La Declaración de Muerte Presunta

I. PRIMEROS ANTECEDENTES

1. Tempranos pronunciamientos sobre la ausencia del cnyuge.Las Cartas Pontificias de Inocencio I y de Len I

En el siglo V comienza la reaccin oficial de la Iglesia en favor dela aplicacin del principio de la indisolubilidad del matrimonio comorestriccin a los efectos disolutorios en caso de ausencia de un cnyuge.Dos decretales pontificias, una de Inocencio I (402-417), cuya fecha noses desconocida, y otra de Len I (440-461) que data del 458, son los pri-meros textos oficiales, en los que se enfrenta el problema.

En la decretal de Inocencio I se resuelve el caso de un cnyuge pri-sionero cuya mujer haba contrado nuevas nupcias. El Papa declara ile-

IUS CANONICUM, XL, N. 80, 2000, pgs. 451-471

LA DECLARACIN DE MUERTEPRESUNTA EN EL DERECHOMATRIMONIAL CANNICO

HERNN CORRAL TALCIANI

S U M A R I O

I PRIMEROS ANTECEDENTES. 1. Tempranos pronunciamientos sobrela ausencia del cnyuge. Las Cartas Pontificias de Inocencio I y de LenI. 2. Las reflexiones teolgico-jurdicas. 3. Las Decretales Dominus e Inpraesentia. 4. El desarrollo de la antigua canonstica. 5. La confirmacindel Concilio de Trento. 6. La legislacin postridentina. II LA DECLA-RACIN DE MUERTE PRESUNTA EN EL CODEX DE 1983. 1. Indisolubili-dad matrimonial y muerte presunta. 2. El canon 1707 del Cdigo y elconcepto de muerte presunta de la legislacin cannica. 3. La muertepresunta como procedimiento subsidiario. 4. Procedencia de la declara-cin de muerte presunta: juicio de certeza moral. 5. Elementos probato-rios recomendados. III EFECTOS DE LA REAPARICIN DEL REPU-TADO FALLECIDO. 1. Restablecimiento del primer matrimonio y nulidaddel segundo. 2. Necesidad de declaracin de la nulidad del segundomatrimonio. 3. Efectos de la nulidad declarada. IV PRUEBA DE LAMUERTE REAL DEL DESAPARECIDO. POSIBILIDAD DE CONVALIDACINDEL SEGUNDO MATRIMONIO.

gtimo el segundo matrimonio contrado por la mujer en consideracinal posible retorno del cautivo, y establece que el primer matrimonio seareintegrado1.

En la segunda carta, Len I responde al Obispo de Aquileia, quele haba planteado dos casos: primero el de la mujer de un cautivo quehaba credo muerto a su marido y contrado nuevas nupcias y segundoel de la mujer que haba celebrado nuevo matrimonio sabiendo que sumarido cautivo se encontraba vivo, pero creyendo que no sera nuncaliberado. El Papa no distingue y responde, fundndose en el texto evan-glico (Mat. 19,6) que en ambos casos subsiste el primer matrimonio2.

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1 . El texto recogido en el Corpus Iuris Canonici es del siguiente tenor: Cum in capti-vitate Ursa mulier teneretur, aliud coniugium cum Restituta Fontanum conmisisse cognovi-mus. Sed favore Domini reversa Ursa nos adiit, et nullo diffitente uxorem se esse memoratiperdocuit. Qua de re, fili karissime merito illustris, statuimus, fide catholica suffragante,coniugium illud esse, quod erat gratia divina primitus fundatum, conventumque secundaemulieris, priore superstite nec divortio eiecta, nullo pacto esse legitimum (c. 2, C. XXXIV,q. 1-2; Corpus Iuris Canonici, edic. de E. Fiedberg, 1959, t. I, col. 1257-1258).

2 . Dice el texto: Cum per bellicam cladem, et per gravissimos hostilitatis incursus itaquedam dicatis divisa esse coniugia, ut, abductis in captivitatem viris, feminae eorumremanserint destitutae, que viros propios interemptos putarent, aut ab iniqua dominationenumquam crederent liberandos, et in aliorum coniugium sollicitudine cogente transierunt;cumque, statu rerum auxiliante Domino in meliora converso, nonnulli eorum, qui putaban-tur periise, remearunt: merito karitas tua videtur ambigere, quid de mulieribus, que aliis suntiunctae viris, a nobis debeat ordinari. Sed quia novimus scriptum, quod a Domino iungiturmulier vivo, et iterum agnovimus preceptum, ut quod Dominus iunxit, homo non separet,necesse est, ut legitimarum federa nuptiarum redintegranda credamus, et remotis his, quehostilitas intulit, unicuique id, quod legitime intulit, reformetur, omnique studio procuran-dum est, ut recipiat unusquisque quod proprium est. 1. Nec tamen culpabilis iudicetur ettamquam alieni iuris pervasor habeatur, qui personam eius mariti, qui iam non esse estima-batur, assumpsit. Sic enim multa, que ad eos, qui in captivitatem ducti sunt, pertinebat, inius alienum transire potuerunt, et tamen plenae iusticiae est, ut eisdem reversis propria refor-mentur. Quod si in mancipiis, vel in agris, aut etiam in domibus, ac possessionibus recte ser-vatur, quanto magis in coniugatorum redintegratione faciendum est? ut quod clade bellicaturbatum est pacis remedio reformetur? Et ideo, si viri post longam captivitatem reversi itain dilectione suarum coniugum perseverant, ut eas cupiant redire in suum consortium omit-tendum est, et inculpabile iudicandum est, quod necessitas intulit, et restituendum, quodfides poscit. Et infra [c. 4]: 2. Sin autem aliquae mulieres ita posteriorum virorum amoresunt captae, ut maluerint his coherere, quam ad legitimum transire consortium, merito suntnotandae, ita ut ecclesiastica communione priventur, que de re excusabili contaminationemcriminis elegerunt, ostendentes, sibimet pro sua incontinetia placuisse quod iusta remissiopoterat expiare. Redeant ergo in suum statum voluntaria redintegratione coniugia, nequeullo modo ad opprobrium malae voluntatis trahatur quod condicio necessitatis extorsit,quia, sicut haec mulieres, que reverti ad viros suos noluerint, inpiae sunt habendae: ita illaeque in affectum ex Deo initum redeunt, merito sunt laudandae (c.1, C. XXXIV, q. 1-2, Cor-pus Iuris Canonici..., cit., Ed. Friedberg, I, col. 1256-1257).

Estas dos decretales pasaron a tener validez general al ser incorpo-radas al Decreto de Graciano (c.2, C. XXXIV, q. 1-2 y c. 1, C. XXXIV,q. 1-2, respectivamente) y los textos del Decreto a que dieron lugar, fue-ron la base sobre la que se apoyara posteriormente la doctrina de losdecretistas.

