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“La cesión de derechos hereditarios sobre bienes determinados como una

práctica notarial confusa”

TEMA 2: Partición privada de la indivisión hereditaria y postcomunitaria. Validez del

título de adjudicación de inmueble y transmisión por compensación o colación.

COORDINADORAS: Mariana Hefling y María Losardo

CATEGORÍA: Trabajo individual

AUTORA: Ivanna Mariel Travani1

1 Abogada inscripta en la Matricula del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires y en el Registro de Aspirantes a Notario de la Provincia de Buenos Aires.

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SUMARIO

I. Ponencia. II. Introducción. III. Contrato de cesión de derechos de herencia. III.1.

Carácter traslativo de la cesión de derechos hereditarios. IV. Cesión de bienes

determinados. IV.1. Objeto. IV.2 Principal argumento en contrario. IV.3. Argumentos a

favor. IV.4. Actos de disposición sobre bienes de herencia y derechos de los

herederos. Distinción. IV.4.1. Inscripción de la declaratoria de herederos: efectos. V.

El problema en la práctica: venta bajo el nombre de cesión de bienes determinados.

VI. Consecuencias de la utilización de esta figura. VII. Sugerencias prácticas. VII.1.

Cesión-Partición. VII.1.1. Alea. VII.1.2. Oponibilidad. VIII. Comentario final.

“–“Escribano…”.

–“¿Qué quiere, señor?”.

–“Falleció mi padre, soy su heredero, dejó una casita y estoy a punto de cerrar trato

con quien está interesado en adquirirla…”2

2 ZINNY Mario Antonio. Cesión de derechos hereditarios. Revista del Notariado 884, pág. 27, en https://www.colegioescribanos.org.ar/biblioteca/cgi-bin/ESCRI/ARTICULOS/48667.pdf, consultado el 25 de Agosto de 2019.

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I. PONENCIA

1. El Código Civil y Comercial de la Nación en el artículo 2309 ha reconocido

expresamente el contrato de cesión sobre bien determinado que forma parte de

una herencia dejando establecido que no se regirá por las reglas de la cesión de

herencia sino por las del contrato que corresponda y sujeto a una condición

suspensiva: que el bien sea atribuido al cedente en la partición.

2. El contrato de cesión de derechos es el género, mientras que la cesión de

herencia y la cesión de bienes determinados, conforman la especie. Y no

aplicándosele a la cesión sobre bien determinado las reglas de la cesión de

herencia, nos remitiremos a la regulación de la cesión de derechos a la cual se le

aplican las reglas de la compraventa cuando la contraprestación ha sido un precio

en dinero.

3. La cesión sobre bien determinado a diferencia de la cesión de herencia, no

tiene efecto traslativo, sólo es un contrato entre partes sin oponibilidad a terceros.

4. La oponibilidad erga omnes sólo se podrá obtener una vez que los herederos

estén investidos judicialmente y, de ser realizada la cesión por todos los

coherederos o sus cesionarios, implicará un acto de partición parcial que por

extinguir la comunidad ya no podría ser una cesión de sobre bien determinado.

5. No siempre la cesión de bien determinado implicará una partición parcial,

pudiendo ser un solo un heredero quien le ceda su derecho personal a otro

coheredero o a un tercero, y quedando sujeto el contrato a que el bien sea atribuido

en la partición a quien ha cedido.

6. La cesión de derechos sobre bienes determinados de una herencia ya deferida

tiene como objeto un derecho patrimonial del heredero, siendo así un contrato

permitido por la ley.

7. No se trata de un negocio sobre la universalidad, sino de un derecho personal

de adjudicación sobre una cosa material que integra esa universalidad, siendo un

contrato de carácter suspensivo y su eficacia estará sujeta a que el bien sea

atribuido al cedente en la partición.

8. Existe un alea y es que, el fin de adquirir el bien determinado pueda ocurrir o

no, debiendo dejarse expresamente establecidas en la escritura de cesión las

indemnizaciones que las partes acuerden para el caso de no obtenerse el resultado

prometido.

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9. Es fundamental la calificación que realiza el Notario al determinar la figura

jurídica que los requirentes buscan instrumentar para no realizar un acto de cesión

sobre bienes determinados en la cual quede reflejada la clara intención de las

partes de haber realizado una venta.

10. Si la intención del cesionario es invertir y comprar un inmueble y por no tener

la declaratoria de herederos realizamos una cesión sobre bienes determinados,

estaremos realizando una venta bajo el nombre de cesión, ya que la intención de

las partes era realizar una venta. En cambio, si el cesionario tenía como finalidad

adquirir ese inmueble determinado de una herencia motivado en un interés afectivo

de quedarse con ese inmueble, es aceptable realizar la cesión sobre bien

determinado.

11. Un solo heredero no podrá disponer de su parte sobre bienes o cosas en

particular sin hacer partición.

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II. INTRODUCCIÓN

El Código Civil y Comercial de la Nación en el Libro V, referido a la transmisión de

derechos por causa de muerte, establece en su Título III las normas que regirán el

contrato de cesión de herencia y en el artículo 2309 se refiere a la cesión de bienes

determinados, siendo un debate actual la interpretación de este último, trayendo

aparejadas algunas dudas en cuanto a su aplicación en el ejercicio diario de la

profesión del notario.

Es habitual en la práctica que, a partir del fallecimiento de una persona, quien

resulta ser su heredero pretenda transferir, no, la universalidad jurídica que en su

carácter de heredero le corresponde o una parte alícuota de la misma sino

concretamente uno de los bienes inmuebles de la herencia3. Pero estando el proceso

sucesorio en estado de indivisión hereditaria y no habiéndose realizado la partición

mediante la cual se le adjudique determinado inmueble al heredero cedente, este

último sólo podrá ceder su derecho personal a que determinado bien de la herencia le

sea adjudicado.

Durante la vigencia del Código Civil de Vélez Sarsfield, se ha sostenido

jurisprudencialmente que “cuando la cesión de derechos hereditarios recae, no sobre

la universalidad de la herencia, sino sobre uno o varios bienes incluidos en ella

individualmente determinados, la operación no es ya cesión de derechos hereditarios

propiamente dicha, sino una simple venta de los derechos que al cedente le

corresponden en esos bienes4.

Si la transferencia se efectúa por un precio cierto en dinero, no cabe duda que nos

encontramos frente a una compraventa; si fuera gratuita, estaremos en presencia de

una donación, y si a cambio se recibe otra cosa, el contrato será de permuta. Esta es

la posición sostenida por Salas, Salvat, Fornieles, Méndez Costa y Guastavino entre

otros”5.

3 “La herencia es una comunidad formada por el conjunto de derechos que tienen los herederos sobre cada una

de las cosas que la componen”. LOYARTE, Dolores. Cesión de derechos hereditarios, Revista Notarial N° 901, p.

1149, citado por MOURELLE DE TAMBORENEA, María Cristina. La cesión de herencia en el Código Civil de Vélez

Sarsfield y en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. DJ18/03/2015, 1, AR/DOC/4568/2014. 4 CCiv. y Com. de Concepción del Uruguay, 15/11/1996, autos: Grane, Juan Carlos c. Vinovezky, Adolfo y otros. Acción de escrituración, Dirección de Biblioteca y Jurisprudencia del Poder Judicial de Entre Ríos. En el mismo sentido: CCiv. y Com. de Corrientes, sala IV, 18/06/2013, Rubinzal Online; RC J 16914/13 citado por Ibid., pág. 7. 5 ZINNY, Mario Antonio, Cesión de herencia, Ed. Ad Hoc, 2da. edición, Bs. As., 2010, p. 43. citado POR MOURELLE DE TAMBORENEA, María Cristina, op. cit., pág. 7.

