LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS LABORALES EN EL ESPACIO TESIS DE GRADO

JOSÉ ROBERTO HERRERA DÍAZ

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

DEPARTAMENTO DE DERECHO LABORAL BOGOTA, D.C.

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2004

LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS LABORALES EN EL ESPACIO TESIS DE GRADO

JOSÉ ROBERTO HERRERA DÍAZ

Trabajo de grado presentado como requisito para optar al título de Abogado

Director: JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA

Abogado

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

DEPARTAMENTO DE DERECHO LABORAL BOGOTA, D.C.

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2004

REGLAMENTO DE LA UNIVERSIDAD

“La universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus tesis de grado. Sólo velará porque no se publique nada contrario al dogma y a la moral católica, y porque las tesis no contengan ataques o polémicas puramente personales. Antes bien, se vea en ellas el anhelo de buscar la verdad y la justicia”

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ARTÍCULO 23 DEL REGLAMENTO ACADÉMICO

CONTENIDO Pág. INTRODUCCIÓN 7 1. HISTORIA DEL TRABAJADOR EXTRANJERO 8 1.1 LA EDAD ANTIGUA 8 1.2 LA EDAD MEDIA 10 1.3 EL INDIVIDUALISMO LIBERAL 11 1.4 EDAD CONTEMPORÁNEA 12 1.5 EDAD MODERNA 13 2. ASPECTOS CONSTITUCIONALES DEL TRABAJADOR EXTRANJERO 15 2.1 CONSTITUCIÓN COLOMBIANA DE 1991 15 2.1.1 Principios Constitucionales sobre el principio de la Igualdad y Libertad de escoger profesión u oficio 15 2.2 JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL SOBRE EL TEMA 17 2.2.1 Sentencia C- 530 de 1993. Magistrado Sustanciador: Alejandro Martínez Caballero. 17 2.2.2 Sentencia No. C-106/95. Magistrado ponente: Doctor Eduardo Cifuentes Muñoz 19 2.2.3 Sentencia C-710/96. Magistrado Ponente: Jorge Arango Mejia 24 2.2.4 Sentencia Número C- 385 de 2000. Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell 25 2.2.5 Sentencia C-1259/01. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño 29 3. DISPOSICIONES DEL CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO SOBRE EL TRABAJADOR EXTRANJERO 32 3.1 DISPOSICIONES FRENTE A LA PARTE INDIVIDUAL DEL C.S.T. 32 3.2- DISPOSICIONES FRENTE A LA PARTE COLECTIVA DEL C.S.T. 35 3.3- LAS DISTINTAS CLASES DE TRABAJADORES EXTRANJEROS 35 3.3.1 El Trabajador Extranjero en sentido estricto 36 3.3.2 El trabajador Migrante y La Convención de Nueva York 36 3.3.3 El trabajador Expatriado 40 3.3.3.1 Procedimiento y Contenido de la expatriación 41 4. LA APLICACIÓN DE LA LEY LABORAL EN EL ESPACIO 44 4.1 LAS TEORÍAS SOBRE LA APLICACIÓN DE LA LEY LABORAL EN EL ESPACIO Y EL PRINCIPIO DE LA TERRITORIALIDAD ABSOLUTA 45 4.1.1 El tratamiento que nuestro Código Civil le da al tema 46 4.1.2 Lex Loci Contractus y Lex Loci Solutionis en el derecho Laboral 47 4.2. Trabajador Colombiano que presta sus servicios en Colombia pero convino sujetarse a una legislación extranjera 49 4.3 - Trabajadores Nacionales que se trasladan al Extranjero 50 4.3.1 La Comisión 50 4.3.2 La Suspensión del Contrato 50

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4.3.3 La coexistencia plena de contrato de trabajo 51

4.3.4 La Terminación del Contrato 51 4.4 LA LEY APLICABLE AL TRABAJADOR NACIONAL QUE SE TRASLADA AL EXTRANJERO 52 4.4.1 Pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación laboral sobre el tema 52 4.4.1.1 Sentencia del 5 de Mayo de 1995. Número de Radicación 6857. Magistrado Ponente Jorge Iván Palacio Palacio 52 4.4.1.2 Salvamento de Voto de la sentencia del 15 de Abril de 1997, con número de radicación 9003. Magistrado: Rafael Méndez 55 4.4.1.3 Sentencia del 22 de Abril de 1998. Magistrado Ponente: Francisco Escobar Henríquez. Número de Radicación 10461 56 4.4.1.4 El pacto de las partes como criterio esencial para solucionar los vacíos legales 57 4.4.1.5 Sentencia del 28 de Mayo de 1998. Magistrado Ponente Germán G. Valdés Sánchez. Número de Radicación 10661 58 4.4.1.6 Sentencia del 28 de Octubre de 1999. Magistrado Ponente: Luis Gonzalo Toro Correa. Número de Radicación 11243 59 4.4.1.7 Sentencia del 28 de junio de 2001. Magistrado Ponente: José Roberto Herrera Vergara. Número de Radicación: 15468 60 4.5 TRABAJADOR QUE PRESTA SUS SERVICIOS A UN ORGANISMO INTERNACIONAL UBICADO EN COLOMBIA 61 4.5.1 Sentencia del 19 de Mayo de 2003. Magistrado Ponente: Germán G. Valdés Sánchez. Número de Radicación 20429 61 4.6 LOS TRABAJADORES QUE LABORAN EN EL EXTRANJERO Y SE TRASLADAN A COLOMBIA 62 4.6.1 Sentencia del 11 de Julio de 2004. Magistrado Ponente: Luis Javier Osorio López. Radicación Número 22128 63 4.7 LOS TRABAJADORES EXTRANJEROS QUE TRABAJAN EN COLOMBIA 65 4.7.1 Aplicación Territorial de la seguridad social en pensiones a los extranjeros y a los colombianos 66 4.7.2 Requisitos que deben cumplir las personas extranjeras para trabajar en una empresa Colombiana 68 4.8 LOS ENGANCHES COLECTIVOS 70 4.9 EL CONTRATO DE TRABAJO VIRTUAL 72 4.9.1 El “Teletrabajo” 75 5. DISPOSICIONES INTERNACIONALES SOBRE EL TEMA 77 5.1 LA REGULACIÓN DEL TRABAJADOR EXTRANJERO Y LA APLICACIÓN DE LA LEY LABORAL EN EL ESPACIO EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA 77 5.1.1 Argentina 77 5.1.2 Chile 80 5.1.3 Ecuador 81 5.1.4 México 81 5.1.5 Uruguay 82 5.1.6 Perú 84

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5.1.7 Venezuela 85

5.2 LOS TRATADOS DE DERECHO CIVIL Y COMERCIAL INTERNACIONAL FIRMADOS POR VIRTUD DE LA CONFERENCIA DE MONTEVIDEO 86 5.3 EL CÓDIGO BUSTAMANTE 87 5.4 LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA DE NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 87 5.5 LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA DE MÉXICO SOBRE DERECHO APLICABLE A LOS CONTRATOS INTERNACIONALES 88 5.6 UNIÓN EUROPEA 88 5.6.1 Derecho Europeo 88 5.6.2 La libre Circulación de trabajadores 89 5.6.3 La Constitución Europea 91 5.6.4 España y el Convenio sobre Ley aplicable a las obligaciones contractuales, abierto a la firma en Roma, el 19 de junio de 1980 92 5.7 LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT) 96 5.7.1 Convenios de la OIT sobre el tema de trabajadores migrantes 97 5.7.1.1 Convenios dejados de lado: Convenios 21 de 1926 y 48 de 1935 97 5.7.1.2 Convenio Retirado 97 5.7.1.3 Convenios Vigentes 98 5.7.2 Recomendaciones de la Organización Internacional del trabajo 99 5.8 LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL PARA LAS MIGRACIONES (OIM) 100 5.9 ONU (ORGANIZACIÓN DE NACIONES UNIDAS) 101 5.9.1 Resolución de la Comisión de Derechos Humanos sobre Violencia contra las Trabajadoras Migrantes. Aprobada por la Asamblea General, el 10 de febrero de 2004, en el período 58 de sesiones 101 5.9.2 Comité para proteger a los trabajadores migratorios 103 5.9.3 ACNUR 103 5.10 LA COMISIÓN ECONÓMICA PARA AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE (CEPAL) 103 5.11 ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS (OEA) 104 5.12 MERCADO COMÚN DEL SUR (MERCOSUR) 107 5.13 COMUNIDAD DE NACIONES ANDINAS (CAN). 109 5.13.1 El convenio Simón Rodríguez 110 5.13.2 El Instrumento Andino de Seguridad Social 110 5.13.3 El Instituto Andino de Migración Laboral y el Instituto Andino de Administración de Trabajo 110 5.13.4 Los principios y derechos fundamentales en el trabajo en el sistema normativo de la CAN 111 5.14 NEGOCIACIONES DEL TLC CON ESTADO UNIDOS 111 6. CONCLUSIONES 115 BIBLIOGRAFÍA 119

