LA AUTORÍA MEDIATA EN DELITOS DE LESA HUMANIDAD...

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Henry Torres VásquezColaborador externo nacional

LA AUTORÍA MEDIATA EN DELITOSDE LESA HUMANIDAD COMETIDOS ENCOLOMBIA POR AGENTES DEL ESTADO*

Henry Torres Vásquez**Universidad Libre, Bogotá D.C.

RESUMEN

Con la aparición de nuevas formas de apli-cación de justicia, entre las que se hallan elestablecimiento del Estatuto de la Corte Pe-nal Internacional y la aplicación del princi-pio de Justicia Universal, el derecho penalinternacional permite, a través de la autoríamediata, que se puedan investigar, juzgar ycondenar conductas cometidas por agentesestatales.

En este orden de cosas, toda la orientaciónde este trabajo está dirigido a explorar lateoría de la autoría mediata, especialmenteen delitos de Lesa Humanidad cuando soncometidos por agentes del Estado de esaforma se procura evitar que se afiance unaespecie de terrorismo que proviene del Es-tado y en el que se fortalecen unas leyes quepermiten tener un remedo de justicia queencauza impunidad.

Palabras clave: autoría mediata, delitos delesa humanidad, agentes del estado, terro-rismo de estado, seguridad democrática.

Revista Republicana • ISSN: 1909 - 4450No. 8, Enero - Junio de 2010, pp. 141-160

Fecha de recepción: 21 de abril de 2010. Fecha de aceptación 20 de mayo de 2010.

* Artículo producto de la investigación desarrollada: “Terrorismo y seguridad, sus consecuenciassobre los Derechos Humanos”, dirigida por el autor. Este proyecto pertenece a la línea de investiga-ción Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, en el grupo Derechos Humanos yGarantías Procesales, de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre, sede Bogotá.

** Abogado de la Universidad Nacional de Colombia, Doctor en Empresa y Sistema Penal de laUniversitat Jaume I de Castelló, España. Docente investigador de jornada completa de la Universi-dad Libre. Correo electrónico: [email protected]

ABSTRACT

With the appearance of new ways ofapplication of justice among those that arethe establishment of the Statute of theInternational Penal Court and the applicationof the principle of Universal Justice, theinternational penal Law allows through themediate author, that it can be investigated,to judge and to condemn behaviors madeby state agents.

In this order of things, all orientation of thiswork is directed to explore the theory of themediate authorship, especially, in crimesagainst humanity, when these crimes aremade by agents of the State, in that way it istried to avoid that it is secured kind of aterrorism that comes from the State and inthe one that they strengthen some laws thatallow to have a semblance of justice thatdirects impunity.

Key words: author mediate, hurt humanity’scrimes, state agents, terrorism of state,democratic security.

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La autoría mediata en delitos de lesa humanidadcometidos en Colombia por agentes del Estado

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EL PROBLEMA A INVESTIGAR

La presente exposición pretende determi-nar la condición de la autoría mediata en ladoctrina más docta para tener como colo-fón el servir de acicate para impedir la im-punidad1 en delitos que eventualmente enel futuro serán tipificados como terrorismode Estado2.

Los delitos de Lesa Humanidad y su actualdesarrollo consienten que se pueda evitar,en la medida de lo posible, la política de res-tricción de libertades y la ejecución material,intelectual o mediata en crímenes que tienenun gran impacto para toda la Humanidad3

efectuados por miembros que hacen parte delEstado, o que han contado, por lo menos,con su aquiescencia.

Será qué ¿la aplicación de la autoría mediatapermitirá evitar mucha de la impunidadrampante en delitos de Lesa Humanidad enColombia?

METODOLOGÍA

El método analítico permitió ver la formacomo están siendo solucionados los casos dedelitos de Lesa Humanidad en cuanto al au-tor. Por su parte, el método descriptivo conel aporte de alguna doctrina sobre la mate-ria de estudio junto al método deductivo noshan permitido analizar casos reales no traí-dos a colación de manera directa aquí, perocontando para ello con trabajos muy seriosen cuanto a la autoría mediata. Por supuestoque esta es una investigación normativa yjurisprudencial que permite hacer una com-paración con doctrina nacional e internacio-nal al respecto.

1. A MODO DE INTRODUCCIÓN

En nuestro medio y dada la intervenciónplúrima de agentes estatales en delitos con-siderados en la legislación universal comodelitos de Lesa Humanidad4 , delito que tie-

1 Es preciso tener en cuenta que: “la impunidad es un delito sin castigo. Es el resultado que se obtienecuando una conducta delictiva que merece sanción no la recibe”. BARRETO NIETO, Luis Hernando,RIVERA Sneider. Una mirada a la impunidad en el marco del sistema penal oral acusatorio en Colombia,República de Colombia, Ministerio del Interior y de Justicia, Bogotá 2009, p. 24.

2 Obviamente, en la actualidad no hay un tipo penal que se denomine terrorismo de Estado, aunqueexiste un concepto sociológico del mismo. La verdad es que es muy probable que en el futuro seplantee y luego se tipifique ese tipo de terrorismo. En torno a este tema en extenso, léase el libro:TORRES VÁSQUEZ Henry, Terrorismo de Estado y Derecho Penal Grupo editorial Ibáñez, Bogotá 2010.

3 Como son los delitos de Lesa Humanidad, que designan graves conductas de violencia que ofen-den bienes fundamentales del ser humano (vida, libertad, dignidad, salud) cometidas en granescala por individuos (pertenecientes o no a un aparato estatal) contra la población civil. AMATI,Enrico, “Los crímenes contra la humanidad”. En: AMATI, Enrico y otros. Introducción al DerechoPenal Internacional. Traducción de Viveros Yezid. Bogotá: Universidad Libre, 2009, p. 393.

4 En opinión de la Corporación Nuevo Arco Iris, los actos aislados o cometidos al azar no pueden serconsiderados delitos de lesa humanidad. Sin embargo, las ejecuciones extrajudiciales, es decir –enlas que caben por lo menos–, los “Falsos Positivos”, al ocurrir en el 90% del territorio nacional einvolucrar a más de 30 unidades militares deben ser consideradas como una acción sistemática.Zuleta Lleras, Felipe. “Los Falsos positivos crímenes de lesa humanidad”. En: BEJARANO, Ramiroy otros. Las perlas uribistas. Reveladora radiografía del gobierno de Álvaro Uribe. Bogotá: Edit. Debate2009, p. 60. En igual sentido, el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los DerechosHumanos reconoce que muchas de las violaciones de los derechos humanos cometidas en Colom-bia, por su carácter grave, masivo o sistemático, “constituyen crímenes de lesa humanidad (...)susceptibles de ser juzgados por la Corte Penal Internacional”. NACIONES UNIDAS, COMISIÓNDE DERECHOS HUMANOS, Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los DerechosHumanos sobre la situación de los derechos humanos en Colombia. E/CN.4/2006/9, 20 de enero de 2006,párrafo 17.

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ne una existencia realmente nueva en nues-tro país, exige que se estudie si los agentesdel Estado que participan en esa categoríade delitos pueden ser partícipes de un grandelito que comprende a todos ellos, de legeferenda, un delito de terrorismo de Estado.Los delitos de Lesa Humanidad y en gene-ral todos aquellos atribuibles a agentes es-tatales, se efectúan en no pocas ocasiones,debido a la incapacidad gubernamental paracontrolar brotes de discordia social.

Los crímenes de Lesa Humanidad hacen par-te del derecho penal internacional, y de sucomprensión, sin lugar a equívocos, se pue-de afirmar que en Colombia, al constatarseun extenso, sistemático e inhumano ataquecontra la población civil, en virtud de la leyinternacional, son crímenes de Lesa Huma-nidad; en consecuencia, son de competenciade la Corte Penal Internacional o de cual-quier país que desee hacer justicia de con-formidad con el principio de JusticiaUniversal, en vista de la inactividad de lajurisdicción nacional. De conformidad con elartículo 7 del Estatuto de la Corte Penal In-ternacional: “Se considerarán crímenes con-tra la humanidad, a los efectos del presenteestatuto, cuando el crimen de lesa humani-dad sea cometido como parte de un ataquegeneralizado y sistemático contra una pobla-ción civil o con conocimiento de dicho ata-que”. En la práctica, la jurisprudenciainternacional reconoce la necesidad de de-fender a la población civil de ataques inhu-manos; respecto al tema, Amati señala: “actosdiseminados adquieren la connotación de crí-menes contra la humanidad cuando se colo-can en el contexto de una amplia campañadesencadenada contra la población civil5 ”.