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Ahora bien, el Código Civil y Comercial de la Nación vigente en el artículo citado

precedentemente, ha reconocido expresamente el contrato de cesión sobre bien

determinado que forma parte de una herencia dejando establecido que no se regirá

por las reglas de la cesión de herencia sino por las del contrato que corresponda y

sujeto a una condición suspensiva: que el bien sea atribuido al cedente en la partición.

El cedente no cede un bien determinado, ya que aún no le fue adjudicado, pero

cede su derecho personal a que ese bien le sea adjudicado en la partición de la

herencia de que se trate.

Sostengo que en la práctica la denominación del acto como “cesión sobre bienes

determinados” crea confusión. En este sentido, Lamber y otros autores6 han dicho que

“la nominación social no es técnicamente feliz, pero el aditamento de la frase “bien

determinado” lo diferencia sustancialmente; y lo más importante es que tal

denominación hace que el destinatario lego del derecho, lo entienda en su completo

sentido y alcance, en cuanto a sus efectos y riesgos”.

Sin embargo, dudo que la frase “bien determinado” alcance para que las partes

entiendan a lo que se someten. Y con el objeto de esclarecer la interpretación de este

contrato, dedico el presente trabajo a una investigación que nos permita al finalizar el

mismo, saber cómo debe o debería aplicarse el referido artículo 2309 en el ejercicio

de la función notarial.

III. CONTRATO DE CESIÓN DE DERECHOS DE HERENCIA

En primer lugar debemos tener en claro el contrato de cesión de herencia, que es

el acto jurídico mediante el cual el titular de la vocación hereditaria, llamado cedente,

cede a otra parte, denominada cesionario, su posición jurídica patrimonial dentro de

la herencia que le fue diferida producto del fallecimiento de una persona, sin implicar

perder la calidad de heredero, condición esta que resulta indelegable a persona

alguna, pero sí “lo desvincula de toda pretensión patrimonial sobre los bienes del

acervo: patrimonialmente hablando, los derechos implicados en el haber hereditario

son luego de la cesión, propiedad del cesionario”7. Se trata de un contrato que se

6 LAMBER, Néstor Daniel; MOREYRA Javier; ZARICH María Fernanda; LUDEVID Isabel; DEIMUNDO, María Laura; DI LEO RECALDE, Maisa; COLOMBO Silvina del Valle. Transmisión de bienes durante la comunidad hereditaria y el carácter alimentario de la porción legitimaria. Revista Notarial 952. Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, 2005, pág. 781 7 SALVAT, Raymundo M., Tratado de Derecho Civil Argentino – Fuente de las Obligaciones. Ob. y tomo cit., pág. 473, citado por VENTURA Gabriel B. “Registración de las declaratorias de herederos”, Revista Notarial 960, Colegio de Escribanos, 2008, pág. 675.

7

conceptualiza esencialmente por su objeto, es decir, el derecho que tiene el cedente

a una herencia ya deferida o parte alícuota de la misma8, a diferencia de la cesión de

derechos sobre bienes determinados en las que el objeto es un derecho patrimonial

del heredero.

III.1. CARÁCTER TRASLATIVO DE LA CESIÓN DE DERECHOS

HEREDITARIOS

Tal como lo ha expresado el escribano Lamber9, una característica propia de la

cesión de derechos hereditarios es el carácter traslativo del contenido patrimonial de

la herencia o su parte alícuota, es decir, que no solo tiene efectos entre cedente y

cesionario sino también frente a terceros, ya que, el cesionario asume la posición

jurídica del cedente en lo relativo a las relaciones patrimoniales entre coherederos y

en la partición de la herencia.

Como lo dispone el artículo 2302 del Código Civil y Comercial de la Nación inciso

b), este contrato tendrá efectos respecto de herederos, legatarios y acreedores del

cedente -todos estos terceros interesados- desde que la escritura pública de la cesión

se incorpora al expediente sucesorio -como medio de publicidad y consecuente

oponibilidad- y así logra el carácter traslativo del derecho sobre la universalidad o parte

alícuota y es oponible a terceros desde ese momento.

Su oportunidad será desde el fallecimiento del causante -aún no iniciado el proceso

sucesorio- hasta que se realice la partición total de los bienes.

Los derechos patrimoniales cedidos -de bienes y deudas en forma indeterminada-

ya no integran el patrimonio de la parte cedente y sí el de la parte cesionaria10. En

cambio, si se trata de una cesión sobre bien determinado, este contrato no produce el

efecto traslativo de los derechos hereditarios como una universalidad o parte alícuota

típico de la cesión de herencia, sólo se tratará de un contrato entre partes sin

oponibilidad a terceros, lo cual desarrollaremos seguidamente.

IV. CESIÓN DE BIENES DETERMINADOS

Tal lo exprese al comienzo, el artículo 2309 del Código Civil y Comercial de la

Nación se refiere la cesión de bienes determinados y establece: “La cesión de

8 LAMBER, Néstor Daniel. La cesión de derechos hereditarios, de gananciales, sobre cosa determinada en el proyecto de unificación. Revista del notariado N°973. Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, 2013, pág. 186. 9 LAMBER Néstor Daniel., op. cit., pág. 188. 10 LAMBER Néstor Daniel. Cuaderno de Apuntes Notariales, N°130, Año XI, Octubre 2015, pág. 18

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derechos sobre bienes determinados que forman parte de una herencia no se rige por

las reglas de este Título, sino por las del contrato que corresponde, y su eficacia está

sujeta a que el bien sea atribuido al cedente en la partición”.

Según la interpretación que hago de esta norma, entiendo que, si no es cesión de

herencia, pero es un contrato de cesión de derechos11, primeramente, debemos

referirnos a lo normado por el artículo 1614 del referido Código en lo que se refiere a

la Cesión de Derechos y que establece: “Hay contrato de cesión cuando una de las

partes transfiere a la otra un derecho. Se aplican a la cesión de derechos las reglas

de la compraventa, de la permuta o de la donación, según que se haya realizado con

la contraprestación de un precio en dinero, de la transmisión de la propiedad de un

bien, o sin contraprestación, respectivamente, en tanto no estén modificadas por las

de este Capítulo”.

De esta manera, si a la cesión de derechos se le aplican las reglas de la

compraventa, permuta o donación, a estos contratos se estará refiriendo también el

artículo 2309 del código, cuando establece que la cesión de derechos sobre bienes

determinados que forman parte de una herencia se regirá por las reglas del contrato

que corresponda. Así es que, si se celebra un contrato de este tipo y se paga un

precio, se regirá por las normas de la compraventa, si lo fue a cambio de otro bien,

por las del contrato de permuta y si ha sido gratuita, por lo normado para la donación

y habrá que esperar que el mismo bien individualizado en dicho contrato de cesión

sea adjudicado al cedente en la partición. La norma sujeta todos los contratos

traslativos de bienes en particular que componen la indivisión hereditaria a las resultas

de la partición12.