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INTRODUCCIÓN La presente tesis de grado titulada “La Aplicación de las normas laborales en el Espacio” adquiere una especial y novedosa relevancia ante la evolución del concepto de soberanía, el desarrollo del derecho de la integración, la interdependencia ecuménica y el dinamismo del mundo moderno que abren las ventanas a un panorama diferente en esta materia. El desarrollo del estudio se dividirá en dos temas, el primero de ellos abarcará todo lo concerniente al trabajador extranjero desde sus inicios hasta su situación actual, igualmente se analizará el trato que la norma y la jurisprudencia Colombiana y extranjera le brindan al tema, para lograr así un análisis comparativo. El segundo asunto en estudio versa sobre la aplicación en concreto de las normas laborales en el espacio, para ello se estudiarán las diferentes teorías y posiciones que existen en el tema no solamente en el campo del derecho laboral sino bajo las disposiciones civiles y comerciales. Agotado el estudio teórico se hace necesario encaminarse en la parte práctica que enseñará la amplia gama de situaciones que se presentan en la prestación de servicios personales que se regulan bajo un contrato de trabajo. Después de planteadas las diferentes hipótesis, se expondrán las respuestas legales y jurisprudenciales a nivel interno e internacional, para llegar a un entendimiento claro e integral sobre la materia.

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1. HISTORIA DEL TRABAJADOR EXTRANJERO En el presente capítulo se enunciarán cuatro etapas en las que la doctrina divide la evolución del derecho laboral, dejando la salvedad de que el análisis se basará en el tema del trabajador extranjero. 1.1 LA EDAD ANTIGUA Aunque el derecho Laboral como rama autónoma del ordenamiento jurídico vino a existir hacia la mitad el siglo XIX, es importante tener en cuenta las relaciones anteriores a esta época que implicaban prestación de servicios. En la antigüedad se presenta de manera muy marcada el fenómeno de la esclavitud, existían personas llamadas esclavos que prestaban servicios a nombre de otra persona que así mismo era propietario de ellas, es por ello que en esta etapa ni siquiera podemos ver que las actividades de los esclavos fuese una actividad personal, como hoy en día se ve en el derecho laboral, sino que era una actividad de una cosa por ser los esclavos considerados eso. El trabajo realizado por un esclavo, por ser un objeto, se confundía con el arrendamiento de bienes. En cuanto al origen de la esclavitud el autor Guillermo Guerrero Figueroa en su libro “Manual de Derecho del Trabajo” comenta lo siguiente: “La guerra ha sido considerada como la principal fuente de esclavitud. Pero existieron otros factores de esa condición: La insolvencia del deudor, que convertía a este en esclavo del acreedor; el nacimiento de madre esclava, que transmitía esa condición a sus descendientes, aun cuando fuera concebida por hombres libres; la condena penal y por disposición de la Ley1”. Al decir que la guerra es la principal fuente de esclavitud se ve la gran importancia que esto trae para el tema en estudio, ya que las guerras surgían por enfrentamientos entre diferentes territorios en donde el ganador obtenía como esclavos a los soldados del territorio extranjero. De esta forma este es uno de las primeras manifestaciones de prestación de servicios de un extranjero. También informa la historia de esclavitud por persecución étnica o religiosa. Los judíos celebran la fiesta del pesaj que conmemora la liberación de los judíos de la esclavitud a que fueron sometidos en Egipto. En el segundo libro de la Torá (Éxodo) se relata la lucha de Moisés por liberar a los hijos de Israel de la esclavitud en ese país. Dios le avisa a Moisés que sólo después de la última de las diez plagas que azotarían a Egipto, la muerte de los primogénitos egipcios, el Faraón accedería a liberar a los "Hijos de Israel". Los hijos varones de judíos que nacieran estaban condenados a muerte por la orden del Faraón. Así, después de 430 años de esclavitud, salieron de Egipto hacia la tierra prometida. "... guardareis la fiestas de los Ázimos (matzot) porque en este día saqué yo a vuestras huestes de la tierra de Egipto y observareis este día en todas vuestras generaciones por ley 1 Guillermo Guerrero Figueroa, Manual de Derecho del Trabajo, Editorial Leyer, p. 10.

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perpetua" (Éxodo XII-17). "... observarás el mes de Aviv (primavera) y celebrarás la pascua en honor al Señor, tu Dios... Porque en el mes de la primavera el Señor, tu Dios, te sacó de Egipto de noche..." (Deuteronomio XVI-1) "... por siete días comerás panes ázimos, pan de la aflicción, porque deprisa saliste de la tierra de Egipto, para que recuerdes el día que saliste de la tierra de Egipto, todos los días de tu vida..." (Deuteronomio XVI-3). Sobre la mesa de conmemoración de esta salida los judíos lucen el "Jaroset", que es una mezcla de manzana, nueces y azúcar que recuerda el color de la arcilla, elemento utilizado por los Hijos de Israel para construir pirámides y ciudades egipcias. Los demás elementos son el "Maror", "Karpas" y "Jazeret" (hierbas amargas), que recuerdan la amargura y sufrimiento de los antepasados, cuyas vidas esclavizadas eran duras y amargas. Pero el símbolo central es la matzá, el pan ázimo sin levadura que recuerda los días de tristeza y oscuridad. En la cena pascual el jefe de la familia va leyendo la Hagadá, que marca el orden de la cena, las bendiciones y las preguntas. Se relata la esclavitud en Egipto y la milagrosa redención. La tradición acentúa el precepto de la narración "... contarás a tus hijos que esclavo fuiste en la Tierra de Egipto y Dios te sacó de allí...". En Roma, la esclavitud tuvo su fuente principal en las guerras y los extranjeros que se convertían en esclavos prestaban servicios a su amo, la pérdida de la libertad conlleva necesariamente la pérdida de la ciudadanía y la familia. Otra causa que dio origen a situaciones de personas que prestaban servicios en países que no correspondían a su nacionalidad fue la emigración. Al igual que la esclavitud la emigración surge desde las primeras épocas de la humanidad, esta consiste en desplazamientos geográficos de grandes grupos de población. Se observó la inmigración de personas que no estaban en guerra con Roma, a quienes se les llamaba “Peregrinus”2. De este modo, los hombres se dividían en ciudadanos (cives) romanos y no ciudadanos (extranjeros). A través de la historia de Roma, encontramos que hay varias categorías de no ciudadanos dentro del status civitatis, ellos se dividen en: - Latinus: Está compuesto por un grupo de no ciudadanos que se ubicaban en una

situación intermedia entre los cives y los peregrinos propiamente dichos11. Sin embargo, su oposición a los ciudadanos hizo que fueran considerados genéricamente peregrini desde épocas antiguas. Eran extranjeros tratados favorablemente, para los cuales se habían acordado ciertas ventajas comprendidas entre los derechos otorgados para quienes tenían la ciudadanía romana, tales como las nupcias, el derecho al sufragio, entre otros.

- Barbarus: El empleo del término es antiguo y se aplicaba a todos los pueblos que vivían fuera de las fronteras del Imperio. Responde más a un rasgo geográfico (fuera o exterior al Imperio) y racial (Germanos, Celtas, etc.) que a consideraciones culturales. A falta de tratados, a los bárbaros no se les reconocían derechos en Roma; sin embargo, es dudoso que se les diese el trato de enemigos.