2. Las reflexiones teolgico-jurdicas

Los maestros clsicos en los que se edifica la doctrina teolgica yjurdica del matrimonio catlico, Hugo de San Vctor3, y Pedro Lom-bardo4, defendieron la indisolubilidad del matrimonio en caso de ausen-cia, pero parecen sugerir que en caso de retorno slo procedera la rein-tegracin del primer matrimonio si as lo quisiera el reaparecido.

Los decretistas se referirn con ms amplitud al tema. RolandoBandinella, acogiendo la tesis de la escuela de Bolonia, donde enseaba,dir que en caso de retorno del desaparecido, el primer matrimonio slodebe ser reintegrado si fue consumado5 .

Un significativo avance de la doctrina cannica lo proporcionaRufino, maestro en Pars y Obispo de Ass. Tratando del problema delpecado de adulterio considera que si la mujer piensa que el marido hafallecido y su juicio se apoya en violentis praesumptionibus, habiendo espe-rado un ao, podra casarse sin peligro de cometer adulterio6.

3. Las Decretales Dominus e In praesentia

Dos decretales: una de Lucio III (1181-1185), cuya fecha esincierta, denominada Dominus, y otra dictada por Clemente III, en

453LA DECLARACIN DE MUERTE PRESUNTA EN EL DERECHO MATRIMONIAL

3 . H UGO DE SAN VCTOR, Summa sententiarum, tract. 7, De Sacramento coniugii, cap. IX,en P.L., edic. Migne, J.P., t. 176, col. 161-162.

4. PEDRO LOMBARDO, Sententiarum, lib. IV, dist. 38, n. 5, en P.L., edic. MIGNE, t. 192,col. 934.

5. Summa Magistri Rolandi, edic. F. Thaner, Innsbruck, 1874, reimp. 1962, causa XXXIV,p. 200. No se trata de una excepcin a la indisolubilidad, pues, segn la tesis boloesa, elmatrimonio no consumado estaba iniciado pero no era todava perfecto. Sin embargo, elmismo Rolando, declar, por el contrario, que el matrimonio rato y no consumado es ver-dadero matrimonio.

6. MAGISTER RUFINUS, Summa Decretorum, edic. H. Singer, Paderborn, 1902, reimp.1963, causa XXXIV, pp. 507-508.

1188, para responder al Obispo de Zaragoza, que toma el nombre de Inpraesentia, fijarn con mayor detalle la doctrina pontificia sobre los efec-tos de la ausencia en el matrimonio.

La Decretal Dominus de forma terminante prohbe las segundasnupcias mientras no conste con certeza (donec ei firma certitudineconstet), que el cnyuge ha fallecido. Se preocupa, adems, de la situa-cin del que, vuelto a casar, permanece en duda sobre si su anteriormarido o mujer ha realmente muerto, e instaura una solucin que se hartradicional en el Derecho cannico posterior: el que duda no puede exi-gir el dbito conyugal, pero s prestarlo cuando lo requiera el otro cn-yuge que est de buena fe. Concluye la Decretal confirmando el princi-pio de la nulidad del segundo matrimonio y la necesidad de reintegracindel primero en caso de reaparicin del que se crea fallecido7.

La Decretal In praesentia versa sobre el caso de varias mujeres que,despus de esperar el retorno de sus maridos por siete aos, deseabancontraer nuevo matrimonio. Clemente III basa su respuesta en la palabrade San Pablo (I Cor 7, 39), y no admite que pueda presumirse la muertetranscurrido ningn plazo de ausencia. Prohbe claramente al cnyugepresente pasar a nuevas nupcias mientras no se consiga la certeza,donec certum nuncium, de la muerte del cnyuge ausente8.


7. El texto completo es del siguiente tenor: Dominus ac redemptor noster: Sane, supermatrimoniis, quae quidam ex vobis nomdum habita obeuntis coniugis certitudine contraxe-runt, id vobis auctoritate apostolica respondemus, ut nullus ex vobis amodo ad secundasnuptias migrare praesumat, donec ei firma certidudine constet, quod ab hac vita migraveritconiux eius. Si vero aliquis vel aliqua id hactenus non servavit, et de morte prioris coniugisadhuc sibi existimat dubitandum: ei, quae sibi nupsit, debitum non deneget postulanti, quoda se tamen noverit nullatenus exigendum. Quodsi post hoc de prioris coniugis vita constite-rit, relictis adulterinis illicitisque complexibus ad priorem sine dubio coniugem revertatur(Decretales Gregorio IX, 4, 21, 2, Corpus Iuris Canonici, ed. Friedberg, t. II, col. 730). En laversin medieval espaola de las Decretales, puede leerse as la norma: Lucio III: a todoslos christianos que son en prision de moros. Dominus Dize aqu que ninguno non case a otraparte fasta que sea certero que es muerta su mujer. Essi alguno o alguna casso, e a dubda ssila primera muger o el primer marido es muerto o non, el non deve demandar debdo a aquela(muger con) qui caso, mas si ella solo demandare deve selo dar. Mas si despues sopiere quela primera es biva, deve daxar la segunda e tomar a la primera (ed. J.M. Mans Puigarnau,Decretales de Gregorio IX, Barcelona, 1940-1942, III, p. 87, citado por CORONAS, S., Laausencia en el Derecho histrico espaol, en AHDR, 1983, p. 31, nt. 86).

8. Dice el texto: In praesentia nostra positus a nobis quaesivisti, quid agendum tibi sitde quibusdam mulieribus in tua dioecesi constitutis, quae, quum viros suos causa captivita-tis vel peregrinationis absentes iam ultra septenium praestolatae fuerint, nec certificari pos-sunt de vita vel de morte ipsorum, lice super hoc sollicitudinem adhibuerint diligentem, et

Estos textos autorizados vinieron a precisar con ms detalle la doc-trina de la Iglesia en la materia. Qued claro que la reintegracin del pri-mer matrimonio en caso de retorno del ausente no depende de la volun-tad de ste, sino que es automtica. Adems, se perfil mejor la condi-cin para permitir el trnsito a las segundas nupcias; se trata de exigir nouna seguridad psicolgica del cnyuge presente, sino un juicio objetivode certeza moral: firma certitudine (Decretal Dominus); certum nun-cium (Decretal In praesentia).

Aunque versando sobre situaciones de hecho no totalmente coin-cidentes, ambas decretales son coherentes en su doctrina y constituyenel acerbo magisterial sobre los cuales trabajar la canonstica posteriorpara sistematizar la doctrina en la materia9.