El adjetivo de sistemático que alude la nor-ma en mención contiene la idea de un planmetódico, sin necesidad de que se reconoz-ca que existe un conflicto armado interno6.

Por estas potísimas razones es urgente y ne-cesario hacer una reflexión sobre la teoríade la autoría mediata y sus alcances, a fin deconsolidar una doctrina nacional que evitedejar en la impunidad delitos que han proli-ferado al lado del conflicto armado internoque de acuerdo con la normativa internacio-nal existe en Colombia y, en los que, los dis-tintos actores armados han contribuidosignificativamente a aumentar los índices deimpunidad, éstos incluso han contado con laanuencia activa u omisiva del Estado. En arasde la aplicación de una verdadera justicia,tan sólo queda que, probablemente, sean in-vestigados y juzgados por tribunales inter-nacionales en virtud del principio dejurisdicción universal y con fundamento enla tesis de la autoría mediata. En esta direc-ción, las personas usadas como instrumen-tos son una serie de individuos que en sucondición de receptores poseen una condi-ción anónima y además son fácilmentesustituibles; es decir, si uno de ellos no eje-cuta la orden criminal, será sustituido porotro igualmente anónimo y la acción crimi-nal siempre será efectuada.

Esta, en esencia, es la teoría de Roxin sobreel dominio de la voluntad por medio de unaparato de poder organizado. En ella, el au-tor mediato instrumentaliza a todo o partedel aparato organizado de poder. Por talrazón, se puede considerar que en Colom-bia es factible aplicar en numerosos delitosla autoría mediata, la cual permitirá solucio-

5 Ob.cit. AMATI, Los crímenes contra la humanidad…, p. 409 y 410. La jurisprudencia colombianareconoce que los delitos de lesa humanidad “son infracciones graves al derecho internacional delos derechos humanos, que ofenden la conciencia ética de la humanidad y niegan la vigencia de lasnormas indispensables para la coexistencia humana”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaciónpenal, proceso N.° 28779. Bogotá, D.C., 22 de octubre de 2009.

6 Véase: DELMAS-MARTY, Mireille, “¿Pueden los crímenes internacionales contribuir al debateentre universalismo y relativismo de los valores?”. En: CASESSE, Antonio y DELMAS-MARTY,Mireille. Crímenes internacionales y jurisdicciones internacionales. Bogotá: Edit. Norma 2004, p. 83.

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nar de mejor manera los problemas de autoríatradicionales.

El poder probar la responsabilidad penal dequien comete acciones criminales a través deaparatos organizados de poder y el lograrimponer una pena para ciertos delitos en-cuentra asidero jurídico penal en la autoríamediata. Si bien es cierto que el principio delegalidad es de respetarse en todo momen-to y con toda pulcritud a lo largo del proce-dimiento penal, y que es igualmente ciertoque para poder tutelar un bien jurídico serequiere no sólo la necesidad de tutela delmismo sino que se tiene que saber exacta-mente el contenido del tipo penal que sirvede protección al bien jurídico, todo ello noimpide, de modo alguno, el juzgamiento ensede de Tribunales Internacionales y con lapráctica de la autoría mediata, a cierto tipode criminales que en otrora por vacíos olimbos legales no eran objeto de investiga-ción, juzgamiento o pena.

A grandes rasgos, este trabajo se divide endos partes: en la primera se alude a una ex-plicación sintética de lo que es la actual polí-tica de seguridad democrática, su incidenciaen la violación a los derechos humanos y enla comisión de delitos de Lesa Humanidaden la segunda, se hace una explicación de laautoría mediata, especialmente de la mismarealizada a través de aparatos organizadosde poder, y la posibilidad de juzgar y con-denar a criminales ejecutores de delitos deLesa Humanidad bajo esa teoría.

2. DESARROLLO

La actual configuración de delitos contra lahumanidad, junto a la doctrina tradicionalde castigar algunas acciones humanas que sedan en un entorno complicado y complejocomo el colombiano, no proporcionan unasolución eficaz para castigar de forma ade-cuada a los autores o coautores de esos ti-pos penales.

La sociedad reclama justicia de manera se-parada y ejemplar. Con la tradicional for-ma de criminalizar a cada uno de losintervinientes en el iter criminis ha cons-truido una creciente impunidad; en otrostérminos, salvo alguna excepción, no se havenido castigando a criminales de LesaHumanidad en Colombia, aunque esdestacable que en recientes jurispruden-cias se haya venido castigando a eje-cutores de crímenes de Lesa Humanidadpor el delito de concierto para delinquiragravado estipulado en el artículo 340 in-ciso 2º del Código Penal constituyéndolocomo delito autónomo de Lesa Humani-dad7, lo que no sólo concuerda con la nor-mativa internacional al respecto, sino queviene a constituir una forma de librarsedel lastre de la impunidad. Al adoptarseeste criterio –de un modo u otro– se re-conoce que la actividad criminal de losparamilitares debe ser analizada desde laperspectiva de la responsabilidad penaldesde el prisma de los delitos de LesaHumanidad8 .

7 Al efecto pueden verse: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación penal, proceso Nº 33610,Magistrado ponente, Alfredo Gómez Quintero, Bogotá, D.C., 13 de mayo de 2010. Así mismo: Salade Casación de la Corte Suprema de Justicia, decisión de abril 10 de 2008, radicado Nº 29472,Magistrado ponente, Yesid Ramírez Bastidas recogiendo pronunciamientos del Tribunal Interna-cional para Ruanda –sentencia de enero 27 de 2000. Corte Suprema de Justicia de Argentina ensentencia de agosto 24 de 2004 y Juzgado Federal de Buenos Aires de septiembre 26 de 2006. Es deacotarse que en sentencia del 23 de febrero de 2010, en proceso Nº 32805 en contra de ÁlvaroAlfonso García Romero, la Corte no expuso las tesis enunciadas y solamente le impuso una penapor concierto para delinquir agravado (entre otros delitos), pero no hizo alusión a la Lesa humani-dad domo delito autónomo.

8 Ha sostenido la Corte Suprema de Justicia que “en la consecución de sus fines los grupos deautodefensas conformados por los paramilitares, cometieron simultáneamente toda suerte de ac-ciones delictivas, así, crímenes de guerra, delitos de lesa humanidad y delitos comunes, para

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Ahora bien, muchos de los criminales de LesaHumanidad de hechos todavía más horren-dos, se han acogido a la Ley de Justicia yPaz y de ese modo se han “burlado” de lajusticia nacional9 . Esta ley es parte de la lla-mada justicia transicional10, la cual, entreotras cosas, es muy lenta; sólo hasta el año2010 –cinco años después de su promulga-ción–, habrá una sentencia contra uno de los“beneficiados” de la mencionada Ley. Estoconsolida la impunidad que reina en estepaís. Todo ello teniendo como principal ra-zón que es necesario llegar a consolidar pro-cesos de paz que según algunos es entreamigos11 , en estos casos, parece indispensa-ble eludir ciertamente los cánones normalesde la ley penal, lo cual es entendible si elgobierno nacional reconociera que existe unconflicto armado interno; como no se reco-noce, es inadecuado hablar de Justiciatransicional, cuando según el Estado no existeconflicto armado y lo que hay son gruposterroristas (FARC, ELN, Paramilitares). Enconsideración a la grave criminalidad susci-

tada en medio del enfrentamiento entre elEstado y –según el gobierno– “grupos ar-mados al margen de la ley”, en cualquiercaso, ha habido un altísimo grado de impu-nidad y la mayoría de las víctimas no hanlogrado que se aplique justicia. A esasorganizaciones criminales no se les haperseguido, ni militar ni judicialmente conla vehemencia necesaria y en algunos mo-mentos se les ha tolerado por el Estado; todoello, como resultado de la teórica necesidadde la consecución de mejores niveles de se-guridad, en vista de ser organizaciones quemantienen cierto control territorial y produc-to de la existencia durante varios años deestos grupos que poseen bastante poder es-tructural de todo tipo, los que van desde eleconómico pasando por el militar, hasta lle-gar al poder político. Estos inconvenientes,insisto, generados por la impunidad en unaserie de delitos cometidos por miembros deGrupos Guerrilleros, Paramilitares y por ser-vidores del mismo Estado12, traen como con-secuencia que se tenga que contradecir la

efectos de la responsabilidad penal de sus miembros, sus crímenes deben enmarcarse, primordial-mente, dentro del contexto de los delitos de lesa humanidad”. Corte Suprema de Justicia, Sala deCasación penal, proceso N.° 32712. Bogotá, D.C., octubre 1 de 2009.

