El COMPONENTE MULTICULTURAL DE LA CONSTITUCION PERUANA

JOS F. PALOMINO MANCHEGO(()PAOLA BRUNET ORDOEZ ROSALES(**)Sumario: I. Multiculturalismo, pluralismo e interculturalidad. II. El Estado multicultural y los derechos fundamentales. III. La tutela de los pueblos indgenas en la historia constitucional peruana. IV. La constitucin multicultural peruana en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional: A) La constitucin multicultural peruana. B) Derecho a la identidad cultural artculo 2 inciso 19 de la Constitucin. C) Derecho a la educacin intercultural bilinge (EIB). D) Oficialidad de los idiomas originarios del artculo 48 de la Constitucin. E) Propiedad comunal, tierras y territorio indgena en el artculo 88 de la Constitucin. F) La Personera Jurdica de las comunidades campesinas y nativas, artculo 89 de la Constitucin. G) Derecho al ejercicio de las funciones jurisdiccionales regulado en el artculo 149 de la Constitucin. H) El derecho a la libre autodeterminacin. I) El derecho a la consulta Previa. V. Conclusiones. VI. Bibliografa. VII. Jurisprudencia constitucional. VIII. Apndices.I.MULTICULTURALISMO, PLURALISMO E INTERCULTURALIDAD

Los cambios sociales emergentes han abierto paso en todos los niveles de los saberes culturales: econmico, social, poltico, religioso, jurdico, lo cual trae como consecuencia que la dinmica de mundializacin ha conllevado procesos de universalizacin y de homogenizacin cultural. En ese orden de ideas, la globalizacin de las industrias culturales a nivel mundial ha fomentado la homogenizacin del consumo de la cultura que traspasa las fronteras de los Estados nacionales y cuya identidad y mbito de actuacin estn en permanente proceso de redefinicin en espacios territoriales, donde las fronteras geogrficas nacionales se difuminan por la constitucin de mercados ms globales en mbitos tan distantes como la Unin Europea o el Mercosur.

Por eso es que, instrumentos culturales como la msica, el cine, la publicidad o las series televisivas configuran los referentes audiovisuales de las nuevas generaciones que consumen, en gran medida, productos culturales que traspasan las fronteras nacionales, tal como ha significado con gran acierto Mary Nash.

Y los Estados latinoamericanos (vase, por ejemplo, las constituciones de Guatemala, Ecuador, Per, Venezuela, Colombia, Bolivia), tomando como norte el marco constitucional, han sabido comprender estas realidades cambiantes a fin de dar un reconocimiento al tema materia de investigacin: Multiculturalismo complementado con otras categoras tales como pluralismo e interculturalidad. Es ms, como consecuencia de ellos, y a modo de complemento, los rganos jurisdiccionales, como el Poder Judicial (imparticin de justicia) y el Tribunal Constitucional, como se presenta en el caso peruano, tambin han complementado a modo de interpretacin, promocin y reafirmacin, el valor y la importancia que reviste en el bloque occidental la sociedad multicultural, que va de la mano entre pluralidad sociocultural y sociedad globalizada. Por eso, no cabe duda que Amrica Latina es un laboratorio en plena ebullicin que se expresa en la diversidad cultural, y que a travs de la historia de la humanidad se ha venido agrupando por mltiples grupos tnicos y culturales. Y como producto de la esclavitud africana y de la migracin europea y asitica, en el contexto latinoamericano se presenta cerca de medio millar de idiomas indgenas u originarios.

De ah que los numerosos conflictos sociales entre, por un lado, el Estado y las empresas extractivas y, por otro lado, las minoras culturales, nacionales, tnicas, lingsticas, que en la actualidad afrontamos, tienen su origen en el reconocimiento de la diversidad, que numerosos grupos reclaman, pues consideran que stas son relevantes a fin de desarrollar sus proyectos de vida, que no es otra cosa que el derecho a la vida, en su aspecto material.

Los enfrentamientos tambin evidencian que estos grupos no pretenden slo un ambiente de tolerancia, sino que aspiran a un espacio multicultural, en el cual puedan desarrollar sus modos de vida, diversos a los del grupo mayoritario. Pensemos en los homosexuales, quienes reclaman el respeto a su libertad en la eleccin de su orientacin sexual; empero, tambin demandan el reconocimiento de un matrimonio civil homosexual.

Es pertinente sealar que la naturaleza de las diferencias que hoy son reivindicadas, pueden ser culturales, tnicas, lingsticas, religiosas, modos de vida, etc. En lo que concierne a la diversidad cultural, como afirma el profesor Parekh Bhikku es la presencia en un determinado espacio geogrfico de diversos grupos culturales; sin embargo, existen muchas diversidades culturales: a) la diversidad subcultural, en la que los miembros comparten una cultura en sentido amplio y algunos de ellos, o bien defienden creencias y prcticas distintas en ciertos mbitos de la vida (gays lesbianas, transexuales), o bien crean por su cuenta modos de vida relativamente diferentes (artistas, pescadores, etc.), b) la diversidad de perspectiva, en la que algunos miembros cuestionan ciertos principios o valores de la cultura predominante; ejemplo de ello son las feministas, quienes atacan el prejuicio patriarcal, o los ecologistas que critican el prejuicio antropocntrico y buscan reconfigurar la cultura existente; y c) la diversidad comunal, se presente en algunas sociedades que tienen en su territorio comunidades reservadas ms o menos organizadas que viven con arreglo a sus propios sistemas de creencias y prcticas (inmigrantes, pueblos indgenas, los vascos en Espaa, los catalanes, etc.).

En nuestros das observamos que existe un gran nmero de pases que cobijan diversos grupos nacionales, siendo difcil encontrar un pas mono-grupal; en consecuencia, mono-cultural. Si las diferencias, cuyo reconocimiento se pretende, pueden ser de distinta ndole, entonces el conjunto de los grupos que reclaman dicho reconocimiento es bastante dispar.

Sin embargo, coincidimos nuevamente con Bhikhu Parekh cuando refiere que aunque sean demasiados diferentes entre s los grupos que reclaman el reconocimiento de sus diferencias, como para poder compartir una agenda filosfica o poltica comn, todos ellos se sienten unidos en la medida en que se resisten a aceptar la homogeneizacin y asimilacin en sociedad ms amplias.

Pero este reclamo de reconocimiento de la diversidad de grupos, qu relacin tiene con la Teora del Estado, con la Teora general de los derechos fundamentales, etc.? Es acaso el multiculturalismo el responsable de esta crisis? o es el multiculturalismo una forma de solucin? Efectivamente, son muchas las interrogantes y reducidas las respuestas.

El multiculturalismo es un concepto que proviene de las ciencias sociales, ha sido estudiado desde diversas perspectivas, y si bien es necesario un concepto til, a efectos del presente ensayo, no deseamos caer en la simplicidad de las ideas, por ello sealaremos algunas apreciaciones dogmticas.

Hay quienes dirn que, por multiculturalismo, se debe entender la convivencia de diversas culturas. Otros, como Bhikhu Parekh, sostendrn que el multiculturalismo no se refiere a la diferencia y a la identidad per se, sino a aquellas que se subsumen en una cultura y son sostenidas por sta. Aade el profesor Parekh que el multiculturalismo trata de la diversidad cultural o de las diferencias culturales, puesto que existen otros tipos de diferencias. De lo manifestado, entendemos que el multiculturalismo est vinculado a las diferencias culturales presentes en una sociedad.

El profesor espaol Jos Julio Fernndez refiere que, en realidad, el multiculturalismo es la coexistencia que se manifiesta en la convivencia en sociedad de diversas culturas. El profesor y magistrado del Tribunal Constitucional peruano, Gerardo Eto Cruz, recogiendo lo sealado en la obra titulada Mundializacin, multiculturalismo y derechos humanos, coordinada por D. Medina y M. Albert, refiere que el multiculturalismo no es un fenmeno nuevo, pero s lo son sus alcances, y como tal alude a situaciones que, para los pases occidentales contemporneos, se expresan en la convivencia en el seno de una misma sociedad tanto de personas como de grupos procedentes de mbitos culturales diversos.

La mayora de aportes jurdicos sobre los retos que involucra este reconocimiento de la diversidad, hacen referencia a un concepto diferente: el pluralismo. El pluralismo se encuentra ntimamente vinculado a la prctica, y reiterando lo sealado por otros, diremos que pluralismo, en su sentido filosfico, a diferencia del multiculturalismo, ostenta sus propios principios, acepta las diferencias y no busca eliminarlas; pero tampoco genera diferencias adicionales, toda vez que el pluralismo buscar la integracin.

En el campo del Derecho, el pluralismo es un principio del Estado constitucional. La Constitucin peruana vigente reconoce el pluralismo poltico, por ello promueve la libre participacin en los asuntos pblicos (artculo 30), as como un pluralismo econmico, optando por una economa social de mercado (artculo 58).

El pluralismo poltico tiene como actores principales a los partidos polticos, entendido stos como una versin superada de las facciones polticas, ya que estas slo buscan meros intereses econmicos de grupo. Algunos estudiosos refieren que es recomendable este trmino en lugar de multiculturalismo, toda vez que sobre el pluralismo existe mayor concordancia y no presenta tantas objeciones a los conceptos base del constitucionalismo.

Durante el Primer Encuentro de Docentes de Derecho Constitucional celebrado en agosto de 2012, se escucharon muchas voces afirmando que para el caso latinoamericano y sobre todo peruano, resulta mejor usar el trmino interculturalidad al momento de abordar temas sobre los derechos de las comunidades campesinas y comunidades amaznicas. Entendemos que la interculturalidad involucra no slo el reconocimiento de las diferencias (multiculturalismo), sino que adicionalmente se mantiene el objetivo de seguir integrados (pluralismo), pero dicha integracin debe ser dialogada; esto es, debe darse espacio al reconocimiento mutuo y al aprendizaje recproco (culturas diferentes a la mayoritariamente presente en la sociedad). La interculturalidad es un proceso que contribuye a la superacin de las desigualdades, no de las diferencias; y en que se pueden identificar varios pasos sucesivos pero interconectados: i) nfasis en lo propio, ii) apertura a otros conocimientos y experiencias, e, iii) interaccin. De lo expuesto podemos concluir que la interculturalidad si bien otorga espacio al reconocimiento mutuo y al aprendizaje recproco. Ello a su vez genera la construccin de relaciones de cooperacin.