4. El desarrollo de la antigua canonstica

Las decretales de Lucio III y Clemente III, incorporadas al cuerpode las Decretales de Gregorio IX, van a ser objeto de varias glosas que pre-cisan an ms la regulacin cannica sobre la materia. La glosa a la decre-tal Dominus considera que el segundo matrimonio no ha existido si se


pro iuvenii aetate seu fragilitate carne nequeunt continere, petentes aliis matrimonio copu-lari. Quum autem dicat Apostolus: Mulier tam diu alligata est viro, quam diu vir eius vivit.Consultatione tuae taliter respondemus quod, quantocumque annorum numero ita remane-ant, viventibus viris suis non possunt ad aliorum consortium canonice convolare, nec tu easauctoritate ecceseae permittas contrahere, donec certum nuncium recipiant de morte viro-rum (Decretales Gregorio IX, 4.1.19, en Corpus Iuris Canonici... cit., ed. Friedberg, t. II, col.668). En la versin medieval espaola, se lee: In presencia. Dize aqu que si los maridos sonpresos o se van en romera, e las mugeres los esperan, VII annos o mas, non pueden casarcon otro, nin la iglesia les deve dar licentia fasta que sean certeras de sus maridos que sonmuertos (ed. Mans, III, p. 14, citado por S. CORONAS GONZLEZ, La ausencia en el Derechohistrico espaol, en AHDE, 1983, pp. 289-328).

9. En contra de la tesis de PIO FEDELE, Il matrimonio dello scomparso, en Rivista diDiritto Civile, 1936, p. 178, que vea una antinomia entre la prohibicin de pasar a nuevasnupcias de la Decretal In praesentia, con la orden de reintegracin del primer matrimoniocontenida en la Decretal Dominus, sostiene L. SPINELLI, La presunzione di morte nel diritto dellaChiesa, Ed. italiana, Roma, 1943, p. 37, que las disposiciones de estas dos decretales no soncontrastantes entre s, sino que tienden igualmente a tutelar un mismo principio, que es laindisolubilidad del vnculo. Slo es de notar que, mientras la decretal de Clemente IIIdefiende la perennidad del vnculo matrimonial y no agrega ms, la decretal de Lucio III, encambio, despus de haber reafirmado el mismo principio, coloca la atencin en un caso, quepuede naturalmente suceder toda vez que el cnyuge presente no respeta la prohibicin decontraer nuevas nupcias.

demuestra que el desaparecido vive10, pero determina que mientras per-manece la duda ha de estarse en favor de la validez del segundo matrimo-nio11. La glosa a la Decretal In praesentia reafirma la prohibicin de pasara nuevas nupcias por larga que sea la ausencia, pero relaja un tanto la exi-gencia de la certeza de la muerte permitiendo su acreditacin mediantepresunciones12. La glosa a la Decretal In praesentia dispone que para lograrla prueba de la muerte, no puede prescindirse de la debida bsqueda delcnyuge ausente en el lugar donde ste presumiblemente se encontraba13.

Los decretalistas, concentran sus esfuerzos en precisar los mediosque pueden posibilitar un juicio de certeza moral sobre la muerte. As,Enrique de Susa, sostiene que podra presumirse la muerte si se cuentacon la declaracin de al menos un testigo14.

Se discute si debe exigirse el mismo grado de certeza para pasar anuevas nupcias que para considerar invlido un vnculo ya contrado.Alguno, como Antonio de Butrio, exige plena prueba para otorgar lalicencia de la autoridad eclesistica; en cambio, para la calificacin de lavalidez de las nuevas nupcias contradas sin la licencia previa de la auto-ridad, piensa que es slo exigible una verisimilis praesumptio15. ElPanormitano, Nicols de Tudeschi, rebate esta distincin. Despus deexponer que hay que exigir una prueba completa termina sealando quees necesario dejar la decisin ltima al arbitrio del juez16.


10. Glosa Adulterinis al c. Dominus (Dec. 4.21.2): ... non fuit matrimonium ab initio inveritate; sed nunc primo declaratur matrimonium non fuisse (en Decretales Gregorii PapaeIX, Sumptibus Horatii Cardon, Lugduni, 1613, p. 1571).

11. Glosa Non deneget al c. Dominus (Dec. 4.21.2) en Decretales Gregorii..., cit., p. 1571.12. Glosa Viris al c. In praesentia (Dec. 4.1.19), en Decretales Gregorii..., cit., p. 1434. La

expresin verisimiliter praessumitur utilizada en el texto sugiere un retorno a la idea deRufino y los decretistas, pero puede tambin deberse a que la glosa se refiere al campo moraly a la excusa de la mujer del delito del adulterio (cfr. SPINELLI, L., La presunzione..., cit., pp.41-42).

13. Glosa Donec certum nuncium al c. In praesentia (Dec. 4.1.17) en Decretales Grego-rii..., cit., p. 1434. Tambin la glosa Perdocuit al c. Quem in captivitate, c. 2, C. XXXIV, q.1-2, en Decretum Gratiani, Sumptibus Horatii Cardon, Lugduni, 1613, p. 1830, dice que nobasta ni la confesin de parte interesada ni la fama: immo nec confessio ipsorum, nec famasufficit.

14. In quartum decretalium librum commentaria, Venetiis, 1581, reimp. Torino, 1965, c. Inpraesentia (cap. XIX), De sponsalibus et matrimoniis, fol. 6.

15. ANTONIO A BUTRIO, In librum quartum decretalium commentaria, Venetiis, 1578, c. Inpraesentia (cap. XIX), De sponsalibus et matrimoniis, fol. 9 y 10, n. 7.

16. ABAD PANORMITANO, Commentarius in quartum Decretalium librum, Venetiis, 1582,reimp. Bottega dErasmo, Torino, 1967, c. In praesentia (cap. XIX), De sponsalibus et matri-

A finales del siglo XV, los canonistas estn concordes en entregaral prudente juicio de la autoridad eclesistica la decisin de si un cnyugedesaparecido puede considerarse fallecido17. Adems, adquiere firmeza laopinin de que la autoridad competente para conceder o denegar la licen-cia de pasar a nuevas nupcias no es el prroco, sino el Obispo18. Amboscriterios encontraran consagracin despus del Concilio de Trento.

5. La confirmacin del Concilio de Trento

El Concilio de Trento se vio en la necesidad de volver sobre eltema de la ausencia del cnyuge, para refutar las tesis calvinistas que laconsideraban causa de divorcio. La declaracin dogmtica se hizo en elcanon V, del documento De Sacramento Matrimonii, de la siguientemanera: Si quis dixerit, propter haeresim, aut molestam cohabitatio-nem, aut affectatam absentiam a coniuge dissolvi posse matrimonii vin-culum: anathema sit19.

El Concilio trajo una novedad para el tema del trnsito a nuevasnupcias, pero de manera indirecta. Ella deriv de la prohibicin de losmatrimonios clandestinos. Despus de Trento la licencia de la autoridadeclesistica, en caso de desaparicin del cnyuge, se hace necesaria siem-pre para pasar a nuevas nupcias20.

Los canonistas posteriores no prestaron demasiada atencin altexto del Concilio, y siguieron atendiendo a los textos del Corpus IurisCanonici y sobre todo a precisar los criterios para configurar la certeza dela muerte que ellos exigen para autorizar las nuevas nupcias.

Snchez sostiene que no basta una certeza probable, sino que esnecesaria una certeza moral21. Sobre los medios para lograrla, acepta la


moniis, fol 8, n. 6. Es curioso que el Panormitano mencione el plazo de cien aos para pre-sumir la vida: ... Quia non praesumitur mortuum licet habitu diligenti inquisitione ignore-tur ubi sit, nam prasemitur quis vivere posse per centum annos (fol 8, n 3).