9 Estamos hablando de más de 21 mil homicidios confesados por estos individuos y el descubri-miento de más de 3200 fosas comunes, como dice León Valencia no cabe duda de la perfidia,barbarie y atrocidad con que han actuado estas organizaciones. Valencia, León, “Lo que ocultóUribe en la negociación con los Paramilitares”. En: BEJARANO, Ramiro y otros. Las perlas uribistas.Reveladora radiografía del gobierno de Álvaro Uribe. Bogotá: Edit. Debate, 2010, p. 71.

10 Sí algo se le puede abonar a la ley de “Justicia y Paz” es el haber podido conocer, con algún gradode certeza, a los autores de una infinidad de delitos cometidos por agentes estatales, paramilitaresy guerrilleros en los que mayoritariamente personas consideradas protegidas por el D.I.H. hansido víctimas.

11 Enrique Parejo González, quien fuera ministro de Justicia, plantea una serie de reparos a la Ley deJusticia y Paz que por provenir de quien proviene son de valiosa ayuda, al criticar abiertamente laarbitrariedad de la Ley en cuestión, especialmente porque la lucha de los Paramilitares ha sidodirigida contra las guerrillas, de algún modo, al menos, contando con la aquiescencia del Estado,luego han tenido una connivencia, un mismo fin, incluso han tenido o contado con los mismosmétodos o medios, por lo tanto han sido entrañables, de ese modo la consecuencia es la que señalael ex ministro: “es imposible un proceso de paz entre amigos o entre partidarios de una mismacausa. De ahí que repugne a la conciencia hablar de un proceso de paz del Estado con“paramilitares”. PAREJO GONZÁLEZ, Enrique. Un insólito proceso de paz. Un pasquín, Nº 13,septiembre de 2006. Disponible en: www.unpasquin.com

12 Es de tener en cuenta que según algunos doctrinantes, es necesario para hablar de autoría mediataque exista cierta ilegalidad de las acciones criminales. Otros estiman que desde el mismo Estado secometen delitos que se pueden adecuar a la autoría mediata, entre ellos MÁRQUEZ CÁRDENAS,quien afirma: “La figura del autor detrás del autor no sólo se admite en la actuación de aparatos de

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política de seguridad democrática y resol-ver los problemas de autoría, que eventual-mente podría ser aplicando la tesis de laautoría mediata. En ese sentido, se puedencastigar aquellas conductas humanas quetienen que ver con la seguridad democráti-ca y que son punibles. En otros términos,no se puede obviar que hay acciones quedentro del marco, en el ejercicio o aplica-ción de la seguridad democrática, han sido,son o pueden ser punibles. Por lo tanto, esnecesario, de conformidad al derecho pe-nal actual, poder castigar a los responsablesde esos crímenes.

Precisemos que en Colombia y de confor-midad con los acuerdos de Ginebra de 1949y sus protocolos adicionales hay un conflic-to armado interno. Ahora bien, si se quiereaplicar justicia, aquí al igual que en la Ale-mania nazi, por ejemplo, no es adecuadorecurrir a aplicar los conceptos comunes delinductor y del cómplice, ya que es un asun-to muy complejo para aplicar justicia en unaorganización tan bien preparada y organi-zada como es el Estado. Los criminales quehan hecho parte en la comisión de delitosde Lesa Humanidad, y que incluso han con-tado con la anuencia o beneplácito estatal,son demasiados y han sido ubicados en dis-

tintos puestos de mando13 . Sus crímenesson de tal magnitud en cuanto a no dejartestigos, que es muy difícil pensar en queno existirá impunidad.

3. LA POLÍTICA DE SEGURIDADDEMOCRÁTICA

En desarrollo de la política de seguridaddemocrática implantada mediante resolu-ción 29 del 17 de noviembre de 2005, elPresidente Uribe autorizó el pago de recom-pensas por la captura o muerte de miem-bros de grupos “al margen de la ley”14 .Estos fueron mal llamados los “falsos posi-tivos”, ya que eran y siguen siendo verda-deras ejecuciones extrajudiciales; en últimas,delitos contra la humanidad, acciones de“guerra sucia”, en la que no existe ningunaregla y en las que todo individuo puede serobjeto de acciones criminales. Estos casi dosmil casos por los que fueron removidos desus cargos 27 militares15 , han sido conside-rados por los altos mandos militares y degobierno como “conductas individualesinapropiadas”.

Al verificarse cuáles son los objetivos de la“Política de Defensa y Seguridad Democrática”

poder estatales, sino también se entiende incluidos en las organizaciones paramilitares, subversi-vas, bandas mafiosas, etc. que actúan al margen del ordenamiento jurídico. Organizaciones que secaracterizan por tener una estructura jerárquica consolidada (aparato organizado de poder), ladisposición de los miembros de la organización a seguir los objetivos de la misma, el poder dedecisión de los mandos dirigentes, la intercambiabilidad de los ejecutores materiales y el automa-tismo en el cumplimiento de órdenes derivadas de la propia dinámica del aparato de poder”.MÁRQUEZ CÁRDENAS. Autoría Mediata en Derecho Penal. Formas de Instrumentalización. En: http: //www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/pdf/Marquez1.pdf, p. 5.

13 “El Tribunal Regional de Jerusalén que condenó a Eichmann dijo que “en estos crímenes de pro-porciones gigantescas y múltiples ramificaciones, en los que han participado muchas personas endistintos puestos de mando (planificadores, organizadores y órganos ejecutores de distinto rango)no es adecuado recurrir a aplicar los conceptos comunes del inductor y del cómplice”, es decir,“excluye la aplicación de las categorías normales de la participación””. BAILONE, Matías, Eldominio de la organización como autoría mediata. Criminogenesis - Núm. 2, Marzo 2008 disponible en:http://vlex.com/vid/71949873.

14 Al respecto léase: ZULETA LLERAS, Felipe, “Los Falsos positivos crímenes de lesa humanidad”.En: BEJARANO, Ramiro y otros. Las perlas uribistas. Reveladora radiografía del gobierno de ÁlvaroUribe. Bogotá: Edit. Debate, 2009, p. 56.

15 Ídem, p. 58.

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del gobierno de Uribe16 , se halla en primerlugar el reforzar y garantizar el Estado deDerecho en todo el territorio. Este principalobjetivo, hasta el momento (2010) no se halogrado; tampoco lo han sido los medios paralograr esa política de seguridad; entre otros,el fortalecimiento de la autoridad democrá-tica: logrado por medio del libre ejercicio dela autoridad de las instituciones, del impe-rio de la ley y de la participación activa delos ciudadanos en los asuntos de interés co-mún. No vamos ahora a discutir estas accio-nes, la cuestión a debatir es si en Colombiala seguridad democrática es éticamente co-rrecta, si la misma es jurídicamente legítimay si es moralmente aceptable, en el sentidode estar conforme al principio de legalidad.La legitimidad fáctica no interesa mucho enrazón de que está plenamente demostrada –por los medios de comunicación– una legiti-midad que muy pocas leyes se dan el lujo detener y aunque parezca paradójico, la legiti-midad del gobierno se caracteriza por la pre-disposición social de las ventajas de esapolítica de seguridad17 .

Las reflexiones en sentido contrario son muyamplias, ya que la seguridad democrática tie-ne ciertas particularidades que la convierten

en campañas de antiterrorismo. En conse-cuencia, esa política no cubre las expectati-vas para las que, se dice, es creada; es decir,no brinda seguridad para todos, sólo es paraun segmento importante de la sociedad.Además, es éticamente incorrecta, no es ju-rídicamente legítima y para nada es moral,primordialmente cuando para mucha gente,los “falsos positivos” y su espeluznante cruel-dad, hacen parte esencial de la política deseguridad democrática.

Algunos autores colombianos aseguran condatos estadísticos provenientes del mismogobierno que en Colombia la lucha contra elterrorismo y su versión “colombianizada”,llamada “política de seguridad”, es a todasluces violatoria de los derechos humanos. Asílo entiende Gallón Giraldo, expresando quelos terroristas (y en Colombia, esa palabraes más ambigua que en muchos otros paí-ses), son vistos como enemigos que no tie-nen ningún tipo de derechos18 . Desde esepunto de vista, la gran injerencia del Estadoy el desborde de sus funciones constitucio-nales guardan relación con el ejercicio delterrorismo de Estado, de tal manera que pararecuperar la seguridad de la Nación se optapor un secretismo de las medidas19 . Aun-

16 Todos los argumentos a favor se pueden leer en: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. Informede la Presidencia de la República, Ministerio de Defensa Nacional sobre la Efectividad de la Políticade Defensa y Seguridad Democrática, agosto 2002 - enero 2004.