II.EL ESTADO CONSTITUCIONAL MULTICULTURAL Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Como lo expresamos al inicio de este trabajo, en la actualidad enfrentamos numerosos conflictos tnicos, sociales, nacionales, los cuales requieren de un nuevo Estado o una respuesta diferente de ste. Un Estado en el cual se reconozcan los derechos fundamentales de todos los miembros de la comunidad estatal, atendiendo las particulares exigencias (culturales, religiosas, lingsticos, nacionales, etc.) que puedan reclamar algunos miembros del colectivo. El presente artculo estar circunscrito bsicamente a la realidad sudamericana, ello por la cercana del autor a dicha realidad.

Los atributos esenciales que los grupos reclaman en la actualidad, en Sudamrica entre otros, son: a la libre determinacin del desarrollo, a la participacin, a la consulta previa, a los derechos lingsticos, a la autonoma comunitaria pudiendo ser regional, departamental, distrital etc., al ejercicio de la justicia propia dentro de su jurisdiccin, a la educacin intercultural bilinge y dems afines; los cuales hacen parte de un corpus de derechos en su mayora colectivos enmarcados en nuevos principios de relacin entre los Estados y las minoras culturales, nacionales, lingsticas, religiosas, etc.

En la nuestra regin la problemtica que el multiculturalismo nos plantea es un tema viejo, pero con connotaciones nuevas; esto es, la posicin del indgena (andino y/o amaznico) en las sociedades sudamericanas. Es conocido que a partir de la conquista, los pueblos originarios de la regin sudamericana y de manera puntual, los pueblos originarios peruanos, quedaron en una posicin econmica, racial, lingstica, etc., subordinada, en permanente situacin de maltrato en su dignidad, sufriendo despojos de sus territorios y siendo objetos de explotacin continua.

La lesin a su dignidad ha sido justificada mediante la denominada ideologa de la inferioridad natural de los indios, de base aristotlica. El Derecho se encarg de formalizar tal ideologa; as, en materia constitucional hasta la Ley Fundamental de 1979, cuyo texto prescribi que () El Estado respeta y protege las tradiciones de las Comunidades Campesinas y Nativas. Propicia la superacin cultural de sus integrantes se evidenci dicha postura; en el campo penal se estableci que los indios fueron definidos jurdicamente como menores, rsticos y miserables, hermanos menores de los colonizadores. Dicha inferioridad, a nivel jurdico, ha sido desechada en la Constitucin de 1993, en la que se opta por la tutela constitucional va reconocimiento de la diversidad cultural de la nacin peruana y se apuesta por una integracin.

De lo expuesto se colige que en Sudamrica los reclamos de reconocimiento a la diversidad cultural, tnica, etc., tienen rostro indgena (andino o amaznico). Debido a ello es relevante sealar que el corpus de derechos que le son inherentes a dichos pueblos, ha quedado establecido, y tiene fuerza vinculante, a partir de la ratificacin del Convenio N 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo sobre pueblos indgenas y tribales en pases independientes, y de la promulgacin de numerosas constituciones latinoamericanas en la dcada de los noventa hacia adelante. El citado corpus de derechos se ha enriquecido y desarrollado con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas de 2007.

El Estado constitucional es un instrumento para que todas las personas gocen de sus prerrogativas en la mayor medida posible, as concluimos con Robert Alexy, que los derechos fundamentales son la base del Estado constitucional. Empero, el Estado constitucional no slo debe reconocer atributos esenciales individuales, sino tambin aquellas prerrogativas de ndole colectiva, siendo indispensable para empezar, entonces, un Estado constitucional con rasgos multiculturales que tenga en el dilogo intercultural su principal pauta metodolgica al momento de establecer polticas pblicas.

El Estado constitucional que reconoce el componente multicultural de su sociedad deja atrs las polticas de asimilacin, integracin forzosa e, incluso, de desaparicin fsica y desculturalizacin que caracterizaron la era pasada. Por el contrario, acepta que no basta con atribuir los mismos derechos a todos, sin atender las particularidades de determinados grupos, porque admite que el derecho a la igualdad ante la ley, tal como lo entendemos hoy, era una ficcin, adicionalmente reconoce y vela porque se reconozcan derechos complementarios a las minoras, pudiendo ser stos de ndole individual o colectiva. Sin embargo, este Estado establece condiciones para que los derechos no tradicionales exigidos por los grupos minoritarios sean coherentes con los derechos fundamentales.

Lo lgido del Estado constitucional multicultural es el referente a la naturaleza de los derechos reclamados por los pueblos indgenas, que en su mayora son de ndole colectiva: a la consulta previa, a la autodeterminacin, al ejercicio de justicia propia, a la propiedad comunal por citar algunos. As, creemos, para el presente estudio, que resultan insuficientes las teoras absoluta y relativa de los derechos fundamentales, ya que han sido elaboradas pensando nicamente en los atributos de ejercicio individual.

El Convenio N 169 de la OIT y la Constitucin peruana constituyen el marco jurdico a fin de otorgar respuesta a la difcil interrogante quin es titular del corpus de derechos reconocido en el citado convenio? La citada norma internacional manda que se identifique a los pueblos indgenas por dos tipos de elementos: los objetivos y el subjetivo. Los elementos objetivos se refieren a un hecho histrico y a un hecho actual. El elemento subjetivo es la autoconciencia de la identidad, la que vincula ambos hechos (el histrico y el actual).

El elemento objetivo ordena que sern pueblos indgenas aquellos que descienden de pueblos que pre-existen a los Estados actuales y que hoy conservan en todo o en parte sus instituciones sociales, polticas, culturales, o modos de vida. Resulta oportuno referir que la exigencia de conservacin de las instituciones sociales polticas culturales o modos de vida es de naturaleza parcial, no total, ello explica porque en Per muchas comunidades campesinas, pese a que han perdido el idioma propio (quechua, aymara, etc.) y mantienen a las Rondas campesinas afirman ser titulares de los derechos consagrados en el Convenio 169 y en la Constitucin

El criterio subjetivo se refiere a la autoconciencia que tienen los pueblos de su propia identidad indgena, esto es, que descienden de pueblos originarios y que tienen instituciones propias. Este criterio suele ser determinante en el caso peruano, toda vez que la opresin y el estigma social creado alrededor de lo indgena gener que muchos peruanos negaran dicha condicin; sin embargo, afortunadamente en la actualidad la auto identificacin como indgena, sea andino, amaznico, rural o urbano est incrementando.

Dentro del contexto descrito resta sealar que las diferencias culturales, lingsticas, tnicas obligan a que el contenido de los derechos esenciales, fundamentales, humanos sea replanteado a fin de que responda a las necesidades de las sociedades multiculturales; por ejemplo, pensemos en lo que nosotros conocemos como derechos de gnero, el rol de la mujer en el mundo occidental difiere de aquel que desarrolla en el islmico, as como de aquel que tiene en las diversas comunidades campesinas o amaznicas de Amrica Latina. As, una denuncia por maltrato familiar debe ser atendida considerando las diferencias culturales, claro est, respetando la coherencia mnima del ncleo esencial que toda sociedad debe conservar.En relacin a este ncleo esencial, en el caso peruano ha sido la Corte Suprema, la que a travs del Acuerdo Plenario N 1-2009-/CJ-116, ha sealado que ante la existencia del pluralismo jurdico reconocido en nuestra Constitucin resulta indispensable sealar los mnimos jurdicos que deben ser respetados por las autoridades de las comunidades campesinas y nativas en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales.

Los mnimos jurdicos a respetarse en una sociedad multicultural implica haber otorgado respuesta a una interrogante mayor: la tensin entre el universalismo de los derechos fundamentales con el multiculturalismo? Al respecto, Miguel Giusti sostiene que es necesario que el multiculturalismo y el universalismo abandonen fundamentalismos y establezcan permanentemente consensos dialcticos, tal como aparece en los tratados internacionales.

III.LA TUTELA DE LOS PUEBLOS INDIGENAS EN LA HISTORIA CONSTITUCIONAL PERUANA

Los derechos inherentes a los pueblos indgenas como asunto con relevancia constitucional son de reciente fecha. Teniendo como objetivo un acercamiento al componente multicultural de la Constitucin peruana esto es a la determinacin de su contenido, a los mecanismos de tutela consagrados en el texto constitucional, resulta oportuno hacer una concisa referencia a la historia de la consagracin de los pueblos indgenas en nuestros textos constitucionales.

Antes de iniciar el recuentro del tratamiento constitucional otorgado a los pueblos indgenas en el Per, es indispensable sealar que en nuestra normativa los pueblos indgenas sern las comunidades campesinas y nativas, pero en esta dcada se prefiere denominarlos pueblos originarios. A lo largo de nuestra historia constitucional las comunidades indgenas en un inicio, luego comunidades campesinas y nativas (desde la Reforma Agraria, especficamente con el decreto Ley N 17716, del 24 de junio de 1969), recin obtienen un reconocimiento constitucional en el siglo XX.

Convenimos con el profesor Domingo Garca Belaunde cuando sostiene que la historia constitucional peruana no slo es aquella que se inicia con nuestra vida republicana, sino tambin la que se desarroll entre 1780 y 1820, denominada Pre historia Constitucional, perodo en el que suceden dos hechos relevantes: a) La dacin de la Constitucin de Bayona (1808) y b) La Carta de Cdiz (1812). Asimismo, sabemos que en 1820 se inicia nuestra historia constitucional en estricto sentido, la que es dividida en 4 (cuatro) perodos: Primer periodo 1820-1860; Segundo periodo 1860-1920; Tercer periodo 1920- 1979 y Cuarto perodo 1979-1993.