17. Cfr. SPINELLI, L., La presunzione..., cit., p. 50.18. Cfr. MAS Y CALVER, R., Nuevo matrimonio del cnyuge del ausente, tesis doctoral in-

dita, Universidad de Navarra, Pamplona, 1978, p. 99.19. Sacrorum Conciliorum, edic. Mansi, J., 1902, reimp. Graz,1961, t. XXIII, col. 150.20. MAS Y CALVER, R., ob. cit., pp. 122-123.21. SNCHEZ, T., De sancto matrimonii sacramento disputatiorum, Venetiis, 1737, lib. II,

disp. XLVI, n 12, t. I, p. 150.

deposicin de un testigo pero slo en caso de que el cnyuge estuvieraausente en un lugar remoto de modo que no pudiera obtenerse otraprueba de la muerte22. Tambin admite la pblica fama, pero slo cuandoconcurren presunciones o conjeturas fortsimas23. Lo propio afirma elcanonista alemn Reiffenstuel, sealando que no basta la duda ni la opi-nin probable de la muerte24. Considera como medios de prueba loslibros parroquiales, documentos autnticos, el testimonio de dos testigoso incluso pruebas conjeturales e indiciarias, unidas a un testigo de vista,a la fama o a testigos de odas25.

La doctrina terminar tambin afirmando que no hay distincio-nes del grado de certeza, segn la forma de contraer el matrimonio.Schmalzgrueber rechazar la distincin entre matrimonio contrado auc-toritate propria y matrimonio contrado auctoritate Ecclesiae, que otroautor haba vuelto a defender para exigir slo un juicio de probabilidad26.Para S chmalzgrueber en cualquier caso debe requerirse certeza moral27.

No obstante, los canonistas postulan que si el segundo matrimo-nio ha sido ya celebrado, y luego se originan dudas sobre la realidad dela muerte del primer cnyuge, no puede exigirse el dbito conyugal sinque se aclare dicha duda. Snchez indicar, sin embargo, que para acla-rar la duda basta que los nuevos cnyuges hayan hecho una bsquedadiligente para obtener noticias seguras respecto de la muerte del desapa-recido sin resultado28. Schmalzgrueber sigue esta doctrina, afirmandoque la duda que hace inexigible el dbito conyugal ha de ser fundada yno ligera29.

Esta doctrina constituir el fondo sobre el cual se dictar unalegislacin postridentina sobre la prueba de la muerte del cnyugeausente.


22. SNCHEZ, T., ibdem.23. SNCHEZ, T., ob. cit., lib. II, disp. XLVI, n 15, t. I, p. 150.24. REIFFENSTUEL, A., Ius canonicum universum, Sumptibus Societas Antuerpiae, 1755,

lib. IV, tt. XXI, 1, n 7, p. 154.25. REIFFENSTUEL, A., ob. cit., 1, ns. 8-18.26. PIRHING, E., Ius canonicum, Venetiis, 1678, lib. IV, tt. I, sec. V, 2, n 135, t. IV, fol.

38.27. SCHMALZGRUEBER, F., Ius ecclesiasticum universum, Romae, 1845, reimp. s. f., lib. IV,

pars. IV, tt. XXI, 1, n 19 y ss., t. IX, p. 488.28. SNCHEZ, T., ob. cit., lib. II, disp. XLII, n 46 y 47, t. I, p. 141.29. SCHMALZGRUEBER, F., ob. cit., lib. IV, pars. IV, tt. XXI, 1, ns. 25-29, t. IX, p. 488.

6. La legislacin postridentina

Despus del Concilio de Trento, la Santa Sede dict un buennmero de normas sobre la manera de probar la defuncin de los cnyu-ges, a fin de evitar as casos de bigamia o poligamia. La regulacin tomala forma de Instrucciones emanadas generalmente de la Sagrada Con-gregacin del Santo Oficio, que dan respuesta muchas veces a casos con-cretos consultados por las autoridades diocesanas. En 1658 y 1665, elSanto Oficio enva sendas instrucciones que pretenden dar criteriosgenerales sobre la materia30.

Movido al parecer, por el escaso acatamiento de estas normas,Clemente X promulga, en 1670 para toda la Iglesia, la Instruccin Cumalias, en la que se reproducen las Instrucciones de 1658 y 1665, y se con-tienen reglas precisas para el examen de los testigos y la investigacin delas circunstancias del desaparecido: edad, salud, conducta moral y fami-liar31. Ante la desatencin que contina existiendo, el Santo Oficioordena publicar nuevamente esta Instruccin en 182732. Entre tanto, el22 de junio de 1822, se dicta la Instruccin Ingentes bellorum clades, porla cual se complementa la Cum alias y se establece que el juez puedealcanzar certeza reuniendo varias declaraciones individuales que, valora-das por separado, seran insuficientes33.

En 1868, al haber aumentado el nmero de las dudas y consultasefectuadas a la Santa Sede, el Santo Oficio da a luz una nueva Instruc-cin que pretende recopilar y sistematizar todas las normas existentessobre el problema de la segundas nupcias del cnyuge ausente. Se tratade la Instruccin Matrimonii vinculo (13 de mayo de 1868), cuyo texto


30. En 1630 Urbano VIII orden a la S.C. del Santo Oficio enviar una instruccin atodos los Ordinarios para que cuiden la investigacin de la libertad de los contrayentes(S.C.S. Oficio, 13 julio 1630, en GIRALDI, U., Expositio iuris Pontificii, Romae, 1830, lib. IV,tt. 1, sec. 656, t. II, p. 493). Dos Instrucciones de la S.C. del Santo Oficio, de 1658 y 1665,regulan la prueba de la muerte, disponiendo que, en caso de defuncin en hospital, entierroen Iglesia o por militares, se exija la presentacin de un documento autntico del rector delhospital o de la Iglesia o del jefe de la unidad militar, sin perjuicio de otras pruebas que sonadmitidas por el derecho comn (cfr. Analecta Iuris Pontificii, I, 1885, 832 y ss., Questions deMariage, citado por MAS Y CALVET, R., ob. cit., p. 159).

31. S.C.S. Oficio, 21 agosto 1670, Acta Sanctae Sedis, t. XXII (1889-1890), 628 y ss.32. Cfr. MAS Y CALVET, R., ob. cit., p. 161.33. S.C.S Oficio 12 junio 1822, en Collectio Lacensis. Acta et decreta sacrorum Concilio-

rum recentiorum, Suptibus Herder, Friburgi Brisgoviae, 1875, t. III, col. 557.

viene a reafirmar el principio de que la ausencia no basta para pasar anuevas nupcias, y la necesidad del juicio de certeza moral sobre la muertedel desaparecido34.

Esta Instruccin fue considerada la norma definitiva, pues recopi-laba toda la doctrina relativa a la institucin de la declaracin de muertepresunta en el derecho cannico35.