Al estar en estado de indivisión hereditaria o postcomunitaria, los comuneros no

tienen la propiedad actual sobre las cosas o bienes en particular, pero es lógico que

tengan una expectativa sobre esos bienes particulares que se concretarán en la

partición13. En este sentido, es válido que celebren contratos cediendo sus derechos

sobre las cosas en particular que componen la indivisión hereditaria. Debe tenerse

presente que mientras los herederos no estén investidos para transmitir los bienes14,

11 “La cesión de derechos es el género y la cesión de derechos hereditarios y de créditos, conformarían la especie”. MOURELLE DE TAMBORENEA, María Cristina., op. cit, pág. 3. 12 LAMBER Néstor Daniel., op. cit., pág. 205 13 Ibid. 14 Artículo 2337. Código Civil y Comercial de la Nación “el heredero queda investido de su calidad de tal desde el

día de la muerte del causante, sin ninguna formalidad o intervención de los jueces (…) a los fines de la

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serán contratos entre partes, con el efecto relativo propio de los artículos 102115 y

siguientes del Código Civil y Comercial de la Nación, sin el efecto de oponibilidad a

terceros regulado para la cesión de derechos hereditarios16.

IV.1. OBJETO

La cesión de derechos sobre bienes determinados de una herencia ya deferida

tiene como objeto un derecho patrimonial del heredero, siendo así un contrato

permitido por la ley17. Lo que se cede no son los bienes de la herencia, sino el derecho

que el heredero tiene sobre ellos18, es decir, el derecho que le pudiera corresponder

al cedente sobre determinado inmueble.

Todo derecho tiene límites y restricciones impuestas por su naturaleza y por la ley.

El cedente no podrá transferir mejor derecho que el que tiene, pero sí el que tiene en

la medida de la ley. En este sentido el artículo 399 del Código Civil y Comercial

establece como regla general que: “Nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o

más extenso que el que tiene, sin perjuicio de las excepciones legalmente dispuestas”.

“Este derecho personal del heredero sobre los derechos que componen una

herencia es eventual, sujeto a un sinnúmero de avatares, a un sinnúmero de riesgos.

Serán las partes contratantes quienes deberán definir la magnitud del riesgo a asumir.

Si el posible adquirente es adverso al riesgo seguramente se alejará de este tipo de

negocio si fuere oneroso. Si, por el contrario, es proclive al riesgo, o la proporción

entre el riesgo y el interés lo amerita, el negocio será posible. Hay que señalar que el

riesgo es alto apenas acaecido el fallecimiento del causante y disminuye en tanto el

proceso sucesorio avanza a su finalización en la partición”19.

No se trata de un negocio sobre la universalidad, sino sobre una cosa material que

integra esa universalidad. Será un contrato de carácter suspensivo y su eficacia estará

sujeta a que el bien sea atribuido al cedente en la partición. En caso de que no le sea

atribuido, no habrá negocio “y deberá discutirse cómo se ha manejado

transferencia de los bienes registrables, su investidura debe ser reconocida mediante la declaratoria judicial de herederos”. 15 ARTICULO 1021 del Código Civil y Comercial de la Nación. - Regla general. El contrato sólo tiene efecto entre las partes contratantes; no lo tiene con respecto a terceros, excepto en los casos previstos por la ley. 16 LAMBER Néstor D., ob. cit., pág. 207 17 CARRASCOSA de GRANATA, Anahí. El contrato de cesión de derechos hereditarios sobre bien determinado de una herencia en el Código Civil y Comercial. Revista 929, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires (jul-sep 2017), en http://www.revista-notariado.org.ar/2017/11/el-contrato-de-cesion-de-derechos-hereditarios-sobre-bien-determinado-de-una-herencia-en-el-codigo-civil-y-comercial/, consultado el 23 de Agosto de 2019. 18 Ibid. 19 Ibid.

10

contractualmente la cuestión, por cuanto, si nada se dijo, los arts. 348 y 349 CCyC

disponen que deben restituirse lo dado. Pero si el acto se celebra como contrato

aleatorio y se determinan cuáles son los efectos de la imposibilidad de cumplir, podrá

resultar la restitución con carácter indemnizatorio en la forma regulada, o pérdida total

por el que hubiere arriesgado en la celebración de dicho contrato sujeto a un alea”20.

IV.2. PRINCIPAL ARGUMENTO EN CONTRARIO

El argumento primordial en contrario a este tipo de cesiones sobre bienes

particulares es que la cesión está referida a los derechos sobre la universalidad de la

herencia y, al procurar localizarlo sobre determinados bienes, requiere la adjudicación

de los mismos por partición o la venta por el procedimiento de tracto abreviado,

pudiendo así adjudicarse los herederos el producto de la venta distribuyendo una cosa

fungible -como es el dinero- que facilita la distribución21.

Ha dicho María Cristina Mourelle de Tamborenea 22 “el nuevo Código Civil y

Comercial de la Nación, fulmina la posibilidad de realizar cesión de derechos

hereditarios sobre bienes determinados, reafirmando que no se rigen por las reglas

de la cesión de herencia, sino por las del contrato que corresponde (…)”.

En mi opinión no comparto este argumento, ya que, interpreto que no se debe

confundir el contrato de cesión de herencia con el de cesión de bienes determinados.

De hecho, el Código Civil y Comercial de la Nación es claro al decir que “la cesión de

derechos sobre bienes determinados que forman parte de una herencia no se rige por

las reglas de la cesión de herencia”. Son dos contratos diferentes, con objetos

diferentes, mientras que la cesión de herencia tiene por objeto el derecho que tiene el

cedente a una herencia ya deferida o parte alícuota de la misma, la cesión sobre

bienes determinados tiene por objeto un derecho patrimonial del heredero, un derecho

personal de este último a que determinado bien en la herencia le sea adjudicado. Y

esa diferencia debió tener en mira el legislador al aclarar oportunamente en el Titulo

donde se encuentran las normas que regirán el contrato de cesión de herencia, que

la cesión de bienes determinados, no se rige por esas mismas reglas, remitiéndolas

al contrato que corresponda.

De lo contrario, el legislador hubiera establecido expresamente la prohibición de la

cesión de bienes determinados.

20 LAMBER, Rubén Augusto, Cuaderno de Apuntes Notariales, 142, Editorial Fen, 2016, pág. 8. 21 Ibid, pág. 7. 22 MOURELLE DE TAMBORENEA, María Cristina, op. cit., pág. 10.

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Entiendo así que las cesiones efectuadas sobre bienes particulares no son una

práctica errada.

IV.3. ARGUMENTOS A FAVOR

Expresa Rubén Augusto Lamber23 que el verdadero argumento de validez está en

el Código Civil y Comercial cuando refiriéndose a los modos de hacer la partición y en

el artículo 2369 respecto de la partición privada, establece que estando todos los

partícipes presentes y siendo capaces, podrán hacer la partición en la forma y por el

acto que por unanimidad juzguen conveniente, pudiendo ser total o parcial. Entonces,

de esta manera, es que el acto elegido por las partes es lo que llaman “cesión sobre

bien determinado”, para no ser confundido con la cesión de herencia, pero que tiene

relación con la misma y consiste en un convenio de adjudicación de ese bien al

cesionario a modo de partición parcial.

Se trata de un negocio atípico, que forma parte de la liquidación de los bienes de la

sucesión, sirviendo de publicidad al agregarse al expediente sucesorio para evitar la

mala fe de quienes, desconociendo la celebración, operan sobre el mismo bien y es

producto de la costumbre notarial que tiene recepción en el Código Civil y Comercial

de la Nación, toda vez que en el primer artículo incluye los usos, las prácticas y las

costumbres entre las fuentes del derecho. Y sugiriendo este autor que quizá debería

formalizarse el acto bajo la forma de “Adjudicación parcial de bien determinado, por

cesión de los derechos de los herederos”, a título oneroso o gratuito.