El Per a inicios del siglo XX da los primeros pasos para abandonar el afn de ciudadanizar a su poblacin dentro de un proyecto mono-cultural; ello sucede en lo que el profesor Domingo Garca denomina tercer perodo de nuestra historia constitucional, especficamente el 18 de enero de 1920 con la promulgacin de la Constitucin de 1920, que contiene el primer reconocimiento constitucional de las comunidades indgenas. Dicha Carta en su artculo 58 reconoca a las comunidades indgenas como sujeto colectivo, claro est dentro de la lgica de un Estado que se sustentaba en la ficcin de la homogeneidad cultural. Como lo hemos afirmado, antes de esta elevacin constitucional, se identificaba nacin con la idea de un slo pueblo con una sola cultura, religin, idioma e identidad, el cual deba estar regido por una sola ley y sistema de justicia.

Posteriormente, el legislador de 1933, con fecha 19 de marzo de dicho ao, decidi otorgar a las comunidades de indgenas todo un ttulo. De una lectura de los artculos correspondientes se advierte que el Estado peruano continu con la negacin de la pluralidad cultural en nuestro pas y su regulacin se circunscribi al aspecto econmico (tierras, expropiacin).

La Constitucin de 1979, surgida en un momento de transicin democrtica, mantiene algunos elementos del rgimen anterior en temas indgenas como el monismo legal, desconociendo el derecho consuetudinario de los pueblos indgenas, esencial para desarrollar su proyecto de vida en concordancia con sus normas. Pese a la concertacin poltica lograda para la emisin de la Carta de 1979, dicho consenso poltico fue ciego a nuestra realidad nacional, tal vez porque, a decir de Vctor Ral Haya de la Torre, si bien el campesinado, indgena en su mayora era vasto, tambin era ignaro y no tena consciencia de clase.

En la Constitucin de 1979 contina la sobrevaloracin de la cultura predominante como superior, avanzada, civilizada, y si bien reconoca algunos aspectos de otras culturas, lo haca bajo una mirada paternalista. Ello se evidencia en el ltimo prrafo de su artculo 161, que prescribe que: () el Estado respeta y protege las tradiciones de las Comunidades campesinas y nativas. Propicia la superacin cultural de sus integrantes. La precitada Constitucin, como sus antecesoras, no reconoci el carcter multicultural de nuestra sociedad.

Si bien la Carta de 1979 hizo novedosamente mencin a algunos temas como la propiedad comunal, creemos que el Estado Peruano decidi tutelar la propiedad de las comunidades nativas y/o campesinas con el inters soterrado de tener poder sobre algo que antes no reconoca y que por conveniencia tuvo que aceptar. Es menester anotar que la Carta del 79 divide a las comunidades indgenas en campesinas y nativas, dicha diferenciacin no tiene relevancia alguna en la determinacin de la aplicacin del Convenio 169 de la OIT; sin embargo reconocemos que la comunidad campesina, originaria en los andes del Per, debido a la fuerte opresin en numerosas ocasiones ha perdido varias de sus instituciones sociales (el idioma). Ello explica porque la ausencia de identidad indgena de dichas comunidades, no obstante recordar que () son las sucesoras de los ayllus incaicos y de las comunidades indgenas coloniales y republicanas, y que las comunidades nativas son las de la selva () . En lo que respecta a la comunidad nativa, advertimos que si bien estas han mantenido sus instituciones sociales ello ha sido a costa de encabezar la lista de grupos en situacin de vulneracin. La Constitucin de 1993 es resultado de lo decido por el Congreso Constituyente Democrtico de 1992, que elabor la Carta fundamental en un ambiente de autoritarismo, ya que el Presidente de la Repblica hasta dicha fecha tena un origen democrtico, pero en abril de 1992 disolvi el Parlamento buscando otorgarse una Ley fundamental que se ajuste a sus ambiciones polticas. Si bien es conocido que la Constitucin del 1993 fue elaborada a medida de Fujimori, no podemos negar los avances jurdicos que ella trajo consigo, siendo uno de ellos la consagracin por vez primera de los derechos indgenas a nivel constitucional

En nuestra Constitucin vigente observamos el reconocimiento del pluralismo cultural existente en nuestra sociedad, el derecho individual a la identidad diferenciada y del derecho colectivo de las diferentes culturas y grupos tnicos a recibir respeto y proteccin por parte del Estado. En este marco del reconocimiento de la diversidad cultural, el Estado Peruano en su texto constitucional consagra derechos especficos a las comunidades campesinas y nativas como son derecho a la identidad cultural, a la educacin respetando la cultura, a una educacin intercultural bilinge, al uso del idioma propio, a la existencia legal propia y al ejercicio de funciones jurisdiccionales; los mismos que han sido desarrollados por el Tribunal Constitucional.

IV.LA CONSTITUCION MULTICULTURAL PERUANA EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Siendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC) en el Per un referente necesario para todo trabajo de investigacin en temas constitucionales, resulta importante sealar que a la fecha son ms de una decena de resoluciones emitidas por el mximo colegiado peruano en materia de derechos indgenas; concernientes a los derechos de los pueblos indgenas peruanos.

A) La Constitucin Multicultural Peruana El Tribunal Constitucional en relacin a la Constitucin Multicultural Peruana ha referido que la Constitucin de 1993 reconoce la pluralidad cultural, lingstica de la sociedad peruana artculo 2 inciso 19 entre otras normas constitucionales, que a continuacin desarrollaremos.

La Constitucin Cultural

Con motivo de una demanda de inconstitucionalidad que involucr a uno de los espectculos ms populares en el Per (las corridas de Toros), el mximo intrprete de la Constitucin en la sentencia recada en el expediente N 0042-2004-AI, Caso Toros, publicado el 12 de agosto de 2005, desarroll el componente cultural de la Constitucin peruana.

El Tribunal Constitucional determin que las disposiciones constitucionales que conforman la Constitucin cultural peruana son: el artculo 1 la Constitucin de 1993, artculo 2 incisos 8), 17), 19), artculo 14, artculo 18, artculo 21. As tambin, estableci que Cultura es el conjunto de rasgos distintivos espirituales y materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan a una sociedad o a un grupo social; el cual abarca, adems de las artes y las letras, los modos de vida, las maneras de vivir juntos, los sistemas de valores, las tradiciones y creencias.

En la citada sentencia el Tribunal Constitucional seal que el Estado, en relacin con la Constitucin cultural tiene un deber que se manifiesta en tres aspectos:

a) El Estado debe respetar, por mandato constitucional, todas aquellas manifestaciones culturales de los individuos o de grupos de ellos que constituyan la expresin de su derecho a la libertad de creacin intelectual, artstica, tcnica y cientfica, artculo 2, inciso 8) de la Constitucin; adems de respetar la propiedad de las comunidades campesinas y nativas sobre sus conocimientos colectivos, de medicina tradicional y salud, de valores genticos y de su biodiversidad, de conformidad con los artculos 88, 89 y 149 de la Constitucin.

b) El Estado tiene la obligacin de promover todos aquellos actos que atiendan al inters general, a desarrollar un conjunto de conocimientos que permitan el desarrollo del juicio crtico y de las artes, as como a la integracin y fortalecimiento de las manifestaciones que contribuyen a la identidad cultural de la Nacin.

c) El Estado asume tambin el deber de no promover aquellos actos o actividades que pudiendo ser manifestaciones culturales o encubiertos por lo cultural como las actividades o fiestas que inciten al consumo de drogas, fomenten la violencia, realicen actos antinaturales o crueles contra los animales, causen un grave dao al medio ambiente, lleven a cabo la caza furtiva de especies en peligro de extincin pongan en cuestin, por un lado, derechos fundamentales como el derecho a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, as como gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida (artculo 2, inciso 22 de la Constitucin).

Patrimonio Cultural y la Hoja de Coca

El mximo Colegiado constitucional en la resolucin de los expedientes acumulados Ns 0020-2005-PI y 0021-2005-I publicado el 27 de septiembre de 2005 refiri que el cultivo y el consumo de la hoja de coca en el Per ha formado (forma) parte de la tradicin histrica y cultural de un importante sector de la poblacin andina. La hoja de coca tiene una significacin especial en una dimensin religiosa (bautizos, matrimonios, defunciones), medicinal (elemento vital de diagnstico de enfermedades), econmica (instrumento de trueque, y, consecuentemente, de forma de pago) y social (el principal uso que se otorga a la hoja de coca es el chaccheo que permite mitigar el hambre, la sed y el cansancio). Es preciso incidir en que la hoja de coca no es sinnimo de cocana. Incluso existe el uso legal, el industrial (filtrantes, panes, pasteles, helados, etc.).

El colegiado reconoci que la hoja de coca tiene una alta significacin cultural, parte importante de la poblacin, y por ello evalu los alcances de ello desde la perspectiva del derecho constitucional a la cultura reconocido por la Constitucin, para ello recurri a Tratados internacionales para definir un patrimonio cultural de la Nacin (material e inmaterial), puntualmente a la Convencin sobre la proteccin del patrimonio mundial cultural y natural, aprobada por la Conferencia General de la UNESCO el 16 de noviembre de 1972, y suscrita por el Per el 24 de febrero de 1982.

Record que en dicha convencin, se define que el patrimonio cultural material abarca monumentos, grupos de edificios y sitios que tienen valor histrico, esttico, arqueolgico, cientfico, etnolgico o antropolgico (artculo 1), es decir, aquellos bienes que sean la manifestacin de un intercambio considerable de valores humanos durante un determinado perodo o en un rea cultural especfica, en el desarrollo de la arquitectura, las artes monumentales, la planificacin urbana o el diseo paisajstico.

Por otro lado, el patrimonio natural material, comprende formaciones fsicas, biolgicas y geolgicas excepcionales, hbitat de especies animales y vegetales amenazadas, y zonas que tengan valor cientfico, de conservacin o esttico (artculo 2), as, entre estos bienes se encuentran fenmenos naturales extraordinarios o reas de una belleza natural y una importancia esttica excepcionales, aquellos que contienen el hbitat natural ms representativo para la conservacin in situ de la diversidad biolgica.