La posterior promulgacin del Cdigo de 1917 (que no se refiriexpresamente a este problema), as como la del nuevo Cdigo de 1983(que reproduce sus lneas fundamentales), no han afectado el contenido deesta Instruccin de 1868, que contina desplegando su vigencia hasta hoy.

II. LA DECLARACIN DE MUERTE PRESUNTA EN EL CODEX DE 1983

1. Indisolubilidad matrimonial y muerte presunta

El Cdigo de Derecho Cannico de 1983 ha sido mucho msexplcito que el anterior en lo que se refiere a nuestro tema. Por unaparte, el c. 1141 reconoce de manera solemne el principio de la indiso-lubilidad del matrimonio: El matrimonio rato y consumado no puedeser disuelto por ningn poder humano, ni por ninguna causa fuera de lamuerte. Se concluye de aqu que si el que se supone viudo desea volvera casarse, tiene que hacer constar que nada se opone a la celebracinvlida y lcita del matrimonio (c. 1066). En concordancia con esto, el c.1085.2 advierte que aun cuando el matrimonio anterior sea nulo o hayasido disuelto por cualquier causa, no por eso es lcito contraer otro, antesde que conste legtimamente y con certeza la nulidad o disolucin delprecedente.

Para venir en solucin de los casos en los que slo es posible lle-gar a una certeza moral de la muerte, el Cdigo regula el proceso sobre


34. S.C.S. Oficio, Instructio ad probandum obitum alicuius coniugis, 13 mayo 1868, Matri-monii vinculo, Acta Santae Sedis, VI, (1870), 436 y ss.

35. MAS Y CALVET, R., ob. cit., p. 168. SPINELLI, L., La presunzione..., cit., p. 74, dice quela instruccin Matrimonii vinculo constituye la base fundamental del instituto de la pre-suncin de muerte en el derecho cannico. Cfr. tambin al mismo autor en voz Morte pre-sunta (dir. can.), en Enc. Dir., t. XXVII, p. 133.

la muerte presunta del cnyuge: Cap. IV, ttulo I (De los ProcesosMatrimoniales), Parte III (De algunos procesos especiales), del libro VII(De los Procesos).

Existen buenas razones para defender como acertada esta ubica-cin sistemtica, ya que la gestin slo adquiere utilidad y sentidocuando se trata de contraer nuevas nupcias por el cnyuge presente, ypor lo tanto estamos frente a un verdadero proceso matrimonial, aunquesea de modo indirecto36.

El captulo consta de un solo canon, el 1707, que en tres prrafoscontiene una sntesis aclaratoria de las normas sustantivas a la fechavigentes, sin introducir nuevos elementos, como no sea la posibilidad delObispo diocesano de optar entre el decreto gubernativo o la apertura deun proceso judicial.

2. El canon 1707 del Cdigo y el concepto de muerte presuntade la legislacin cannica

El canon 1707 se compone de tres prrafos que disponen lo quesigue. Dice el 1: cuando la muerte de un cnyuge no puede probarsepor documento autntico, eclesistico o civil, el otro cnyuge no puedeconsiderarse libre del vnculo matrimonial antes de que el Obispo dio-cesano haya emitido la declaracin de muerte presunta.

El 2 es del siguiente tenor: El Obispo diocesano slo puedeemitir la declaracin a que se refiere el 1 cuando realizadas las investi-gaciones oportunas, por las declaraciones de testigos, por fama o porindicios, alcance certeza moral [moralem certitudinem] sobre la muertedel cnyuge. No basta el slo hecho de la ausencia del cnyuge, aunquese prolongue por mucho tiempo.

Por fin, el 3 dispone que En los casos dudosos y complicados,el Obispo ha de consultar a la Sede Apostlica.

Como sostiene Forns no existe, aunque la terminologa delCdigo as parezca indicarlo, una verdadera presuncin de muerte,


36. CARRERAS, J., comentario al c. 1707, en Comentario exegtico al Cdigo de DerechoCannico, Eunsa, 2 edic., Pamplona, 1996, t. IV, vol. 2, pp. 2010-2011.

entendida a la manera de la ciencia jurdica secular, esto es, como un jui-cio de mera probabilidad de la muerte que, por razones de oportunidad,la misma ley equipara a la prueba de la muerte37.

Lo que el Cdigo regula, en realidad, es la prueba de la muerteante la desaparicin del cadver. De all que no establezca plazos deespera y que, al revs, determine que no basta la ausencia por prologadaque sea. Y, aunque es muy flexible en la admisin de los medios deprueba (testigos, indicios, fama), lo importante es la exigencia de que eljuez alcance la certeza moral sobre la muerte del cnyuge. Si se exigecerteza sobre el acaecimiento de una muerte determinada, hemos pasadode la presuncin de muerte por desaparicin de una persona a la com-probacin de la muerte ante la desaparicin del cadver (no muerte pre-sunta, sino muerte cierta)38.

La norma del c. 1707 no es ms que un complemento de la reglageneral de que el matrimonio se disuelve por la muerte de uno de loscnyuges (c. 1041). Nos viene a decir en qu forma puede considerarseacreditada esa defuncin.


37. FORNS, J., en Manual de Derecho Cannico, Eunsa, Pamplona, 1988, p. 637. Cfr. tam-bin GONZLEZ DEL VALLE, J.M., Derecho cannico matrimonial (segn el Cdigo de 1983),Eunsa, 3 edic., Pamplona, 1985, pp. 150-151, quien seala: la presuncin de muertereviste un carcter peculiar en Derecho Cannico, que la separa de la llamada presuncinde muerte propia de las legislaciones civiles. En Nuevo Derecho cannico. Manual universi-tario dirigido por Lamberto Echeverra, BAC, 2 edic., Madrid, 1983, p. 355, se dice que larazn de esta argumentacin exigente, mayor que la requerida en algunas legislaciones civi-les, se funda, probablemente, en el deseo de proteger la institucin matrimonial y sus con-secuencias para los propios cnyuges y la prole y en el deseo de evitar los inconvenientes quese produciran en caso de reaparicin del cnyuge, pues, siguiendo la lgica de la indisolu-bilidad del matrimonio anterior resultara nulo el nuevo contrado.

38. Sobre el concepto de certeza moral, para el mbito cannico, es muy esclarecedor eldiscurso de Po XII a la S. Rota Romana de 1 de octubre de 1942 (AAS, XXXVI, 1942, 338-343). El Papa en esta intervencin alude a los aspectos positivo y negativo de la certezamoral; por el primero excluye toda duda razonable y se distingue de la cuasi-certeza; por elsegundo deja subsistir la posibilidad del contrario y se diferencia as de la certeza absoluta.Sobre los contornos sujetivos y objetivos del juicio de certeza, puede verse a GIACCHI, O.,La certezza morale nella pronuncia del giudice ecclesiastico, en Ius Populi Dei, Miscellaneain honorem Raymundi Bidagor, Universidad Gregoriana, Roma, 1972, pp. 605-620. Sobre ladistincin entre certeza filosfica y certeza prctica, GARCA FALDE, J.J., Nuevo Derecho pro-cesal cannico. Estudio sistemtico-analtico comparado, Publicaciones U. Pontificia de Sala-manca, 3 edic., Salamanca, 1995, pp. 14-21 y 121-122, con una visin que puede ser criti-cable ya que, a nuestro juicio, tiende a neutralizar las diferencias entre alta probabilidad ycerteza moral.

