La consumación prematura en la tentativa inacabada

AO XXV. Nmero 6137. Lunes, 29 de noviembre de 2004

DOCTRINA

LA CONSUMACIN PREMATURA EN LA TENTATIVA INACABADA

Por JOS LUIS SERRANO GONZLEZ DE MURILLOProfesor Titular de la Universidad de Extremadura (Cceres)

En los delitos de resultado se plantean en ocasiones supuestos problemticos en que la consumacin se produce prematuramente porque, aunque el autor no haba desplegado todos los actos de su programa delictivo (tentativa inacabada), objetivamente s haba condicionado de modo suficiente el resultado tpico. Al respecto, se analiza crticamente la calificacin de delito consumado, que equipara indebidamente dolo y decisin de cometer el hecho, y se fundamenta la calificacin de mera tentativa, pese a la produccin efectiva del resultado, por falta del dolo de consumacin: si se postula que el dolo va surgiendo simultneamente con la realizacin del programa de actuacin del sujeto, la realizacin incompleta de dicho programa slo puede dar lugar a un dolo incompleto, y por tanto de tentativa inacabada.

SUMARIO: I. Introduccin.-- II. Responsabilidad por delito consumado?--III. Responsabilidad por tentativa.

I. INTRODUCCIN

En el curso de la ejecucin del delito, ocurre en ocasiones que la consumacin acaece en un momento en que el autor crea no haber ejecutado an plenamente su programa delictivo, debido a que, no obstante, s se haba condicionado ya suficientemente el resultado, plantendose la cuestin de si se le puede hacer responder de tal consumacin prematura. Este problema de desfase en el grado de efectividad entre lo verdaderamente realizado y lo que se crea haber realizado surge principalmente en relacin con la posibilidad de desistimiento, pero tambin en general, dado que no afecta slo al que piensa desistir, sino tambin al que sabe que ya no puede, porque la consumacin prematura, una vez conocida, no le permite ni planterselo. En todo caso, ha de determinarse si para hacer responder por consumacin basta, como ocurre aqu, con la iniciacin de la tentativa y con la produccin del resultado, precedida de su previsin por el sujeto.

Tradicionalmente, se encuadran estos supuestos, dentro de los de error sobre las circunstancias del hecho, entre los del llamado dolus generalis, que comprenden tanto los de consumacin temprana, previa al completo desarrollo del plan del autor, como los inversos de consumacin tarda, aquellos en que se cree haber consumado ya el resultado, lo que en realidad no se produce hasta la actuacin posterior, p. ej. tendente a ocultar lo que se supone un cadver (1).

1/15

Diario LA LEYDiario LA LEYDiario LA LEYDiario LA LEY 05/03/201405/03/201405/03/201405/03/2014

La doctrina ha descrito los casos que van a ocuparnos como de consumacin prematura (2) del resultado con respecto al plan del autor. A efectos de delimitacin del objeto de estudio y de clarificacin del trmino prematura, hay que sealar que desde el principio han de dejarse al margen los casos en que meramente se produce un adelantamiento temporal de la consumacin con respecto a la previsin del autor, el cual se inscribe en la imprevisibilidad radical de todos los procesos causales derivada de la limitada capacidad humana para prever el curso de los acontecimientos; se trata aqu simplemente de un error de estimacin subjetivo sobre el momento de acaecimiento del resultado, para cuya produccin desde luego el sujeto haba realizado todos los actos considerados necesarios y dejado a los hechos seguir su curso. Nos circunscribiremos, por tanto, slo a aquellos casos en que el agente no ha desplegado todos los actos que integraban su programa de actuacin dirigido a ocasionar el resultado, y sin embargo ste se produce como consecuencia de factores causales no destinados a ello, sino slo a empezar a posibilitar la consumacin.

Tradicionalmente se recurre para ilustrar la consumacin prematura al supuesto en que A se propone envenenar a B con varias dosis de veneno en la comida, de efecto cumulativo, creyendo necesitar para conseguir su propsito cierto nmero de dosis y producindose el resultado cuando an no se le ha administrado todas las que crey necesarias. Aun cuando el autor considerara insuficientes las dosis ya administradas, stas le producen la muerte a la vctima, bien sea p. ej. por error del autor en apreciar la eficacia del veneno, bien sea por una anormal constitucin de la vctima. Son asimismo muy citados los siguientes casos de la jurisprudencia alemana: un grupo de exaltados pretende linchar a un delincuente, pereciendo ste asfixiado ya en el forcejeo; o se pretende aturdir a la vctima para arrojarla cmodamente del tren en marcha, pero sta fallece ya debido al empleo de violencia; o se intenta reducir a la vctima para matarla inyectndole aire en una vena del brazo, pero se la asfixia en el curso de los intentos por reducirla (3).

Como fcilmente puede deducirse, la calificacin de estos supuestos, habitualmente como paso previo para abordar la cuestin de la eficacia del desistimiento del autor que desconoce que ya ha condicionado suficientemente la consumacin, oscila entre la de tentativa (lo que mantendra la posibilidad, al menos, de desistir) y la de consumacin (lo que se opondra a dicha posibilidad, puesto que no cabe desistimiento del delito consumado). No obstante, habr asimismo otros supuestos en que el autor no se planteara abandonar el hecho y sin embargo el resultado adelanta su produccin.

II. RESPONSABILIDAD POR DELITO CONSUMADO?

Gran parte de la doctrina (4) opta por la solucin de castigar aqu por delito consumado, al estimar que la consumacin prematura no se debe sino a un error del autor sobre el curso causal; que, si ste ha ocasionado el resultado ya en la tentativa inacabada de modo objetivamente imputable, ha de atribursele a ttulo de consumacin dolosa, puesto que tambin la tentativa inacabada est sustentada por la voluntad de realizacin del tipo. Y al coincidir a grandes rasgos el resultado causado con el pretendido, difiriendo nicamente en el momento en que se produce, se califica la falta de coincidencia entre uno y otro curso causal como desvo irrelevante por inesencial (p. ej., cuando se ha subestimado la eficacia del medio empleado hasta entonces).