2 Tratado Elemental de Derecho Romano, Eugene Petit.

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- Hostis: El significado originario de la palabra hostis era “extranjero". No se sabe exactamente cuándo y por qué causa se cambió el significado de hostis, pasando a ser el enemigo de Roma. Al cambiar el contenido de hostis por perduellio21, se dio un nombre, peregrinus, al extranjero no enemigo, tal como lo indican las fuentes romanas. Como enemigo, el hostis no era protegido por el Derecho Romano.

- Peregrinus: Eran hombres libres, no ciudadanos romanos, que se encontraban en territorio Romano y que pertenecían a pueblos (sometidos o no políticamente a las autoridades Romanas) que no estaban en guerra con Roma. Tras revisar las distintas categorías de extranjeros reconocidas en Roma, se establece que el peregrinus era el no ciudadano que podía relacionarse con los ciudadanos romanos, contando con una tutela jurídica, equiparándose mejor al concepto de extranjero de las legislaciones modernas. En cuanto a la etimología de la palabra peregrino Elvira Méndez Chang dice lo siguiente: “Hay cierto consenso al afirmar que peregrinus se formó en base a la conjunción de per (a través de) y aegre (de ager, campo), es decir, el que viene a través del campo. Por consiguiente, peregrinus es quien llega a Roma atravesando el ager, es decir, recorriendo territorio romano; es el foráneo, el no ciudadano que llega a la ciudad”3.

En cuanto al derecho aplicable a los peregrinos la autora citada comenta: “A lo largo de la historia de Roma, se ha constatado la existencia de una protección jurídica del extranjero en territorio romano y al amparo del Derecho imperante. En la medida que los peregrini estaban incorporados al ius, la parte del Derecho Romano que les resultaba aplicable fue el ius gentium (derecho de gentes) en pie de igualdad con los ciudadanos. Sin embargo, subsistieron las reglas exclusivas para los ciudadanos dentro del ius civile, mayormente los derechos políticos y las relaciones de familia”. 1.2 LA EDAD MEDIA Aunque sigue existiendo en esta etapa la esclavitud, no era en una cantidad mayor a la que se veía en la edad antigua. En esta etapa surge el llamado siervo que era una persona que prestaba servicios a un amo pero que tenía mayores derechos que un esclavo ya que si bien no tenía la libertad de trasladarse, si podía casarse, percibir beneficios por la explotación de las tierras y posteriormente se le dio la libertad con la institución del Colonato. Otra institución que nace durante esta etapa son los gremios o corporaciones, estos eran grupos de personas que se asociaban para desarrollar una determinada profesión u oficio, con la finalidad de desarrollar y proteger a sus afiliados. Esta institución tuvo tanta importancia que para poder desarrollar un oficio o profesión era obligatorio pertenecer a una corporación o gremio. Las corporaciones establecían sus normas en documentos llamados estatutos en donde se estipulaban las normas rectoras de su desenvolvimiento y organización interna, pero además reguladora de las condiciones de trabajo y, por ende, de aplicación general a sus miembros. La relevancia de esta institución en cuanto al tema en 3 La Noción del Extranjero en el Derecho Romano, Elvira Mendez Chang, www.aldeavirtual.com/cultura/pandectas/

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estudio, es que las corporaciones estaban integradas por personas nacidas en la ciudad o por extranjeros, de esta manera Ermo Quisbert dice: “En la edad media, caracterizada por la formación de pequeños Estados y por el intercambio comercial entre los mismos, se crearon las corporaciones o agremiaciones, compuestas originalmente por artesanos extranjeros o nacionales”4. - CONQUISTA DE AMÉRICA: No se puede terminar de comentar la etapa de la edad media sin antes hacer un breve comentario de la situación que vivían nuestros pueblos americanos. Con la llegada de Cristóbal Colón en el año de 1492, ocurrió un fenómeno muy parecido al que se vio anteriormente en la etapa antigua: La esclavitud. Con la conquista hispánica se esclavizaron a los indígenas quienes eran los habitantes originales. Sin embargo es preciso resaltar que la esclavitud tal como se veía en el derecho romano, solo se presentó durante esta etapa para los indígenas hasta el 30 de abril de 1508 con la “Real Cédula”. “La libertad de los indígenas Americanos fue determinada por la real cédula, expedida en Burgos por el rey Católico por medio de la cual se autorizaba llevar a la isla española indios de otros territorios, pero con el mandato expreso de que no se utilizaran como siervos, sino en labores, pagándoles un salario y dándoles lo que necesitaban, como se hacía con los otros indios libres de la isla de Santo Domingo”5. El trabajo consistía principalmente en la construcción de obras y carreteras en donde la jornada era de más de quince horas diarias sin ninguna clase de descanso, la consecuencia de este exceso, consistió en que los esclavos comenzaron a enfermarse y por ello los españoles como medida para no perder su riqueza importaron esclavos del África hacia América para que prestaran sus servicios. Con la importación de esclavos del África se puede observar otro antecedente de trabajadores extranjeros. Otra de las causas que originó la llegada de esclavos africanos fue la gran extensión de tierra como comenta el autor anteriormente citado, “La gran extensión de tierras descubiertas por los españoles, la escasez de sus pobladores y el afán desmedido de enriquecimiento de los colonizadores, quedó la necesidad de traer trabajadores del África. Comienza pues la era de la esclavitud aceptada en las colonias españolas’6. 1.3 EL INDIVIDUALISMO LIBERAL Con el edicto de Turgot en el año 1776 se dio el primer golpe de muerte a las Corporaciones y los gremios, ya no se necesita pertenecer a ellos para ejercer un oficio e igualmente se podía ejercer la profesión o el oficio que se escogiera, no era obligación ejercer una profesión ya preestablecida. Todo esto surgió por el movimiento individualista liberal que buscaba libertad en todos los campos y el gremio era para este movimiento una talanquera de la libertad para promover las profesiones.

4 Libertad de Asociación Profesional, Ermo Quisbert. http://www.geocities.com/derecholaboraluno/asociacionprofesional.htm#_Corporaciones_de_oficios 5 Guillermo Guerrero Figueroa, Manual de Derecho del Trabajo, Editorial Leyer, p.29. 6 Op cit, p. 29.

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En esta etapa se incrementa el número de trabajadores ya que además de existir libertad de escoger la profesión que se desee, surge la revolución Industrial que da paso a que se creen nuevas máquinas que intensifican la cantidad de empleados. Guillermo Guerrero Figueroa comenta sin embargo los siguientes inconvenientes que trajo el maquinismo: “1- por haberse incrementado la concurrencia de los trabajadores en las diferentes tareas, hay fuerte competencia entre ellos y, por lo tanto, al aumentar en forma considerable la mano de obra, bajan los salarios y se amplia la jornada de trabajo; 2- el trabajador se convierte en un eslabón más de una cadena que, por su poca especialización y su pronta aptitud, fácilmente se le cambia o sustituye; 3- nace la clase social de los asalariados, la cual tiene en el salario su única fuente de entrada y que, por ser insuficiente hasta el extremo, esta nueva clase vive en la más inhumana miseria y 4- la no intervención del Estado en las relaciones de los particulares, sobre todo en los problemas surgidos en el trabajo”. La repercusión de estos hechos en el tema en estudio, consiste en que en esta edad son igualmente importantes las migraciones ya que las grandes empresas estaban ubicadas en las grandes urbes de Europa, este fenómeno industrial causó que muchas de las personas de ciudades pequeñas se trasladaran a las grandes ciudades y a otros países para trabajar en las grandes fábricas. 1.4 EDAD CONTEMPORÁNEA Se caracteriza esta etapa por el intervencionismo estatal en donde se toman ciertas medidas para reducir las largas jornadas de trabajo y se prohíbe el trabajo de las mujeres y de los menores en ciertas labores riesgosas que antes estaban permitidas. Durante esta etapa surge realmente lo que hoy se conoce como derecho colectivo del trabajo, ya que los trabajadores se unían para negociar con el empleador o para cesar sus actividades laborales y de esta manera ejercer una presión que lo obligara a darles mejores condiciones de trabajo, como por ejemplo aumentarles el salario. La primera y segunda guerra mundial son otros hechos importantes que trajeron consecuencias en el mundo laboral. La primera de estas guerras (1914-1918) trajo profundas modificaciones en las condiciones de los trabajadores, relacionadas con los cambios sociales, políticos y económicos de los Estados. Las Naciones para poder obtener la victoria en la guerra obligaron a que no se respetaran los principios de libertad económica, al respecto Fernández Madrid anota: “El intervencionismo estatal, que ya se había insinuado en el pasado inmediato con relación a la cuestión laboral, adquirió plena dimensión7”. La consecuencia de aquello fue que los trabajadores reclamaron que la intervención tuviera en cuenta sus aspiraciones y esto se refleja en la conferencia Obrera de Leeds de 1916, en donde se expresaba lo siguiente: “El tratado de paz que pondrá fin a la guerra, asegurando a los pueblos la libertad e independencia política y económica debía a 7 Fernández Madrid, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, p. 21.

