ni uniformes de trabajo…”. En resumen, durante el año

2007 (luego de un aumento de salarios respecto del 2005) Cuba tenía el menor

ingreso mínimo de Latinoamérica: menos de 10 dólares frente a Uruguay U$

124, Ecuador U$ 179, Brasil U$ 188, Colombia U$ 205, Venezuela U$ 286.

Estas desigualdades no sólo no cambiaron sino que se profundizaron al día de

hoy.

III CONCLUSIONES. ALGUNA PROPUESTA.

III.1. Pactos y consensos. Parece no haber duda sobre que la única salida es el consenso, los

pactos, el esfuerzo, el patriotismo.

Y no necesitamos demasiada imaginación, pues bastaría con tomar el

ejemplo no tan lejano de la Madre Patria: Los Pactos de la Moncloa firmados

en el Palacio de la Moncloa durante la transición española el 25 de octubre de

1977 entre el Gobierno de España de la legislatura constituyente, presidido por

Adolfo Suárez, los principales partidos políticos con representación

parlamentaria en el Congreso de los Diputados y las asociaciones

empresariales y el sindicato Comisiones Obreras, con el objetivo de procurar la

estabilización del proceso de transición al sistema democrático, así como

adoptar una política económica que contuviera la galopante inflación que

alcanzaba el 47%.

III.2. La idea del trabajo como elemento esencial de la república. No me canso de destacar aquello que considero un acierto de enormes

dimensiones para los tiempos que vienen: el art. 1° de la Constitución de Italia

en tanto sostiene que es una república fundada en el trabajo (en el sentido de

cimientos, de construcción nacional: “fondata sul lavoro”).

Y no parece ser ésta una concepción ni utópica ni mucho menos de

épica lírica. Todo lo contrario, creemos que es el horizonte de un futuro mejor,

entendiendo que en el logro de la realización del hombre del que veníamos

hablando ab initio, como su bienestar; son primariamente fruto del trabajo y

secundarios a la economía, pues insistimos: no hay economía sin trabajo.

Señalamos que no queremos abstraernos de nuestras condiciones

especiales con una muy débil ligazón a los modelos europeos de la Europa

central, para no perder de vista que aquellos conceptos de moderna flexibilidad

han resultado en muchas circunstancias harto negativos en nuestra región,

resultando principalmente provechosa a los intereses empresariales. Suscribo

en este sentido el excelso razonamiento del profesor Goldin en “Las tendencias

de transformación del Derecho del Trabajo”xxvii ; como también en el análisis del

entrelazamiento de distintos vectores de otras tantas corrientes

socioeconómicas, hacia la convergencia de un punto de equilibrio aún no

logrado, pero sin desechar ninguna, sino todo lo contrario: tomando de cada

una de ellas aquello que es útil. Lo importante es tratar de capitalizar las

experiencias, separando como él dice “la paja del trigo”.

III.3. El problema de la estabilidad.

III.3.1. Argentina y la estabilidad impropia. Endurecimiento en despidos/flexibilidad en la concertación. En el ámbito de las relaciones laborales en nuestro país, el Régimen de

Contrato de Trabajo establecido por la ley 20744 y sus modificatorias, mantiene

el criterio de estabilidad relativa en la relación de trabajo de la actividad

privada, que la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia de la

Nación en su cimero control de constitucionalidad ha entendido como el único

aplicable a las mentadas relaciones.xxviii

El Dr. Horacio H. de la Fuente dedicó un antiguo –aunque

doctrinalmente vigente- trabajo a la interpretación del problema de la legislación

argentina en materia de estabilidad propia o impropia; arribando a la inobjetable

conclusión –al momento de su estudio- sobre la imposibilidad de concretar en

nuestro país el criterio de estabilidad absoluta, esto es la supresión del despido

sin expresión de causa. Incluso dedicándole un capítulo al fallo “De Luca” sobre

la inconstitucionalidad de los regímenes de estabilidad absoluta en

trabajadores bancarios y de seguros. Si bien se trata de un estudio de 1.976,

mantiene una razonable vigencia.xxix

De suyo, el Convenio 158 “Sobre la terminación de la relación de trabajo

por iniciativa del empleador” de la Organización Internacional del Trabajo

(Fecha de entrada en vigor: 23:11:1985), todavía no fue ratificado por Argentina

y por ende no fue incorporado al derecho interno.