En cambio, se hace responder slo por tentativa cuando media lo que se considera un desvo esencial que justifica una variacin distinta del hecho, o, en trminos de la doctrina de imputacin objetiva,

2/15


cuando no cabe la imputacin del resultado al autor como obra suya debido a la imprevisibilidad del curso causal efectivamente acaecido segn la experiencia general, al tratarse de un curso causal atpico (5), p. ej. cuando la vctima tena un defecto ignorado en su constitucin que la haca especialmente sensible al veneno (6), o cuando perece en un accidente de la ambulancia que la trasladaba al hospital para curarle las heridas relativamente leves sufridas en la previa agresin. Obviamente, este planteamiento, como se ha observado, desplaza indebidamente la carga de la prueba hacia quien sostenga la responsabilidad por mera tentativa, ya que la no imputabilidad del resultado representa la excepcin, una vez que se ha afirmado el dolo en una consideracin global (7).

Sin embargo, al basarse en valoraciones, la distincin entre desvo esencial e inesencial a duras penas puede superar la objecin de ser tachada de sumamente indeterminada y difusa, como pone sobre todo de manifiesto la propia problemtica de la consumacin anticipada, en que la imputacin del delito consumado se basa en argumentaciones muy diversas, o en la ausencia de stas. Este ltimo es el caso cuando se califica directamente de irrelevante el error sobre la evolucin concreta del hecho o sobre la eficacia de lo hecho (8). Otras, se mantiene que es raro que el autor conserve el dominio del hecho tras el inicio de la tentativa, por lo que procede estimar inesencial el error (9), olvidando que los casos de consumacin prematura precisamente se caracterizan por creer que se conserva ese dominio, de manera que no se resuelven con el planteamiento citado.

Pero el taln de Aquiles de esta tesis, como tendremos ocasin de desarrollar, reside en la identificacin indebida de dolo con resolucin del hecho (10). Tal identificacin, que puede ser adecuada en el aspecto volitivo, no lo es desde luego en el plano cognoscitivo. Si bien, en estos casos, el autor tambin quera el resultado, sin embargo no se percat de estar realizndolo an (11). Frente a la identificacin de tipo subjetivo de tentativa inacabada y dolo hay que sealar (12) que en los supuestos de consumacin prematura no es que se cause el resultado de forma distinta a la imaginada (esto es, como fruto de una cadena causal desviada), sino que un acto, que no tendra an que hacerlo, causa ya el resultado; no equivocndose el autor sobre cmo se causa el resultado, sino sobre que se cause, lo que se opone a apreciar dolo de consumacin.

Hay que tener presente, con todo, que la responsabilidad por consumacin se fundamenta, ante todo, en argumentos de teora de las normas. As, se sostiene que la norma que prohbe la tentativa de cualquier delito no tiene contenido autnomo con respecto a la que prohbe causar el resultado tpico, dado que tambin la tentativa requiere siempre dolo dirigido a la consumacin (13), equiparacin de la que se desprende que el tipo subjetivo de la tentativa --tambin de la inacabada-- equivale al dolo de consumar. Hay que conceder a esta concepcin que ciertamente no existe (o, mejor, que carece de relevancia tpica, como demuestran los supuestos del agente provocador) un dolo de meramente intentar (14) realizar un tipo delictivo, sino tan slo un dolo de alcanzar la consumacin, pero esto lo nico que significa es que el objetivo ltimo tiene que coincidir con el resultado tpico; ahora bien, cuestin distinta es que ese objetivo comn a todo el iter criminis se identifique con el dolo, empobreciendo el contenido de ste y equiparando consiguientemente el tipo subjetivo en toda modalidad ejecutiva, con independencia de su grado de desarrollo (15). En todo caso, esta tesis estima que la tentativa inacabada est tambin sustentada en el dolo de consumar el delito y que su realizacin entraa un desvalor de accin suficiente como para, de aadirse el resultado, sustentar la calificacin de delito consumado.

3/15


En sentido crtico, ha de sealarse que la referida equiparacin nicamente cabe establecerla entre la norma de la ejecucin acabada y la de la consumacin, de manera que la norma que prohbe causar un resultado slo la infringe aquel que, habiendo condicionado el hecho suficientemente segn su programa de actuacin, le deja seguir su curso de forma autnoma. En cambio, quien piensa estar realizando actos iniciales o intermedios que, de ser continuados por otros que pretenda realizar con posterioridad (propsito del que, obviamente podra an desistir ms tarde), darn lugar al resultado, no infringe an la norma de prohibicin que se encamina genuinamente a evitar resultados tpicos. sta lo que prohbe, si acaso, es terminar la tentativa, y no globalmente cualquier intento con independencia de lo que se le haya hecho avanzar. La doctrina criticada, para la que la accin recibe su desvalor del resultado pretendido, presente en la resolucin del hecho e idntico por tanto en la tentativa acabada y en la inacabada, debera aceptar que ese desvalor es una magnitud constante presente asimismo en los actos preparatorios. Para mantener la coherencia, deberan afirmar asimismo la responsabilidad por delito consumado en los casos de consumacin prematura en la fase de los actos preparatorios. nicamente cabe sustraerse a esta consecuencia indeseada renunciando al dogma de que dolo equivale a decisin del hecho, entendida como magnitud subjetiva invariable.

Es, pues, distinta la norma que prohbe dar incluso los primeros pasos ejecutivos de la que prohbe terminar el intento, dejando al hecho seguir su curso, y se basa en distinto fundamento. En efecto, la existencia de aqulla (a la que se le ha llamado norma acompaante, complementaria o de flanqueo de la principal, o descrito como forma no desarrollada de sta) (16) responde a motivos de poltica criminal, a completar la proteccin de los bienes jurdicos frente a comportamientos de ataque. As, la adecuada proteccin de los bienes jurdicos requiere prohibir no slo las acciones que condicionan suficientemente el resultado tpico, sino tambin aquellas que se aproximan peligrosamente a ellas; entre otras razones porque, en ausencia de prohibicin expresa de la iniciacin de la tentativa, el autor podra mantener la voluntad condicionada de consumar hasta momentos insoportablemente prximos a la terminacin de la tentativa (17), esto es, podra avanzar hasta muy lejos en su plan delictivo sin correr riesgo jurdico-penal alguno, por no hablar de que slo considerando tpica y antijurdica la conducta de tentativa cabe posibilitar frente a ella a la legtima defensa.