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la vez asegurarse a la clase obrera de todos los países un mínimo de garantías de orden moral y material relativas al derecho del trabajo, derecho sindical, migraciones, seguros sociales, duración de la jornada, higiene y seguridad del trabajo8”. Finalizada la Primera guerra mundial en 1919, Surgió la Carta Sindical de Berna que fue el resultado de la Conferencia de Leeds. En ella los trabajadores solicitaban a las Naciones que se creara una Legislación Internacional que consagraba entre otros temas, las migraciones de trabajadores. De esta forma ya existe desde esta etapa una regulación internacional sobre uno de los temas en estudio, debido a la cantidad de personas que se obligaron a trasladarse de sus territorios originales por consecuencia de la guerra y que para no quedar desprotegidas solicitaron una regulación laboral especial. El organismo encargado de expedir estas disposiciones fue la Organización internacional del Trabajo creada con el Tratado de Versalles de 1919 en su aparte XIII. En cuanto a la segunda guerra mundial, iniciada en 1939 y finalizada en 1945, es relevante destacar la ocurrencia de fenómenos muy similares a los ocurridos en la primera. Las migraciones se extendieron por toda Europa, especialmente la población Judía fue el grupo de personas que más desplazamientos sufrió, se calcula que más de seis millones de judíos se desplazaron por diferentes países Europeos, entre ellos los más importantes fueron Polonia, Rusia y Checoslovaquia. Igualmente el nivel de productividad de los países en guerra bajaba en grandes proporciones. Aunque no existía una cifra de desempleo abrumadora, esto se debió al reclutamiento masivo como dice Robert Higgs “Aunque el desempleo virtualmente desapareció, la desaparición no se debió en nada a la política fiscal Keynesiana. En verdad, se debió todo al reclutamiento masivo. Entre 1940 y 1944, el número de personas desempleadas cayó en 4,62 millones, mientras que las fuerzas armadas se incrementaron en 10,87 millones. Por el período entero de la guerra, más de 10 millones de hombres fueron reclutados. El enorme reclutamiento forzoso – el número de reclutas era equivalente a casi el 20 por ciento de la fuerza laboral de la preguerra – redujo drásticamente el número de potenciales trabajadores y redujo las filas de los desocupados, y lo habría hecho con o sin el déficit presupuestario del gobierno”9. De esta manera aunque las personas no se veían desempleadas, morían en la guerra y así mismo el país no generaba riqueza sino que solo se ocupaba en atender la guerra. 1.5 EDAD MODERNA Aunque esta etapa que la podemos identificar en el tiempo desde la terminación de la segunda guerra mundial hasta nuestros días, se analizará de manera detallada posteriormente, es importante mencionar que durante este lapso se aprueban normas internacionales del trabajo por la Organización Internacional del trabajo y empiezan a celebrarse Tratados Internacionales, Convenios y Acuerdos regionales entre los Estados

8 Op cit., p. 21. 9 La Segunda Guerra Mundial y el Triunfo del Keynesianismo Por Robert Higgs, www.independent.org/tii/spanish

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que repercuten en el mundo laboral actual. Finalmente lo que más caracteriza este periodo es el fenómeno de la Globalización que trae profundos cambios sociales.

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2. ASPECTOS CONSTITUCIONALES DEL TRABAJADOR EXTRANJERO 2.1 CONSTITUCIÓN COLOMBIANA DE 1991 En nuestro ordenamiento jurídico Colombiano la Constitución Política junto con los tratados internacionales de derechos humanos son las normas de mayor jerarquía, es por ello que la Carta en su artículo 4º establece que la Constitución es norma de normas y que si existe alguna clase de incompatibilidad entre ella y otra norma, siempre prevalecerá la primera10. El artículo mencionado igualmente estipula un deber tanto de los nacionales como de los extranjeros de acatar la Constitución, la Ley y de respetar y obedecer a las autoridades. De esta forma encontramos una primera aproximación a nuestro tema en estudio ya que la Constitución no establece una diferencia en cuanto al cumplimiento de la Ley por parte de los nacionales y los extranjeros, sino que pone a ambos sujetos en una situación de igualdad. 2.1.1 Principios Constitucionales sobre el principio de la Igualdad y Libertad de escoger profesión u oficio. El Artículo 13 de nuestra Carta reza: “ARTÍCULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la Ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”. Por su parte el artículo 26, expresa: “ARTÍCULO 26. Toda persona es libre de escoger profesión u oficio. La Ley podrá exigir títulos de idoneidad. Las autoridades competentes inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las profesiones. Las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica son de libre ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo social. Las profesiones legalmente reconocidas pueden organizarse en colegios. La estructura interna y el funcionamiento de éstos deberán ser democráticos. La Ley podrá asignarles funciones públicas y establecer los debidos controles”. La libertad del hombre es un principio básico en todas las constituciones actuales, pero su alcance puede estar limitado por el tipo de sistema político y económico que se haya adoptado como base para la organización social. De esta forma, las libertades y los

10 ARTÍCULO 4. La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las Leyes, y respetar y obedecer a las autoridades.

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derechos que se le reconocen al hombre, no son conceptos absolutos sino son relativos, ya que deben estar condicionados por normas de conducta. Salvo lo consagrado en materia de derecho de huelga, en Colombia no existe libertad para no trabajar, puesto que el trabajo según el artículo 2511 de la Constitución es un derecho y una obligación social, por lo tanto la libertad de la cual se habla en el artículo 26 constitucional, es la de elegir libremente la profesión o el oficio que se desee. Ninguna persona puede obligar a otra a que trabaje en cierta profesión u oficio si el obligado no lo desea. Esta libertad de escoger profesión u oficio es igualmente una libertad de sentido negativo, ya que las personas aún en una relación de trabajo pueden decidir libremente si renuncian a su trabajo actual, incluso sin dar ningún tipo de explicación por su retiro. La limitación que existe en la libertad de escoger profesión u oficio es la de exigir un cierto nivel de idoneidad a las personas que deseen trabajar, ya que no se pueden contratar personas sin títulos de idoneidad, porque el interés público se vería gravemente lesionado. Las personas que exigen ese nivel de idoneidad son los llamados empleadores y es acá donde adquiere relevancia el principio constitucional de la igualdad. Los patronos en virtud del artículo 13 de la Carta no pueden discriminar en su escogencia por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. Antonio Cerón del Hierro comenta sobre el artículo 13 lo siguiente: “Este precepto es original de la Constitución de 1991, que quiso consagrar, con fuerza de norma suprema, lo que en término de doctrina nacional e internacional se ha aceptado como un hecho político social evidente en el sentido de que por la dignidad de la persona humana, de los derechos fundamentales ha de poder hacerse uso sin odiosas discriminaciones, que en algunos estadios de la evolución de la humanidad fueron de uso corriente12”. De la lectura del artículo 13 pareciera que nuestra Constitución da un trato igual a los nacionales y a los extranjeros frente a la obligación de no discriminación por razones de raza u origen. Por la generalidad de la norma y si se analizara aisladamente, sería posible pensar que los extranjeros pueden ser contratados en iguales o mayores proporciones que los nacionales Colombianos. Pero para entender la finalidad de este artículo, es necesario integrarlo con el artículo 100 de nuestra Constitución que establece: “ARTÍCULO 100. Los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos. No obstante, la Ley podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros. Así mismo, los extranjeros gozarán, en el territorio de la República, de las garantías concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que establezcan la Constitución o la Ley. Los derechos políticos se reservan a los nacionales, pero la Ley podrá conceder a los extranjeros residentes en Colombia el derecho al voto en las elecciones y consultas populares de carácter municipal o distrital”.