También se ha resuelto judicialmente24 que “cuando el objeto de lo acordado son

los derechos ut singuli sobre un bien inmueble determinado, el cesionario será

asimilable a un acreedor del cedente y por ende su eficacia está sujeta a que el bien

le sea atribuido al cedente en la partición -contrato sujeto a una condición-

correspondiendo aplicar en autos lo establecido por el articulo 1618 del Código Civil y

Comercial que, en cuanto a su forma, prevé que la cesión de derechos hereditarios

debe instrumentarse por escritura publica para luego ser presentada en el sucesorio.

Con estas aclaraciones (…) la cesión realizada en el marco de este sucesorio sobre

bien particular, tiene plena virtualidad y se le aplicarán todas las reglas generales

sobre la transferencia de derechos, variando así lo antes decido por encontrar esto

23 Ibid., pág. 9. 24 MOREDA Pablo Saúl. Juez en “RÍOS ARTURO S/SUCESIÓN INTESTADA”, citado por LAMBER, Rubén Augusto., op. cit, pág. 12

12

acorde con una nueva interpretación del art. 2309 en concordancia con la totalidad del

ordenamiento normativo vigente (art. 34 CPCC) (…)”

En cuanto a estos argumentos, si bien afirmo la validez de poder realizar este tipo

de cesiones, no creo que ésta radique en la posibilidad que tienen los herederos de

realizar una partición parcial mediante el acto que juzguen conveniente.

La validez está dada en el derecho mismo que tienen los herederos de poder ceder

el derecho personal patrimonial que tienen con relación a un bien determinado de una

herencia. Así, no siempre la cesión de bien determinado implicará una partición

parcial, pudiendo ser un solo un heredero quien le ceda su derecho personal a otro

coheredero o a un tercero, y quedando sujeto el contrato a que el bien sea atribuido

en la partición a quien ha cedido, tal lo establece el Código, siendo necesario que se

dejen establecidas expresamente cláusulas indemnizatorias por el alea que existe en

este tipo de contrataciones.

IV.4. ACTOS DE DISPOSICIÓN SOBRE BIENES DE HERENCIA Y DERECHOS

DE LOS HEREDEROS. DISTINCIÓN.

Creo oportuno realizar un breve repaso en cuanto a los actos de disposición de los

bienes en particular que conforman la herencia, los cuales mientras no se extinga la

comunidad hereditaria, se someterán a la regla normativa establecida en el artículo

2325 del referido Código, según la cual, en el caso de la administración extrajudicial,

durante la indivisión hereditaria, los actos de administración y disposición, como son

las ventas, permutas o donaciones, requerirán el consentimiento de todos los

herederos y/o cesionarios.

En estos casos, para transmitir bienes registrables, los herederos deben estar

investidos judicialmente mediante la declaratoria de herederos25 o la declaración

formal de validez del testamento (artículos 2337 y 2338 CCCN), y sólo una vez

obtenido tal recaudo del proceso sucesorio se podrá otorgar la escritura traslativa de

dominio e inscribir la misma por el sistema de tracto abreviado. De esta manera, ante

la suscripción por todos los coherederos investidos, se está ante una implícita partición

parcial, extinguiéndose la indivisión con relación a ese bien.

25 “Nadie puede pretender decirse heredero sin una documentación que de fuerza y acreditación a sus dichos y que, al mismo tiempo, garantice a toda la comunidad la calidad de herederos de quienes han de suceder mortis causa al fallecido. En nuestro derecho vigente, pues, antes de pretender una adjudicación o partición judicial o extrajudicial, se hace menester un pronunciamiento declarativo”, VENTURA Gabriel B. op. cit., pág. 669.

13

La cuestión varía si sólo uno o algunos de los herederos disponen de su parte sobre

bienes o cosas en particular, como sucede cuando un heredero vende o transmite por

otra causa, su parte indivisa de un inmueble que compone el acervo hereditario sin

hacer partición. La norma del articulo 2309 del Código, despeja toda duda en cuanto

a su eficacia, ya que le impone una condición legal: que sea adjudicada al cedente -

transmitente- en la partición futura. Sin embargo, al ser improcedente la gestión de un

condominio inmobiliario por la inscripción de la declaratoria de herederos o auto que

declara la validez formal de testamento, no podrán anotarse estos con partes indivisas

si no hay partición y, por ende, no será posible obtener la publicidad registral sobre

ese acto condicional26.

IV.4.1. INSCRIPCIÓN DE LA DECLARATORIA DE HEREDEROS: EFECTOS.

Comparto la teoría que sostiene que la inscripción27 de la declaratoria de herederos

no hace cesar la indivisión hereditaria ni implica adjudicación de los inmuebles en

condominio, sino que su inscripción28 solo exterioriza y reconoce la situación judicial

de la calidad de heredero, pero no la condición de titular de dominio o condominio.

En este sentido se ha dicho que “la declaratoria de herederos por sí sola ni

constituye derecho, ni transmite, ni declara, ni modifica derechos reales sobre

inmuebles. Su valor declarativo se limita al titulo que acredita la vocación, el

llamamiento hereditario. Todo ello sin perjuicio de que esa inscripción debe hacerse

para el supuesto en que los herederos declarados -en conjunto- pretendiesen disponer

del inmueble, a los fines de preservar la continuidad del tracto”.29

“Es que, la constitución del condominio entre los herederos exige una concreta y

expresa voluntad de adjudicar, la que no puede ser inferida del solo hecho de inscribir

la declaratoria dictada a su favor (Zannoni, “Efectos de la inscripción de la declaratoria

de herederos respecto de la comunidad hereditaria y el fuero de atracción”, ED 84-

26 LAMBER Néstor Daniel. op. cit. pág. 208. 27 “La registración autónoma de este documento judicial carece de transcendencia jurídica y nada agrega al efecto acreditativo de la situación de heredero de quien figure con ese carácter” VENTURA Gabriel B. op. cit., pág. 671. 28 “La declaratoria de herederos es oponible erga omnes aún sin inscripción (…) se hace exigible a los derechos reales que por su consecuencia se generen, y esos derechos reales recién aparecerán cuando los herederos transmitan, se adjudiquen o constituyan derechos reales sobre los bienes del acervo”. CORNEJO, Américo. Derecho Registral. Ed. Astrea, Buenos Aires, 1994, pág. 185, citado por VENTURA Gabriel B. op. cit., pág. 672. 29 Conf. ZANNONI, Eduardo. Tratado de las sucesiones, tomo I, págs. 565, 539, cuarta edición. Editorial Astrea, citado también por C. Civil y Comercial San Isidro, sala I, 08-09-1998, “S. H. s/suc.” (LLBA. 1999, pág. 972) citado por VACCARELLI Horacio. La inscripción de cesión de acciones y derechos hereditarios frente al condominio y la indivisión hereditaria. Revista Notarial 954. Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, 2006, pág. 688.

14

310). Admitir lo contrario, crearía una inseguridad jurídica, al quedar sujeta a la

interpretación de cada caso particular la determinación en el sentido de si ha quedado

constituido o no el condominio (conf. Areán, Beatriz en Bueres-Highton, Código Civil

y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t.V.p.559,

Hammurabi, 1997)”30.

Aun cuando los registros de bienes en particular tomen razón de la declaratoria de

herederos o del auto que aprueba el testamento con relación a los bienes allí

registrados, ello no es óbice para realizar la partición y adjudicación posterior, dado

que siguen en estado de indivisión hereditaria y en consecuencia también se pueden

ceder los derechos hereditarios para siguientemente ser el cesionario adjudicatario de

los bienes en particular31.