De la heterogeneidad radical de una y otra norma siempre ha sido consciente el legislador espaol, antes al distinguir entre frustracin y tentativa, y ahora al establecer como criterio de determinacin de la pena en la tentativa el del grado de ejecucin alcanzado (art. 62 CP), grado que presenta aspectos tanto objetivos como subjetivos.

No es, pues, compartible que quien realiza una tentativa inacabada infrinja la misma norma que el autor de la tentativa acabada (y de la consumacin, de producirse el resultado). Basar el castigo por consumacin en que el autor de una tentativa inacabada ha pretendido a fin de cuentas el resultado es tan absurdo como prohibir sin ms la causacin al fin y al cabo --objetivamente-- de un resultado.

La teora de la realizacin del plan, preconizada por ROXIN, permite ilustrar con claridad esta concepcin, no obstante su carcter minoritario y su pretendida especificidad. Para l, al igual que la imputacin al tipo objetivo es ms que un mero problema causal, tambin la imputacin al dolo es ms que un dato psicolgico. En consecuencia, estima imposible distinguir el dolo de la tentativa inacabada del de la acabada o de la consumacin, siempre que el resultado constituya la realizacin del plan del autor, en la medida en que sean equivalentes el curso causal pretendido y el real desde una perspectiva

4/15


normativa (18). Sin embargo, el propio ROXIN no toma en serio su planteamiento, puesto que afirma sin restricciones la responsabilidad por consumacin en estos casos, siendo as que en muchos de ellos formaba parte del plan del autor precisamente el evitar la consumacin prematura, la cual por tanto es contraria a su planificacin, distinguindose de otros casos, en que puede serle indiferente el momento en que se produzca el resultado. P. ej., si el sujeto activo est cosiendo a la vctima a pualadas, puede ser irrelevante en qu preciso instante le aseste la pualada mortal, pero lo normal ser que en la programacin del hecho el momento del resultado tenga su papel. As, en el supuesto en que se pretende fingir que la vctima ha muerto al caer del tren, para lo cual se pretende dejarla inconsciente, lo que permitir arrojarla con facilidad, la muerte prematura en la primera fase del plan puede trastocar su finalidad. En realidad no es, pues, lo decisivo que el resultado pueda considerarse valorativamente como realizacin del plan, sino --como sustenta en general la doctrina de la consumacin-- que coincida con la meta, con el objetivo perseguido por el sujeto.

Niega ROXIN que quien no ha persistido hasta la tentativa acabada haya hecho menos que quien s, residiendo a su juicio entre ambos la nica diferencia en que en el caso de tentativa inacabada el autor no ha dejado conscientemente de su mano el curso causal. El propio ROXIN llama la atencin sobre la posibilidad de que en algunos casos se determine prematuramente el resultado con dolo eventual (19), deduciendo de ah que no hay que distinguir esos casos de aquellos otros en los que el autor simplemente no pens en si el resultado se produjo antes o despus, puesto que de todos modos con ello se realizaba su plan. Sin embargo, que en algunos casos se d el dolo eventual (y por tanto dolo de terminacin de la tentativa) o no, evidentemente, no puede resultar indiferente, ya que la consecuencia forzosa de la presencia de dolo eventual es la de dolo de consumacin, mientras que de no darse dolo eventual lo que existe es algo radicalmente distinto: la ausencia de dolo de consumacin, situacin de ningn modo equiparable desde cualquier punto de vista, incluido el valorativo, aun cuando para conseguir su objetivo (= resolucin del hecho) al autor le sea indiferente en ocasiones si el resultado se produce en un momento u otro. Imputar aqu el resultado a ttulo de consumacin dolosa supone en el sujeto, por el solo hecho de haber pretendido en las fases iniciales de la ejecucin (como en todo el iter criminis) alcanzar la consumacin, dos dolos naturalmente incompatibles: el de consumar ya y el de no consumar todava (20).

En todo caso, hay que tener presente --y aqu reside la observacin ms aprovechable de ROXIN-- que en algunos de los casos llamados de consumacin prematura son inautnticos, debido a la presencia de dolo eventual relativo a la produccin del resultado, esto es, cabe la posibilidad de que la ejecucin de un acto que entraaba una fase temprana del programa subjetivo conlleve tal grado de conocimiento de factores de riesgo que permita la calificacin de dolo por el resultado.

En realidad, lo que ROXIN incorpora al tipo subjetivo es lo que el autor tena intencin de hacer an, esto es, lo que habra hecho de no haber mediado inopinadamente la consumacin prematura, extremo que no puede compartirse, ya que ello comporta precisamente el reconocimiento de que no ha habido dolo e consumacin en lo efectivamente realizado. No es admisible sealar (21) que (en el supuesto jurisprudencial que ROXIN comenta) a los autores les era indiferente el desvo causal, pues entonces probablemente no se trate ya de tentativa inacabada: si lo es que se est hablando es de tentativa acabada con dolo eventual, llmese a las cosas por su nombre. La fuerza de conviccin de esta teora obedece precisamente a que se basa en supuestos en que cabe plantear la posibilidad de dolo eventual de terminar la tentativa, por hallarse muy cerca del lmite entre dolo eventual e

5/15


imprudencia; pero por ello mismo se trata de supuestos engaosos.

Por otra parte, expresando otro aspecto de la misma idea, ROXIN seala que la nica capacidad de persistir que se requiere, y que resulta decisiva, es la de traspasar el umbral que separa a los actos preparatorios de la tentativa, siendo irrelevante la que permite pasar, dentro de la tentativa, de la inacabada a la acabada (22). Claro que lo ilustra con un supuesto en que los coautores, adems de realizar los primeros actos, tambin ejecutaron los dems, si bien el curso causal desplegado por los primeros se adelant al derivado de stos, que por eso mismo no llegaron a dar fruto. Calificar aqu de tentativa, habindose producido el resultado, le parece a ROXIN artificioso y extrao a la realidad (23). Sin embargo, no debe olvidarse que el aspecto subjetivo ha de acompasarse con el objetivo. Y en el supuesto debatido, en los primeros actos falt el dolo de consumacin (siempre que estimemos que no concurri dolo eventual), y en los ltimos, aun estando presente el dolo de consumacin, objetivamente no se mat. Lo que no puede hacerse ah es, infringiendo el principio de simultaneidad, hacer valer retroactivamente el dolo, puesto que se trata de un dolo posterior a la consumacin objetiva, y por tanto irrelevante.