17 La Política de Defensa y Seguridad Democrática del presidente Uribe (PDSD) no es del todo incon-veniente para el país en cuanto a seguridad se refiere. Tal como indicaba ORTÍZ, las “dificultadesenfrentadas por el gobierno en su esfuerzo por restaurar el orden no significa que los resultadosalcanzados hasta el momento por la PDSD sean escasos o irrelevantes”. ORTIZ, Román Darío. Laestrategia de seguridad de la administración Uribe: un balance de oportunidades y retos. (8/4/2005).Madrid: Fundación Real Instituto Elcano, 2006.

18 “A pesar de las declaraciones formales, la política del gobierno comprende elementos propios dedoctrinas de seguridad nacional, y en particular uno especialmente grave: la pretensión de fusio-nar el Estado y la sociedad, que es un elemento fundamental del “Estado comunitario”.Esa fusión de Estado y sociedad tendría como fin principal enfrentar a los agentes que causan elterrorismo y que son el enemigo –que ya no es el comunismo como ocurría en los tiempos de ladoctrina de la seguridad nacional–: el enemigo de hoy es el terrorismo, que no se ve como uncombatiente, ni como un delincuente, sino como un ente que no es sujeto de derechos”. GALLÓNGIRALDO, Gustavo. Derechos humanos y lucha antiterrorista en Colombia, Separata especial de Revis-ta Número, Bogotá, 2004.

19 El Gobierno ha explicado que desde el comienzo de su mandato adoptó como procedimiento nodivulgar información relacionada con el tema de seguridad a la opinión pública, antes de ser

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que el Estatuto de Seguridad surge para lo-grar enfrentar a los delincuentes y por endebrindar mayor protección y seguridad a lasociedad, es “una compilación de otrosdictados por gobiernos diferentes y menosdrástico20 ” aún así, le critican que dé vía li-bre a la violación de los derechos humanos,al igual de ser violatorio del DIH.

Realmente, la Política de Defensa y Seguri-dad Democrática es ambigua y se basa en lanecesaria solidaridad de la ciudadanía. Porese intermedio se pretende:

a. Proteger los derechos de los colombianos;

b. Fortalecer el Estado de Derecho;

c. La autoridad democrática;

d. Combatir todo tipo y en todo momen-to y lugar cualquier amenaza.

Para esos fines, todas las entidades del Go-bierno y las demás ramas del poder públicoparticipan en conjunto. “El objetivo generalde la Política de Defensa y Seguridad Demo-crática es reforzar y garantizar el Estado deDerecho en todo el territorio, mediante el for-talecimiento de la autoridad democrática: dellibre ejercicio de la autoridad de las institu-ciones, del imperio de la ley y de la participa-ción activa de los ciudadanos en los asuntosde interés común21 ”. Se ha venido instituyen-do una serie de temores que pululan en to-

dos los aspectos, entre los que primordialmen-te se destacan aquellos que atacan hipotética-mente la seguridad nacional; así, se dice que:“constituyen un riesgo inmediato para la Na-ción y las instituciones democráticas:

1. El terrorismo

2. El negocio de las drogas ilícitas

3. Las finanzas ilícitas

4. El tráfico de armas, municiones y ex-plosivos

5. El secuestro y la extorsión

6. El homicidio22 ”.

Las pretensiones gubernamentales han in-cidido en combatir en determinadosmomentos muy puntuales a los gruposparamilitares23; en ese sentido, los resulta-dos indican que siendo en efecto una reali-dad, la misma le es contraproducente algobierno, ya que ha sacado a la luz públicael lastre del gobierno Uribe de ser parte in-telectual de la creación de esos grupos. Sinembargo, “los paramilitares continúan usan-do las ejecuciones extrajudiciales como unmecanismo de control social y político24 .Uno de los aspectos que se recalcan comode terrorismo estatal, tiene que ver con lascifras; así pues, entre los años 2002 y 2006,“las muertes por fuera de combate en lasque se conoce el presunto autor genérico seatribuyó a responsabilidad del Estado: por

conocida y analizada por el Consejo de Seguridad que dirige el Presidente de la República y en elque participan el Ministerio de Defensa, los comandantes de las Fuerzas Armadas, la PolicíaNacional y el director del DAS.

20 CAMACHO LEYVA, Luis Carlos. “El proceso de paz del Presidente Turbay Ayala”, en: ¿PAZ?¡PAZ! testimonios y reflexiones sobre un proceso. Bogotá: Edit. Oveja Negra, 1987, p. 273.

21 Ob. cit. Informe de la Presidencia de la República, Ministerio de Defensa Nacional sobre la Efectivi-dad de la Política de Defensa y Seguridad Democrática, agosto 2002. Enero 2004, p. 2.

22 Ídem. p. 2 y 3.23 Esa es la motivación del “Informe de la Presidencia de la República, Ministerio de Defensa Nacio-

nal sobre la Efectividad de la Política de Defensa y Seguridad Democrática”, agosto 2002 - enero2004, p. 5. “Con estos resultados se demuestra el compromiso por parte del Estado colombiano encombatir por igual a los grupos delincuenciales que causan terror a los habitantes del territorionacional”.

24 Revista de la Comisión Colombiana de Juristas, Bogotá, Colombia, enero de 2007, p. 9.

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perpetración directa de agentes estatales,el 14,17% (908 víctimas); por tolerancia oapoyo a las violaciones cometidas por gru-pos paramilitares, el 60,98% (3.907 víctimas).A las guerrillas se les atribuyó la autoríadel 24,83% de los casos (1.591 víctimas)25 ”.Lo fácilmente demostrable es que si se su-man tanto las muertes donde hubo partici-pación directa de agentes estatales, junto alas que el Estado toleró, se encuentran da-tos que sorprenden toda vez que más del75% de las víctimas harían parte de la reali-dad objetiva que demuestra la existencia deun terror de Estado. Y claro, aquí se hablade víctimas fuera de combate, ya que lascifras respecto a las que se suceden en com-bate son de muy difícil apreciación real.

Bajo el amparo de la doctrina de seguridaddemocrática se hallan permanentes violacio-nes a los derechos humanos. Entre los va-rios factores que llevan al aumento de lasviolaciones, el primero de ellos es justifica-do por los estamentos gubernamentales bajoel argumento, poco creíble en la mayoría delos casos, de que los miembros de los gru-pos terroristas permanentemente efectúanuna “mimetización de sus integrantes den-tro de la población civil26 ”, algo así como laintrusión de los terroristas en la población.Esto, unido a la “presión por resultados“positivos”, ejercida por el Presidente27 ”,obliga a sus agentes a cometer excesos am-parados en la doctrina presidencial. Con laagravante ya expuesta de que la incursiónde los terroristas en la población civil comométodo terrorista para eludir la acción de lajusticia, si bien esto es cierto, en algunos ca-sos ha sido magnificada por el gobierno y

de esa manera incluir a aquellos individuosque de alguna manera se oponen a las políti-cas gubernamentales.

En Colombia, según algunos datos, han sidoasesinadas 25 mil personas cada año28 ; ade-más, “la mayoría de los asesinatos y “desapa-riciones forzadas” –en contra de lo denunciadopor el aparato propagandista estatal, que haculpado durante mucho tiempo de todo y portodo a la guerrilla– corren por cuenta de lasagrupaciones paramilitares y el ejército29 ”, conlo cual el gobierno del Estado se ve en seriosaprietos para desvincularse de las apreciacio-nes de algunas personas respecto a ser un go-bierno violador de derechos humanos.