Conforme a las pautas tcnicas proporcionados por la UNESCO para que cada Estado Parte identifique y delimite los diversos bienes situados en su territorio mencionados en los artculos 1 y 2 de la referida Convencin, se desprende que el reconocimiento del patrimonio cultural y natural material, se asienta bsicamente en un criterio espacial y fsico, que no se corresponde con la naturaleza de la planta de la hoja de coca. Por ello, el Tribunal entendi que la planta de la hoja de coca, en tanto especie vegetal, no es susceptible de ser declarada como patrimonio cultural ni natural en un sentido material. Lo cual no supone, desconocer su carcter de elemento biolgico cuya utilizacin con fines teraputicos y medicinales le otorga una proteccin especial, en tanto, patrimonio cultural inmaterial. B) Derecho a la identidad cultural (artculo 2 inciso 19 de la Constitucin)

Derecho a la identidad cultural e identidad tnicaEn lo relacionado al derecho a la identidad cultural el Tribunal Constitucional por primera vez en la resolucin emitida en el expediente N 00872-199-AA, refiri: Que el derecho a la identidad cultural est contenido el artculo 2 inciso 19 de la Constitucin Poltica del Estado, el mismo que establece que toda persona tiene derecho a "[...] su identidad tnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de la Nacin [...]", concordada tal disposicin con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en el que se reconoce el derecho de las personas a tener su propia vida, y cultura, con todas sus manifestaciones, a profesar y practicar su propia religin, a emplear su propio idioma y a cultivarlos procurando la coexistencia de diversas culturas y el desarrollo de los pueblos en forma pacfica. Posteriormente, en el expediente N 0006-2008-PI conocido como caso hoja de coca de Puno, publicado el 7 de agosto de 2008, el Tribunal Constitucional sostiene que el derecho a la identidad cultural fue introducido como novedad en la actual Constitucin y que el artculo 2, inciso 19), de la Ley Suprema consagra el derecho de toda persona: 19) A su identidad tnica y cultural. ().

Refiere tambin el Tribunal que la Constitucin reconoce, entonces, el derecho tanto a la identidad cultural como a la identidad tnica, expresando que: Si bien se trata de conceptos jurdicos indeterminados, este Tribunal considera que se trata de dos mbitos de proteccin de la identidad cultural, entendidos como identidad de un grupo social y tambin como expresin cultural general. Por un lado se trata de la identidad de los grupos tnicos, es decir, de (...) aquellas caractersticas, cualesquiera que puedan ser que, al prevalecer dentro del grupo y distinguirlo de los dems, nos inclinan a considerarlo un pueblo aparte. Para el hombre de la calle un pueblo es el equivalente de lo que el informado llama un grupo tnico; y, por otro, de la identidad cultural general, esto es, de la identidad de todo grupo social que se genera en el proceso histrico de compartir experiencias y luchas sociales comunes para autodefinirse como pueblo. Por ello, puede afirmarse que entre identidad cultural e identidad tnica existe una relacin de gnero a especie.

Adicionalmente el mximo Colegiado constitucional sostiene que la identidad cultural, como elemento de integracin de la sociedad en el marco del pluralismo que profesa el Estado Democrtico y Constitucional, tambin es concebida como un conjunto de manifestaciones y rasgos culturales de diversa ndole, que cumple las funciones simultneas de caracterizar a una sociedad o un grupo social, es decir, de imprimirle cualidades que posibiliten su propio reconocimiento como grupo que vive e interacta en un contexto y tiempo determinado, as como de identificar las diferencias frente a los dems grupos sociales, por la constatacin de que no comparten de modo total o parcial dichas manifestaciones o rasgos culturales.

En la sentencia emitida en el expediente N 03343-2007-AA/TC el Tribunal Constitucional reiter que el derecho a la identidad tnica es una especie del derecho a la identidad cultural: Derecho a la identidad tnica aquel consiste en la facultad que tiene la persona que pertenece a un grupo tnico determinado de ser respetada en las costumbres y tradiciones propias de la etnia a la cual pertenece, evitndose con ello que desaparezca la singularidad de tal grupo. Esto es, el derecho de la etnia a existir, de conformidad con la herencia de los valores de sus ancestros y bajo smbolos e instituciones que diferencian a tal comunidad de las dems. Asimismo, el reconocimiento de tal derecho supone que el Estado social y democrtico de Derecho est en la obligacin de respetar, reafirmar y promover aquellas costumbres y manifestaciones culturales que forman parte de esa diversidad y pluralismo cultural.

Derecho al uso del idioma propio (artculo 2 inciso 19)

El Tribunal Constitucional en el expediente 04719-2007-HC publicado el 23 de julio de 2008 refiri que los derechos lingsticos: () se proclaman como derechos individuales, pero no puede desconocerse la dimensin colectiva que se asocia a la mayora de ellos, puesto que el uso de una lengua no tiene sentido individualmente y porque la lengua no slo es una forma de comunicarse sino que tambin es una forma de expresar una identidad y un sentir colectivoEl Tribunal record que en el artculo 2, inciso 19 la Constitucin reconoce que todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intrprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son citados por cualquier autoridad. Y precisamente lo establece para asegurar el respeto de los derechos culturales y las garantas mnimas de los procesados a fin de que puedan ejercer sus derechos fundamentales, como es el caso del derecho de defensa.

C) Derecho a la Educacin Intercultural Bilinge (EIB) La educacin intercultural bilinge en una sociedad con diversidad cultural, lingstica y tnica es un derecho de primer orden, ya que es una herramienta eficaz para alcanzar la integridad nacional y para el desarrollo, por tanto, la tarea del Estado no debe limitarse, a fomentar la educacin intercultural bilinge, sino que debe estar orientada a brindar un servicio educativo adecuado a los peruanos culturalmente diferenciados, en atencin a los mandatos constitucionales como son la dignidad de la persona, el derecho a la igualdad y a la diversidad cultural.

La educacin intercultural bilinge es un derecho fundamental inherente a las comunidades campesinas y nativas (pueblos indgenas), toda vez que el lenguaje o lengua autctona es vital para preservar, fomentar y difundir la cultura de una comunidad determinada. En este sentido, si uno de los contenidos principales o manifestaciones esenciales de la identidad cultural es el lenguaje autctono de la comunidad, la educacin que han de recibir los integrantes de una comunidad nativa y/o campesina y, la forma como han de transmitir sus conocimientos ancestrales y tradiciones se ha de hacer respetando la lengua madre. Y este derecho se consigue por intermedio de una educacin intercultural Bilinge, la misma que si bien no tiene un reconocimiento expreso en nuestra Constitucin, dicho derecho se desprende o se fundamenta a partir del derecho a la identidad cultural consagrada expresamente en la Constitucin, y a travs de la figura de los derechos no enumerados (numerus apertus) consagrado en el artculo 3 de la Constitucin peruana de 1993, as como de una interpretacin sistemtica del artculo 2, inciso 19, artculo 17, in fine, y artculo 48 de la propia Constitucin.

Si bien a la fecha sobre el derecho a la educacin intercultural bilinge el mximo Tribunal Constitucional peruano no ha emitido pronunciamiento alguno, sin embargo es pertinente referir que un Recurso de Queja, ante la denegatoria de un recurso de agravio constitucional (RAC), fue presentado por la Unidad de Gestin Educativa de San Ignacio invocando derechos indgenas, especficamente el derecho a la Educacin Intercultural Bilinge. Sin embargo, por no encontrarse vigente el RAC a favor del precedente, el Tribunal Constitucional, decidi desestimar el recurso de queja, haciendo hincapi en que la citada unidad de gestin educativa tiene en el amparo vs. amparo el cauce procesal adecuado para impugnar la resolucin de vista que ha sido emitida lesionando derechos constitucionales.

Lo ms sensato hubiera sido que el Alto Tribunal hubiera realizado una labor interpretativa, teniendo al frente una oportunidad precisa.

En el fundamento jurdico nmero 7 del Recurso de Queja el Tribunal Constitucional ha sostenido, que es procedente el Amparo, ya que El uso de dicha opcin procesal resulta por lo dems plenamente legtima, tratndose como en efecto ocurre de un reclamo sustentado en la aparente vulneracin de diversos contenidos de la denominada Constitucin Multicultural, tema de capital importancia como este Tribunal lo ha sostenido en ms de una oportunidad.

De ello se desprende que el Tribunal Constitucional dej claro que los pueblos indgenas peruanos tienen el mecanismo procesal del Amparo para tutelar el derecho a la educacin intercultural bilinge, a donde pueden acudir de forma directa como sujetos procesal activo y requerir al Estado peruano para que respete el referido derecho, o haga eficaz los mandatos y obligaciones que se desprenden del artculo 2, inciso 19, artculo 17 in fine, y artculo 48 de la Constitucin, que reconocen y regulan el derecho a la educacin intercultural bilinge, en el marco de la clusula de numerus apertus establecido en el artculo 3 de la Constitucin.

D)Oficialidad de los idiomas originarios (artculo 48 de la Constitucin)El Tribunal Constitucional en la resolucin recada en el expediente 03343-2007-AA denominado Cordillera Escalera 20 de febrero de 2009 ha expresado que en el artculo 48 de la Constitucin, se reconoce como idiomas oficiales el quechua, el aimara y las dems lenguas aborgenes en las zonas donde predominen. As tambin refiere el mximo Tribunal que el artculo 191 de la Constitucin manda que la ley establecer porcentajes mnimos para hacer accesible la representacin de gnero, comunidades campesinas y nativas, y pueblos originarios en los Consejos Regionales y Concejos Municipales. Con ello, los pueblos indgenas trmino utilizado en el Derecho Internacional han sido provedos con herramientas legales que buscan proteger su existencia y su cosmovisin (Weltanschauung).

E)Propiedad comunal, tierras y territorio indgena (artculo 88 de la Constitucin)En la resolucin emitida en el expediente 03343-2007-AA denominado Cordillera Escalera el Tribunal Constitucional sostiene que sobre los derechos indgenas se debe disponer una tutela adecuada a su contexto y necesidades. Por ejemplo, en materia de propiedad recuerda que la relacin entre los pueblos indgenas y la tierra difiere de la nuestra (eminentemente patrimonial, posesin. Ya que stos mantienen con aquella un vnculo espiritual).