En suma: la tesis de ROXIN no tiene en cuenta que el dolo completo no es que deba mantenerse desde el paso del umbral de los actos preparatorios a la fase de tentativa inacabada hasta la acabada, sino que slo surge como tal --puesto que hasta entonces no ha habido ms que una resolucin genrica de realizar el delito-- con la tentativa acabada.

III. RESPONSABILIDAD POR TENTATIVA

Un sector doctrinal de dimensin creciente, en cambio, defiende la imposibilidad de calificar los supuestos de consumacin prematura con respecto al plan del autor como de delito doloso consumado, ya que el dolo nicamente est presente cuando el autor deja ya al hecho seguir su curso hacia el resultado sin ulterior intervencin suya (tentativa acabada), pues slo entonces tiene la consciencia de cometer un delito, no slo de llevar a cabo una tentativa, la consciencia de quebrantar plenamente la norma de conducta (24).

Si bien todos estos autores rechazan aqu el dolo de consumacin, la mayora de ellos subraya la negacin de la congruencia o falta de coincidencia entre el aspecto objetivo y el subjetivo del hecho, mientras que algunos hacen hincapi en la insuficiencia o el carcter incompleto del tipo subjetivo en s.

A la objecin de que el dolo de consumacin no es distinguible del dolo normal, del que tampoco se distingue el de tentativa (25), se responde que los argumentos en contra de la teora de la consumacin se dirigen al elemento cognoscitivo, y que no es posible frente a ello contraargumentar con el elemento volitivo, aduciendo que en ambos casos coincide el fin del autor (26), puesto que aqu est ausente la consciencia de que el resultado va a producirse o podra producirse como consecuencia de los actos realizados. Que, en ocasiones, el acaecimiento del resultado le convenga al autor, o satisfaga sus deseos (lo que no ocurre, obviamente, cuando haba desistido el hecho confiando en ser ello suficiente para evitar el resultado), no supone admitir la presencia de dolo, ya que entonces habra que admitirlo tambin en los casos de dolus subsequens, algo que nadie estara dispuesto a admitir.

La falta de congruencia objetivo-subjetiva, esto es, el que la parte subjetiva no resista la prueba de la

6/15


congruencia con el curso del hecho, se explica sealando que, como la ejecucin an no se encuentra finalizada desde la perspectiva del plan del autor, ste no sabe que est generando una situacin de peligro de la que pueda surgir directamente el resultado tpico. As, la doctrina del injusto personal, desde el punto de vista del conocimiento sobre el riesgo, entiende que, para responder por el resultado el autor se ha tenido que representar, de forma particularizada, todas las circunstancias adecuadas para producir el resultado en la forma recogida en el tipo, de manera que, al margen de los supuestos de desconocimiento de aspectos marginales del proceso causal (en los cuales, el propio autor, como cualquiera, sabe que su capacidad de controlar la causacin del resultado es limitada, como la diferencia entre morir la vctima desangrada o por una infeccin al ser intervenida quirrgicamente) (27), no basta con una representacin genrica de la causalidad o de la peligrosidad de la conducta. Este postulado va ms all que la teora de la imputacin objetiva en su expresin usual, pues sta se conforma, para imputar el resultado a la accin, con la creacin del peligro adecuado y la previsin del resultado por el autor. Sin embargo, ha de tenerse presente que para estimar dolo de consumacin, la exigencia de pronstico del resultado debe completarse con la del diagnstico por el autor de que su conducta coincide con la tpica (28). A este respecto, en los supuestos de consumacin prematura el sujeto obra sin la consciencia de haber causado ya lo suficiente. Atribuir aqu el resultado a ttulo de consumacin dolosa es despojar al dolo de su contenido esencial, de la consciencia de realizar el peligro de resultado aqu y ahora (29), puesto que en ellos falta el conocimiento sobre el hecho de que el propio actuar pone en peligro actualmente el bien jurdico.

En esta misma lnea, una corriente doctrinal requiere, para imputar el resultado como consumacin dolosa, que el autor haya realizado dolosamente un riesgo no permitido, esto es, que el ocasionamiento del resultado haya sido determinado por el riesgo creado por el autor, del que ste es responsable a ttulo de dolo. Esta tesis supone un progreso en cuanto que se requiere conocimiento preciso de lo que se realiza, y no slo global, para posibilitar la imputacin. Sin embargo, discrepan sus partidarios en la medida de la congruencia requerida entre el riesgo que se percibi y el real. As, para algunos autores el sujeto activo ha debido ser consciente precisamente del riesgo que se realiza en el resultado (30), pero para otros basta con haber sido consciente de otro riesgo equivalente al materializado en el resultado (31). Por lo que se refiere al problema de la consumacin prematura, concuerdan todos en afirmar la responsabilidad por tentativa, bien sea negando el dolo de consumacin (32), bien la imputacin subjetiva, al entender que no se ha realizado en el resultado ningn riesgo del que se fuera consciente (33).

Sin embargo, estimo que de lo especfico de los supuestos de consumacin prematura se da cuenta ms adecuadamente no tanto aludiendo a la congruencia entre lo objetivo y lo subjetivo de la conducta como haciendo hincapi en algo previo a verificar dicha congruencia: en el propio grado de desarrollo del aspecto subjetivo. La demostracin de que apreciar en estos supuestos la presencia de dolo de consumacin es prematuro cabe verificarla, no tanto aludiendo a la falta de coincidencia entre tipo subjetivo y tipo objetivo, entre dolo y curso del hecho --algo que tambin concurre--, como sobre todo destacando que en ellos el tipo subjetivo no se ha desarrollado completamente. No se trata de comparar un dolo, que incluye por definicin el conocimiento de los factores causales activados, con el curso causal real, para deducir de esa comparacin el conocimiento o ignorancia de los factores causales esenciales desplegados, y a partir de ah calificar la discrepancia como esencial o inesencial a efectos de la imputacin a ttulo de consumacin dolosa. En realidad, no es que haya error sobre cmo surten efecto los factores causales en juego, sino que no se es consciente de estar ya realizando las

7/15


acciones que activarn leyes causales que por s solas, sin intervencin ulterior del sujeto, determinarn el resultado.