4. LA AUTORÍA MEDIATA

Como dice Hirsch30 , en la autoría mediatael punto de partida lo constituye el dominiodel hecho; en otros términos, el hombre deatrás posee el dominio de los acontecimien-tos. Por su parte, el autor mediato es aquelindividuo que utiliza a otro como instrumen-to, quien ejecuta la conducta típica sirvién-dose de un instrumento. El autor inmediatoo ejecutor material puede ser persona unanormal o tratarse de un inimputable. En elprimer caso, puede “actuar erróneamenteconvencido de que lo hacía de manera lícitao jurídicamente indiferente o persona priva-da de voluntad (dormida, hipnotizada o vio-lentada hasta la pérdida de todo control)31 ”.En el segundo caso, se sabe de la incapaci-dad del inimputable para determinarse. Eneste evento, se dice que hay autoría mediata,ya que el sujeto activo “carece de culpabili-

25 Ídem. p. 2.26 Ídem, p. 4.27 Ídem, p. 5.28 “El número de asesinatos se sitúa 10 veces por encima del alemán y 9 veces por encima del estado-

unidense”. Ob.cit. FISCHER, Thomas. La constante guerra civil en Colombia, p. 255.29 Ídem, p. 256.30 HIRSCH, Hans Joachim, Derecho penal, Obras completas. Tomo I. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni

editores, 2000, p. 196.31 REYES ECHANDÍA, Alfonso. Derecho penal. Bogotá: Edit. Temis, 1987, p. 131.

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dad por un defecto en el ámbito intelectualo volitivo32 ”. Como señala Quintero Oliva-res, la autoría mediata es una forma deautoría principal, ya que autor principal “esaquel cuyo comportamiento puede ser direc-tamente subsumido en el tipo legal33 ”.

El autor mediato realiza la conducta puniblecomo propia. Existen diversas formas y su-puestos de autoría mediata34 ; la caracterís-tica más significativa de este tipo de autoríaradica en que la persona que es utilizada osirve de instrumento lo hace sin dolo osubsumido en una causa de justificación o deuna manera no culpable. El tipo penal se leimputa a quien domina el hecho y que utili-za al autor del delito como un instrumen-to35 . De la misma manera, es destacable queel elemento más importante dentro de la te-sis del autor mediato es que el autor es ge-nerador, o mejor, la cabeza principal de unacadena de delitos en los que pueden habertanto autores, coautores como cómplices, lle-gando incluso a cometerse delitos en los quese encuentran todos ellos. Algunos autoresindican las diferentes formas de instrumen-talizar al sujeto de adelante que puede utili-zar el autor mediato; así, para MárquezCárdenas, estas son: instrumentalización por

razón de coacción, error o engaño o a travésde aparatos organizados de poder36 , del cualseguidamente nos ocuparemos. Hay una di-ferencia entre coautoría y autoría mediata;esta es, según Roxin, que en la autoríamediata no existe una resolución común haciael hecho ya que en ésta “el hombre de atrás y elejecutante mayormente ni siquiera se cono-cen, no acuerdan nada conjuntamente ni tam-poco se consideran a sí mismos comoportadores de decisiones con igual rango37 ”;lo que en efecto, suele suceder, en lacoautoría. Reyes Echandía expresaba quepuede haber coautoría propia e impropia enla que a su vez exista una coautoría mediata;así, cuando “unos coautores ejecuten mate-rial, directa o inmediatamente el hecho pu-nible y otros lo hagan valiéndose deejecutores instrumentales38 ”.

En Colombia, se denomina autor a quien rea-liza una conducta que se adecúa al verbo rec-tor descrito en el código penal, en últimases autor quien realice la conducta punible por símismo o utilizando a otro como instrumento39 .Autor mediato es aquel individuo que co-mete el delito o contravención a través deotro que lo ejecuta material y directamentey que posee como característica importante

32 FERRE OLIVÉ, Juan Carlos y otros. Derecho penal Colombiano, Parte general. Principios fundamentalesy sistema. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez, 2010, p. 511.

33 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Derecho Penal, parte general. Navarra España: Edit. Aranzadi,2001, p. 618 y 619.

34 BACIGALUPO ZAPATER, señala seis supuestos de autoría mediata; a saber: 1. Instrumento queobra sin dolo. 2. Instrumento que obra coaccionado. 3. Instrumento que carece de capacidad paramotivarse de acuerdo a la norma. 4. Instrumento que no obra típicamente. 5. Instrumento que obrade acuerdo a derecho. 6. Instrumento que obra dentro de un aparato de poder. BACIGALUPOZAPATER, Enrique. Principios de Derecho penal. Parte General. Quinta Edición. Madrid: EditorialAkal/Iure, 1998, p. 369-372.

35 AMATI, Enrico y COSTI, Matteo. “Autoría y formas de participación criminosa”, En: AMATI,Enrico y otros, Introducción al Derecho Penal Internacional. traducción de Viveros Yezid. Bogotá:Universidad Libre, 2009, p. 129.

36 MÁRQUEZ CÁRDENAS, Álvaro Enrique. La Autoría Mediata en Derecho Penal. Bogotá: EdicionesJurídicas Ibáñez, 2002, p. 376.

37 ROXIN, CLAUS. “La Autoría mediata por dominio en la organización”, en: Problemas Actualesde Dogmática Penal. Lima: ARA Editores, 2004, p. 233.38 Ob. cit. REYES ECHANDÍA. Derecho penal..., p. 133.39 CÓDIGO PENAL COLOMBIANO, artículo 29. “AUTORES: Es autor quien realice la conducta

punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento.

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que “no actúa como ser humano”40 . Se dicetambién que el autor inmediato ejecuta laacción, mientras que el autor mediato no ac-túa pero posee el dominio del hecho41 .

Para la Corte Suprema de Justicia, la autoríamediata “sólo se presenta, “…cuando unapersona, sin pacto tácito o expreso, utiliza aotra como simple instrumento para que rea-lice el hecho objetivamente típico. El fenó-meno ocurre, entonces, cuando el ‘hombrede atrás’ es el único responsable, porque elinstrumentalizado no realiza conducta, odespliega conducta que no es típica, u obraen concurrencia de una causal de no respon-sabilidad –excluyente de antijuridicidad o desubjetividad– o es inimputable”42 ”.

5. LAS ESTRUCTURAS ORGANIZA-DAS DE PODER

Tal como sucedió en el Perú en torno a losemblemáticos procesos de Abimael Guzmán43

en el primer caso, y de Alberto Fujimori44

en el segundo, en Colombia, en el futuro máscercano, se puede hablar de autoría mediataen tanto y cuanto han existido una serie decrímenes en los que han intervenido integran-

tes de grupos que durante varios años hantenido un dominio sobre una organización(organisationsherrschaft); es decir, unas es-tructuras organizadas de poder. En el casocolombiano, dichas organizaciones puedenser los grupos Paramilitares y las FARC, porun lado, y por el otro, el mismo Estado.

En ciertos delitos como son la mayoría delos cometidos por grupos de paramilitares,o de grupos subversivos, los jefes de esosgrupos realizaron o realizan muchas conduc-tas punibles valiéndose de otra persona; estolo logran, en primer lugar, mediante el domi-nio objetivo del hecho, lo cual se da en oca-sión de ostentar la máxima dirigencia delgrupo; en segundo lugar, por la verticalidadde las decisiones de la organización y a unosparámetros de subordinación que en caso deincumplimiento son castigados con la muer-te y en tercer lugar, por un “funcionamientoautomático del aparato” que garantiza el cum-plimiento de la orden45 .

Estas estructuras organizadas de poder enrazón de la utilización de actos de terror yde terrorismo han tenido como base mate-rial humana de sus acciones un conjunto depersonas con una predisposición a cometer

Son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminalatendiendo la importancia del aporte.También es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho deuna persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya represen-tación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales quefundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la personao ente colectivo representado.El autor en sus diversas modalidades incurrirá en la pena prevista para la conducta punible”.

40 Para REYES ECHANDÍA, “el ejecutor instrumental no ha actuado como ser humano, ya que no hatenido el dominio del hecho”. Ob. cit. REYES ECHANDÍA. Derecho penal... p. 131.

41 Ob. cit. FERRE OLIVÉ. Derecho penal Colombiano..., p. 509.42 Sentencia de única instancia de la Corte Suprema de Justicia Nº 32805 del 23 de febrero 2010, en la

que se condenó al ex senador Álvaro Alfonso García Romero como autor mediato de homicidio enconcurso homogéneo y sucesivo, de la “Masacre de Macayepo”.

43 Sentencia de la Sala Penal Nacional (SPN) del Perú del 13 de octubre de 2006 expediente acumula-do 560-03.

44 Para el efecto es de vital importancia analizar lo manifestado sobre la autoría mediata y todo lo quea esa teoría atañe en: Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del Perú, Sala penal, Caso Fujimori,expediente Nº A.V.19-2001, parte III.

45 Algo muy parecido se dijo en la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del Perú, Sala penal, CasoFujimori, expediente Nº A.V.19-2001, parte III, p. 633.