El Tribunal en la citada resolucin tambin explica por qu el artculo 13 del Convenio N 169 de la OIT establece que el trmino tierras, para el caso de los pueblos indgenas, incluye el concepto de territorio. Para ello hace referencia a pronunciamiento de la Corte Interamericana (Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tigni vs. Nicaragua): Entre los indgenas existe una tradicin comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de sta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. (). Luego en la resolucin emitida en el expediente N 00023-2009-PI, publicada el 19 de octubre de 2010 el Tribunal Constitucional seal que el artculo 66 de la Constitucin prescribe que los recursos naturales, renovables y no renovables son patrimonio de la Nacin, siendo el Estado soberano de su aprovechamiento. Aade que el artculo 15 del Convenio N 169 de la OIT, prev el caso en que los recursos naturales sean propiedad del Estado. Inclusive aquellos que estn en los territorios indgenas. En tal sentido, el propio Convenio N 169 establece la posibilidad de que los recursos naturales puedan pertenecer al Estado, motivo por lo cual no existe contradiccin alguna entre la Constitucin y el Convenio N 169 y entre el principio de dominio eminencial y el Convenio N 169, que ms bien contempla tal posibilidad. F)La personera jurdica de las comunidades campesinas y nativas (artculo 89 de la Constitucin)

El Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el expediente N 0042-2004-AI estableci que la Constitucin reconoce la existencia legal, personera jurdica, de las comunidades campesinas y nativas y que la Constitucin impone al Estado la obligacin de respetar su identidad cultural.

En la sentencia expedida en el expediente N 03343-2007-AA/TC el Tribunal Constitucional afirma que el artculo 89 de la Norma Fundamental reconoce la autonoma organizativa, econmica y administrativa a las comunidades nativas, as como la libre disposicin de sus tierras, reiterndose de igual forma la obligacin del Estado de respetar su identidad cultural.

En el ao 2010 en la sentencia expedida en el expediente 04611-2007-AA el Tribunal Constitucional desarroll un anlisis de la figura de la legitimidad con especial referencia a las comunidades nativas. Para tal examen consider que los fines del proceso constitucional son garantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia de los derechos fundamentales y que, la Constitucin reconoce a las comunidades campesinas y nativas existencia legal y personera jurdica sin someter su existencia a inscripcin o formalidad alguna (artculo 89).Reitero que dentro del Estado social y democrtico de derecho, las personas jurdicas en general son titulares de derechos fundamentales en la medida que su naturaleza permita su ejercicio, naturaleza tanto del derecho como de la persona jurdica. La referencia preferente de titularidad, segn la propia Constitucin recae en las personas naturales a travs de la vinculacin subjetiva de forma individual, pero sin necesidad de entrar a definir el concepto de persona jurdica, lo cual corresponde al ordenamiento infraconstitucional. Es posible constatar que su presencia, en la casi totalidad de oportunidades, responde al ejercicio de un derecho atribuible a toda persona natural. Entiende el Tribunal que, en la medida en que las organizaciones conformadas por personas naturales se constituyen con el objeto de que se realicen y defienden sus intereses, esto es, acten en representacin y sustitucin de las personas naturales, muchos derechos de estas ltimas se extienden a las personas jurdicas. En este sentido, cabe diferenciar entre personas jurdicas de substrato propiamente personalista, representado por una colectividad de individuos (universitates personarum), y personas jurdicas caracterizadas por la prevalencia del substrato patrimonial (universitates bonorum).Concluy el Tribunal Constitucional que la Constitucin, en forma excepcional y privilegiada, ha otorgado a las comunidades campesinas y nativas personera jurdica erga omnes en forma directa, sin la necesidad de realizar la inscripcin previa en algn registro para afirmar su existencia, al representar una forma de universitates personarum. El acto administrativo de inscripcin es entonces, a diferencia de lo que ocurre con las personas jurdicas de derecho privado, declarativo y no constitutivo.

Estableci el Tribunal que una inscripcin en el registro sera til para acreditar la existencia de la personera. La falta de inscripcin registral no puede desvirtuar su personera jurdica, pero s es relevante como prueba a efectos de ejercer su capacidad procesal. Pero si la comunidad est inscrita, est obligada a presentar su registro. En caso de estarlo, bastara con mostrar medios probatorios que fehacientemente prueben su existencia fctica. No es posible que se pueda colocar a la comunidad en una situacin de indefensin tal que, por temas netamente formales (incumplimiento de acto administrativo declarativo), terminen desconfigurando lo sealado en la Constitucin, en concordancia vlidamente aceptada con el Convenio N 169.

En el caso materia de comentario, el Tribunal Constitucional expres que la comunidad inscrita constituye una persona jurdica de derecho privado. Tomando en cuenta la informalidad o aformalismo de los procesos constitucionales y el principio pro actione, aun cuando la inscripcin no fuese validada, o no se haya realizado, una comunidad nativa o campesina tendra la legitimidad para plantear la demanda, toda vez que la exigencia constitucional de considerarse como persona jurdica no requiere necesariamente la existencia de un registro.

Sobre la titularidad colectiva en el caso de las comunidades nativas nuestro Tribunal Constitucional les reconoci una legitimacin colectiva para interponer la demanda de amparo, advirtiendo que si bien la Constitucin omite referirse a ella, el Cdigo Procesal Constitucional s lo hace estableciendo que el afectado ostenta tal legitimidad. Por tanto, la afectacin a la comunidad en su buen nombre por ejemplo podra generar sentimientos de afectacin, por ser parte del grupo social (universitates personarum) por ello corresponde reconocer, la legitimidad activa (seria caso por caso) a cualquiera de sus miembros en tanto se vean afectados. G)

Derecho al ejercicio de funciones jurisdiccionales (artculo 149 de la Constitucin)Una manifestacin de la autonoma organizativa, econmica y administrativa referida ser la posibilidad de que estas comunidades puedan ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial siempre que no violen derechos fundamentales (artculo 149). El artculo 149 de la Constitucin reconoce un pluralismo jurdico de tipo igualitario, debemos recordar que existen estos pluralismos jurdicos, donde los sistemas jurdicos diversos al de la cultura hegemnica tienen igual valor es decir lo suyo vale tanto como lo mo y, los pluralismos jurdicos unitarios en los que el sistema jurdico diverso al oficial es aquel que prevalecer sobre los otros yo valoro lo suyo en la medida que sea parecido a lo mo.En el caso peruano la Corte Suprema de Justicia de la Repblica a travs del Acuerdo Plenario N 1-2009/CJ-116 se ha pronunciado en relacin a los derechos fundamentales que no pueden ser vulnerados en el ejercicio de la justicia en el fuero especial comunal. Dicho pronunciamiento responde a la presencia cada vez ms frecuente de casos difciles en los que el desconocimiento de los mecanismos de sancin utilizados por las rondas campesinas como el chicotazo, bao con agua helada, caminar descalzo, generaron que los ronderos fueran acusados por el Ministerio Pblico por la supuesta comisin de delitos contras el cuerpo y la salud.En el precitado Acuerdo la Suprema reconoce al fuero especial comunal, en atencin al mandato constitucional regulado en el artculo 149 de nuestra Ley base, y reconociendo la necesidad de entablar un dilogo con las Rondas campesinas a fin de poder establecer los mnimos jurdicos a ser respetados, es decir la justicia penal ordinaria entendi que no se puede jugar ajedrez con las reglas de damas chinas; por ejemplo en los andes de Cajamarca el que roba o hurta debe recibir chicotazos.

El pluralismo jurdico tambin nos invita a reflexionar en torno a que la cultura no es solo lo que vemos, por ejemplo, en nuestra realidad existe una madre virgen, pero nos cuesta aceptar que existe una pachamma a la que le debemos todo aquello que poseemos para nuestra subsistencia. Retomando los mnimos jurdicos o como lo denominan la Corte Suprema Peruana en el citado Acuerdo determin que el ncleo esencial de los derechos fundamentales a considerarse son la vida, la dignidad humana, la prohibicin de torturas, de penas y de tratos inhumanos, humillantes o degradantes, la prohibicin de la esclavitud y de la servidumbre, la legalidad del proceso, de los delitos y de las penas bajo la nocin bsica de previsibilidad para evitar vulnerar el derecho a la autonoma cultural.Sin embargo, restan situaciones aun por definir, pensemos en la divisin de competencias por materias, esto es, qu delitos sern sancionados por el fuero especial comunal y cules por la justicia penal ordinaria? Una situacin particular de relevancia se presenta en la Selva Peruana, donde algunas comunidades nativas sancionan con la muerte a los miembros acusados de practicar la brujera. Aqu surgen algunas interrogantes: resulta posible aceptar que en pro del pluralismo jurdico reconocido en el artculo 149 de la Constitucin el Estado Peruano admita una nueva situacin de aplicacin de la pena de muerte? Es ms, pensemos, en aquella situacin donde algunos miembros de determinada comunidad en ejercicio de su derecho individual a la libertad religiosa deciden convertirse al evangelismo, el cual manda que abonen un diezmo mensual, que sean propietarios de sus tierras y que no realicen labores comunales los das sbados. Situaciones que son advertidas por las autoridades de su comunidad, los que deciden imponerles una sancin (chicotazos, baos de agua fra, etc.); la misma que es cuestionada por los conversos ante autoridades nacionales. Aqu son varias las interrogantes a ser atendidas, que debe prevalecer el ejercicio del derecho a la libertad religiosa de algunos miembros de una comunidad o el derecho a la comunidad de practicar en su jurisdiccin la religin que sea acorde con sus instituciones sociales, organizativas, etc.Otro aspecto relevante para el pluralismo jurdico reconocido en nuestro ordenamiento tiene que ver con establecer la institucin que determinara: quines son autoridades indgenas? En algunas comunidades campesinas como la de Caaris la mxima autoridad es la asamblea.

H) El derecho a la libre autodeterminacinEl Tribunal Constitucional sostiene que en nuestro ordenamiento se encuentra reconocido el derecho de la libre autodeterminacin de los pueblos indgenas. Tal autodeterminacin, sin embargo, no debe ser confundida con pretensiones autrquicas, separatistas o antisistmicas, puesto que deben considerarse juntamente con el principio de unidad de gobierno e integridad territorial del Estado (artculos 43 y 54 de la Constitucin).

Conceptualiza el Tribunal que la libre autodeterminacin es la capacidad de los pueblos indgenas de organizarse de manera autnoma, sin intervenciones de ndole poltica o econmica por parte de terceros, y la facultad de aplicar su derecho consuetudinario a fin de resolver los conflictos sociales surgidos al interior de la comunidad, siempre que en el ejercicio de tal funcin no se vulneren derechos fundamentales de terceros, de los cuales el Estado es garante, por ser guardin del inters general y, en particular, de los derechos fundamentales.