En el mismo sentido, cuando se registran las declaratorias de herederos de manera

autónoma, es decir, sin el supuesto previsto en el caso del tracto abreviado “la

circunstancia de registrar las declaratorias hace creer al operador registral que se esta

en presencia de un titular dominial, cuando en realidad la declaratoria, como su

nombre lo indica, no hace más que pronunciase sobre el carácter del heredero. (…)

Otra confusión, y más conflictiva aún, radica en considerar ya divididos en partes

alícuotas, según lo que correspondería prima facie por ley, error de razonamiento

jurídico, dado que toda partición y adjudicación extrajudicial tiene efecto retroactivo y,

si a uno solo de los herederos le toco la totalidad del bien, los otros no habrán tenido

nunca la porción que antojadizamente el registrador hizo creer a la comunidad que

éste tenía (…)”32

V. EL PROBLEMA EN LA PRÁCTICA: VENTA BAJO EL NOMBRE DE CESIÓN

DE BIENES DETERMINADOS

A pesar del reconocimiento y validez del contrato de cesión de derechos sobre

bienes determinados que forman parte de una herencia a través del artículo 2309 del

Código Civil y Comercial de la Nación y de la interpretación del mismo, habiéndose

comprendido que el objeto del mismo no es la transferencia de un bien determinado

en concreto sino el derecho personal que tiene el heredero sobre la adjudicación de

30 LABAYRU, José María c/Reg. propiedad Inmueble Nº 392/03” (expte. 97.537/2003). Sala F. R. 388.434. Inscripción de cesión de derechos hereditarios. Declaratoria inscripta, en https://www.colegio-escribanos.org.ar/biblioteca/cgi-bin/ESCRI/ARTICULOS/40473.pdf, consultado el 18 de Agosto de 2019. 31 LAMBER Néstor Daniel, Cuaderno de Apuntes Notariales N° 158, FEN Editora Notarial, Febrero 2018, pág. 14. 32 VENTURA Gabriel B., op. cit, pág. 672.

15

ese bien, creo que en la práctica la norma no es aplicada de esta manera por todos,

habiendo casos en los que se practican cesiones de derechos hereditarios que dejan

reflejada una clara intención de venta de las partes al contratar y no una cesión de un

derecho personal del heredero sobre el inmueble. Y me permito decir esto, ya que he

visto que existen en circulación escrituras de cesiones de derechos sobre bienes

determinados donde a la parte cedente se le ha retenido el Impuesto a la

Transferencia de Bienes Inmuebles, y entonces me pregunto ¿Cómo? Si el cedente

no está realizando un acto de disposición y dicho impuesto alcanza a toda

transferencia de dominio o acto de disposición a título oneroso sobre inmuebles. Es

decir, si disponemos nos estamos refiriendo al bien de la herencia y si cedemos al

derecho del heredero. Así, cuando el heredero cede su derecho hereditario sobre

un bien (material o inmaterial) de la herencia, no está disponiendo ni sustrayendo

bienes de la herencia, sino que dispone del suyo propio, de su propio derecho33.

Entonces, esas escrituras que se encuentran en circulación, son escrituras que no

sólo no se corresponde el título que llevan con el contenido, sino que, además, reflejan

la clara intención de haber realizado una venta.

En este punto, sería interesante recordar algunas de las ideas del escribano Mario

Antonio Zinny previas a la legislación vigente en su trabajo “Cesión de derechos

Hereditarios”34 cuando se preguntaba ¿Por qué en vez de escriturar la transferencia

de un determinado inmueble de la herencia bajo el nombre de “cesión de derechos

hereditarios” no la escrituramos, en todas las jurisdicciones, como lo que en realidad

es, una venta hecha y derecha? Y donde también ha dejado plasmado lo siguiente:

“No es una buena práctica la de llamar “cesión de derechos hereditarios” a la venta

de un determinado inmueble de la herencia. Y no debería ser tan benévolo y gentil.

Porque decir “no es una buena práctica” puede inducirnos a creer que está mal, pero

no tanto… Y la verdad es otra. Está muy mal. Es más, es una corruptela, como decía

Carlos Pelosi, que no tenía pelos en la lengua”. Y ya es hora de darle la razón a él y

a Falbo, y al viejo Instituto Argentino de Cultura Notarial, antecedente de nuestra

Academia, y a la Cámara Nacional Civil, Sala D, y a la Corte de Justicia de Salta. Y

33CARRASCOSA de GRANATA, Anahí., op. cit., en http://www.revista-notariado.org.ar/2017/11/el-contrato-de-cesion-de-derechos-hereditarios-sobre-bien-determinado-de-una-herencia-en-el-codigo-civil-y-comercial/, consultado el 5 de Agosto de 2019. 34 ZINNY, Mario Antonio, op. cit., pág. 32, en https://www.colegio-escribanos.org.ar/biblioteca/cgi-bin/ESCRI/ARTICULOS/48667.pdf , consultado el 6 de Agosto de 2019.

16

como las palabras se las lleva el viento, permítanme que les lea lo que estos autores

y jueces han dejado escrito:

Falbo, Miguel N., en la reunión del Ateneo Notarial del 17 de noviembre de 1969,

Revista del Notariado nº 708, 1970, pág. 1.635: “... existe venta cuando hay objeto

determinado, aunque sea en una parte indivisa... independientemente de que haya o

no declaratoria de herederos”.

Cámara Nacional Civil, Sala D, nº 18.841, 11 de mayo de 1970, JA, 8-1970–330:

“Cuando la operación recae sobre bienes sucesorios individualmente determinados,

el acto jurídico no es una cesión de derechos hereditarios sino una simple venta de

tales bienes”.

Instituto Argentino de Cultura Notarial, Revista del Notariado nº 717, 1971, pág.

951: “La cesión de derechos hereditarios, sea gratuita u onerosa, no puede recaer

sobre bienes determinados sino sobre una parte de la universalidad”.

Corte de Justicia de Salta, 27 de agosto de 1974, Revista del Notariado nº 738,

1974, pág. 2.308: “El objeto de la cesión de herencia es una universalidad de

relaciones jurídicas… En la cesión de herencia el objeto material nunca está

determinado”.

Pelosi, Carlos A., “Dos fallos que aplican ajustada doctrina”, Revista del Notariado

nº 738, 1974, pág. 2.318: “… corresponde llamar la atención sobre la subsistencia de

la corruptela… de ceder derechos hereditarios con relación a bienes determinados”.

Y lo mismo han venido sosteniendo, desde hace más de medio siglo, Salas en

193935, Salvat en 195036 , Fornieles en 195037 , Guastavino en 197038 y Méndez Costa

en 197339.

En el mismo sentido dicho autor40 ha dicho que la realización de una cesión de bien

determinado será una compraventa y seguirá siendo tal, aunque la realicemos bajo el

nombre de “cesión”.

35 Salas, Acdeel E., “Generalidades sobre la cesión de derechos hereditarios”, JA, 65–1939, pág. 41 citado por Ibid. 36 Salvat, Raymundo M., Tratado de Derecho Civil argentino. Fuentes de las obligaciones, tomo I, TEA, Buenos Aires, 1950, pág. 469, nº 713, citado por Ibid. 37 Fornieles, Salvador, Tratado de las sucesiones, volumen II, Buenos Aires, 1950, pág. 303, nº 441. citado por Ibid. 38 Guastavino, Elías P., “Límites a la invocabilidad del álea en la cesión de herencia”, JA, 8–1970, pág. 331 citado por Ibid. 39 Méndez Costa, María J., “Consideraciones sobre la naturaleza y la forma de la cesión de herencia”, en Revista del Notariado nº 730, 1973, pág. 1.437 citado por Ibid. 40 Ibid., pág. 28

17

¿Por qué traigo el recuerdo de estas ideas al presente? Creo que pueden servirle

al Notario en el ejercicio diario de su profesión como puntos de referencia para tenerlas

presente al momento de realizar la calificación del acto, es decir, al evaluar un

supuesto requerimiento de herederos que quieran ceder su derecho personal a que

determinado bien de herencia les sea adjudicado o disponer del bien.