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cualquier acción por más bárbara y atroz queparezca, sin importar para nada los medioso los métodos de los que se valgan. Para co-meter esas acciones criminales se dividen lasfunciones; por lo tanto, los individuos queparticipan del crimen cumplen una importan-te labor que conlleva a la ejecución del deli-to en las condiciones planeadas. Comoindican Amati y Costi, lo trascendental esque en esta estructura la voluntad del ejecu-tor inmediato es irrelevante, ya que es detan inusitada magnitud la jerarquización dela organización, que cualquiera de los subor-dinados garantiza la ejecución de la orden46 .

Ivan Meini, en un juicioso análisis de la teoríade Roxin en torno a la posibilidad de susti-tuir al ejecutor material cuando éste se rehúsede algún modo a la ejecución del crimen, se-ñala que el autor alemán piensa que “lafungibilidad del ejecutor (en realidad, posi-bilidad de sustituirle) es un elemento fundantedel dominio, significando la fungibilidad quesi el ejecutor destinatario de la orden se de-siste de cumplirla –y ello por las razones quefueran– la organicidad del aparato del poderle garantiza al superior que automáticamenteotro le suplirá y ejecutará la orden47 ”.

6. CARACTERÍSTICAS DE LAAUTORÍA MEDIATA A TRAVÉSDE APARATOS ORGANIZADOSDE PODER

El modelo de interpretación de la autoríamediata se revela significativo en el contem-

poráneo derecho penal; en la sentencia encontra de Fujimori, la Corte Suprema de Jus-ticia peruana no dudó en recoger lo expre-sado por Roxin al estimar que la criminalidadque proviene de aparatos de poder organi-zado estatal, es el “prototipo de criminalidadorganizada48 ”. Zaffaroni, reconoce que tantola criminología como la criminalística mues-tran que “el crimen de estado es un delito alta-mente organizado y jerarquizado, quizá lamanifestación de criminalidad realmente organi-zada por excelencia49 ”.

El “dominio por organización”, hace referen-cia a una posición de dominio por partedel autor mediato, lo que le permite con-trolar o anular el consentimiento de buenaparte del conjunto social. Claus Roxin hamanifestado los requisitos para hablar dedominio de la organización como forma deautoría mediata; éstos son: “poder de man-do, la desvinculación del aparato de poderdel ordenamiento jurídico, la fungibilidaddel ejecutor inmediato y la considerable-mente elevada disponibilidad al hecho delejecutor50 ”. Por lo tanto, es autor mediatoaquel quien domina el aparato organizadode poder (una organización como el Esta-do), y que al margen de la legalidad, tienemúltiples potenciales autores materialesque son fungibles y que en razón a estarsometidos a los condicionamientos de laorganización, tienen una elevada disponi-bilidad para ejecutar materialmente la con-ducta punible que éste desea51 . Porejemplo, en Colombia bien se sabe de losdelitos cometidos por directores y funcio-

46 Ob. cit. AMATI, Enrico y COSTI. Autoría y formas de…, p. 131.47 MEINI, Iván. La autoría mediata de Abimael Guzmán por domino de la organización. Instituto de Demo-

cracia y Derechos Humanos. Pontificia Universidad Católica del Perú, 2006.48 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del Perú, Sala penal, expediente Nº A.V.19-2001, parte III.49 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del Perú, Sala penal, expediente Nº A.V.19-2001, parte III,

p. 641 y 642.50 ROXIN, Claus, “El dominio de organización como forma independiente de autoría mediata”, con-

ferencia dictada el 23 de marzo de 2006 en la clausura del curso de doctorado de la UniversidadPablo de Olavide, Sevilla. Traído a colación por BAILONE, Matías. El dominio de la organizacióncomo autoría mediata. Criminogenesis - Núm. 2, Marzo 2008 disponible en: http://vlex.com/vid/71949873.

51 En este sentido, léase: Ob. cit. FERRE OLIVÉ. Derecho penal Colombiano…, p. 512 y 513.

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narios del Departamento Administrativode Seguridad (DAS)52 ; en este caso el do-minio de la conducta punible la tiene el Es-tado, más concretamente, el gobiernoactual, en el caso de los crímenes cometi-dos por agentes del Estado que, se ha pro-bado, han sido consumados (y se siguenconsumando) como parte de un plan cri-minal para proteger, preservar o permitirla continuidad de cualquier política consi-derada por el gobierno como necesaria deproteger; por ejemplo, la seguridad inter-na. En consideración a lo dicho, no requie-re mucho esfuerzo analítico el consentircon Faraldo Cabana respecto a que “pue-de afirmarse que el aparato organizado depoder, que no es ya el Estado en su con-junto sino una concreta organización esta-tal (piénsese en las Fuerzas y Cuerpos dela Seguridad del Estado, en las FuerzasArmadas, en los servicios de inteligencia)actúa fuera del marco del OrdenamientoJurídico, requisito necesario, como sabe-mos, para aplicar la tesis del dominio de laorganización53 ”.

Márquez Cárdenas arguye que “lo decisivoes que el autor de atrás domine parte de laorganización que le permita que otro miem-bro de la organización ejecute un delito, conlo que pueden presentarse una cadena deautores mediatos hasta que sus actividadesdesemboquen finalmente en la ejecución dedelito por parte de autor inmediato54 ”. Esde recordarse que en el caso Machuca55 , laresponsabilidad penal de quienes hacen parte

de estructuras o aparatos organizados depoder, la Corte señalaba que los procesadosdebían responder como coautores impropiosy no como autores mediatos, “por divisióndel trabajo en la empresa criminal común,perteneciente por igual a los subversivos quedinamitaron a propia mano el oleoducto,como a los cuadros de mando del Ejércitode Liberación Nacional y de sus frentes decombate”.

7. LA DIFERENCIACIÓN ENTRE AUTORMEDIATO Y DETERMINADOR

En determinados eventos criminales comolos expresados, en Colombia efectuadospor “actores armados al margen de la ley”y los cometidos por agentes estatales, pue-de darse la coautoría y puede darse asímismo la autoría mediata y la inmediata,aunque lo que marca la diferencia es que“mientras que el autor inmediato ejecutafísica y corporalmente el delito, el que lorealiza de forma mediata no lo ejecuta depropia mano, sino a través de otro ‘del quese sirve como instrumento’56 ”, ya que enunos casos, hay una especie de relaciónhorizontal entre las personas, mientras queen la teoría del autor mediato hay una re-lación vertical, lo que en palabras deMárquez Cárdenas es “la atribución de res-ponsabilidades a título de autor conformea una estructura vertical se corresponde conla figura del autor detrás del autor57 ”.

52 Este organismo civil de inteligencia depende directamente del Presidente. En el gobierno Uribe sehan iniciado numerosos procesos penales por interceptaciones y seguimientos ilegales a un sinnú-mero de personas que disienten de las políticas del gobierno; entre otros, a Magistrados de la CorteSuprema de Justicia. BEJARANO, Ramiro. “La justicia sitiada”, en: Ob. cit. Las perlas uribistas.Reveladora radiografía del gobierno de Álvaro Uribe, edit. Debate, Bogotá 2009, p. 22.

53 FARALDO CABANA, Patricia. Responsabilidad penal del dirigente en estructuras jerárquicas. La autoríamediata con aparatos organizados de poder. Valencia: Editorial Tirant Lo Blanch, 2003, p. 234.

54 Ob. cit. MÁRQUEZ CÁRDENAS. Autoría Mediata..., p. 5.55 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación penal radicado Nº 23.825, del 7 de marzo de 2007.56 BOLEA BARDÓN, Carolina. Autoría Mediata en Derecho Penal. Valencia: Ed. Tirant lo Blanch, 2000,

p. 139 y s.s.57 Ob. cit. MÁRQUEZ CÁRDENAS. Autoría Mediata..., p. 2.

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Ahora bien, para diferenciar entre autormediato e inmediato, la solución planteadapor la doctrina alemana y recordada porSánchez-Vera parte de un aspecto más omenos exacto “si hay tres sujetos en el desa-rrollo del suceso, víctima, instrumento y au-tor, nos hallaríamos ante un caso de autoríamediata, en tanto que si los sujetos son tansólo dos, autor y víctima –que a la vez esinstrumento–, la autoría sería inmediata58 ”.Resalta el autor que en España no se sigueeste criterio.