De lo que se trata, pues, es de que falta un aspecto subjetivo completo que comparar con el tipo objetivo para verificar su congruencia. De manera que este dolo no coincide con el dolo de consumacin, sino que es incompleto, inacabado, deficitario. Se trata de un dolo inicial, suficiente para traspasar la frontera entre los actos preparatorios y la tentativa, pero no para permitir la calificacin de dolo de consumar (34). ste slo se alcanza con la terminacin, para la que es preciso el mantenimiento de la decisin hasta tanto el autor considera que el resultado va a producirse sin necesidad ya de intervencin ulterior suya. Estando presente, pues, slo un injusto de tentativa, aun cuando en el plano exterior se haya consumado el resultado, adems objetivamente imputable (en trminos de la teora de la adecuacin), y como no puede fundamentar un delito doloso consumado, de dicho resultado slo puede hacerse responder, en su caso, a ttulo de consumacin imprudente.

Cada vez va cobrando ms auge en la doctrina la consideracin del dolo en la fase de la tentativa inacabada como dolo incompleto; esto es, oponindose a la consideracin tradicional, que caracteriza siempre a la tentativa como realizacin plena del tipo subjetivo, en contraste con el tipo objetivo incompleto (35). Desde FIEDLER, hemos aprendido a distinguir, dentro del propio aspecto subjetivo del hecho, entre resolucin genrica de realizar el tipo y actos de voluntad concretos, que dan lugar a cada uno de los movimientos corporales necesarios para ejecutar la conducta tpica segn estaba anticipada en la resolucin global. Conforme a esta perspectiva, la ejecucin se basa en tener presente continuamente la correlacin entre los actos ejecutados y los resueltos previamente en la decisin genrica (36). Ello no significa, como la experiencia ensea, que todos los actos singulares hayan de estar perfectamente definidos en un plan previo de contornos ntidos, sino que la resolucin de materializar el tipo, por su carcter global y genrico, puede depender en su ejecucin concreta de lo que el autor va considerando necesario a partir de la ejecucin de los actos iniciales, retroalimentndose, por as decir, a partir del efecto de stos en la realidad y ajustando lo que an ha de realizarse al fruto parcial de lo ya realizado.

No es cierto, por tanto, que en la tentativa inacabada est presente el dolo de consumar: el no haber realizado an parte de los actos de ejecucin previamente decididos (aspecto objetivo) supone que tambin falta la voluntad concreta de ponerlos en ejecucin mediante los correspondientes movimientos corporales (aspecto subjetivo); lo que s est presente es la resolucin global inicial, la pura voluntad, la tendencia hacia el objetivo planteado, algo a todas luces insuficiente para afirmar el dolo de consumacin. Como grficamente describe STRUENSEE (37), la tentativa inacabada es una especie de delito de varios actos no desarrollado. De aqu se desprende que la tentativa incompleta o --en sentido etimolgico-- imperfecta lo es no slo en el aspecto objetivo sino tambin en el subjetivo, que contina an abierto. En ste, slo cabe hablar de dolo (de terminar la tentativa o de consumacin, tanto da) cuando el sujeto ha realizado la actuacin psquica completa, esto es, cuando ha ido tomando --una a una-- las correspondientes decisiones de ejecutar los actos corporales en que se concreta la realizacin de la resolucin inicial, simultneas a la propia ejecucin. Los actos de ejecucin constituyen, por tanto, una unidad psicofsica inescindible, de manera que los actos ejecutivos secuenciales van desplegando el tipo objetivo, pero tambin simultneamente el tipo subjetivo. Slo el cumplimiento psquico, en los trminos descritos, de la decisin del hecho orientadora encaja en el concepto de tipo subjetivo (aqu, de la tentativa), y no en cambio la propia decisin.

8/15


Pero adems se echa en falta en la tentativa inacabada la voluntad de persistir o perseverar, prefigurada en la decisin inicial, voluntad que se manifestara en la ejecucin de los actos restantes del programa original y que aqu se queda a mitad de camino (38). En suma, el carcter fragmentario o incompleto del tipo subjetivo en la tentativa inacabada se pone de manifiesto en la ausencia de la voluntad de realizar todos los movimientos corporales previstos en la resolucin general inicial (evidenciada en el hecho de que no han tenido ocasin de llevarse a cabo) y en la falta de la decisin de perseverar en la ejecucin del programa de movimientos corporales asimismo previstos (39), acompaadas de la correspondiente consciencia de ambos hechos psquicos.

Esta fragmentariedad no puede pasarse por alto apelando sin ms a la resolucin inicial, por una parte, y (en los casos de consumacin prematura) a la produccin del resultado de cuyo condicionamiento objetivamente suficiente no fue consciente el sujeto, ecuacin de la que resultara una discutible responsabilidad por consumacin dolosa. Pues lo que debe desvalorarse no es tanto la produccin de un resultado disvalioso como ms bien la suma de los movimientos corporales en la medida en que se integran en un programa que dar lugar a un hecho desvalorado en su conjunto (40). Esa suma, junto con la voluntad de realizar los actos concretos del programa, es variable en funcin del grado de realizacin alcanzado, pudindose, pues, perfectamente distinguir entre la ejecucin incompleta y la completa. Aun cuando ambas presentan en comn el constituir la ejecucin de la misma decisin del hecho, representan grados distintos de su desarrollo y requieren por ende distinta valoracin.

En definitiva, en los supuestos de consumacin prematura lo que ha de cuestionarse no es si ha habido desvo del curso causal real con respecto al previsto, o incongruencia entre tipo objetivo y subjetivo, sino ms bien afirmar que no concurre un tipo subjetivo completo que permita fundamentar la atribucin del resultado a la accin a ttulo de delito doloso consumado. No es primordialmente un problema de congruencia o coincidencia (41) entre tipo objetivo y subjetivo, sino del carcter incompleto del tipo subjetivo, a consecuencia del cual no cabe la atribucin de responsabilidad por la realizacin imperfecta del tipo ms que a ttulo de tentativa, y --de darse sus requisitos-- la del resultado a ttulo de consumacin imprudente.