Es fundamental, esta calificación que realiza el Notario, es decir, la determinación

de la figura jurídica que los requirentes buscan instrumentar.

Como es sabido, el Notario en primer lugar, recepta e interpreta la voluntad que le

es manifestada por los requirentes, para luego prestar su asesoramiento por medio

del cual puede moldear jurídicamente la intención de las partes, siendo siempre

totalmente imparcial. Así, es el Notario el profesional del derecho que después de

indagar la voluntad de las partes, determinará la situación y la encuadrará

jurídicamente.

En el caso concreto, el Notario deberá preguntarles a los herederos cedentes y

requirentes quien será el cesionario que aspira a que se le adjudique y/o transfiera el

determinado inmueble. Y supongamos que el cesionario sea un tercero que nada tiene

que ver con los herederos cedentes y que utilizará sus ahorros personales para

invertirlos en la compra de un inmueble y que justo el inmueble que eligió para comprar

es este inmueble que actualmente forma parte de una herencia.

No estando el inmueble en condiciones de ser escriturado por aun no haberse

dictado la declaratoria de herederos ¿Sugeriremos a las partes que realicen una

cesión sobre bien determinado? Quizá el cesionario sólo quiera invertir sus ahorros

en un inmueble, pero no era su intención realizar un contrato aleatorio como sería un

contrato de cesión. Y al ser asesorado de las consecuencias jurídicas de realizar este

tipo de contrato, podría ser su voluntad desistir de la compra de ese inmueble.

Si asesoramos que, por no encontrarse todavía dictada la declaratoria de

herederos, lo correcto seria realizar alternativamente una cesión de bienes

determinados, estaríamos otorgando tal como lo decía Zinny, la transferencia de un

inmueble bajo el nombre de cesión.

Distinto sería el caso si el cesionario fuera un coheredero o algún tercero con un

interés como podría ser afectivo, en adquirir ese determinado inmueble de la herencia.

Aquí, la intención de las partes no sería una venta, sino realmente someterse al

contrato que resulte adecuado, como sería un contrato de cesión de bien determinado,

con el fin de que ese inmueble de herencia termine siendo adjudicado al cesionario

18

coheredero o tercero interesado. En este caso, no hay dudas que el cesionario estará

dispuesto a realizar el acto escriturario que sea posible y conveniente para que

cumplidos los pasos sucesorios necesarios finalmente el bien pudiera serle

adjudicado.

En el primer caso la intención del cesionario era invertir y comprar un inmueble, en

cambio en el segundo caso, el cesionario tenía como finalidad adquirir ese inmueble

determinado de una herencia motivado en un interés afectivo. Variando así el contrato

que ha de corresponder realizar según la intención del cesionario.

En cuanto al cedente, su intención y posición, siempre será la misma, ceder el

derecho patrimonial que le corresponde con relación al inmueble, lo cual como ya

hemos visto está permitido.

VI. CONSECUENCIAS DE LA UTILIZACIÓN DE ESTA FIGURA

Se ha dicho que la utilización de la figura cesión de derechos sobre bienes

determinados conlleva algunas consecuencias no deseables41, algunas de ellas son:

- “Esta compraventa, permuta o donación será inoponible, hasta tanto se logre su

registración, pues “... al no haberse dictado o inscripto la declaratoria de herederos o

el auto aprobatorio del testamento no resulta posible recurrir al tracto abreviado para

registrarlas” 42.

- La cesión se anota en la sección Anotaciones Personales del Registro de la

Propiedad y no en el Asiento de Dominio, continuando este último a nombre del

causante y estando abierto al ingreso de embargos e hipotecas que pudieran trabar

los acreedores del causante en protección a sus derechos.

- “Se estará otorgando un acto con vocación traslativa de dominio sin contar con un

título inscripto (art. 23 Ley 17.801), y sin poder solicitar los certificados registrales que

otorguen al acto la retroprioridad que el sistema argentino propone, la cual ha sido

fuente de elogios en todo el mundo por la seguridad en el tráfico jurídico que

supone43”.

En este punto, para la realización de este tipo de cesiones solo se pueden solicitar

Informes al Registro de Propiedad Inmueble, que tendrá relevancia para ratificar la

41 GOICOECHEA Néstor Daniel. Herencia y Cesión de Herencia en el Derecho Argentino. Revista Notarial 983. Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, 2017, pág. 183. 42 ZINNY, Mario Antonio. Cesión de Herencia, cit., pág. 52 citado por ibid. Pág. 184. 43 GOICOECHEA Néstor Daniel., op. cit, pág. 184.

19

buena fe y diligencia del cesionario44. Dicho artículo 23 establece que deberá

requerirse certificado de inhibiciones para formalizar documentos de transmisión,

constitución, modificación o cesión de derechos reales sobre inmuebles; y no

habiendo transmisión de los bienes en particular ni cesión de un derecho real por no

tener el cedente derecho a los bienes sino solo un derecho personal hasta la partición,

no hay obligación legal de solicitar certificado de inhibiciones por el cedente para

celebrar este contrato45.

- “En caso de ser gratuita, participará de las mismas contingencias en materia de

estudio de títulos que el contrato de donación, como consecuencia de la posible acción

de reducción, lo cual, conforme a la opinión más extendida, no sucede con la cesión

gratuita de herencia propiamente dicha”46.

VII. SUGERENCIAS PRÁCTICAS

Ha dicho Zinny en su oportunidad47 “que cuando las partes sólo tienen en mira un

determinado inmueble de la herencia no instrumentemos lo que ostensiblemente es

una venta, o una donación, bajo el nombre de “cesión de derechos hereditarios”.

Y que:

a) Cuando la declaratoria no ha sido dictada recurramos a un boleto de venta,

difiriendo el pago del saldo de precio hasta que se la dicte y pueda escriturarse

recurriendo al tracto abreviado, tratando siempre, en lo posible, de que el comprador

no pague a cuenta más de lo necesario para tramitarla (recordar que si hay

coherederos deben prestarle su conformidad a la venta (…)).

En el caso de la donación, donde el boleto no se admite, puede escriturarse la

oferta difiriendo el otorgamiento de la escritura de aceptación hasta que la declaratoria

de herederos permita inscribir a las dos (recordemos que (…) los coherederos deben

prestarle su conformidad y que el juez debe autorizarla).

44 “El cesionario mantendrá la prioridad frente al acreedor que anote una inhibición general de bienes desde el momento de otorgarse la respectiva escritura pública. Pero debe ser diligente, y para ratificar su buena fe será necesario que se hayan obtenido informes, libre inhibiciones por el cedente, y otorgar el acto dentro de los plazos habituales de la ley N° 17.801, a fin de que la cesión de herencia sea oponible y tenga preferencia frente a la inhibición general de bienes contra el cedente anotado posteriormente al informe registral, que no es obligatorio pero convalida su buena fe a dicho momento”. LAMBER, Néstor Daniel; MOREYRA Javier; ZARICH María Fernanda; LUDEVID Isabel; DEIMUNDO, María Laura; DI LEO RECALDE, Maisa; COLOMBO Silvina del Valle. op.cit., pág. 791. 45 Ibid., pág. 787 46 MORETTI, Diego H. Cesión gratuita de derechos hereditarios, Titulo Inobservable, Revista del Notariado 868, pág. 31. citado por GOICOECHEA Néstor Daniel., op. cit., pág. 185. 47ZINNY, Mario Antonio, op. cit., pág. 34, en: https://www.colegio-escribanos.org.ar/biblioteca/cgi-bin/ESCRI/ARTICULOS/48667.pdf , consultado el 6 de Agosto de 2019.