Dejemos de lado las más recientes teorías acerca de arrimar el concepto

“protección contra el despido arbitrario” al de estabilidad permanente, propia o

absoluta; incluyendo aquellas más arriesgadas sobre la imposibilidad de

producir el distracto sin expresión de causa (recordemos que el artículo 245 de

nuestro régimen de trabajo refiere a despidos “sin justa causa”, que no es igual

a “sin causa”).

Creemos sin embargo que las circunstancias más arriba analizadas, la

experiencia de una y otra punta del espectro, con más los datos incontrastables

de la realidad; en nuestro país –arriesgaríamos a decir, en nuestra región-, la

flexibilización del comienzo y extinción de la relación laboral rindió muy magros

frutos.

Incluso el importante esfuerzo fiscal realizado por el Estado en materia

de figuras de aprendizaje, entrenamiento, empleo de jóvenes, adultos de

segunda edad, discapacitados y otras; en su gran mayoría significaron una

transferencia de recursos hacia el empresariado sin mucho provecho en el

problema de la ocupación.

Por el contrario, el franco endurecimiento del distracto durante el

reseñado período 2.001/2.007 resultó una importante herramienta para

sostener e incluso aumentar los niveles de empleo.

Al mismo tiempo, el endurecimiento (vía indemnizaciones agravadas y

procedimientos de control), generó una flexibilización de otros parámetros

(jornada, suspensiones con asignaciones no remunerativas del art. 223 bis del

RCT, etc.); a través de la concertación entre los actores de la relación laboral

en los distintos niveles de la negociación colectiva, pero muy especialmente en

los acuerdos regionales y de empresa.

Creemos entonces demostrado que una activa –no por ello imprudente-

participación de las políticas públicas tendiente a la rigidez del sistema de

distractos, servirá a la mayor estabilidad del empleo; con los consiguientes

beneficios para la economía.

También contribuirá a la educación en el concepto que se transmite en la

construcción de una república sana y fuerte, fundada en el trabajo (art. 1° de la

Constitución italiana).

El despido como última ratio y la flexibilización en el resto de las

ecuaciones a través del consenso (con control estatal de prevención de

desvíos) son, salvo demostración en contrario; el horizonte normativo al que ha

de apuntarse, por lo menos en nuestra región.

III.3.2. Las necesidades temporales. No es la del título precedente una visión ingenua o voluntarista; sino el

fruto de un análisis –por cierto de posible contradicción- de la realidad vivida y

el aprendizaje obtenido.

Sin embargo, uno de los principales problemas de la economía y del

trabajo son los ciclos. Algunos previsibles como en el caso de las estaciones

climáticas, en los que además de los característicos de la producción

agrícola/ganadera, el clima también produce incidencia en los procesos

industriales: el “acondicionador de aire” se vende en primavera/verano y los

equipos de calefacción en otoño/invierno, por poner un ejemplo simple. Del

mismo modo los imprevisibles, fruto de distintos factores imposibles de abarcar

en este trabajo (internos y externos; epidemiológicos; psicosociales de

consecuencias económicas como las corridas bancarias; etc.).

Lo cierto es que como venimos exponiendo, nuestra legislación laboral

no fue ajena a estos problemas de discontinuidad en los procesos económicos

e industriales (ciclos), formando figuras de relación laboral que se apartan del

principio general contenido en el art. 90 de la Ley de Contrato de Trabajo que

establece que toda relación se entenderá celebrada por tiempo indeterminado.