Existen diferencias entre autor mediato ydeterminador (o inductor, en la legislaciónespañola). Para el determinador, el códi-go penal prevé una pena igual al autor in-mediato, esto debido a que su actuar esaltamente peligroso para el bien jurídicoprotegido59 . Concluye Reyes Echandía quela diferencia entre el determinador y el au-tor mediato “radica en que el ejecutor ins-trumental de la conducta de éste no estáen condiciones de decidir, pues su papelha sido impuesto o asignado sin que seaconsciente de su verdadera significación60 ”.En últimas la persona que sirve de instru-mento para que se pueda hablar de autor me-diato es ciertamente un instrumento que notiene mayor voluntad y que, –esto es lo másimportante–, carece del dominio del hecho.En cambio, el determinador y la personaque le sirve de instrumento tienen un me-jor y mayor intercambio comunicativo quele permite al instrumentado decidir si eje-cuta o no el hecho ideado o propuesto porel determinador. Por su parte, la relaciónentre autor mediato e instrumento es casinula en términos de comunicación, lo quees parte de la imposibilidad que tiene el

instrumentado de decidir por su propiavoluntad si efectúa o no la conducta puni-ble que le es impuesta por el autor mediato.

8. EL REPROCHE PUNITIVO AL EJE-CUTOR INMEDIATO

El autor directo o inmediato de la con-ducta punible, en la gran mayoría de oca-siones, carece de responsabilidad penal;es obvio, ya que el control de la conductapunible lo tiene el autor mediato y porende éste responde penalmente por elhecho ilícito, en condición de autor me-diato. Para Zaffaroni autor mediato esquien se vale de quien actúa atípica ojustificadamente61 .

Aunque es cierto que en Colombia la tesisde la autoría mediata referida a aparatosorganizados de poder se ha venido atribu-yendo en la variante de la modalidad deautor mediato en aparatos organizados depoder con instrumento fungible pero responsa-ble. En esta perspectiva, para la Corte Supre-ma de Justicia, autor mediato “es aquellapersona que desde atrás en forma dolosadomina la voluntad de otro al que determi-na o utiliza como instrumento para que rea-lice el supuesto de hecho, quien en todoevento actúa ciego frente a la conducta pu-nible, efecto que logra aquél a través delerror invencible o de la insuperable coacciónajena62 ”. Con lo que se revelan las posiblescausas de justificación que cabrían oponerestablecidas en el artículo 32 del Código Pe-nal Colombiano para quien actúa en un deli-to como instrumento fungible responsable y,por supuesto, en el caso de la actuación en el

58 SÁNCHEZ-VERA, GÓMEZ-TRELLES, Javier. La equiparación de la autoría mediata y la inmediata. Eldenominado delito de propia mano. (2005). Disponible en: http://vlex.com/vid/equiparacion-autoria-mediata-inmediata-246491.

59 Ob. cit. FERRE OLIVÉ. Derecho penal Colombiano..., p. 520.60 Ob. cit. REYES ECHANDÍA. Derecho penal..., p. 131.61 La negrilla es nuestra, al respecto: ZAFFARONI Eugenio Raúl. Manual de derecho penal. Parte Gene-

ral. Buenos Aires: Editorial Ediar, 1986, p. 338 y 339.62 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia N º 29221 del 2 de septiembre de 2009.

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mismo sentido pero servir de instrumentofungible no responsable.

Ahora bien, puede suceder que el sujeto deadelante carece de libertad, esto no suponesiempre su irresponsabilidad penal63 . Lue-go no se puede hablar de instrumento noculpable, siendo lo correcto afirmar, en opi-nión de MARQUEZ CARDENAS que es uninstrumento que carece de libertad64 .

Es conveniente aclarar que el instrumentoactúa, por error, inconsciente, o como se con-sidera en España, allí se habla de la posibili-dad de que el autor mediato emplee violenciao intimidación sobre el instrumento65 , lue-go entonces, no debe ser objeto del repro-che penal. Cabe preguntarse si el autormediato tiene el dominio del hecho, la res-puesta es afirmativa, mientras que el ejecu-tor material que ha servido de instrumentono tiene, se reitera, el dominio del hecho.Recuérdese que el dominio del hecho lo po-see quien no actúa, de allí que la autoríamediata se fundamenta en el dominio de lavoluntad66 , llegando incluso a que, comoreconoce ZAFFARONI, existan casos en loscuales “el determinado actúa sin dolo, porlo que no puede ser considerado autor deun tipo doloso67 ”.

En suma y de manera general, el autor ma-terial de una acción criminal en la que hayun autor mediato es sujeto de reproche pu-nitivo. Sin embargo, se puede excluir su res-ponsabilidad penal si prueba que actuóvíctima de un sustancial poder emanado deun autor mediato; en otras palabras, si hasido sólo un medio de realización de un de-

lito ideado, deseado y dominado por unautor mediato68 , lo cual es significativamentemás fácil de probar si se halla o pertenece aaparatos organizados de poder.

Recuérdese que el dominio del autor media-to sobre quien ejecuta el crimen, “no es undominio directo –y no puede serlo desde elmomento en que el hombre de atrás no co-noce a quien domina–; sino uno indirecto,pero suficiente, tan igual al que se tiene so-bre los restantes elementos de la maquina-ria, que se logra a través del dominio directosobre el aparato69 ”.

Gimbernat Ordeig, reconoce que existen va-rias situaciones que se pueden dar:

a. Que el autor mediato se valga de unsujeto que es víctima de un error.

b. Que el autor mediato obligue al inme-diato ejercitando sobre él una presiónpsicológica y,

c) Que el autor mediato use a un inim-putable para la realización del hechopunible.

Quintero Olivares, en cuanto a este últimocaso, ha dicho que normalmente la utiliza-ción de un inimputable que actúa inconscien-temente ha sido considerada una autoríamediata, pero según su parecer, si es unmenor de edad que actúa conscientemente,deberá ser tratado como una inducción.

En el primer hecho (que el autor mediato sevalga de un sujeto que es víctima de un

63 Ob. cit. MÁRQUEZ CÁRDENAS. La Autoría Mediata... p. 376.64 Tal como lo expone HIRSCH, Hans Joachim. Derecho penal, Obras completas. Tomo I. Buenos Aires:

Rubinzal-Culzoni Editores, 2000, p. 203.65 Así: CUERDA ARNAU, María Luisa. Coordinadora. Derecho penal. Parte general, casos prácticos.

Valencia: Edit. Tirant lo Blanc, 2004, p. 73.66 En este aspecto: FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos y otros. Derecho Penal Colombiano, Parte general. Bogotá:

Grupo Editorial Ibáñez, 2010, p. 509.67 Ob. cit. ZAFFARONI. Manual de derecho penal..., p. 338 y 339.68 Ob. cit. AMATI, Enrico y COSTI, Matteo. Autoría y formas de…, p. 130.69 Ob. cit. MEINI. La autoría mediata...

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error), si se trata de error absoluto, el autorinmediato lo hace de forma atípica. En el casob), el sujeto dominado por el miedo actuaráde modo no culpable; es tajante este autorrespecto a que la autoría mediata “debe con-traerse a los casos de utilización de un suje-to que actúa inconsciente de la plenasignificación fáctica o jurídica de lo quehace70 ”. En suma, tanto en el supuesto a)como en el b), el sujeto utilizado como ins-trumento actúa de forma no culpable.

9. EL REPROCHE PENAL AL AUTORMEDIATO

El autor mediato responde a una teoría decarácter penal que garantiza una política quedesea castigar al individuo que sin partici-par directamente en la ejecución material dela conducta punible, se vale del aparato or-ganizado de poder y que como tal, cumpleuna función tan primordial que en múltiplescasos no habría delitos sin su dirección; deesa manera se pretende evitar la impunidaden delitos que además son de difícil pruebadebido al cargo o función que ostenta el au-tor mediato.

Como bien reconoce Ivan Meini, al superiorjerárquico no en todos los casos se le debeimputar responsabilidad penal con base enel dominio de la organización; por lo tanto,el organizador, dependiendo de múltiplescircunstancias, puede responder penalmentecomo cooperador (cómplice o instigador) ocomo coautor, pero también como autormediato71 .