11 “ARTÍCULO 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas”. 12 Introducción al Derecho del trabajo, Relaciones Individuales. Antonio Cerón del Hierro. Editorial Derecho Vigente, p. 46

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El artículo citado dispone que efectivamente se puede limitar ciertos derechos civiles a los extranjeros por razones de orden público. Una de las manifestaciones a estas limitaciones, la encontramos en el campo del derecho del trabajo en los artículos 74 y 75 del Código Sustantivo del trabajo, en cuanto limitan y someten a ciertas exigencias el trabajo de los no nacionales en Colombia, consagrando un trato diferente que resulta lógico, en aras de proteger el empleo nacional que tiene un interés público superior frente a una igualdad simplemente mecánica, lo que además es aceptado en la práctica internacional. 2.2 JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL SOBRE EL TEMA A continuación se realizará un análisis cronológico de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional de Colombia, en torno al tema de la aplicación de la Ley laboral en el espacio. 2.2.1 Sentencia C- 530 de 1993. Magistrado Sustanciador: ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO : La accionante sostuvo que se viola el derecho constitucional al trabajo y que el Estado está desprotegiendo a todo colombiano continental que desee trabajar en la isla de San Andrés, ya que siendo ella parte del territorio Nacional no se debería limitar el derecho al trabajo para ningún colombiano, como se hace en el artículo 7 del decreto acusado (que impone un máximo de tres años) en el departamento Archipiélago, como también la actividad a realizar, coartando la libertad de trabajo, es decir si un colombiano continental va a trabajar en un oficio determinado no puede cambiar de actividad, ya que podría perder la residencia y ser deportado a su lugar de origen como si se tratase de un extranjero en su propio país. Se demandó la inconstitucionalidad total del Decreto 2762 de 1991 (diciembre 13), por medio del cual se adoptan medidas para controlar la densidad poblacional en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. La norma demandada es el artículo 7 del decreto mencionado13. El punto central de la sentencia es el estudio de constitucionalidad de una norma especial que consagra limitaciones a derechos constitucionales fundamentales de las personas no residentes en San Andrés, sean nacionales colombianos no residentes en el Departamento Archipiélago o sean extranjeros. La Corte analiza el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta y enuncia ciertos requisitos para determinar cuándo no ocurre ello. Los presupuestos de ese análisis

13 Art. 7º Podrán fijar temporalmente su residencia en el Archipiélago las personas que obtengan la tarjeta correspondiente, por una de las siguientes razones: a. La realización, dentro del Departamento, de actividades académicas, científicas, profesionales, de gestión pública o culturales, por un tiempo determinado; b. El desarrollo de actividades laborales por un tiempo determinado hasta por un año prorrogable por lapsos iguales, que en ningún caso sobrepasen los 3 años, previo el cumplimiento de las disposiciones señaladas en este decreto; c. Encontrarse en la situación prevista por el literal a) del artículo 3º del presente decreto. El interesado en obtener la residencia temporal, deberá demostrar que tiene vivienda adecuada y capacidad económica para su sostenimiento en el Archipiélago.

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son en primer lugar, que las personas se encuentren efectivamente en distinta situación de hecho; En segundo lugar, que el trato distinto que se les otorga tenga una finalidad; En tercer lugar, que dicha finalidad sea razonable, es decir, admisible desde la perspectiva de los valores y principios constitucionales; En cuarto lugar, que los supuestos de hecho sean coherentes entre sí, o que guarden una racionalidad interna; y en quinto lugar, que esa racionalidad sea proporcionada, de tal forma que la consecuencia jurídica que constituye el trato diferente no guarde una absoluta desproporción con las circunstancias de hecho y la finalidad que la justifican. Por lo tanto para el alto tribunal, si concurren estas cinco circunstancias, el trato diferente será admisible y por ello constitutivo de una diferenciación constitucionalmente justificada. La corporación al analizar los cinco requisitos encuentra que no se vulnera el principio de igualdad y por ende no se viola la Constitución. Primero que todo se hace el análisis formal de la norma y determina que se ajusta el decreto a la Constitución ya que en virtud del artículo 310 se autoriza a la Ley para expedir un régimen especial para el Departamento Archipiélago, es decir, fue voluntad expresa del constituyente establecer un régimen excepcional para una región especial del país. Desde el punto de vista material, las diferenciaciones introducidas por la norma, para la Corte se reúnen los cinco requisitos arriba señalados. En este sentido la Corporación encontró que los matices introducidos al derecho de igualdad en el Decreto 2762 de 1991 no son contrarios a la Constitución, sino que tienen su sustento jurídico. Además de no violarse el principio de igualdad la Corte sostiene que esta discriminación positiva que realiza el decreto en estudio, no viola el derecho al trabajo, sino que se les da una preferencia laboral a los autóctonos de la isla, precisamente para preservar una riqueza de la Nación, tratándose de una cultura diferente: “La cultura de las personas raizales de las Islas es diferente de la cultura del resto de los colombianos, particularmente en materia de lengua, religión y costumbres, que le confieren al raizal una cierta identidad. Tal diversidad es reconocida y protegida por el Estado y tiene la calidad de riqueza de la Nación. El incremento de la emigración hacia las Islas, tanto por parte de colombianos no residentes como de extranjeros, ha venido atentando contra la identidad cultural de los raizales, en la medida en que por ejemplo en San Andrés ellos no son ya la población mayoritaria, viéndose así comprometida la conservación del patrimonio cultural nativo, que es también patrimonio de toda la Nación”. “Ahora bien, el incremento de la emigración hacia las Islas, tanto por parte de colombianos no residentes como de extranjeros, ha venido atentando contra la identidad cultural de los raizales, en la medida en que por ejemplo en San Andrés ellos no son ya la población mayoritaria, viéndose así comprometida la conservación del patrimonio cultural nativo, que es también patrimonio de toda la Nación”.

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La conclusión que deja esta sentencia es de gran importancia, ya que en el decreto 2762 de 1991 encontramos otra manifestación especial del artículo 100 de la Constitución (además de la del artículos 74 y 75 del C.S.T), en cuanto se consagra un trato especial que permite darle prioridad laboral a los nacionales Colombianos frente a los extranjeros, exigiéndoles más requisitos para obtener trabajo en la isla. Es igualmente interesante la sentencia ya que no solo se consagra la discriminación positiva frente a los extranjeros, sino frente a los Nacionales Colombianos que no son originarios de la isla, precisamente para preservar la identidad cultural. Comparto ese análisis entre otras razones porque considero que en esta forma se da justificada prevalencia a un interés superior que preserva los valores culturales de un pueblo de características especiales, situado en un contexto histórico, geográfico, étnico, económico y social muy particular. 2.2.2 Sentencia No. C-106/95. Magistrado ponente: Doctor Eduardo Cifuentes Muñoz. En esta sentencia la Corte revisó la constitucionalidad de la Ley 146 de 1994 "por medio de la cual se aprobó la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares", aprobada en New York, el 18 de diciembre de 1990". Después de verificar el examen formal de la Convención, la Corte la examina desde el punto de vista material y emite a las siguientes consideraciones: Empieza su argumentación definiendo el concepto de migración y para ello acude a la Gran Enciclopedia Larousse, en donde significa: "desplazamiento de individuos o de pueblos de un país a otro para establecerse en ellos, por causas económicas sociales o políticas". Posteriormente se enuncian diferentes teorías acerca de los movimientos de población en donde se establecen las siguientes: La primera habla de la descongestión de los lugares de origen, que enfrentaban sobrepoblamientos relativos. La segunda consiste en la oferta de mano de obra para los países receptores, supliendo las insuficiencias numéricas de la población nativa y actuando como elemento depresor de los salarios al captar condiciones de trabajo por debajo de las estipuladas legalmente. El caso de la industrialización de los Estados Unidos en la primera parte del siglo, con base en mano de obra extranjera, expulsada de las hambrunas de Irlanda, de Escandinavia, de los campesinos sin tierra de España, Portugal, Italia y Grecia, ofrecen un ejemplo que explica esta teoría. Posteriormente se revelan cifras de la O.I.T. que calculan que cerca de 70 millones de personas trabajan o viven en países extranjeros, sin contar con los 12 millones de refugiados y apátridas. Sin embargo, este fenómeno no es reciente ya que desde principios del siglo XX ya se presentaba.