En suma, habr responsabilidad nicamente por tentativa cuando el autor estimaba que con los actos concretos realizados, encuadrados en su resolucin genrica de actuacin, no daba lugar an a un condicionamiento (riesgo) que conducira por s solo al resultado, sino que ste necesitaba todava actos posteriores en tal direccin; aun cuando objetivamente el peligro fuera suficiente, como lo demostr la consumacin inopinada. Y slo cabr plantear la responsabilidad por consumacin si el resultado producido se explica por la creacin consciente de un condicionamiento que el autor estim que no requera ya la realizacin de ningn acto posterior en el marco de su resolucin delictiva, de su programa de actuacin, lo que ya permite afirmar la presencia de dolo de consumacin, concepto que, como hemos afirmado reiteradamente, supera en exigencias a la mera resolucin delictiva, sta s presente en todas las fases del iter criminis, no slo en las distintas formas de tentativas, sino tambin en los actos preparatorios.

A la regla expuesta no se opone conceptuar como consumacin los supuestos en que la materializacin de alguno de los actos intermedios (que el autor considera condiciones necesarias, pero no suficientes, del resultado) permite la imputacin a ttulo de dolo eventual. Ello ser posible cuando el

9/15


grado de conocimiento de los factores de riesgo que realizan los actos puestos en prctica resulte suficiente a tal efecto, en funcin del peligro efectivo de lesin derivado de los factores causales que realiza, conocindolos suficientemente, al margen de su pronstico subjetivo sobre la probabilidad del resultado o de la aceptacin o rechazo internos de sta (42). Y afirmarlo no supone excepcin al principio antes establecido, por cuanto que en realidad aqu s concurre dolo de consumacin: conforme al conocimiento real del autor sobre los factores de riesgo que despliegan los actos de su programa realizados, cabe afirmar ya el dolo de consumacin, es decir, el conocimiento de las circunstancias tpicas que realizan el tipo objetivo del delito, y no slo un tipo subjetivo incompleto, correspondiente a la tentativa inacabada.

Cabe as resolver casos prcticos prximos al planteado por ROXIN o aquel en que se pretende aturdir a la vctima apretndole el cuello para despus fingir una muerte por accidente. En ellos puede haber indicios para calificar la ejecucin de la primera fase del plan como imputable a ttulo de consumacin dolosa eventual. Quien, p. ej., presiona la laringe de la vctima con determinada fuerza y durante determinado tiempo, con propsito de aturdirla, conoce suficientes factores de riesgo que apuntan a la asfixia como para no poder invocar en su favor que no crey probable que se produjera la muerte sin intervencin ulterior suya o, incluso, que dicha produccin no la deseaba, por ser contraria a la simulacin de accidente planeada como segunda fase de la ejecucin. Si, por el contrario, el sujeto no conoce suficientes factores de riesgo, porque, p. ej., desconoce el factor determinante de la muerte (p. ej., la insuficiencia respiratoria crnica de la vctima), no podr afirmarse el dolo --eventual-- de consumacin y slo cabr plantear la responsabilidad por tentativa.

Bien es verdad que supuestos como stos, y el peligro de que el autor invoque en su favor que no contaba an con que se produjera el resultado --con la consiguiente dificultad de demostrar lo contrario, tratndose de un hecho subjetivo--, habrn inducido a la doctrina a defender la tesis de la consumacin, pero las dificultades procesales --en todo caso superables mediante la demostracin de lo que s conoca el sujeto-- no deben llevar a renunciar a la coherencia dogmtica ni a reinstaurar la pena por sospecha. Siempre decisivo debe ser lo que conoca el sujeto en cada momento de la ejecucin, no lo que simplemente pretenda conseguir o tendra que haber sabido.

En cambio, cuando no quepa afirmar dolo eventual, y por tanto tipo subjetivo completo, en ocasiones ser posible resolver estos supuestos recurriendo a la responsabilidad a ttulo de imprudencia, que entonces vendr a sumarse a la correspondiente a la tentativa. Y ser posible apreciar consumacin imprudente porque el tipo subjetivo de la imprudencia no requiere un conocimiento tan preciso del curso causal puesto en marcha y de los distintos factores que se van activando. Imprudencia que, dicho sea de paso, no sobreviene tras la accin de tentativa (en forma de omisin imprudente de evitar el resultado), sino que es inherente al propio modo de realizarla, y que se apreciar siempre y cuando el conocimiento del sujeto sobre los factores de riesgo creados con la actuacin realizada se estime suficiente a tal efecto.

Finalmente puede ocurrir que el autor de una tentativa inacabada se percate de que la ejecucin an incompleta desde su perspectiva toma el cariz de conducir por s sola a la consumacin, esto es, de que en realidad ya ha puesto de su parte todo lo necesario para que, sin ulterior intervencin suya, se consume el delito. Dicho conocimiento puede alcanzarse nada ms actuar, o algn tiempo despus, pero en cualquier caso suscita un interrogante acerca de si, a efectos de estimar desistimiento, basta

10/15


con el mero dejar de actuar. En respuesta al cual cabe afirmar que, siempre que el sujeto llegue a tomar consciencia --que, desde luego, le faltaba en el momento de actuar-- de haber condicionado suficientemente el resultado, as como de que dispone de posibilidades de evitacin, debe contraactuar para merecer la exencin de pena por desistimiento (43). La razn de que se exijan contramedidas, y no el mero abandono del hecho, en una tentativa inacabada reside en que, mientras la determinacin de la clase de tentativa debe realizarse en el momento crtico ante actum, y segn el conocimiento del autor sobre la eficacia de lo hecho, la modalidad de desistimiento que proceda ha de determinarse a la vista del juicio sobre la situacin una vez realizados los correspondientes actos ejecutivos (horizonte del desistimiento), si bien asimismo en funcin del conocimiento del autor al respecto.

(1) Cfr. p. ej. RUDOLPHI, SK, 16, nms. margs. 34 y ss.

(2) Estimo preferible el adjetivo prematura al de anticipada, que se ha usado en la doctrina espaola, por reflejar con mayor precisin el supuesto de hecho y evitar la equivocidad de la expresin consumacin anticipada con la denominacin tradicional de los tambin llamados delitos de intencin o de resultado cortado, en los cuales lo que se anticipa es la barrera de punicin, no el hecho de producirse el resultado, como ocurre aqu. Asimismo, el adjetivo anticipada da a entender que se incluyen los casos de mero adelantamiento temporal en la consumacin, problema distinto, como se sealar infra.

(3) RG DStR, 1939, 177; BGH GA, 1955, 123; BGH NStZ, 2002, 475; vid. acerca de esta ltima ROXIN, Zur Erfolgszurechnung bei vorzeitig ausgelstem Kausalverlauf, en GA, 2003, pgs. 257 y ss.