Establece el Tribunal que la libre determinacin, juntamente con la concepcin que los pueblos indgenas tienen sobre la tierra, sirve de base para la configuracin y sustento del derecho a la consulta previa.

I)El derecho a la consulta previa

La consulta previa en trminos del Tribunal Constitucional es una concretizacin del artculo 2 inciso 17 de la Constitucin, y se encuentra explcitamente recogido en los artculos 6 y 7 del Convenio N 169. El artculo 6, literal a, indica que cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indgenas, el Gobierno tendr que consultar previamente y mediante los procedimientos apropiados e instituciones representativas. Tales consultas debern efectuarse de buena fe y de forma apropiada a las circunstancias del caso, con la finalidad de llegar a un acuerdo y lograr el consentimiento de las medidas propuestas.

El Tribunal Recuerda que el artculo 7 del Convenio N 169 expone que los pueblos indgenas tienen derecho a decidir sobre sus propias prioridades en lo que atae al proceso de desarrollo, debiendo participar en la formulacin, aplicacin y evaluacin de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente. El Tribunal reitera el valor constitucional del derecho a la consulta de los pueblos indgenas. Ya sea como una concretizacin del derecho a la participacin, reconocido en el artculo 2 inciso 17 de la Constitucin [STC 3343-2007-PA/TC], o ya en su condicin de un derecho fundamental especfico, derivado de su reconocimiento en un tratado con rango constitucional, como el Convenio 169 de la OIT [STC 6316-2008-PA/TC y STC 5427-2009-PC/TC].Estableci que el derecho a la consulta tiene un mbito protegido. El que se encuentra constituido por una serie de posiciones iusfundamentales, entre las cuales el Tribunal Constitucional ha identificado:(a) el derecho colectivo a ser consultados ante medidas estatales que afecten directamente sus derechos e intereses grupales. En particular, los que estn vinculados con su existencia fsica, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo colectivo;

(b) el derecho a que la consulta se realice de manera previa y bajo la observancia de los principios de buena fe, flexibilidad, transparencia, respeto e interculturalidad; y

(c) el derecho a que se cumplan los acuerdos arribados en el proceso de consulta, encontrndose excluido de este programa normativo del derecho a la consulta, lo que coloquialmente se ha venido en denominar derecho al veto.V.CONCLUSIONES

1. Los diversos conflictos sociales que operan tanto a nivel del Estado como de las empresas extractivas y las minoras culturales, nacionales, tnicas, lingsticas, tienen como punto de partida en comn el reconocimiento de la diversidad, la cual es reclamada por diversos grupos, reivindicando que la misma es relevante a fin de desarrollar sus proyectos de vida, materializando de esta forma el derecho a la vida.

2. En este contexto surge la nocin de multiculturalismo, concepto de las ciencias sociales que ha sido estudiado desde diversas perspectivas. De forma anloga, tambin se ha acuado el concepto de pluralismo, el cual ostenta sus propios principios, e implica que se aceptan las diferencias, no busca eliminarlas, teniendo como meta la integracin.

3. Recientemente se ha venido proponiendo que para el caso latinoamericano y sobre todo peruano, es ms propicio emplear el trmino interculturalidad cuando se aborden temas sobre los derechos de las comunidades campesinas y comunidades amaznicas. Este concepto involucra no slo el reconocimiento a las diferencias (multiculturalismo), sino que adicionalmente se mantiene el objetivo de seguir integrados (pluralismo), pero dicha integracin debe ser dialogada; esto es, debe darse espacio al reconocimiento mutuo y al aprendizaje recproco (culturas diferentes a la mayoritariamente presente en la sociedad).

4. En el actual contexto, los atributos esenciales que son reivindicados principalmente por las minoras se refieren a: la libre determinacin del desarrollo, participacin, consulta previa, derechos lingsticos, derecho a la autonoma comunitaria pudiendo ser regional, departamental, distrital etc., el derecho al ejercicio de la justicia comunitaria dentro del territorio indgena, a una educacin intercultural bilinge. Se tiene as un corpus de derechos de carcter colectivo, principalmente, enmarcados en nuevos principios de relacin entre los Estados y las minoras culturales, nacionales, entre otras.

5. En Amrica Latina, los reclamos de reconocimiento de la diversidad cultural, tnica, etc., son ubicuos en las minoras indgenas y pueblos autctonos. Debido a ello es relevante sealar que el corpus de derechos que le es inherente a dichos pueblos ha quedado establecido, y tiene fuerza vinculante a partir de la ratificacin del Convenio N 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo sobre pueblos indgenas y tribales en pases independientes, en 1989, as como en las constituciones polticas de los pases de la regin promulgadas en la dcada de los noventa en adelante. El contenido esencial de los derechos se ha enriquecido y desarrollado con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Declaracin de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas de 2007.

6. Los derechos fundamentales son, sin duda alguna, la base del Estado constitucional, por tanto, es deber del Estado asumir una posicin de fomento y respeto a la multiculturalidad, que tenga en el dilogo intercultural su principal pauta metodolgica al momento de establecer polticas pblicas. Ello no est exento de dificultades para poder desarrollar los derechos de los pueblos indgenas, tales como consulta previa, autodeterminacin, ejercicio de justicia comunitaria, por citar algunos, los cuales tienen un carcter colectivo, lo que colisiona con la dogmtica limitada de los atributos de ejercicio individual. Por lo que es impostergable una propuesta de replanteamiento de los derechos fundamentales, procurando que se respeten estos derechos colectivos.

7. Los problemas que se afrontan bajo estas condiciones pueden resumirse en las siguientes interrogantes: quin es titular del corpus de derechos reconocido en el Convenio 169 de la OIT? y cmo resolver la tensin entre el universalismo de los derechos fundamentales con el multiculturalismo?

8. En este plano, debe valorarse adecuadamente el derecho a la identidad cultural, en virtud del cual las personas tenemos la prerrogativa de vivir segn nuestra cultura, manteniendo nuestras caractersticas culturales propias como son el idioma, religin, modos de vida. Afirmar que se vive segn nuestra cultura quiere decir vivir acorde con los valores y principios propios de sta, que regulan sus relaciones dentro de la familia, escuela y la comunidad.

9. Relacionado con la identidad cultural encontramos a la identidad tnica. Esta ltima se refiere a las caractersticas (idioma, modos de vestimenta, modos de vida, instituciones organizativas, etc.) que una persona comparte con otras que pertenecen a su etnia. Es relevante para determinar, por ejemplo, polticas de Estado en materia de educacin intercultural bilinge.

10. En el Per, el supremo intrprete de la Constitucin, es decir, el Tribunal Constitucional, ha desarrollado en sus sentencias los temas relativos a la identidad cultural, al cual ha definido como el derecho de las personas a tener su propia vida, y cultura, con todas sus manifestaciones, a profesar y practicar su propia religin, a emplear su propio idioma y a cultivarlos procurando la coexistencia de diversas culturas y el desarrollo de los pueblos en forma pacfica. En cuanto a su relacin con la identidad tnica, el mximo Colegiado Constitucional ha referido que existe una relacin de especie a gnero.11. Agrega el Tribunal Constitucional que el derecho a la identidad tnica no slo cuenta con proteccin a nivel constitucional, sino tambin cuenta con tutela internacional, puntualmente en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; ha precisado, adems, que la vida cultural a la que tienen derechos los grupos minoritario tambin debe ser prerrogativa del grupo mayoritario, toda vez que el fenmeno cultural es inherente a todo grupo humano.VI.BIBLIOGRAFA Ardito Vega, Wilfredo: Derechos colectivos de los pueblos indgenas: El caso peruano. 2. edicin. Cuzco: CEBEM, IEE, CBC, APRODEH, 2010.

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Exp. 6316-2008-AA

Exp. 0006-2008-PI

Exp. 0022-2009-PI

Exp. 0023-2009-PI

Exp. 0025-2009-PI

Exp. 0028-2009-AI

Exp. 5427-2009-PC

VIII. APNDICEI

V PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIAS

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICAV PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALESPERMANENTE Y TRANSITORIASACUERDO PLENARIO N 1-2009/CJ-116FUNDAMENTO: ARTCULO 116 TUO LOPJ ASUNTO: RONDAS CAMPESINAS y DERECHO PENALLima, trece de noviembre de dos mil nueve.-

Los Jueces Supremos de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, reunidos en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:

ACUERDO PLENARIOI. ANTECEDENTES1. Las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, con la autorizacin del Presidente del Poder Judicial, mediante Resolucin Administrativa nmero 221-2009-P-PJ, del 5 de agosto de 2009, con el apoyo del Centro de Investigaciones Judiciales, acordaron realizar el V Pleno Jurisdiccional de los Jueces Supremos de lo Penal, al amparo de lo dispuesto en el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial en adelante, LOPJ-, y dictar Acuerdos Plenarios para concordar la jurisprudencia penal.

2. Con esta finalidad se realizaron varios encuentros previos con los Secretarios, Relatores y Secretarios de Confianza de las Salas de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia y tres reuniones preparatorias sucesivas con los seores Jueces Supremos de lo Penal a fin de delimitar el mbito de las materias que deban abordarse, luego de una previa revisin de los asuntos jurisdiccionales a su cargo y de una atenta valoracin de las preocupaciones de la judicatura nacional. Con el concurso de la Secretara Tcnica, luego de los debates correspondientes, se estableci el da de la fecha para la realizacin del V Pleno Jurisdiccional Penal, aprobado por Resolucin Administrativa nmero 286-2009-P-PJ, del 12 de octubre de 2009, y se definieron los temas, de Derecho penal y procesal penal, que integraran el objeto de los Acuerdos Plenarios. De igual manera se design a los seores Jueces Supremos encargados de preparar las bases de la discusin de cada punto sometido a deliberacin y de elaborar el proyecto de decisin. Adems, se estableci que el Juez Supremo designado sera el ponente del tema respectivo en la sesin plenaria y encargado de redactar el Acuerdo Plenario correspondiente.