Nos referimos al Contrato de Plazo Fijo utilizado para alguna tarea concreta de

plazo predeterminado (art. 93 de la LCT); el Contrato de Trabajo de Temporada

utilizado principalmente en las zafras agropecuarias (art. 96 de la LCT); el

Contrato Eventual utilizado para reemplazos por ausentismo o picos

ocasionales de producción (art. 99 de la LCT).

O las modalidades promovidas de la Ley 24013 (y sus modificatorias y

reglamentarias), fruto del estudio del derecho comparado y las experiencias

económicas internacionales de su época. xxx

Todas ellas fueron chocando con dos problemas fundamentales: a) las

regulaciones reglamentarias que intentan principalmente evitar el fraude

laboral; y, paradójicamente, b) El fraude laboral.

Entre las regulaciones reglamentarias surgieron problemas con las

limitaciones rígidas que funcionan como condición resolutiva de la

caracterizada temporalidad. Tal es el caso del límite temporal de seis (6) meses

de contrato eventual en el plazo de un año calendario o un (1) año en el plazo

de tres años calendario (acumulado), de aplicación al contrato eventual por

necesidades extraordinarias de producción (art. 99 LCT por regulación del art.

72, inc. b de la Ley 24.013 texto vigente).

Ahora bien, tan cierto es que los ciclos o la estacionalidad o el hecho

imprevisto son inevitables, como es rigurosamente cierto que la enorme

mayoría de las veces (casi todas) este tipo de relación laboral finaliza sin

indemnizaciones en el cese.

Esta ausencia de indemnizaciones ocurre por la propia previsión

normativa, verbigracia en el contrato eventual o en el de plazo fijo menor a 1

año (arts. 95, 99 y 250 LCT).

También por malas prácticas que producen la precarización de facto

mediante la inadecuada utilización de las figuras temporales, celebradas en

causas no previstas en los textos legales o disfrazadas en causas aparentes.

No desconocemos que la rigidez en la relación laboral produce desvíos

importantes a través de artificios de elusión.

Destaquemos que aún correctamente utilizadas y sin fraude laboral,

estas modalidades no devengarán indemnizaciones ni soportes económicos al

cese (plazos inferiores a un año en plazo fijo y contrato eventual). O si por

alguna razón el plazo fijo se extendiera por más de un año (hasta el máximo de

5 años), devengará una indemnización equivalente a la mitad del trabajador de

planta permanente (arts. 95, 250 y 247 LCT). Es decir: nada o la mitad.

Lamentablemente nuestro país padece hoy el problema de la escasa

información oficial estadística, con además importantes críticas a la

confiabilidad de las existentes.

Pero en cualquier sector en el que se fije la atención podemos observar

que una importante porción de la dotación de los emprendimientos industriales

es flotante. También sin registración (“en negro”) según la Encuesta

Permanente de Hogares del Instituto de Estadísticas y Censos de la Nación.

Sólo a modo de ejemplo, en el polo tecnológico industrial de Tierra del

Fuego, especialmente en la industria metalúrgica (electrónica,

electrodomésticos, autopartistas), la dotación discontinua (contratos a plazo fijo

y eventuales) fluctúa durante buena parte del año entre el 20, 40 y más % de

las dotaciones totales. Más allá de juicios axiológicos (y la caracterización de

justicia o injusticia) sobre las situaciones, las mismas son tratadas en la

negociación colectiva regional entre la dirigencia de la Unión Obrera

Metalúrgica (CCT 260/75) y la Cámara Empresaria (AFARTE); con buenos

ejemplos de pactos constructivos que van regulando la incorporación paulatina

de trabajadores a la planta permanente xxxi

Es posible como en el modelo japonés la ocupación plena, siempre a

través del espíritu de sacrificio orientado al bien común, los consensos, la

imaginación, la educación y otros factores no sólo positivos sino

fundamentalmente distintos de la confrontación. En estos pueblos la

competencia es mejora y nunca el deseo del sufrimiento del otro.

Es que ante la adversidad sólo quedan dos caminos: el pasivo con la

resignación o el activo con la superación.