3. La muerte presunta como procedimiento subsidiario

Segn el c. 1701, la muerte de uno de los cnyuges y, por tanto, ladisolucin de su matrimonio, debe tratar de acreditarse, en primer lugar,por documento autntico, eclesistico o civil.

Debe tenerse en cuenta que son documentos pblicos eclesisti-cos aqullos que han sido redactados por una persona pblica en el ejer-cicio de su funcin en la Iglesia y observando las solemnidades prescri-tas en el derecho (c. 1540.1). Documentos pblicos civiles son, encambio, los que, segn las leyes de cada lugar, se reconocen comotales (c. 1540.2). Todos los dems se consideran documentos privados(c. 1540.3).

Los documentos pblicos, sean eclesisticos o civiles, hacen fe deaquello que directa y principalmente se afirma en ellos (c. 1541). Por talrazn, si se cuenta con un documento pblico que afirme la muerte deuno de los cnyuges, el prroco mismo puede instruir el expediente yautorizar el nuevo matrimonio (cfr. cc. 1067 y 1070)39.

Especial relieve tendrn en este supuesto las certificaciones de lainscripcin de defuncin en el Registro Civil, que sern documentosautnticos de carcter civil que darn fe de la muerte. Por otro lado,como documento autntico eclesistico podr estimarse la misma partidaparroquial de defuncin.

No puede servir de documento autntico la sentencia civil quedeclara la muerte presunta ni tampoco la inscripcin de defuncin quese fundamente en ella, puesto que en tales documentos no se afirma elhecho de la defuncin. S debern valorarse como un antecedente msen el proceso cannico de declaracin de muerte presunta40.


39. Cfr. Cdigo de Derecho cannico, edicin anotada a cargo del Instituto Martn deAzpilcueta, Eunsa, Pamplona, 1987, c. 1707, p. 1022.

40. Segn DEL AMO, L., La clave probatoria en los procesos matrimoniales, Eunsa, Pam-plona, 1978, p. 560, la cuestin es prctica. Deben evitarse dos extremos viciosos: o noconceder valor alguno a la sentencia civil declaratoria de la presuncin de muerte, o afirmarque la Iglesia acepte a ciegas su valor definitivo renunciando al examen y resolucin propiadel caso; de manera que este criterio no niega ni desconoce el valor que pueda concederseen casos de circunstancias especiales como de terremotos, guerras, bombardeos, naufragios,siniestros o infortunios de aviacin, de deporte, etc., a las investigaciones, certificados, actasy decisiones del poder civil en sus declaraciones de muerte presunta (p. 561).

Pero, cualquiera sea el documento de que se trate, incluida la cer-tificacin de inscripcin de defuncin, es conveniente no olvidar que sicabe alguna duda sobre el hecho de la muerte, el prroco puede rechazarloy requerir que se instruya el debido proceso ante el obispo diocesano41.

4. Procedencia de la declaracin de muerte presunta: juicio de certeza moral

Si no es posible acreditar la defuncin por documento autntico,el otro cnyuge no puede considerarse libre del vnculo matrimonialantes de que el Obispo diocesano haya emitido la declaracin de muertepresunta (c. 1707.1).

Corresponder, pues, al cnyuge presente la iniciativa para solici-tar la apertura de este procedimiento, ya que aun cuando tenga ntimacerteza de la muerte no le es lcito casarse sin que conste legtimamentey con certeza la disolucin del precedente vnculo (c. 1085.2).

Es competente el Obispo diocesano del lugar donde se intentacontraer el nuevo matrimonio42; pero el Obispo puede encomendar lainstruccin del proceso al tribunal que exista en su dicesis o a un sacer-dote idneo43.

De cualquier modo, si despus de las pruebas aportadas, el Obispove que se trata de una situacin compleja y dudosa, tiene el deber de con-sultar a la Sede Apostlica, particularmente, en este caso, a la S. Con-gregacin para los Sacramentos (c. 1707.3).

El procedimiento es, en principio, el administrativo; pero, dadoque el Cdigo no lo prohbe, parece posible que el Obispo competentedisponga la tramitacin en va judicial44. No es necesaria la interven-


41. GONZLEZ DEL VALLE, J.M., ob. cit., p. 150. Afirma que si por alguna razn se dudade la credibilidad de tal documento civil puede ser rechazado como plena prueba.

42. Cfr. PREZ-LLANTADA, J. y MAGAZ, C., Derecho cannico matrimonial para juristas,Dykynson, Madrid, 1987, p. 274.

43. Cfr. Cdigo de Derecho cannico (U. de Navarra)..., cit., c. 1707, p. 1022. Vase tam-bin Cdigo de Derecho cannico, edicin comentada por los profesores de la Facultad deDerecho cannico de la U. Pontificia de Salamanca, BAC, 5 edic., Madrid, 1985, c. 1707,p. 824.

44. Cfr. PREZ-LLANTADA y MAGAZ, C., ob. cit., p. 274; Cdigo de Derecho cannico (U.Salamanca)..., cit., c. 1707, p. 825. sta es una novedad porque hasta antes del Cdigo de

cin del defensor del vnculo, puesto que ste no est en juego en ladeclaracin de muerte del cnyuge, ya que, hecha sta e intentadonuevo matrimonio, la aparicin del cnyuge declarado presuntamentemuerto hace invlido el nuevo matrimonio, por obstar a ste el impe-dimento de ligamen que no es dispensable45. Debe en cambio, inter-venir un notario46 y el promotor de la justicia por razn del bienpblico47.

En este proceso, el Obispo o los delegados instructores, deben rea-lizar las investigaciones oportunas con el fin de alcanzar certeza moralsobre la muerte del cnyuge (c. 1707.2).

De cualquier modo, si despus de las pruebas aportadas el Obispono logra adquirir con claridad el grado de certeza que se exige para ladeclaracin, tiene el deber de consultar a la Sede Apostlica, particular-mente, en este caso, a la S. Congregacin para los Sacramentos (c.1707.3 conforme con la Instruccin).

Al trmino del proceso, el Obispo dictar un decreto resolutoriodeclarando la muerte o rechazando la declaracin; en ambas hiptesis eldecreto deber ser fundado (c. 51) y contra esta resolucin, aunque elCodex no lo diga expresamente, cabe recurso ante la S. Congregacinpara los Sacramentos48.