(4) Que no cabe ya calificar como mayoritaria; entre otros, BORCHERT-HELMANN, Die Abgrenzung der Versuchsstadien des 24 Abs. 1 Satz 1 StGB anhand der objektiven Erfolgstauglichkeit, en GA, 1982, pgs. 442 y ss.; CEREZO MIR, Curso de Derecho penal espaol. Parte General I, 1985, pg. 351; JESCHECK, Tratado de Derecho Penal. Parte General, 1993, pg. 280; KRMPELMANN, Die strafrechtliche Behandlung des Irrtums, en ZStW 90 (1978), suplemento, pgs. 24 y ss.; MAURACH-ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil, t. I, 1987, pg. 316; RUDOLPHI, SK, 24, nm. marg. 16; STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1981, pg. 103; VOGLER, LK, 1984, 24, nm. marg. 150.

(5) Cfr., por todos, JESCHECK / WEIGEND, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1996, 51 III 3.

11/15


(6) Bien es cierto que en los supuestos de constitucin anormal de la vctima, que dan lugar a la apreciacin de error esencial sobre el curso causal, desde el punto de vista objetivo tambin se realiza en el resultado el riesgo creado por el autor, residiendo la imprevisibilidad objetiva --o segn la experiencia general de la vida-- nicamente en que se dota al observador objetivo de la falta de conocimiento del sujeto sobre una circunstancia decisiva del riesgo que objetivamente est creando. Si sta le hubiera sido conocida al autor, tambin se habra dotado de ese conocimiento al observador objetivo, e incluso entonces no cabra hablar de consumacin prematura, puesto que el plan del autor habra incluido p. ej. la muerte de la vctima de constitucin especial con un inferior nmero de dosis de veneno.

(7) Lo apunta SCHLIEBITZ, Die Erfolgszurechnung beim misslungenen Rcktritt, 2002, pgs. 56 y ss.

(8) As, ULSENHEIMER, Grundfragen des Rcktritts vom Versuch in Theorie und Praxis, 1976, pg. 101.

(9) STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1999, nm. marg. 283.

(10) Identificacin a la que, en la doctrina alemana, no ha de ser ajena la equivocidad del trmino Vorsatz, equivalente a dolo, pero tambin a propsito o resolucin.

(11) As, FRANK, Strafgesetzbuch fr das Deutsche Reich, 1931, 46 IV; ALLFELD, Der Rcktritt vom Versuch nach geltendem Rech und dem Entwurf eines allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuchs von 1927, en Festgabe fr Frank, 1931, pgs. 74, 79. NOACK (Vorsatz und Tatverlauf, 1966, pg. 73) habla aqu, con buen criterio, de falta de consciencia causal.

(12) En tal sentido, VON SCHEURL, Rcktritt vom Versuch und Tatbeiteiligung mehrerer, 1972, pg. 48.

(13) As, ya WELZEL, Deutsches Strafrecht, 1969, pg. 189; TIEDEMANN, Zum Verhltnis von Allgemeinem und Besonderem Teil des Strafrechts, en Festschrift fr Baumann, 1992, pgs. 7-11.

(14) Cfr. VOGLER, LK, 22, nm. marg. 5, con bibliografa.

(15) As, STRATENWERTH (Strafrecht, Allgemeiner Teil, nm. marg. 283) ha podido afirmar que no existe ningn dolo especial de consumacin.

(16) De flankierende Normen habla JAKOBS (Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung, en ZStW, 1985, pgs. 775 y ss.) y, siguindole, SANCINETTI (Subjektive Unrechtsbegrndung und Versuch, 1995, pg. 66). De forma no desarrollada de la norma, STRUENSEE (Tentativa y dolo, en CPCr, 1989, pgs. 405 y ss.).

(17) En tal sentido, SCHLIEBITZ, op. cit., pg. 56, que lo ilustra con el siguiente ejemplo. El asesino a sueldo, que duda sobre si su objetivo, un testigo protegido, est acompaada en su domicilio por policas, llama a la puerta con la intencin de, en caso de que la abra su vctima, descerrajarle un tiro, y en caso contrario, pretextar cualquier excusa y marcharse. De no existir la norma que prohbe la

12/15


tentativa inacabada, el llevar tan lejos la ejecucin del plan no dejara de constituir una accin impune.

(18) Zur Erfolgszurechnung bei vorzeitig ausgelstem Kausalverlauf, en GA, 2003, pg. 266. Es evidente la falta de concrecin del criterio de la equivalencia normativa que propone. Adems, atender para tal objeto a preguntar por cmo se habra comportado el autor de haberse dado cuenta de su error (dato hipottico que, por definicin, no concurri en el momento decisivo) no resultara de gran utilidad en los supuestos de desistimiento, en que media un cambio del sentido de la voluntad.

(19) En sentido semejante, conformndose con cualquier actuacin inicial que condicione objetivamente el resultado, BOTTKE (Rcktritt vom Versuch der Beteiligung nach 31 StGB, 1980, pg. 68) seala que la imputacin del resultado slo depende de que el autor haya puesto en marcha dolosamente el hecho, pero no de que en el momento de la produccin del resultado cuente con ste o piense an en l.

(20) En tal sentido, CUELLO CONTRERAS, El Derecho Penal espaol. Parte General. Nociones introductorias. Teora del delito, 2002, pg. 712.

(21) ROXIN, GA, 2003, pg. 266.

(22) ROXIN, GA, 2003, pgs. 264 y ss.

(23) GA, 2003, pg. 265.

(24) Cfr., entre otros, ALCCER GUIRAO, Desistimiento malogrado y reglas de imputacin en AP, 2001, pgs. 1044 y ss.; CUELLO CONTRERAS, El Derecho Penal espaol. Parte General. Nociones introductorias. Teora del delito, 2002, pg. 712; JAKOBS, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin, 1997, 8/76; KPER, Rcktritt und Versuch des Unterlassungsdelikts, en ZStW, 112 (2000), pgs. 36 y ss.; MARTNEZ ESCAMILLA, El desistimiento en Derecho Penal, 1994, pgs. 93 y ss.; SCHLEHOFER, Vorsatz und Tatabweichung, 1996, 19/20; SCHLIEBITZ, Die Erfolgszurechung beim 'misslungenen' Rcktritt, 2002, pg. 66; SCHRODER, LK, 1985, 16, nms. margs. 34 y 103; STRUENSEE, Tentativa y dolo, en CPCr 1989, pg. 416; WOLTER, Der Irrtum ber den Kausalverlauf als Problem der objektiven Zurechnung --zugleich ein Beitrag zur versuchten Straftat sowie zur subjektiven Erkennbarkeit beim Fahrlssigkeitsdelikt, en ZStW 89 (1977), pgs. 562 ss.