III.3.3. El contrato temporal y la compensación por cese. Simplificación e incentivos negativos.

El régimen del trabajador de la construcción en la República Argentina

vivió siempre apartado del concepto de estabilidad perpetua, como no puede

ser de otro modo al encontrar el contrato de trabajo su principio y fin junto al

comienzo y fin de la obra. Ello sin perjuicio de muchísimos casos de

pertenencia y permanencia de trabajadores a una sola empresa, conforme su

trayectoria, dedicación y obtención de competencias.

Por su radical importancia en este epílogo, nos permitiremos transcribir a

continuación el art. 15 (Capítulo V) de la Ley 22.250 (Régimen legal de los

trabajadores de la construcción):

CAPITULO V --Fondo de Cese Laboral

Art. 15.-- El Fondo de Desempleo vigente para el trabajador de la industria de la construcción de todo el

país se integra con un aporte obligatorio a cargo del empleador, que deberá realizarlo mensualmente desde

el comienzo de la relación laboral. Durante el primer año de prestación de servicios, el

aporte será el equivalente al doce por ciento (12 %) de la remuneración mensual, en dinero, que perciba el

trabajador en concepto de salarios básicos y adicionales establecidos en la convención colectiva de trabajo de la

actividad, con más los incrementos que hayan sido dispuestos por el Poder Ejecutivo nacional en forma

general o que hayan sido concedidos por el empleador en forma voluntaria, sobre los salarios básicos. A partir del año de antigüedad, dicho aporte será del

ocho por ciento (8 %).

Los aportes referidos, no podrán ser modificados por

disposiciones de las convenciones colectivas de trabajo.

Con el objeto de que los aportes depositados en concepto de Fondo de Desempleo reditúen beneficios

acordes con las variaciones del poder adquisitivo de la moneda, el depósito de los mismos deberá efectuarse

en cuentas a nombre del trabajador que posibiliten el mejor logro de los fines mencionados. En todos los

casos, las cuentas se abrirán en entidades bancarias y estarán sujetas a la reglamentación que dicte el Banco

Central de la República Argentina sobre el particular. El Fondo de Desempleo constituirá un patrimonio

inalienable e irrenunciable del trabajador, no pudiendo ser embargado, cedido ni gravado salvo por imposición

de cuota alimentaria y una vez producido el desempleo. El sistema a que se refiere el presente artículo para el

trabajador de la industria de la construcción reemplaza al régimen de preaviso y despido contemplados por la

ley de contrato de trabajo. Como vemos, de alguna manera las cargas están distribuidas entre las

dos partes de la relación de trabajo: el trabajador soporta el hecho de

encontrarse ligado su contrato a la duración de la obra y el empleador queda

obligado a aportar un fondo destinado a solventar los posibles períodos de

cese.

Destaquemos en una simple operación aritmética que la conformación

(provisión) de un sueldo más requiere en el plazo de un año un coeficiente de

8,333. Para decirlo de otro modo: la acumulación de un fondo equivalente a un

sueldo resulta de adicionar cada mes un 8,34 % del sueldo (8,34 % x 12 meses

= 100 %; con redondeo). Sin embargo la mentada ley prevé durante el primer

año del contrato la constitución de un fondo acumulado equivalente al 12 por

ciento de los haberes del mes (aclaramos que la liquidación de las

remuneraciones de obreros de la construcción, no obstante, es quincenal); con

lo cual al cabo de un año se acumula un fondo nominal equivalente al 144 % de

un haber mensual (casi un sueldo y medio). Decimos “nominal” porque la

propia ley prevé la constitución del fondo a través de instituciones bancarias

(conforme reglamentación) que sostengan (o incluso incrementen si fuera

posible) el valor del mismo. Vale la pena recordar que uno de los problemas

históricos del ahorro en nuestro país y el resto de las naciones en desarrollo es

la volatilidad de sus monedas.

Una idea posible en estos tiempos de crisis y a futuro, podría ser la de

imitar el sistema implementado para los trabajadores de la construcción y

sustituir todas las modalidades contractuales temporarias por un solo régimen

de estabilidad relativa, pero constituyéndose un “fondo de desempleo” o “fondo

de cese”.