1983 el procedimiento era judicial. BERNRDEZ CANTN, A., Curso de Derecho matrimonialcannico, 4 edic., Tecnos, Madrid, 1981, p. 402, pensaba, no obstante, que el Ordinariohaba de decidir si se proceda por va gubernativa o tramitacin judicial. Segn BACCARI,R., voz Assenza, scomparsa e morte presunta: IV) Diritto canonico, en Enciclopedia Giu-ridica (1988), t. III, p. 3, sin embargo, la colocacin misma y la delicadeza de la materia,que requiere un procedimiento ms comprometido, hacen propender por un pronuncia-miento judicial y no administrativo. No obstante, para CARRERAS, J., ob. cit., t. IV, vol.II, c. 1707, p. 2011, la necesidad de recurrir a la Sede Apostlica en los casos complica-dos parece hacer mucho ms improbable e innecesaria la posibilidad de recurrir a la vajudicial.

45. PREZ-LLANTADA y MAGAZ, C., ob. cit., p. 274. Cfr. tambin Cdigo de Derecho can-nico (U. Navarra)..., cit., c. 1707, p. 1022; Cdigo de Derecho cannico (U. Salamanca)...,cit., c. 1707, p. 825.

46. Cdigo de Derecho cannico (U. de Navarra.)..., cit., c. 1707, p. 1022; Cdigo de Dere-cho cannico (U. de Salamanca)..., cit., c. 1707, p. 824; PREZ-LLANTADA y MAGAZ, C., ob.cit., p. 274.

47. En Cdigo de Derecho cannico (U. de Navarra)..., cit., c. 1707, p. 1022, se seala queesto es segn la costumbre de nuestras curias.

48. Cdigo de Derecho cannico (U. de Navarra)..., cit., c. 1707, p. 1023; PREZ-LLAN-TADA y MAGAZ, C., ob. cit., p. 274.

Sin embargo, el decreto por s mismo no disuelve el matrimonio,sino que slo permite al cnyuge presente considerarse libre para pasar anuevas nupcias49.

5. Elementos probatorios recomendados

El procedimiento diseado en el Cdigo debe ser complementadopor la Instruccin Matrimonii vinculo de 13 de mayo de 1868, que es esti-mada vigente como derecho supletorio no derogado por el c. 6 CIC50.

La prueba puede venir dada, entonces:

1 Por declaraciones testimoniales: Aqu es necesario integrar enel c. 1707.2 los criterios de la Instruccin sobre la prueba por testigos depresencia, esto es, que, en general deben ser dos, aunque puede admitirseel testimonio bajo juramento de un solo testigo, completado con pruebasadminiculares; como tambin que, en circunstancias especiales, puededarse valor de plena prueba a testimonios de odas.

2 Por indicios: Complementando el c. 1707.2 con la Instruccin,tenemos que se puede probar la muerte por conjeturas, presunciones,indicios y circunstancias, siempre que proporcionen certeza sobre lamuerte. La informacin debe recabarse de parientes, amigos y conocidosy se aconseja que se averige la condicin moral y religiosa del desapa-recido, estado de salud, si escriba despus de su partida, si tena inten-cin de regresar, si tom parte en una batalla, cay prisionero o desert,si afront peligros en el viaje, etc.51.

3 Por fama: A la admisin general de la fama del c. 1707.2, o sea,de que ha de tomarse en cuenta la comn reputacin no sospe-


49. LPEZ ALARCN, M. y NAVARRO VALLS, R., Curso de Derecho matrimonial cannico yconcordado, Tecnos, 2 edic., Madrid, 1987, p. 298.

50. Cfr. PREZ-LLANTADA y MAGAZ, C., ob. cit., p. 272. GONZLEZ DEL VALLE, J., ob. cit.,p. 150, sostiene que la Instruccin contina siendo la principal aun despus de la promul-gacin del Cdigo de 1983.

51. Como dice DEL AMO, L., ob. cit., p. 567: Sera equivocado el pensar que por care-cer de documentos autnticos y de testigos fidedignos, la prueba indirecta de conjeturas, pre-sunciones, indicios y adjuntos, slo produce cierta probabilidad ms o menos razonable. Siesto fuera as, la declaracin de muerte presunta no podra hacerse, mientras esa probabili-dad no alcanza el grado mximo, por ello, la certeza moral.

chosa de que tal persona falleci52, hay que agregar lo exigido por laInstruccin de que deben atestiguarla dos testigos dignos de fe y que hade drsele valor de plena prueba slo si concurren otros indicios53.

Pero nunca ser bastante la ausencia por prolongada que sea (c.1707.2, conforme con la Instruccin).

III. EFECTOS DE LA REAPARICIN DEL REPUTADO FALLECIDO

1. Restablecimiento del primer matrimonio y nulidad del segundo

Ya hemos visto que, tanto bajo la vigencia del Cdigo de 1917como del Cdigo de 1983, la Iglesia Catlica admite que tras la tramita-cin de un proceso ante el Ordinario en el que se acredite la certeza dela muerte del cnyuge ausente, el superviviente puede contraer nuevasnupcias vlidas cannicamente.

Pero, qu sucede si, a pesar de todas las precauciones adoptadas,la declaracin eclesistica de muerte presunta se revela errnea y en rea-lidad el desaparecido vive y la prueba de su vida se presenta?

Para el Derecho cannico la solucin es clara y terminante: ladeclaracin de muerte presunta es slo una prueba formal de la muerte ysi sta se revela errnea debe reconocerse que el vnculo matrimonialanterior no ha sido disuelto, que el segundo matrimonio se ha contradocontrariando el impedimento de ligamen, y que, por tanto, no es vlido.Ni la sentencia judicial, ni la autntica declaracin de muerte diceSpinelli pueden oponerse a la verdad objetiva. En consecuencia, siresulta con certeza que el cnyuge ausente vive o si el mismo retorna, caeel segundo matrimonio54.

Ni la Instruccin Matrimonii Vinculo de 1868 como tampoco elCdigo de Derecho Cannico de 1983 sealan expresamente las conse-


52. GONZLEZ DEL VALLE, J.M., ob. cit., p. 151.53. La fama sola no basta, debe complementarse por otros adminculos, como la ausen-

cia prolongada, la antigedad de la muerte, lo razonable de la causa, por ejemplo, si elausente intervino en una batalla, etc. Cfr. DEL AMO, L., ob. cit., p. 569.

54. SPINELLI, L., La presunzione..., cit., p. 103.

cuencias de la reaparicin del cnyuge presuntivamente muerto. Mas loscanonistas entienden que ese silencio se debe a que los efectos eran fcil-mente deducibles del principio de indisolubilidad del matrimonio queinforma toda la legislacin cannico-matrimonial.

Puede afirmarse as que si, obtenida la declaracin eclesistica demuerte presunta y antes de que se contraiga nuevo matrimonio, reapa-rece el ausente o se prueba su vida, el vnculo matrimonial resurge coneficacia ex tunc y el cnyuge presente no puede intentar nuevo matri-monio. Rige plenamente el c. 1085: Atenta invlidamente matrimonioquien est ligado por el vnculo de un matrimonio anterior, aunque nohaya sido consumado, de manera que no es lcito contraer otro matri-monio antes de que conste legtimamente y con certeza la nulidad o diso-lucin del precedente.