3. En el presente caso, el Pleno decidi tomar como referencia las distintas Ejecutorias Supremas que analizan y deciden sobre la relevancia jurdico penal de los diferentes delitos imputados a los que integran Rondas Campesinas o Comunales, en especial los delitos de secuestro, lesiones, extorsin, homicidio y usurpacin de autoridad, en relacin con los artculos 2.19, 89 y 149 de la Constitucin, y el Convenio nmero 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo sobre pueblos indgenas y tribales en pases independientes, del 27 de junio de 1989, aprobado por Resolucin Legislativa nmero 26253, del 5 de diciembre de 1993, as como en particular- los artculos 14, 15, 20.8, 21, 45.2 y 46.8 y 11 del Cdigo Penal -en adelante, CP-.

Al respecto es de observar dos datos importantes. En primer lugar, que con gran frecuencia la conducta penal atribuida a quienes integran las Rondas Campesinas se desarrolla en un mbito rural, aunque en no pocos casos siendo rurales- en reas colindantes o de fcil comunicacin y acceso con zonas urbanas donde ejercen jurisdiccin los jueces del Poder Judicial. En segundo lugar, que los delitos imputados, segn se anot, se refieren a tipologas donde la violencia y la coaccin son medios comunes de comisin, los cuales por su naturaleza tienen en la legislacin vigente penas muy altas.

Las diversas Salas Penales de este Supremo Tribunal en numerosas ocasiones se han pronunciado sobre los puntos objeto de controversia, pero han utilizado diversos niveles de razonamiento y sustentado sus decisiones en variadas perspectivas jurdicas y fundamentos dogmticos, a veces con resultados contradictorios. Constituyen una muestra de lo expuesto, entre otras, las Ejecutorias Supremas nmero 1722-2009/La Libertad, del 7 de julio de 2009; 5124-2008/Lambayeque, del 31 de marzo de 2009; 5184-2008/Lambayeque, del 31 de marzo de 2009; 625-2008/Amazonas, del 21 de abril de 2008; 4000-2007/Huara, del 14 de marzo de 2008; 1836-2006/Amazonas, del 4 de julio de 2006; 752-2006/Puno, del 17 de mayo de 2006; 2164-2005/Cajamarca, del 26 de abril de 2006; 975-2004/San Martn, del 9 de junio de 2004; 975-2004/San Martn, del 9 de junio de 2004; y 4160-96/Ancash, del 7 de noviembre de 1997.

Por tanto, en aras de garantizar el valor seguridad jurdica y el principio de igualdad en la aplicacin judicial del Derecho, es del caso unificar en el presente Acuerdo Plenario.

4. En cumplimiento de lo debatido y acordado en las reuniones preparatorias se determin que en la sesin plenaria se procedera conforme a lo dispuesto en el artculo 116 de la LOPJ, que, en esencia, faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial dictar Acuerdos Plenarios con la finalidad de concordar jurisprudencia de su especialidad. En atencin a la complejidad y singulares caractersticas del tema abordado, que rebasa los aspectos tratados en las diversas Ejecutorias Supremas que se invocaron como base de la discusin, se decidi redactar el presente Acuerdo Plenario e incorporar con la amplitud necesaria los fundamentos jurdicos correspondientes para configurar una doctrina legal que responda a las preocupaciones anteriormente expuestas. Asimismo, se resolvi decretar su carcter de precedente vinculante, en concordancia con la funcin de unificacin jurisprudencial que le corresponde a la Corte Suprema de Justicia como cabeza y mxima instancia jurisdiccional del Poder Judicial.5. La deliberacin y votacin se realiz el da de la fecha. Como resultado del debate y en virtud de la votacin efectuada, por unanimidad, se emiti el presente Acuerdo Plenario. Se ratific como Jueces Supremos ponentes a los seores VALDEZ ROCA y RODRGUEZ TINEO, quienes, con el concurso de los seores SAN MARTN CASTRO y PRADO SALDARRIAGA, expresan el parecer del Pleno.

II. FUNDAMENTOS JURDICOS 1. Aspectos generales.6. La Constitucin, de un lado, reconoce como derecho individual de mxima relevancia normativa la identidad tnica y cultural de las personas, as como protege la pluralidad tnica y cultural de la Nacin (artculo 2.19) a travs de la norma en cuestin, la Constitucin, propiamente, establece un principio fundamental del Estado-. De otro lado, la Carta Poltica afirma dos derechos fundamentales colectivos: (i) el derecho a la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas, y a su existencia legal, personera jurdica y autonoma dentro de la ley (artculo 89); y (ii) el derecho de una jurisdiccin especial comunal respecto de los hechos ocurridos dentro del mbito territorial de las Comunidades Campesinas y Nativas de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona (artculo 149). El reconocimiento de la referida jurisdiccin es, en buena cuenta, un desarrollo del principio de pluralidad tnica y cultural sancionado por el artculo 2.19 de la Ley Fundamental.

Todos estos artculos, como es obvio, deben ser analizados desde una perspectiva de sistematizacin e integracin normativa, con el necesario aporte del Convenio sobre pueblos indgenas y tribales, 1989-en adelante, el Convenio-, del 27 de junio de ese ao, aprobado por Resolucin Legislativa nmero 26253, del 5 de diciembre de 1993, y de la Declaracin de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas en adelante, la Declaracin-, aprobada por la Asamblea General el 13 de septiembre de 2007. El propsito del Convenio, y tambin de la Declaracin, es garantizar el respeto tanto del derecho de esos pueblos a su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones (artculo 2,b del Convenio, artculo 5 de la Declaracin), como el derecho individual de sus miembros a participar en esta forma de vida sin discriminaciones. La Declaracin estipula, con toda precisin, que tienen derecho a promover, desarrollar y mantener sus estructuras, instituciones y sus propias costumbres, espiritualidad, tradiciones, procedimientos, prcticas y, cuando existan, costumbres o sistemas jurdicos, de conformidad con las normas internacionales de derechos humanos (artculo 34). El Convenio, tiene expuesto el Tribunal Constitucional, viene a complementar normativa e interpretativamente- las clausulas constitucionales sobre pueblos indgenas que, a su vez, concretizan los derechos fundamentales y las garantas institucionales de los pueblos indgenas y sus integrantes (STC nmero 3343-2007-PA/TC, del 19 de febrero de 2009).

La diversidad cultural del Per o su realidad pluricultural- est plenamente reconocida por la Constitucin. Ninguna persona puede ser discriminada por razn de su cultura, con todo lo que ello representa en cuanto principio superior de nuestro ordenamiento jurdico. El reconocimiento validez y prctica- tanto del derecho consuetudinario que es un sistema normativo propio, entendido como conjunto de normas y potestad de regulacin propia- como de la organizacin autnoma de sus instituciones para la decisin de los asuntos que reclaman la intervencin de la jurisdiccin comunal, es evidente conforme al artculo 149 de la Constitucin, aunque con una limitacin material relevante: interdiccin de vulneracin de los derechos fundamentales, al punto que dispone la necesaria coordinacin con las estructuras estatales en materia de imparticin de justicia.

Por consiguiente, el pluralismo jurdico entendido como la situacin en la que dos o ms sistemas jurdicos coexisten (o, mejor dicho, colisionan, se contraponen y hasta compiten) en el mismo espacio social [ANTONIO PEA JUMPA: La otra justicia: a propsito del artculo 149 de la Constitucin peruana. En Desfaciendo Entuertos, Boletn N 3-4, Octubre 1994, IPRECON, pgina 11], ha de ser fundado en los derechos humanos y debe ser respetuoso del derecho a la diferencia.

7. El artculo 149 de la Constitucin exige una lectura integradora y en armona con los principios de unidad de la Constitucin, concordancia prctica y correccin funcional, a fin de establecer con toda justicia si las Rondas Campesinas y Comunales son o no sujetos colectivos titulares del derecho de ejercicio de funciones jurisdiccionales en su mbito territorial.El citado artculo constitucional prescribe lo siguiente: Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinacin de dicha jurisdiccin especial con los Juzgados de Paz y con las dems instancias del Poder Judicial [los resaltados en negrita son nuestros].Una primera lectura, meramente literal del texto normativo en cuestin, podra concluir que las Rondas Campesinas, en primer lugar, para ser tales, deben surgir y ser parte de las Comunidades Campesinas y Nativas -nacen de ellas e integran su organizacin-; y en segundo lugar, que no ejercen por s mismas funciones jurisdiccionales, pues su papel sera meramente auxiliar o secundario. La realidad social, sin embargo, revela que las Rondas Campesinas surgieron a mediados de la dcada de los setenta del siglo pasado aunque con antecedentes remotos en las guardias rurales de fines del Siglo XIX y en las rondas de hacienda de las primeras dcadas del siglo XX [FERNANDO BAZN CERDN: Rondas Campesinas: la otra justicia]-, siempre por decisin de los propios campesinos o vecinos de un sector, estancia o casero, como una necesidad comunal o colectiva de proteccin, no slo desde las propias Comunidades sino tambin de aquellas poblaciones rurales andinas que carecan de Comunidades Campesinas y necesitaban expresar su organizacin comunal y consolidar los espacios de afirmacin de su identidad colectiva. Las Rondas Campesinas, en consecuencia y vistas desde una perspectiva general, forman parte de un sistema comunal propio y, en rigor, constituyen una forma de autoridad comunal en los lugares o espacios rurales del pas en que existen

estn o no integradas a Comunidades Campesinas y Nativas preexistentes- [RAQUELYRIGOYEN FAJARDO: Rondas Campesinas y pluralismo legal: necesidad de reconocimiento constitucional y desarrollo legislativo. En: http://www.alertanet.org/ryf-defensora.htm].