Es decir: la creación de una sola figura o modalidad que bien podría

denominarse “CONTRATO TEMPORAL”, sustituyendo el Contrato de

Temporada, el Contrato Eventual y el Contrato de plazo fijo.

Su utilización se remitiría a los siguientes supuestos fácticos:

a) Zafras de ciclos estacionales.

b) Picos ocasionales de producción o fluctuación de demanda.

c) Reemplazo de trabajadores con licencias legales.

d) Obras determinadas (ej. Fabricación de una cantidad cierta de

productos).

e) Los incisos b, c, y d, únicamente para el caso de incremento de la

dotación efectiva (planta permanente) que nunca podrá ser sustituida

bajo apercibimiento de considerarse falta gravísima (en los términos de

la legislación de policía del trabajo).

Ello podría instrumentarse imitando el art. 15 de la Ley 22.250 (Régimen

de la Construcción), trasladando sus previsiones normativas (con más sus

reglamentarias) a la Ley de Contrato de Trabajo; es decir sustituyendo –entre

otros- los arts. 95 y 250 de la LCT por uno distinto que establezca el “Fondo por

Cese” del Contrato Temporal.

Incluso agregando al cese alguna suerte de indemnización adicional por

antigüedad en el empleo con un cómputo propio y específico del empleo

temporal (una asignación indemnizatoria por período de empleo, que bien

podrá ser trimestral o período similar).

La idea básicamente tendría los siguientes efectos:

1. Simplificar el uso de las modalidades temporales.

2. Distribuir las cargas contingentes de la temporalidad a través de un

cargo al empleador (Fondo por Cese) en beneficio del trabajador, que se

devengará siempre y se depositará efectivamente mes a mes.

3. Será por cierto un incentivo negativo de la temporalidad, que

entendemos a la luz de la experiencia, como más útil que cualquier

incentivo positivo del empleo a través de recursos estatales o de

trabajadores hacia las empresas.

4. Flexibilizar las dotaciones de las empresas para mejorar sus

posibilidades de subsistencia y desarrollo, fomentando el empleo digno y

registrado.

5. Transparentar el sistema.

Nótese que al empleador quedará siempre la opción de incorporar al

trabajador a la planta permanente, ahorrando el devengamiento y depósito del

fondo de cese (al inicio de la relación o a partir de la conversión del contrato).

No habría que innovar en los sistemas de controles y dejarlos en la

estructura tripartita vigente (organizaciones de trabajadores/policía del

trabajo/justicia).

Sí sería, en cambio, estrictamente necesario planificar este y otros

cambios a partir de los consensos, el abandono de los antagonismos y, por el

contrario, la fusión de las estructuras ideológicas estáticas de izquierdas y

derechas hacia un centrismo de lo posible.

Nada mejor para ello que la negociación colectiva abierta, constante y

franca; en la que la cuestión salarial sea sólo uno de sus objetos entre otros

(verbigracia higiene y seguridad), para dejar en el centro el mantenimiento de la

actividad y el pleno empleo.

                                                                                                                         i  Laborem  exercens  -­‐  Ioannes  Paulus  PP.  II.  Cap.  II.9,  EL  TRABAJO  Y  EL  HOMBRE.  ii   CARTA  ENCÍCLICA  RERUM  NOVARUM  DEL   SUMO  PONTÍFICE   LEÓN  XIII   SOBRE   LA   SITUACIÓN  DE   LOS  OBREROS.  15  de  mayo  de  1.891  iii  Corte  Suprema  de  Justicia  de  la  Nación;  13/02/2007;  Fallos  Corte:  330:111  