20

Otra posibilidad es escriturar directamente la donación y que se la inscriba en forma

provisoria, hasta que la declaratoria permita transformar a la inscripción, en definitiva.

b) Por fin, cuando la declaratoria ha sido dictada, no cabe sino escriturar la venta o

la donación por tracto abreviado, prestándole siempre atención a la conformidad de

los coherederos y a la autorización del juez”.

Por otro lado, Rubén Augusto Lamber48 con la vigencia del referido artículo 2309

del Código, ha expresado que “las partes pueden celebrar dos contratos con

diferentes finalidades inmediatas, pero, al mismo tiempo, mediatas.

1. Por un lado, pueden celebrar venta, permuta o donación bajo condición

suspensiva, o el contrato preliminar o promesa de celebrar el contrato traslativo

oneroso.

En este segundo supuesto, donde el acto en si no importa el titulo causal del

derecho a la cosa a transmitir. De este modo pueden celebrar un boleto de

compraventa de esta venta bajo condición suspensiva, en que una vez cumplidas las

etapas procesales del sucesorio y la investidura especial para disponer bienes

registrables otorgarán en estos casos el acto traslativo o titulo del derecho al que se

obligaron, como será en el caso de inmuebles la escritura traslativa de dominio por el

sistema de tracto abreviado.

Este contrato preliminar no es el titulo del derecho real. Si bien es un contrato de

compraventa, importa la promesa de la transmisión de dominio u otros derechos

reales en el futuro, y en su defecto la obligación de otorgarlo de acuerdo a la forma

legal impuesta. Si el transmitente no concurriese a otorgar el acto traslativo el

adquirente se verá obligado a iniciar el correspondiente proceso judicial de

escrituración y obtener la sentencia de condena a su favor que cumplirá el cedente o

ante su reticencia, el juez.

En cambio, de otorgarlo como un contrato traslativo definitivo, pero bajo condición

suspensiva, ello importará el inicio de sus efectos de transmisión del bien singular,

una vez cumplida y acreditado el cumplimiento de la condición

2. (…) en atención a que el derecho actual es el resultado de la partición de la

masa, y no se tiene determinado el derecho real del bien, pero que por el efecto

declarativo de la partición de atribuir retroactivamente el bien al cedente como si

hubiere sido titular del derecho desde el día mismo del fallecimiento del causante, las

48 LAMBER Rubén Augusto, op. cit, pág. 13 citando a LAMBER Néstor Daniel en su obra “Cesión de derechos hereditarios”, Ed. Astrea, Bs. As., 2018.

21

partes pueden celebrar el contrato de cesión con todas las formalidades del título del

derecho real sobre el bien determinado, bajo la condición suspensiva de obtener la

partición en el sentido esperado.

Las partes ceden el derecho actual a la adjudicación futura, pero que quedará

perfeccionado con efecto retroactivo, como si a ese momento ya lo hubiera tenido,

con la sola formalidad de acreditar el cumplimiento del hecho que normaliza el

contrato.

Por ello, se distingue la promesa de la transmisión de dominio, la cesión de bien

determinado que forma parte de la indivisión hereditaria, que constituirá el título del

derecho real. Por ejemplo, en el caso de los inmuebles será esta escritura pública el

título que se rogará a inscribir en el registro inmobiliario con la acreditación del

cumplimiento del hecho condicionante”

Y en cuanto a la rogación en el registro sigue diciendo: “(…) no se requerirá nuevo

consentimiento, ni siquiera la intervención del cedente en el acto de rogación; podrá

hacerlo sólo el cesionario con su escritura pública de cesión más la adjudicación por

partición testimoniada o protocolizada ante notario”.

Así, será el Notario interviniente quien, mediante la aplicación y combinación de los

Principios del Derecho Notarial de Rogación, Calificación y Legalidad, según el fin que

las partes persiguen, deberá traducirlo, volcándolo en la esfera de lo jurídico y

asegurando su eficacia49.

Debe redactarse el texto de la escritura con la mayor claridad posible para que no

surjan dudas respecto del acto que se está realizando. Y en caso de haber elegido

instrumentarse el contrato de cesión con todas las formalidades del título del derecho

real sobre el bien determinado, bajo la condición suspensiva de obtener la partición

en el sentido esperado, será de vital importancia dejar expresamente establecidas

todas las advertencias, consecuencias y cláusulas indemnizatorias, que pudieran

corresponder eventualmente por no cumplirse la condición suspensiva y velando así

por la seguridad jurídica de las partes que contratan.

Como todos conocemos, el Notario es el profesional del derecho especialmente

capacitado para asesorar a sus requirentes y a quien le incumbe el deber y la

responsabilidad de claridad en la redacción de los textos escriturarios, teniéndose en

49 http://www.colescba.org.ar/portal/images/descargas/PonenciaArgentinatemaII-XXVIICongresoInternacionaldelNotariado.pdf, consultado el 31 de Agosto de 2019.

22

cuenta que las partes requirentes, legos en la materia, pueden alegar la confusión en

la apreciación de los riesgos del acto50.

VII.1. CESIÓN-PARTICIÓN

Las diferentes posturas doctrinarias sobre estos contratos de cesión sobre bienes

determinados no han surgido con el artículo 2309 bajo análisis, sino que ya era tratado

en la vieja legislación por no tener una regulación específica.

En este sentido, algunos autores51 ya habían interpretado que, si el objeto de la

cesión de herencia es una universalidad y durante la comunidad hereditaria los

herederos tienen derechos sobre dicha universalidad, pero no sobre las cosas en

particular, no podría entonces realizarse cesiones respecto de estas últimas. Pero,

podría ser que la cesión de tal universalidad sea parcial, limitada a una parte ideal de

la misma. Pudiendo ser el objeto de parte alícuota de la universalidad, determinado o

determinable, entrando el modo de determinación dentro del ámbito de libertad

contractual.

Estaremos así frente a un contrato atípico cuyo fin es la adjudicación del bien

determinado al cesionario, teniendo que distinguirse dos etapas52: 1) donde tendrá la

naturaleza y efectos de cesión parcial; y 2) ocurridos ciertos pasos procesales, la

obligación será adjudicar el bien al cesionario.

La primera etapa comparte y se rige por las reglas de la cesión parcial de herencia,

en la cual se transmite el derecho patrimonial del heredero sobre la universalidad y no

las cosas en particular; en cambio, la segunda etapa, constituye una verdadera

partición, que de ser conjunta y estar todos los coherederos y sus cesionarios

presentes, dará mayor certeza en cuanto a la eficacia de ser atribuido el bien en la

adjudicación al cesionario como regula dicho artículo 230953. Una vez ratificada la

institución hereditaria -a partir de la declaratoria de herederos o aprobación judicial del

testamento- de haberse realizado la cesión por todos los herederos declarados, tendrá

los efectos de una adjudicación por partición de herencia sobre el bien en particular,

consolidándose el derecho a la cosa que se pretendía transmitir, pero que se tendrá

como transmitido desde el momento del deceso del causante.

50 LAMBER, Néstor Daniel; MOREYRA Javier; ZARICH María Fernanda; LUDEVID Isabel; DEIMUNDO, María Laura; DI LEO RECALDE, Maisa; COLOMBO Silvina del Valle. op.cit., pág. 796. 51 Ibid., pág. 780. 52 LAMBER Néstor Daniel. op. cit. pág. 210. 53 Ibid.