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Como se puede ver por estas teorías planteadas por la Corte, el hombre siempre se ha dirigido hacia las regiones en las que ve posibilidades de satisfacer sus necesidades básicas, y continuará haciéndolo mientras subsistan los desequilibrios entre las naciones, como evidentemente se observó en el segundo capítulo del presente estudio sobre la historia del trabajador extranjero. La sentencia comenta las medidas actuales que países poderosos toman para controlar el desplazamiento masivo de personas. Es así como se trae el ejemplo de los Estados Unidos en donde no existen las condiciones que permitieron la absorción de la mano de obra foránea durante varias décadas. Actualmente, se pretende en este país, controlar al máximo la entrada de extranjeros en búsqueda de oportunidades laborales. Seguidamente relata los casos actuales de países como África, Asia y Latinoamérica, en donde continúan presentándose fuertes movimientos de población en búsqueda de oportunidades laborales. Después se comenta que estas migraciones están caracterizadas por un elemento común, que consiste en los flujos ilegales, es decir que los individuos que los conforman no cumplen con las disposiciones de los Estados receptores, relativas a las condiciones de ingreso. Todo esto convierte a estos grupos, en sectores extremadamente vulnerables a la discriminación y al maltrato. Aunque la Corte no profundizó en el concepto de trabajador migrante, sí es importante para efectos del tema en estudio la definición que trae la convención en su artículo 2 en donde se define de la siguiente manera: “Artículo 2 A los efectos de la presente Convención: 1. Se entenderá por "trabajador migratorio" toda persona que vaya a realizar, realice o haya realizado una actividad remunerada en un Estado del que no sea nacional.” Aun cuando puede aparecer muy genérica, al definir en el fondo al trabajador extranjero, considero tal pronunciamiento es importante como eje conceptual de esta tesis de grado. Después de aclarar los conceptos básicos y de contextualizar la situación actual del trabajador migrante, la Corte entra a estudiar concretamente el instrumento Internacional y empieza por citar sus objetivos: “1-) Garantizar la protección de los derechos fundamentales a todo trabajador migratorio y a los miembros de su núcleo familiar. 2-) Garantizar derechos sociales y culturales a los trabajadores migratorios y las familias que han ingresado legalmente. 3-) Reconocer la importancia de los flujos migratorios en el mundo de hoy.

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4-) Impedir la explotación de los trabajadores migratorios. Reconocerles sus derechos básicos e impedir que sean contratados en condiciones menos favorables. 5-) Propender a la eliminación de los flujos ilegales”. Sobre los anteriores objetivos, la Corte concluye que la Convención no presenta un planteamiento novedoso para Colombia, ya que el Constituyente de 1991 se preocupó por garantizar la totalidad de los derechos a los que esta se refiere, a todo habitante del territorio nacional, sin considerar su procedencia u ocupación. Una vez realizadas las anteriores precisiones la sentencia entra de lleno a realizar el análisis de constitucionalidad de la convención aprobada por la Ley 146 de 1994. “Este apartado garantiza a los trabajadores migratorios el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales. Pretende, además, que los Estados se comprometan activamente en la tarea de hacer efectivas estas garantías básicas. Es así como abre la posibilidad de emprender acciones positivas en favor de este grupo de trabajadores, con el fin de poner a sus integrantes en un plano de igualdad real. De esta manera las disposiciones contenidas en la Convención gozarán de una verdadera aplicación. En términos generales, estos preceptos no presentan ningún problema pues la Constitución los reconoce para toda persona sin importar su procedencia o condición. En ocasiones, la Carta Política es aún más generosa que el mismo Convenio en el reconocimiento y protección de los derechos. En estos eventos, es claro que la norma constitucional cobija a los trabajadores foráneos de la misma manera que a los demás habitantes del territorio nacional”. Esta afirmación, aunque genérica es muy importante para los efectos del tema en estudio porque da a entender la Corporación que existe una identidad de trato para foráneos y nacionales. En mi opinión, no obstante la categórica afirmación habría que precisar esos aspectos pues de lo contrario se puede llegar a una generalización inadmisible. Seguidamente la sentencia estudia por separado cada artículo de la convención. Ahora se hará referencia a algunos artículos generales de la Convención y posteriormente se precisará el articulado en lo que tiene que ver con el aspecto central de esta tesis. - ART.2614. Este artículo contempla el derecho de asociación sindical y el de formar parte de un sindicato. Los fundamentos de la Corte sobre este artículo son los siguientes: 14“ Artículo 26 1. Los Estados Partes reconocerán el derecho de los trabajadores migratorios y sus familiares a: a) Participar en las reuniones y actividades de los sindicados o de cualesquiera otras asociaciones establecidas conforme a la Ley, con miras a proteger sus intereses económicos, sociales, culturales y de otra índole, con sujeción solamente a las normas de la organización pertinente; b) Afiliarse libremente a cualquier sindicato o a cualquiera de las asociaciones citadas, con sujeción solamente a las normas de la organización pertinente; c) Solicitar ayuda y asistencia de cualquier sindicato o de cualquiera de las asociaciones citadas.

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Primero que todo habla sobre el derecho de asociación sindical del art. 39 de la C.P.. y expresa que esta garantía se compone de dos elementos: 1)la libertad de asociación positiva, en cuanto se puede formar sociedad con quien se desee y con cualquier fin legal y 2)la libertad negativa, en cuanto el ingreso al sindicato es un acto voluntario. Posteriormente establece que la garantía constitucional es más amplia que la norma prevista en el convenio. Siendo ello así, el trabajador migratorio tendrá derecho a la asociación sindical en las condiciones establecidas por la Constitución y no sólo en las estipuladas por la Convención”. - ART. 2715. Este artículo consagra el derecho a la seguridad social de los migrantes trabajadores, sobre este punto la Corporación se limita a decir que se ajusta a la Constitución porque el derecho se da en las mismas condiciones que a los nacionales. - ART. 5216. Se estipula acá el Derecho a la libertad de elegir la actividad laboral que se va a ejercer. 2. El ejercicio de tales derechos sólo podrá estar sujeto a las restricciones previstas por la Ley que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público o para proteger los derechos y libertades de los demás”. 15 “Artículo 27 1. Los trabajadores migratorios y sus familiares gozarán en el Estado de empleo, con respecto a la seguridad social, del mismo trato que los nacionales en la medida en que cumplan los requisitos previstos en la legislación aplicable de ese Estado o en los tratados bilaterales y multilaterales aplicables. Las autoridades competentes del Estado de origen y del Estado de empleo podrán tomar en cualquier momento las disposiciones necesarias para determinar las modalidades de aplicación de esta norma. 2. Cuando la legislación aplicable no permita que los trabajadores migratorios o sus familiares gocen de alguna prestación, el Estado de que se trate, sobre la base del trato otorgado a los nacionales que estuvieren en situación similar, considerará la posibilidad de reembolsarles el monto de las contribuciones que hubieren aportado en relación con esas prestaciones”. 16 “Artículo 521. Los trabajadores migratorios tendrán en el Estado de empleo libertad de elegir su actividad remunerada, con sujeción a las restricciones o condiciones siguientes. 2. Respecto de cualquier trabajador migratorio, el Estado de empleo podrá: a) Restringir el acceso a categorías limitadas de empleo, funciones, servicios o actividades, cuando ello sea necesario en beneficio del Estado y esté previsto por la legislación nacional; b) Restringir la libre elección de una actividad remunerada de conformidad con su legislación relativa a las condiciones de reconocimiento de calificaciones profesionales adquiridas fuera del territorio del Estado de empleo. Sin embargo, los Estados Partes interesados tratarán de reconocer esas calificaciones. 3. En el caso de los trabajadores migratorios cuyo permiso de trabajo sea de tiempo limitado, el Estado de empleo también podrá: a) Subordinar el derecho de libre elección de una actividad remunerada a la condición de que el trabajador migratorio haya residido legalmente en el territorio del Estado de empleo para los fines de ejercer una actividad remunerada por un período de tiempo determinado en la legislación nacional de dicho Estado que no sea superior a dos años; b) Limitar el acceso del trabajador migratorio a una actividad remunerada en aplicación de una política de otorgar prioridad a sus nacionales o a las personas que estén asimiladas a sus nacionales para esos fines en