(25) STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil, nm. marg. 283.

(26) SCHLIEBITZ, op. cit., pg. 65; que no debe confundirse el dolo de matar con el plan de matar tambin lo subraya HRUSCHKA, Die Herbeifhrung eines Erfolges durch einen von zwie Akten bei eindeutigen und mehrdeutigen Tatsachenfeststellungen, en JuS, pg. 321.

(27) CUELLO CONTRERAS, op. cit., pg. 711.

(28) SCHLIEBITZ, op. cit., pg. 67.

13/15


(29) As, SCHLEHOFER, Vorsatz und Tatabweichung, 1996, pgs. 19 y ss.

(30) En tal sentido, JAKOBS, Derecho Penal. Parte General, 8/76; ALCCER GUIRAO, op. cit., pg. 1047.

(31) WOLTER, ZStW 89 (1977), 649, 681.

(32) WOLTER, Vorstzliche Vollendung ohne Vollendungsvorsatz und Vollendungsschuld? Zugleich ein Beitrag zum 'Strafgrund des Vollendung' en Festschrift fr Leferenz, 1983, pgs. 545, 557 y ss.; FRISCH, Tatbestandsmiges Verhalten und Zurechnung des Erfolges, 1988, pgs. 602 y ss.

(33) JAKOBS, Derecho Penal. Parte General, 8/76; SCHROTH, Vorsatz und Irrtum, 1998, pgs. 98 y ss.

(34) KPER, ZStW 112 (2003), pg. 36.

(35) En los supuestos de consumacin prematura ocurre, pues, justo al contrario: tipo objetivo completo con desarrollo imperfecto del tipo subjetivo.

(36) FIEDLER, Vorhaben und Versuch im Strafrecht, 1967, pgs. 75-79.

(37) Tentativa y dolo, en CPCr 1989, pg. 412. Cfr. asimismo CUELLO CONTRERAS, Iter criminis en La ciencia del Derecho Penal ante el nuevo siglo. Libro homenaje al Prof. Dr. D. Jos Cerezo Mir, 2002, pgs. 621 y ss.

(38) Extremo ste que no tiene presente ROXIN (Festschrift fr Wrtenberger, 1977, pg. 115) cuando, para resolver estos supuestos calificando de consumacin dolosa, seala que la imputacin del resultado no requiere la persistencia del dolo (que caricaturiza como seguir pensando o no en el resultado hasta que acaezca el resultado), una vez que el sujeto ha puesto en marcha el curso causal en direccin al fin pretendido. Obviamente, lo que est en cuestin es justo si el autor es consciente de haber realizado todos los actos necesarios, anticipados en su resolucin delictiva orientadora, para poner en marcha el curso causal, lo que falta precisamente en los casos de consumacin prematura. Que, una vez puesta en prctica ntegramente la resolucin (terminacin de la tentativa), piense o no en el resultado, desde luego que es indiferente.

(39) Recientemente, POZUELO PREZ (El desistimiento en la tentativa y la conducta postdelictiva, 2003, pg. 306) habla de los delitos mutilados de varios actos como de una especie de tentativas inacabadas especficamente tipificadas, en la medida en que en el tipo se contempla la realizacin de parte de los actos necesarios para lesionar el bien jurdico y la intencin de realizar los dems (cursiva en el original). En sentido parejo, FARR TREPAT (Problemas fundamentales de la tentativa en Derecho penal, 1986, pg. 12) ya distingua el dolo de tentativa (es de suponer que inacabada) del de la consumacin en funcin de que en el delito intentado el autor impulsa voluntariamente slo una parte del proceso delictivo, mientras que en la consumacin ha impulsado voluntariamente la realizacin de la accin hasta el final.

14/15


(40) As, STRUENSEE, CPCr. 1989, pg. 418. Alguna matizacin permite introducir la observacin de VON SCHEURL (op. cit., pgs. 48 y ss.) en el sentido de que en ocasiones en la ejecucin resulta artificioso encontrar ms de un acto de ejecucin (pinsese, p. ej., en el supuesto de levantar el arma y aprestarse a disparar, momento en el que se escapa el disparo); sin embargo, ms aventurada resulta su propuesta de diferenciar el tratamiento de estos supuestos-lmite con respecto al de los dems, en la consideracin de la fase de tentativa que ha de apreciarse, lo que ineludiblemente conduce al debate en torno a la unidad natural de accin.

(41) En ese sentido, ALCCER GUIRAO (AP, 2001, pgs. 1048 y ss.), quien reprocha a la teora de la realizacin del plan de ROXIN el castigar por un mero dolus antecedens, esto es, por el propsito inicial, echando en falta para atribuir la consumacin la requerida coincidencia temporal entre la voluntad o decisin inicial y la ejecucin del hecho. En realidad, entiendo que lo determinante no es tanto el desfase temporal como el hecho de que la resolucin inicial no es suficiente a efectos de apreciar dolo de consumacin, puesto que falta an el verdadero contenido de ste: las concretas y sucesivas decisiones de poner en prctica los necesarios movimientos corporales ejecutivos.

(42) En el sentido de SCHUMANN, Zur Wiederbelebung des 'voluntativen' Vorsatzelements durch den BGH, en JZ, 1989, pg. 433.

(43) En distinto sentido, RUDOLPHI [SK, 24, nm. marg. 15 a)], considerando que quien inicialmente se apart de lo que consideraba tentativa inacabada, aun cuando despus aprecie peligro de consumacin, ha de beneficiarse de la exencin de pena por desistimiento, plantendose simplemente la responsabilidad por omisin con respecto a la eventual no evitacin del resultado.

15/15


La consumación prematura en la tentativa inacabada

Documents

Transcript of La consumación prematura en la tentativa inacabada