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                     iv  Tribunal  Superior  de  la  Ciudad  Autónoma  de  Buenos  Aires  •  05/03/2008  •  G.,  C.  c.  Ciudad  de  Buenos  Aires  •  LLCABA  2008  (agosto),  90  v  Spaventa  Domenech,  Carlos  Javier.  La  Constitución,  los  tratados  y  la  flexibilidad  laboral.  Publicado  en:  DT1996-­‐B,  2707  vi   Roberto   Carlos   Pompa;   EL   DERECHO   LABORAL   EN   LA   CRISIS   GLOBAL;   Coordinador   Luis   Enrique  Ramirez;  Edit.  IBdeF;  2009  vii  CSJN;  “Vizzotti,  Carlos  c/AMSA  s/despido”,  14/9/04  viii  Roberto  Carlos  Pompa,  ob.  cit.  ix  El  art.  245  LCT,  en  lo  pertinente  reza:  “…En  los  casos  de  despido  dispuesto  por  el  empleador  sin  justa  causa,   habiendo   o   no   mediado   preaviso,   éste   deberá   abonar   al   trabajador   una   indemnización  equivalente   a   UN   (1)   mes   de   sueldo   por   cada   año   de   servicio   o   fracción   mayor   de   TRES   (3)   meses,  tomando   como  base   la  mejor   remuneración  mensual,   normal   y   habitual   devengada  durante   el   último  año  o  durante  el  tiempo  de  prestación  de  servicios  si  éste  fuera  menor.  Dicha  base  no  podrá  exceder  el  equivalente  de  TRES  (3)  veces  el   importe  mensual  de   la  suma  que  resulte  del  promedio  de  todas   las  remuneraciones  previstas  en  el  convenio  colectivo  de  trabajo  aplicable  al  trabajador,  al  momento  del  despido,   por   la   jornada   legal   o   convencional,   excluida   la   antigüedad.   Al   MINISTERIO   DE   TRABAJO,  EMPLEO  Y  SEGURIDAD  SOCIAL  le  corresponderá  fijar  y  publicar  el  promedio  resultante…”  x  Conforme  la  modificación  introducida  por  el  art.  1º  de  la  Ley  Nº  26.428  (B.O.  26/12/2008)  xi  Leonardo  Elgorriaga;  EL  DERECHO  LABORAL  EN  LA  CRISIS  GLOBAL;  Coordinador  Luis  Enrique  Ramirez;  Edit.  IBdeF;  2009  xii  Fuente:  Instituto  Nacional  de  Estadísticas  y  Censos  (INDEC);  Ministerio  de  Economía.  xiii   Dr.   en   Ciencias   Económicas   de   la   Universidad   de   Pennsylvania   entre   otros   meritorios   títulos  nacionales  e  internacionales.  xiv  Desempleo,  Precios  Relativos  y  Crecimiento  Económico.  Editorial  Depalma.  1996;  pág.  269  xv  Thomas  Janoski.  LA  ECONOMÍA  POLÍTICA  DEL  DESEMPLEO-­‐La  Política  de  Empleo  Activa  en  Alemania  Occidental   y   Estados   Unidos.   Edit.   Centro   de   Publicaciones  Ministerio   de   Trabajo   y   Seguridad   Social;  Madrid;  España;  pag.  73  xvi  Ob.  cit.,  página  269  xvii   “Algunas   reflexiones   sobre   la   flexibilidad   en   Estados   Unidos”.   Autor   Diego   F.  Manauta.   DT1929-­‐B,  2041.  xviii  “La  flexibilidad  laboral  en  Japón  –  Estado,  empresas    sindicatos”.  Autor  Carlos  Ghersi.  LL1997-­‐C,1428.  xix  “Potencial  aplicación  del  modelo  holandés  de  relaciones   laborales  en   la  Argentina”.  DT2006  (junio),  840  xx  “Los  derechos  sociales  en  el  marco  de  las  reformas  laborales  en  América  Latina”.  DT2007  (julio),  739  xxi  Osvaldo  Soriano.  Editorial:  BOOKET.  ISBN:987-­‐1144-­‐72-­‐5.  360  páginas  xxii   El   autor   se   refiere   a   la   documentada   represión   de   la   dictadura   militar   argentina   de   los   años  1976/1983.  xxiii  “Hacia  el  trabajo  autogestionado”.  LA  LEY  2004-­‐C,  1408  xxiv   Fuente:   http://www.infobae.com/economia/427088-­‐100892-­‐0-­‐Revelan-­‐que-­‐la-­‐deuda-­‐Cuba-­‐Argentina-­‐llegaría-­‐los-­‐us11.000-­‐millones    xxv  International  Labour  Organization,  Year  Book  of  Labour  Statistic  (Geneva,  1960),  p.  300  xxvi  “Cincuenta  años  de  experiencia  laboral  en  Cuba”;  DT2009  (octubre),  1063  xxvii  Monografías  Jurídicas;  Lexis  Nexis-­‐Abeledo  Perrot,  2002.  xxviii  Siguiendo  a  Jorge  Rodriguez  Mancini  (DT2009  (agosto),  829)  así  se  expidió  la  C.S.J.N.  en:  1.  "De  Luca,  José  E  c/Banco  Francés  del  Río  de  la  Plata"  del  25  de  febrero  de  1.969  suscripto  por  los  Jueces  Eduardo  A.  Ortiz  Basualdo,  Roberto  F.  Chute,  Mario  Aurelio  Risolía,  Luis  Carlos  Cabral  y  José  F.  Bidau  (DT  1969,  p.  159.);  2.  "Figueroa,  Oscar  F.  c/Loma  Negra  S.A."  del  4  de  setiembre  de  1984,  con  la  firma  de  los  ministros  Germán  R.  Carrió,  Carlos  S.  Fayt  y  Augusto  C.  J.  Belluscio  (DT  1984-­‐B  p.  1809);  3.  "Unión  Obrera  Metalúrgica  de  la  República  Argentina  c/SOMISA"  del  26  de  diciembre  de  1991,  firmado  por  los  Jueces  Mariano  A.  Cavagna  Martínez,  Augusto  C.  Belluscio,  Enrique  S.  Petracchi,  Rodolfo  C.  Barra,  Julio  S.  Nazareno,  Eduardo  Moliné  O  Connor  y  Antonio  Boggiano,  con  la  disidencia  de  Carlos  S.  Fayt  (TySS  1992,  p.  303);  4.  "Madorrán,  María  C.  c/Administración  Nacional  de  Aduanas"  del  3  de  mayo  de  2007,  con  la  firma  de  los  Jueces  Lorenzetti,  Highton  de  Nolasco,  Fayt,  Petracchi,  Maqueda  y  Aribay,  por  unanimidad  con  distintos  fundamentos  (TySS  2007,  p.  488).  