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El tribunal Constitucional expresa que aunque el Estado puede limitar la libertad de elegir la actividad laboral que se va a ejercer, en pro del interés público, o exigir determinada calificación para el ejercicio de ciertas actividades, siempre de acuerdo con la legislación. Así mismo contempla la posibilidad de limitar el acceso a determinadas actividades con el fin de dar prioridad a los nacionales. Por lo tanto la Corte concluye que la limitación es acorde con la Constitución ya que encuentra respaldo en el artículo 26. - ART. 5417: Trata el artículo el tema de la igualdad en la protección contra los despidos y el desempleo. La sentencia establece que es constitucional por los artículos 13 y 25 de la constitución que regulan el principio de la igualdad y el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas. - ART. 5518: Desarrolla la igualdad en el ejercicio de la actividad remunerada para la que obtuvieron permiso y se concluye que se ajusta por las mismas razones del artículo anterior. La Corte Constitucional finalmente declara la exequibilidad de la convención, ya que todos los instrumentos contemplados en ella se ajustan a nuestra Constitución Política. Considero que al ser un instrumento internacional de garantía a los trabajadores migrantes esta Convención adquiere importancia en la medida en que se consolida un compromiso de la comunidad interamericana de proteger los derechos de estos trabajadores, lo que al menos desde el punto de vista formal es trascendental. Hubiera preferido que se hiciera una definición más positiva y no simplemente por exclusión del trabajador migrante. Otro aspecto que hecho de menos es que no se consagrara una protección especial para aquellos

virtud de la legislación vigente o de acuerdos bilaterales o multilaterales. Las limitaciones de este tipo no se aplicarán a un trabajador migratorio que haya residido legalmente en el territorio del Estado de empleo para los fines de ejercer una actividad remunerada por un período determinado en la legislación nacional de dicho Estado que no sea superior a cinco años. 4. El Estado de empleo fijará las condiciones en virtud de las cuales un trabajador migratorio que haya sido admitido para ejercer un empleo podrá ser autorizado a realizar trabajos por cuenta propia. Se tendrá en cuenta el período durante el cual el trabajador haya residido legalmente en el Estado de empleo”. 17 “Artículo 54 1. Sin perjuicio de las condiciones de su autorización de residencia o de su permiso de trabajo ni de los derechos previstos en los artículos 25 y 27 de la presente Convención, los trabajadores migratorios gozarán de igualdad de trato respecto de los nacionales del Estado de empleo en relación con: a) La protección contra los despidos; b) Las prestaciones de desempleo; c) El acceso a los programas de obras públicas destinados a combatir el desempleo; d) El acceso a otro empleo en caso de quedar sin trabajo o darse término a otra actividad remunerada, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 52 de la presente Convención. 2. Si un trabajador migratorio alega que su empleador ha violado las condiciones de su contrato de trabajo, tendrá derecho a recurrir ante las autoridades competentes del Estado de empleo, según lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 18 de la presente Convención”. 18 “Artículo 55 Los trabajadores migratorios que hayan obtenido permiso para ejercer una actividad remunerada, con sujeción a las condiciones adscritas a dicho permiso, tendrán derecho a igualdad de trato respecto de los nacionales del Estado de empleo en el ejercicio de esa actividad remunerada”.

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trabajadores migrantes que se encuentran en esa situación como consecuencia de desplazamientos forzados, persecución política o discriminación injustificada en sus países de origen. No se logró ello pero posteriormente se puede intentar. Finalmente me parece que frente al derecho colombiano no hay ninguna novedad porque tanto la Constitución Política como la Ley establecen los derechos previstos en la Convención los cuales tienen el mismo alcance según la jurisprudencia del las altas Cortes. 2.2.3 Sentencia C-710/96. Magistrado Ponente: Jorge Arango Mejia. La presente sentencia se origina en una demanda de inconstitucionalidad contra varios artículos del Código Sustantivo del Trabajo. El primero es el 75 del C. S. del T.19, con fundamento en que da un trato a los trabajadores migrantes, igual al que se les da a los nacionales, ya que otorga al Ministerio de la Protección Social la facultad de cambiar en una proporción mayor el número de trabajadores extranjeros que pueden laborar en una empresa. La Corte Constitucional considera que el artículo se ajusta plenamente a la Constitución y a normas internacionales, ya que por Leyes internacionales como la convención de Nueva York sobre este tema, y por nuestra misma Constitución, es obligación del Estado proteger a los trabajadores migrantes, y una de las formas de protección es precisamente brindarles más oportunidades laborales que a cualquier otro extranjero. La sentencia hace una distinción, cuyo alcance no explica, entre trabajador extranjero y trabajador migrante, simplemente alude a ellos como si se tratara de dos categorías distintas. Dice igualmente la Corporación que la Constitución garantiza al trabajador el derecho a la igualdad de oportunidades y a su especial protección (artículo 25). Así mismo, consagra el derecho de los extranjeros a gozar de las mismas garantías concedidas a los nacionales (artículo 100). Por tanto, corresponde al Estado buscar la coexistencia entre los derechos de los unos y de los otros. En cuanto a las inmigraciones, contempla que es necesario recordar que nuestro país, la Ley 146 de 1994, aprobó la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familias, elaborada en Nueva York, el 18 de diciembre de 1990, y cuya adhesión realizó Colombia, el 18 de mayo de 1996. Acude a la sentencia (C-106 de 1995, Magistrado ponente, Eduardo Cifuentes Muñoz), en donde se estableció que el pilar fundamental donde se erigen los derechos de los 19 "Artículo 75.- Autorización para variar la proporción. "1. El Ministerio de Trabajo puede disminuir la proporción anterior. "a) Cuando se trate de personal estrictamente técnico e indispensable y sólo por el tiempo necesario para preparar personal colombiano, y "b) Cuando se trate de inmigraciones promovidas o fomentadas por el gobierno. "2. Los patronos que necesiten ocupar trabajadores extranjeros en una proporción mayor a la autorizada por el artículo anterior, acompañarán a su solicitud los documentos en que la funden. El Ministerio la dará a conocer con el fin de que el público, y en especial el personal colombiano del patrono peticionario, pueda ofrecer sus servicios. "3. La autorización sólo se concederá por el tiempo necesario, a juicio del Ministerio, para preparar personal colombiano y mediante la obligación del peticionario de dar la enseñanza completa que se requiera con tal fin.

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trabajadores migratorios, está en el reconocimiento de la igualdad de trato y oportunidades para éstos, frente al trabajador nativo. Garantía que el Estado colombiano se obligó a reconocer y aplicar, cuando adhirió al mencionado instrumento público. La Corte decide declarar la exequibilidad del artículo 75, literal b) del C.S.T, ya que las restricciones que existan en la legislación interna, para contratar mano de obra extranjera deben sufrir modificaciones, de forma tal que se hagan compatibles los derechos tanto del trabajador extranjero como del nacional. Para que de esta manera el Estado pueda no sólo cumplir las obligaciones adquiridas con la comunidad internacional, sino la de velar por los derechos de sus nacionales. Igualmente sostiene la alta Corporación que la existencia de normas que regulan las migraciones de trabajadores, antes que desconocer los derechos de los nacionales, permiten la racionalización y manejo de la problemática política, económica y social. Es decir, que si hay falta de normatividad en este tema, se constituiría en un factor de desprotección de los derechos de los trabajadores nacionales. La posición del máximo tribunal Constitucional en mi concepto es acertada, ya que el aparte de la norma acusada no restringe los derechos de los trabajadores nacionales sino que tiende a su protección como sostiene la Corte. Esa preocupación por los Nacionales se refleja con la exigencia de pedir autorización al Ministerio de la Protección Social, que permite la disminución del personal Colombiano en una empresa. Al brindarse la anterior garantía no veo porque resultaría inconstitucional el artículo demandado. 2.2.4 Sentencia Número C- 385 de 2000. Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell. En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad se demandaron los artículos 384, 388 (p), 422 (p) y 432 (p) del Código Sustantivo del Trabajo20.