La organización tiene un funcionamiento efi-caz y todo hace parte un buen engranaje: tan-

to los recursos financieros al igual que losmateriales, junto a los ejecutores materialesde los crímenes, son muy substanciales y, enalgunos casos, indispensables para la conse-cución del plan. En la jurisprudencia nacio-nal emanada de la Corte Suprema de Justiciase considera que el fenómeno de la delin-cuencia que proviene de estructuras o apa-ratos organizados de poder, “los delitosejecutados son imputables a sus dirigentes,–gestores, patrocinadores, o comandantes–a título de autores mediatos, a sus coordina-dores en cuanto dominan la función encar-gada –comandantes, jefes de grupo– a títulode coautores; y a los directos ejecutores osubordinados –soldados, tropa, patrulleros,guerrilleros o milicianos–, pues toda la ca-dena actúa con verdadero conocimiento ydominio del hecho y mal podrían ser ampa-rados algunos de ellos con una posición con-ceptual que conlleve a la impunidad72 ”.

10. CONCLUSIONES

Algo que preocupa es la legalidad o ilegali-dad de las acciones criminales a fin de quese pueda determinar si existe realmenteautoría mediata. En virtud de la señaliza-ción de algunos autores respecto a que cuan-do el autor de la conducta criminal es unagente del Estado, tiene que ser una acciónilegal, lo cual es cierto en la medida en quees sabido que “muchos de los operativosrealizados en desarrollo de la “política deseguridad democrática” han tenido comoconsecuencia la consolidación del para-militarismo73 ”. Esta es la fiel muestra de ladebilidad estatal en materia de defensa delderecho humano a la vida; por lo tanto, losdemás derechos no se garantizan, por más

70 Ob. cit. QUINTERO OLIVARES. Derecho Penal..., p. 619 y 620.71 Ob. cit. MEINI, Iván. La autoría mediata...72 Sentencia de única instancia de la Corte Suprema de Justicia Nº 32805 del 23 de febrero 2010, en la

que se condenó al ex senador Álvaro Alfonso García Romero como autor mediato de homicidio enconcurso homogéneo y sucesivo, de la “Masacre de Macayepo”.

73 En contravía de las recomendaciones internacionales “seguridad democrática”, derechos humanos y derechohumanitario en Colombia, agosto de 2002 a agosto de 2004. Comisión colombiana de juristas 2004, p. 89.

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que sean fundamentales74 . En consecuencia,es notable que en la sociedad hay un aumen-to del umbral de tolerancia y aceptación so-cial de los niveles de reducción de laslibertades bajo un sofisma securitario, luegoel goce efectivo de los derechos humanos escada vez menor, pero soportado en un teó-rico e impuesto a la fuerza beneficio socialque no es otro que la seguridad nacional.

De otra parte, en razón de tipificar comodelitos de Lesa Humanidad los crímenessucedidos en Colombia en los que han ac-tuado como autores o partícipes (en cualquiermodalidad) agentes del Estado, el Estatutode la Corte Penal Internacional puede apli-carse para hechos sucedidos con posteriori-dad al 1 de noviembre de 2002, empero bajoel principio de Justicia Universal, por ejem-plo, España puede investigar, juzgar y con-denar a estos criminales.

La política de seguridad democrática que seinvoca permanentemente como la panacea agran número de los problemas de la socie-dad colombiana a través de los medios decomunicación, nos hace pensar en que se hallegado al “grado cero de la política” lo queconcuerda con lo expresado por Levy: “Elgrado cero de la política. Es el estadio su-premo de la bufonería y el estadio elemen-tal de la violencia descarnada, sin disfraz,reducida al hueso de su verdad sangrien-ta75 ”. En esa dinámica permanente de viola-ción de los derechos humanos en Colombiahay luz verde para ampliar la violación a di-

versos sectores. Hay que sopesar los esca-sos beneficios de la seguridad democráticafrente a la violencia fomentada por el Esta-do mediante acciones criminales que se legi-timan en virtud de una orden estatalproveniente de cierto fervor popular que tie-ne como fundamento legal la “seguridad de-mocrática76 ”.

Hay que destacar que el autor mediato ge-neralmente ejerce un cargo de dirección omanejo (en ocasiones cumpliendo mandatopopular), esto en un Estado moderno de tipotiránico, dictatorial o autoritario, como sonalgunos en Latinoamérica, incluido Colom-bia. Aquí es común encontrar acciones deindividuos que se pueden adecuar típica-mente a una autoría como la que permite latesis de la autoría mediata. De esta manera,quizá se logre evitar que algunos delitosqueden impunes, así se está enviando unmensaje a los criminales para evitar malesfuturos, amparados, como se ha dicho, en laseguridad democrática. La autoría mediataes muy útil en medio de nuestra “inseguri-dad jurídica”, pero requiere de muchos es-fuerzos por parte de todos para que elproceso de conocimiento, apropiación, con-solidación y aplicación de la misma, sea dela magnitud necesaria para evitar la viola-ción de derechos humanos que, en no pocasocasiones, son delitos de Lesa Humanidad.

La dificultad que se tiene cuando de evitarla corrupción y la impunidad se trata, es quesolamente haciendo referencia a la autoría

74 Al respecto léase: Ob. cit. BARRETO NIETO. Una mirada a la impunidad..., p. 45.75 HENRI LEVY, Bernard. Reflexiones sobre la guerra, el mal, y el fin de la historia. Ediciones B.S.A., 2002,

p. 110.76 Lo que es evidente para organismos defensores de derechos humanos en Colombia y en el mundo,

es que hay una mayor inseguridad para la inmensa mayoría de la población. En contravía de lasrecomendaciones internacionales “seguridad democrática”, derechos humanos y derecho humanitario enColombia, agosto de 2002 a agosto de 2004. Comisión colombiana de juristas 2004, p. 8. No obstante,hay quienes de algún modo la defienden, así pues, consideran que no es del todo inconvenientepara el país en cuanto a seguridad se refiere. Tal como indica ORTIZ, las “dificultades enfrentadaspor el gobierno en su esfuerzo por restaurar el orden no significa que los resultados alcanzadoshasta el momento por la PDSD sean escasos o irrelevantes”. Ortiz, Román D. La estrategia de seguri-dad de la administración Uribe: un balance de oportunidades y retos. (8/4/2005). Madrid: FundaciónReal Instituto Elcano, 2006.

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se generan muchos inconvenientes cuandose refieren a delitos cometidos por funcio-narios estatales. Esto en cuanto a que, cadavez, es más complicado aplicar justicia y nodejar impunes tales conductas en vista de lalabor que desempeñan y en especial por laprotección que reciben del gobierno, ya quees sabido que existe impunidad en hechosilícitos tolerados e incluso propiciados porel mismo gobierno. Entonces, castigarpenalmente a estos funcionarios sólo es po-sible bajo la aplicación de la autoría mediata.Cuando las conductas criminales son ejecu-tadas por servidores públicos, específica-mente de miembros de la Fuerza Pública, elhecho que realiza el ejecutor material con-vertido en instrumento se podría, en deter-minados casos, exculpar en alguna de lascircunstancias que eximen de responsabili-dad penal del artículo 32 del Código penalnuestro, cosa que no ocurre en caso de co-nocer el injusto material de su conducta, yaque lo colocaría por fuera de la tesis de laautoría mediata. Cuando se actúa dentro dela organización criminal –que inclusive pue-de estar integrada por miembros del Esta-do– lograr diferenciar entre jefes, miembros,promotores, hombres de atrás, cabecillas,etcétera, es de vital importancia con el finde lograr que se imponga la pena, dentrodel marco del principio de legalidad77 , a cadauno de ellos.

Otro punto importante es que el ejecutormaterial suele estar “convencido” o “aliena-do” de la bondad del fin o de la motivacióndel hecho y como consecuencia de esto lanecesidad misma de la acción. Este indivi-duo puede estar en un error al creer que elhecho ilícito es necesario para preservar unbien superior, que puede ser la seguridadde la organización e inclusive de la seguri-dad nacional.

De otra parte, en la instigación la personaque sirve de instrumento actúa dolosa-mente. El individuo que se aprovecha de laacción y que tiene u ostenta el codominiode la conducta punible es coautor. Así mis-mo, en principio, el ejecutor material al noser engañado ni coaccionado, en la mayo-ría de casos, es responsable penalmente porel delito cometido.

Un último apunte: el autor mediato en apa-ratos organizados de poder en condición deservidor público es muy peligroso en el sen-tido de ser manipulador mediático y apo-yarse en su labor para preparar, ejecutar uocultar sus crímenes. Por esta razón, la so-ciedad se siente desamparada, ya que cual-quier agente estatal puede ser un criminal.De tal modo que ¿quién está a salvo?

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77 En la exposición de motivos del anterior código penal se consagró expresamente la autoría mediata;ésta, junto a la coautoría material impropia, se introdujo en nuestro ordenamiento penal con el finde fortalecer del principio de legalidad.

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