23

Este contrato atípico es una modalidad distinta que tiene por objeto llegar a la

partición. Siendo estas cesiones con el convenio de partición que lo complementan un

contrato neutro, que excede ampliamente a la permuta como negocio oneroso o a las

donaciones mutuas, como negocio gratuito, sólo diferenciados en la intencionalidad54.

VII.1.1. ALEA55

Tales contratos podrán ser hechos por sólo alguno o algunos de los coherederos y,

en tal caso, los demás coherederos deberán consentir posteriormente en adjudicar tal

bien al cesionario. El heredero cedente asume un compromiso, en cuanto a la

conducta de otros coherederos que aún no cedieron.

Existe un alea y es que, el fin de adquirir el bien determinado pueda ocurrir o no,

pudiendo limitarse la misma mediante la otorgación de la cesión por todos los

herederos con carácter de partición parcial de herencia para el momento de ser éstos

declarados tales en el respectivo juicio sucesorio. Aunque el alea subsiste, en tanto

puede presentarse otro heredero o acreedores que se opongan a tal partición; de no

aparecer, la misma tendrá desde la declaratoria de herederos, el carácter de

adjudicación por partición parcial.

El límite del alea es sólo entre partes, en tanto y en cuanto los herederos garanticen

al cesionario que no habrá otros coherederos ni acreedores del causante a quienes,

de aparecer, ellos desinteresarán, asegurando el bien al cesionario bajo la posibilidad

de resolver el contrato con las debidas restituciones e indemnización en caso de no

obtenerse el resultado prometido. “Tendrá plenos efectos entre las partes, pero será

inoponible a los restantes que no han consentido el mismo, y a los cuales no se les

puede imponer el modo de partir. De no partirse de acuerdo a lo pactado, en principio,

el cedente debe responder por el incumplimiento ante el cesionario, naciendo la

obligación de resarcimiento de daños y perjuicios, o los efectos propios de la condición

resolutoria en caso de haberse pactado”56.

54 LAMBER, Rubén A. La escritura pública. T. III, FEN, La Plata, 2006, págs. 201/2 citado por Ibid. 55 LAMBER, Néstor Daniel; MOREYRA Javier; ZARICH María Fernanda; LUDEVID Isabel; DEIMUNDO María Laura; DI LEO RECALDE, Maisa; COLOMBO Silvina del Valle. op.cit., pág. 781. 56 LAMBER, Néstor D.; González, Nelly; Carvallo, Rodolfo; Mariño de Gómez, Susana; Oneto, Ana. Estado de indivisión hereditaria y postcomunitaria. Contratación entre cónyuges, REVISTA NOTARIAL N° 909, págs. 782 y 795, ponencia 12: “Si fuese hecho el mismo contrato a título oneroso, por uno o sólo algunos de los herederos, debe establecerse con claridad que el o los cedentes asumen el compromiso que la cosa se adjudicará en su hijuela al realizarse la partición, a fin de limitar el álea del contrato; y si ello no sucede, la resolución del contrato, quedando el precio como indemnización para el cesionario. Si fuese a título gratuito bastará con establecer la condición resolutoria, pudiendo preestablecerse o no una indemnización en el contrato” citado por LAMBER,

24

VII.1.2. OPONIBILIDAD

Como es sabido, cuando el objeto de los contratos son bienes registrables, su

oponibilidad a terceros será desde la toma de razón en el registro que corresponda.

Pero en el caso de la cesión de bienes determinados que forman parte de una

herencia la oponibilidad erga omnes sólo se podrá obtener una vez que los herederos

estén investidos judicialmente y, de ser realizada por todos los coherederos o sus

cesionarios, implicará un acto de partición parcial que por extinguir la comunidad ya

no podría ser una cesión de derechos hereditarios.

Ahora bien, durante este período antes de la investidura de los herederos, en el

que no se puede obtener oponibilidad a terceros de ese negocio, ha dicho Néstor D.

Lamber57 que las partes podrán realizar este contrato de cesión de derechos

hereditarios de parte alícuota y podrá ser presentado en el expediente sucesorio,

obteniendo el efecto propio del artículo 2302 del Código Civil y Comercial de la Nación

en cuanto el carácter traslativo de la parte alícuota de la universalidad.

VIII. COMENTARIO FINAL

A lo largo del presente trabajo pudimos estudiar las diferentes posturas doctrinarias

que ha habido y aún se mantienen sobre este tema de cesión de derechos hereditarios

sobre bienes determinados y compartimos las interpretaciones de quienes afirman

que es un contrato válido y reconocido por el Código Civil y Comercial de la Nación.

El problema creo es que en la práctica notarial aún no son instrumentadas estas

cesiones con el cuidado debido. Debiendo ser mejorada la técnica notarial que se

utiliza al redactar las mismas para poder dejarse claramente establecido el objeto -un

derecho personal del cedente-; expresar el carácter aleatorio del contrato; establecer

cláusulas indemnizatorias que las partes acuerden en caso de que el bien no sea

atribuido finalmente al cedente; la manifestación expresa del cesionario que exprese

conocer todos los riesgos que asume.

Y recordar a Zinny cuando decía “No, no es conveniente recurrir a un contrato

aleatorio para que los otorgantes transfieran y adquieran un determinado bien, que es

lo único que tienen en mente cuando fijan el precio…(…)”58

Néstor Daniel; MOREYRA Javier; ZARICH María Fernanda; LUDEVID Isabel; DEIMUNDO, María Laura; DI LEO RECALDE, Maisa; COLOMBO Silvina del Valle. op.cit., pág. 785. 57 LAMBER Néstor Daniel. op. cit. pág. 209. 58 ZINNY, Mario Antonio, op. cit. Pág. 37.

25

Es un avance el artículo 2309 del Código Civil y Comercial de la Nación en cuanto

se ha inclinado por la aceptación de este contrato tan utilizado en la práctica y que

tantas controversias trajo, pero a la vez falta que seamos muy cuidadosos en la

utilización de esta figura.

Como Aspirante a Notaria de la Provincia de Buenos Aires es que he dedicado el

presente trabajo a estudiar este tema y quisiera finalizarlo recordando la función social

que el Notario tiene.

Las personas recurren a los Notarios buscando el conocimiento de lo que se debe

o puede hacer conforme a derecho frente a algún hecho o situación que les está

sucediendo en su vida y requiriéndole al Escribano que instrumente tal hecho,

dejándolo plasmado en su protocolo.

Entonces, el Notario “al ser el forjador verdadero del instrumento público e

interpretar la voluntad de sus requirentes, con la mayor transparencia y orientación

jurídica posible, el notario se convierte en el guardián o protector del Derecho, para la

conservación de relaciones jurídicas armónicas”59.

Así, la cesión de derechos hereditarios sobre bienes determinados actualmente

regulada en el Código Civil y Comercial de la Nación bajo la denominación “cesión

sobre bienes determinados” no es una práctica socialmente aceptada y ahora

regulada legalmente, sino que la práctica siempre fue, es y seguirá siendo notarial,

por no ser los requirentes quienes indican el acto jurídico que se debe realizar en el

caso en concreto, sino que es el propio Notario quien realiza la determinación del

mismo, correspondiéndole a este la responsabilidad de su instrumentación y efectos.

59 SIERZ Susana V. “Derecho Notarial Concordado”. Tercera edición actualizada corregida y ampliada., Buenos Aires, Di Lalla Ediciones, 2012, pág. 49.

26

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