Como tales, las Rondas Campesinas, que se inscriben dentro del contexto de las formas tradicionales de organizacin comunitaria y de los valores andinos de solidaridad, trabajo comunal e idea del progreso [JOS HILDEBRANDO RODRGUEZ VILLA: Peritaje Antoprolgico en la causa nmero 22007-00730, Cajamarca, 21 de noviembre de 2007, pgina 58], han asumido diversos roles en el quehacer de esos pueblos tales como seguridad y desarrollo- y, entre ellos, tambin se encuentra, sin duda alguna, los vinculados al control penal en tanto en cuanto presupuesto necesario para su relevancia jurdica- aplican las normas del derecho consuetudinario que les corresponda y expresen su identidad cultural. Son una respuesta comunal, entre otras expresiones socio culturales, ante el problema de la falta de acceso a la justicia, que es un derecho fundamental procesal que integra el ncleo duro de los derechos fundamentales. Segn algunos cientficos sociales la justicia que aplican puede definirse como reconciliadora y ejercen mecanismos tradicionales de resolucin de conflictos [JOHN GIGLITZ: Rondas Campesinas y Violencia. En: Justicia y Violencia en las Zonas Rurales, IDL, Lima, 2003, pgina 146]; sus juicios cuentan con ciertas formalidades, pero carecen de la rigidez que caracteriza a la administracin de justicia formal [FELIPEVILLAVICENCIO TERREROS: Mecanismos alternativos de solucin de conflictos. En: Revista Pena y Estado, ao 4, nmero cuatro, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, pgina 113].

Los integrantes de las Rondas Campesinas cumplen, en principio, el requisito de pertenecer a un grupo cultural y tnico particularizado. En efecto, desde la perspectiva subjetiva, tienen conciencia tnica o identidad cultural: afirman rasgos comunes y se diferencian de otros grupos humanos sienten que su comportamiento se acomoda al sistema de valores y a los normas de su grupo social, su conducta observable reflejan necesidad de identidad y de pertenencia-; as, incluso, se autodefinen como herederos de los Ayllus (pueblo inca) y como parte de los pueblos indgenas- [QU SON LAS RONDAS CAMPESINAS?, martes 6 de enero de 2009. En: http://cunarc.blogspot.com/2009/01/qu- son-las-rondas-campesinas.html]. Desde la perspectiva objetiva, como elementos materiales, comparten un sistema de valores, en especial instituciones y comportamientos colectivos, formas de control social y procedimientos de actuacin propios que los distinguen de otros colectivos sociales su existencia tiene una vocacin de permanencia-. Son expresiones del mundo rural de algunos sectores de la poblacin rural en mbitos geogrficos ms o menos focalizados-, tienen caractersticas comunes en su organizacin, siguen determinadas tradiciones y reaccionan ante las amenazas a su entorno con ciertos patrones comunes organizan de cierto modo la vida en el campo-, y han definido an cuando con relativa heterogeneidad- las medidas y procedimientos correspondientes basados en sus particulares concepciones.

Es imprescindible, desde luego, que el Juez identifique con absoluta rigurosidad, caso por caso y no darlo como sentado, la existencia en los asuntos de su competencia de estos elementos, obviamente con ayuda pericial la pericia, es necesario enfatizarlo, ilustra o auxilia, pero no define; ofrece al juzgador toda la informacin tcnica y cientfica necesaria para resolver el caso [MICHELE TARUFFO: La prueba, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2008, pgina 90]-, pues lo que el Estado democrtico reconoce es una organizacin o institucin determinada y el ejercicio legtimo del derecho consuetudinario normas vigentes y vlidas para el grupo social, en el marco de su referente cultural [RAQUEL YRIGOYEN FAJARDO: Apuntes sobre el artculo 149 de la Constitucin peruana: alcances, lmites, consecuencias y retos. En: Desfaciendo Entuertos, Lima, octubre 1994, pgina 21]- en su espacio geogrfico, no una organizacin que sin esos elementos definidores ejerce sin ms la potestad jurisdiccional.

8. En la medida que la propia Constitucin afirma el derecho a la identidad tnica y cultural de las personas y el Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de la nacin, as como que el Convenio ratifica el derecho de los pueblos histricos a conservar sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o partede ellas, siendo el criterio fundamental la conciencia de su identidad (artculo 1), entonces, atendiendo a que las Rondas Campesinas segn se tiene expuesto- son la expresin de una autoridad comunal y de sus valores culturales de las poblaciones donde actan, ser del caso entender en va de integracin- que pueden ejercer funciones jurisdiccionales, cuyo reconocimiento efectivo, desde luego, estar condicionado al cumplimiento de un conjunto de elementos que luego se precisarn. No hacerlo importara un trato discriminatorio incompatible con el derecho constitucional a la igualdad y a la no discriminacin [JUAN CARLOS RUIZ MOLLEDA: Por qu deben reconocerse facultades jurisdiccionales a las Rondas Campesinas?, IDL, Lima, mayo 2008, pginas 24-25].

Si el fundamento del artculo 149 de la Constitucin es que los pueblos con una tradicin e identidad propias en sede rural resuelvan sus conflictos con arreglo a sus propias normas e instituciones el artculo 8.2 del Convenio fija como pauta que dichos pueblos tienen derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias-, es obvio que al ser las Rondas Campesinas parte de ese conglomerado social y cultural, actan en un espacio geogrfico predeterminado y lo hacen conforme al derecho consuetudinario cuya identificacin y definicin previa es tarea central del juez-, deben tener, como correlato, funciones jurisdiccionales en lo que le es privativo [Conforme: DEFENSORA DEL PUEBLO: El reconocimiento estatal de las Rondas Campesinas, Lima, octubre, 2004, pginas 23/28]. Las Comunidades Campesinas y Nativas, en suma, no son los nicos titulares del derecho a la identidad cultural y del derecho consuetudinario.

Es cierto que el artculo 1 de la Ley nmero 27908 en igual sentido el Reglamento de esa Ley (Decreto Supremo nmero 25-2003-JUS, del 30.12.2003)- ratifica las funciones de seguridad de las Rondas Campesinas dentro de su mbito territorial y precisa que estas ltimas apoyan el ejercicio de funciones jurisdiccionales de las Comunidades Campesinas y Nativas, y colaboran con la solucin de conflictos. Sin embargo, en va de integracin y segn los parmetros constitucionales ya abordados, ha de entenderse que las funciones referidas al control del orden y a la imparticin de justicia son nsitas a las Rondas Campesinas tanto si stas se originan en el seno de las citadas Comunidades y son expresin de ellas en la medida que sus normas internas lo autoricen, cuanto si surgen en aquellos espacios geogrficos rurales en los que no existe Comunidades Campesinas, puesto que, como el propio artculo 1 precepta, son formas autnomas y democrticas de organizacin comunal. Cabe resaltar que en muchos casos las funciones jurisdiccionales en cuestin se dan no solo como un intento de reivindicar y afirmar sus propias esferas, sino que vienen propiciadas por la ausencia o casi nula existencia de presencia estatal.

2. Alcance de la jurisdiccin especial comunal-rondera.9. El primer nivel de anlisis que debe realizarse cuando se discute en sede penal una imputacin contra integrantes de Rondas Campesinas por la presunta comisin de un hecho punible con ocasin de su actuacin como rondero consiste en establecer si resulta de aplicacin el artculo 149 de la Constitucin, es decir, si es de aplicacin el denominado fuero especial comunal, en tanto en cuanto el reconocimiento de una jurisdiccin especial constituye un lmite objetivo a la jurisdiccin penal ordinaria.

Desde dicha norma constitucional es posible a tono, por ejemplo y en lo pertinente, con la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia (Sentencia T-552/03, del 10 de julio de 2003)- identificar los siguientes elementos que comporta la jurisdiccin especial comunal-ronderil:

A. Elemento humano. Existencia de un grupo diferenciable por su origen tnico o cultural y por la persistencia diferenciada de su identidad cultural. Como ha quedado expuesto en los prrafos anteriores, las Rondas Campesinas tienen este atributo socio cultural. B. Elemento orgnico. Existencia de autoridades tradicionales que ejerzan una funcin de control social en sus comunidades. Las Rondas Campesinas, precisamente, es esa organizacin comunal que, entre otras mltiples funciones, asume funciones jurisdiccionales para la solucin de los conflictos. Ellas cuentan con la necesaria organizacin, con el reconocimiento comunitario y con capacidad de control social. C. Elemento normativo. Existencia de un sistema jurdico propio, de un derecho consuetudinario que comprenda normas tradicionales tanto materiales cuanto procesales y que sern aplicadas por las autoridades de las Rondas Campesinas. Esas normas, en todo caso y como perspectiva central de su aceptabilidad jurdica, han de tener como fundamento y lmite la proteccin de la cultura comunitaria, asegurar su mantenimiento y prevenir las amenazas a su supervivencia. D. Elemento geogrfico. Las funciones jurisdiccionales, que determinan la aplicacin de la norma tradicional, se ejercen dentro del mbito territorial de la respectiva Ronda Campesina. El lugar de comisin del hecho, determinante de la aplicacin de la norma tradicional, es esencial para el reconocimiento constitucional de la respectiva funcin jurisdiccional de la Ronda Campesina: las conductas juzgadas han de ocurrir en el territorio de sta. A estos elementos se une el denominado factor de congruencia. El derecho consuetudinario que debe aplicar las Rondas Campesinas no puede vulnerar los derechos fundamentales de la persona. Se trata de una condicin de legitimidad y lmite material para el ejercicio de la funcin jurisdiccional especial comunal-ronderil.

10. El fuero comunal-rondero se afirmar, por tanto, si concurren los elementos y el factor antes indicado. El elemento objetivo es bsico al igual que el factor de congruencia, por lo que es del caso efectuar mayores precisiones.

El primero, el elemento objetivo, est referido con independencia de lo personal: el agente ha de ser un rondero, y territorial: la conducta juzgada ha de haber ocurrido en el mbito geogrfico de actuacin de la respectiva Ronda Campesina, necesariamente presentes- a la calidad del sujeto o el objeto sobre los que recae la conducta delictiva.

A. Ser del caso establecer, como primer paso, la existencia de una concreta norma tradicional que incluya la conducta juzgada por la Ronda Campesina. Esa norma tradicional, como ha quedado expuesto, slo podr comprender la defensa y proteccin de los intereses comunales o de un miembro de la comunidad donde acta la Ronda Campesina. B. Si el sujeto -u objeto- pasivo de la conducta pertenece tambin a la comunidad y los hechos guardan relacin con la cosmovisin y la cultura rondera se trata, por tanto, de conflictos puramente internos de las Rondas Campesinas-, no cabe sino afirmar la legitimidad cons