Por el contrario, cuando el segundo matrimonio se ha contradoantes de la aparicin del ausente, al probarse que ste vive, el segundovnculo queda invalidado por la vigencia del primero55.

2. Necesidad de declaracin de la nulidad del segundomatrimonio

La nulidad del segundo matrimonio, segn se sostiene, es absoluta,esto es, se produce ipso iure, porque si la Iglesia acogiese, aunque tci-tamente, el sistema que no admite la nulidad ipso iure del segundo matri-monio, vendra a constituir un nuevo singular tipo de divorcio por decla-racin de muerte presunta56.

Sin embargo, la canonstica moderna advierte que, aunque lanulidad matrimonial sea absoluta, necesita siempre una declaracin judi-cial, a la que, por cierto, se le reconocern efectos retroactivos: ella noanula el matrimonio sino que declara que no ha existido vnculo matri-


55. As SPINELLI, L., La presunzione..., cit., p. 103, y voz Morte presunta (dir. can.), enEnciclopedia del Diritto, t. XXVII, p. 135; Derecho cannico, UNED, Facultad de Derecho,Madrid, 1984, v. II, p. 320; Nuevo Derecho cannico..., cit., p. 355; PREZ-LLANTADA yMAGAZ, ob. cit., pp. 272 y 273; BERNRDEZ CANTN, A., Curso..., cit., p. 404 y Compendiode Derecho matrimonial cannico, Tecnos, Madrid, 1986, p. 273.

56. SPINELLI, L., La presunzione..., cit., p. 104.

monial vlido. Por otra parte, el Cdigo de Derecho Cannico restringela posibilidad de impugnar la validez del matrimonio a ciertas personas:los cnyuges y el fiscal o promotor de justicia cuando la nulidad estdivulgada y no es posible o conveniente proceder a la convalidacin (c.1674).

Como podr apreciarse, a pesar de que la nulidad tenga carcterde absoluta, no puede el ausente que retorna impugnar el matrimonio,puesto que la autorizacin del c. 1674 parece referirse a los cnyugesaparentemente ligados por el matrimonio invlido. Pero, el peligro deuna especie de divorcio o al menos de bigamia consentida que advierteSpinelli, se amaga si se considera que cuando reaparezca el primer cn-yuge se habr divulgado la nulidad del segundo matrimonio y proceder,entonces, la impugnacin por parte del promotor de justicia.

La nulidad podr tambin ser demandada por el cnyuge delausente o por el marido o mujer que se cas con l, para liberar as suconciencia, ya que la moral cristiana convierte la convivencia con elsegundo marido o mujer, conocida la vida del primer cnyuge, en un casode adulterio en contra del primer matrimonio, nico vlido57.

3. Efectos de la nulidad declarada

El hecho de que se declare la nulidad del segundo matrimonio porimpedimento de ligamen, no se opone a que ste sea considerado puta-tivo y produzca los efectos de tal matrimonio, de acuerdo con lo estable-cido en el c. 1061.3: El matrimonio invlido se llama putativo, si fuecelebrado de buena fe al menos por uno de los contrayentes, hasta queambos adquieran la certeza de la nulidad.

No es la reaparicin del ausente o la prueba de su vida la que pro-duce la nulidad del nuevo matrimonio; ste ya lo era por haberse contra-


57. Incluso, los moralistas continan enseando que la sospecha que puede sobrevenir aalguno de los contrayentes sobre la supervivencia del considerado difunto, tiene efectos res-pecto de la licitud de la peticin, aunque no de la prestacin del dbito conyugal (BERNRDEZCANTN, A., Compendio..., cit., p. 273; cfr. tambin IBEZ, J., El impedimento dirimentedel vnculo y la presuncin de muerte con relacin al matrimonio, en Revista General deLegislacin y Jurisprudencia, 1928, p. 224).

do sin que en verdad estuviera disuelto el anterior vnculo. El efecto dela prueba de la existencia consiste en hacer cierta esa nulidad, con lo cual,proceder su declaracin judicial y cesar la buena fe de los contrayentesdel segundo matrimonio y los beneficios del matrimonio putativo58.

IV. PRUEBA DE LA MUERTE REAL DEL DESAPARECIDO. POSIBILIDAD DECONVALIDACIN DEL SEGUNDO MATRIMONIO

Con la prueba de la muerte del ausente, el matrimonio debe con-siderarse disuelto en esa fecha; ni antes ni despus. De all que si el cn-yuge presente ha contrado nuevas nupcias, amparndose en la decisineclesistica correspondiente, esta unin se ver afectada por la prueba dela muerte, que significa prueba de la vida en el tiempo anterior.

Si se acredita, entonces, que en el momento de contraer las segun-das nupcias el ausente viva, aunque haya muerto posteriormente, elsegundo matrimonio es invlido por haberse llevado a cabo contrariandola disposicin del c. 1085 que establece el impedimento de ligamen.

Sin embargo, este matrimonio, en principio nulo, puede ser con-validado59.

Procede una convalidacin simple si renueva el consentimientopor lo menos el cnyuge que conoca la existencia del impedimento, queen este caso ya ha cesado por la muerte del ausente (c. 1156)60.

Tambin cabra una sanacin en raz, que posee efectos retroacti-vos desde la celebracin del matrimonio nulo (c. 1161.2), y que norequiere la renovacin del consentimiento61. Esta sanacin slo puede


58. BERNRDEZ CANTN, A., Compendio..., cit., p. 273, nos dice que la reaparicin delcnyuge o la noticia cierta de su existencia tendr el efecto de poner fin a la buena fe de loscontrayentes y la necesidad de proceder a la ruptura del matrimonio as contrado.

59. Cfr. SPINELLI, L., voz Morte presunta..., cit., p. 135.60. No obstante, si, como generalmente suceder en estos casos, el impedimento es

pblico, ambos contrayentes han de renovar el consentimiento en la forma cannica (c.1158.1).

61. Segn el c. 1161.1: La sanacin en la raz de un matrimonio nulo es la convalida-cin del mismo, sin que haya de renovarse el consentimiento, concedida por la autoridadcompetente; y lleva consigo la dispensa del impedimento, si lo hay, y de la forma cannica,si no se observ, as como la retroaccin al pasado de los efectos cannicos.

concederse cuando sea probable que las partes quieran perseverar en lavida conyugal (c. 1161.3).

El impedimento de ligamen por ser de Derecho natural, no es dis-pensable; por eso hay que aplicar el c. 1163.2: El matrimonio nulo porun impedimento de derecho natural o divino positivo slo puede sanarseuna vez que haya cesado el impedimento. Como en este caso el impe-dimento ha cesado por la muerte del ausente, el segundo matrimoniosera sanable62.


62. Esta posibilidad de sanacin por haber cesado el impedimento no dispensable noexista en el Cdigo de 1917.

La Declaración de Muerte Presunta

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