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                     xxix  Horacio  H.  de  la  Fuente.  Principios  Jurídicos  del  Derecho  a  la  Estabilidad.  Víctor  P.  de  Zavalía  Editor  –  1976.  xxx   Estas   modalidades   fueron   introducidas   en   Argentina   de   la   mano   de   un   verdadero   experto   en   la  materia,   el   Dr.   José   A.   Caro   Figueroa;   que   ya   en   el   año   1.985   proponía   sistémicamente   un   cambio  fundado  en  las  grandes  tendencias  relacionadas  a  los  dos  momentos  límites  del  contrato  de  trabajo:  la  contratación   y   el   despido.   Analiza   la   realidad   argentina   y   las   posibilidades   de   introducir   aquellas  tendencias   de   la   Europa   Occidental,   en   especial   los   modelos   alemán,   español,   italiano   y   francés.   El  trabajo  publicado  por  el  autor:  “Modalidades  comparadas  de  contratación  laboral  y  despido”  (DT1985,  1233)  es,  sin  dudas,  la  antesala  de  la  Ley  24.013  (Ley  de  fomento  del  empleo,  su  registración  o  blanqueo  y  tantos  otros  problemas  del  trabajo  argentino).  xxxi  Ref.:  expte.  n°  1.076.115/03  MTEySS,  acta  6/6/2006  y  sucesivas.