20 “ARTÍCULO 384. NACIONALIDAD. No puede funcionar sindicato alguno cuyo personal no esté compuesto, por lo menos en sus dos terceras partes, por ciudadanos colombianos. Cualquiera que sea la forma de dirección del sindicato, ningún extranjero es elegible para los cargos directivos”. “ARTÍCULO 388. REQUISITOS PARA LOS MIEMBROS DE LA JUNTA DIRECTIVA. 1. Para ser miembro de la junta directiva de un sindicato, tanto de la provisional como de las reglamentarias, deben reunirse los siguientes requisitos, además de los que exijan los estatutos respectivos: a) Ser colombiano; b) Ser miembro del sindicato; c) Estar ejecutando normalmente, es decir, no en forma ocasional, o a prueba, o como aprendiz, en el momento de la elección, la actividad, profesión u oficio característicos del sindicato, y haberlo ejercido normalmente por más de seis (6) meses en el año anterior; d) Saber leer y escribir; e) Tener cédula de ciudadanía o tarjeta de identidad según el caso, y f) No haber sido condenado a sufrir pena aflictiva a menos que haya sido rehabilitado, ni estar llamado a juicio por delitos comunes en el momento de la elección. 2. La falta de cualquiera de estos requisitos invalida la elección; pero las interrupciones en el ejercicio normal de la actividad, profesión, u oficio de que trata el aparte c) no invalidarán la elección cuando hayan sido ocasionadas por la necesidad de atender a funciones sindicales”. “ARTÍCULO 422.- JUNTA DIRECTIVA. 1.Para ser miembro de la junta directiva de una federación o confederación de sindicatos, tanto de la provisional como de las reglamentarias, deben reunirse los siguientes requisitos, además de los que se exijan en los estatutos respectivos: a) Ser colombiano; b) Ser miembro activo de una cualquiera de las organizaciones asociadas;

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La demanda sostuvo que se quebranta el preámbulo, y los artículos 1º, 2º , 13 y 100 del Ordenamiento Fundamental, por cuanto en dichas preceptivas constitucionales se consagran los valores, principios, fines y derechos constitucionales, en que se funda nuestro Estado Social de Derecho, dentro de los lineamientos del bien común, de la igualdad y del reconocimiento que se hace al trabajo como un valor esencial y un derecho fundamental que merece la especial protección de aquél, que se erige sobre la base del tratamiento igual para todos los trabajadores, tanto nacionales como extranjeros. Igualmente expresa la demanda que se desconoce la protección al trabajo y el derecho a la igualdad al consagrar una discriminación surgida por el origen nacional, porque exige una determinada composición de los sindicatos por ciudadanos colombianos y prohíbe a los extranjeros que hagan parte de los órganos directivos de las organizaciones sindicales. Agrega que los artículos de la demanda también quebrantan el artículo 100 de la Constitución, el cual prevé que los extranjeros gozan en nuestro país de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos, y solamente por razones de orden público se les puede limitar el ejercicio de determinados derechos civiles. Dice que esa excepción no es aplicable a la conformación de sindicatos, pues son las organizaciones sindicales a quienes les corresponde, y no al Estado, determinar lo relativo a la integración de los sindicatos, porque ello es una manifestación de la libertad de asociación; por consiguiente a los extranjeros no se les puede impedir el disfrute del derecho de asociación, el cual comporta el de sindicalización. Finalmente se dice que se violan los convenios 087/48, 98/49 y 111/58 de la Organización Internacional del Trabajo, porque no se da igual participación a los extranjeros en el funcionamiento de los órganos de representación y dirección sindicales, violando las disposiciones de los convenios que sí lo permiten según el demandante.

c) Estar ejerciendo normalmente, en el momento de la elección, la actividad, profesión u oficio característicos de su sindicato, y haber ejercido normalmente por más de un año, con anterioridad; d) Saber leer y escribir; e) Tener cédula de ciudadanía o tarjeta de identidad, según el caso, y f) No haber sido condenado a sufrir pena aflictiva, a menos que haya sido rehabilitado, ni estar llamado a juicio por los delitos comunes en el momento de la elección. 2. La falta de cualquiera de estos requisitos produce el efecto previsto en el inciso 2 del artículo 388. 3. Las condiciones exigidas en los apartes b) y c) de los incisos 1º y 2º no se toman en cuenta cuando el retiro del sindicato, o la interrupción en el ejercicio de la profesión, o la extinción del contrato de trabajo en una empresa determinada, o el cambio de oficio hayan sido ocasionados por razón de funciones, comisiones o actividades sindicales, lo cual debe ser declarado por la asamblea que haga la elección. Tampoco se toman en cuenta las suspensiones legales del contrato de trabajo”. “ARTÍCULO 432.- DELEGADOS. 1. Siempre que se presente un conflicto colectivo que pueda dar por resultado la suspensión de trabajo, o que deba ser solucionado mediante el arbitramento obligatorio, el respectivo sindicato o los trabajadores nombrarán una delegación de tres (3) de entre ellos para que presente al patrono, o a quien lo represente, el pliego de las peticiones que formulan. 2. Tales delegados deben ser colombianos, mayores de edad, trabajadores actuales de la empresa o establecimiento, y que hayan estado al servicio de éste por más de seis (6) meses, o por todo el tiempo que hubiere funcionado el establecimiento cuando fuere menor de seis (6) meses”.

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La Corte estima que las normas acusadas son violatorias de la Constitución y expresa diferentes razones de inconstitucionalidad. La primera de ellas consiste en que el derecho de asociación sindical por ser un derecho fundamental, se le reconoce como derecho humano, universal y aplicable a todas las personas que tengan la condición de trabajadores, para que puedan agruparse en organizaciones que representen los intereses que son comunes a todas ellas en el ámbito laboral. Es por ello que sostiene el Tribunal Constitucional que nada interesa el origen nacional de las personas para que puedan gozar del referido derecho, pues lo importante es que se trate de trabajadores. En segundo lugar dice que hay un trato discriminatorio frente al extranjero porque las normas acusadas contienen una discriminación, al imponer restricciones a la afiliación de los extranjeros a los sindicatos y al excluirlos de los cargos de representación, en razón del origen nacional. El Art. 13 de la C.P. así mismo estipula que todas las personas gozan de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin que puedan sufrir discriminación en razón del origen nacional”. El tercer punto consiste en que si bien podría pensarse que las mencionadas restricciones pueden justificarse por razones de orden público, en los términos del art. 100 de la Constitución, ello no es posible, porque las razones de orden público para subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros no se pueden invocar en forma abstracta por el legislador, sino en forma concreta, pues las restricciones a los derechos fundamentales deben ser para expresas, necesarias, mínimas e indispensables, y estar dirigidas a la realización de finalidades constitucionales legítimas. Seguidamente se comentan los ideales que pudieron inspirar la redacción de dichas normas en donde dice que posiblemente fue el modelo económico proteccionista imperante en la época que se oponía a la injerencia extranjera, y el concepto clásico de soberanía, según el cual, debían protegerse los intereses nacionales no permitiendo que extranjeros pudieran intervenir o tomar decisiones que afectaran la independencia nacional. En mi opinión en un mundo globalizado, en donde las facilidades de transporte y las nuevas tecnologías hacen que cada vez más lleguen extranjeros que enseñen nuevas técnicas o estimulen la productividad nacional en condiciones de eficiencia y sin afectar gravemente el empleo del trabajador colombiano, estas limitaciones para los extranjeros se están viendo obsoletas para el contexto que se vive actualmente, con mayor razón si se tiene en cuanta que al menos en los últimos años no es significativa la cifra del número de trabajadores extranjeros que se radican definitivamente en Colombia. Otro argumento que emplea la Corte para sustentar la inconstitucionalidad de la norma es la violación del derecho a la igualdad, porque a los nacionales colombianos, se les reconoce el derecho pleno a la asociación sindical y, en cambio, a quienes igualmente son trabajadores por el hecho de ser extranjeros, se les priva ilegítimamente del ejercicio pleno del referido derecho, en cuanto se les priva de facultades que afectan su núcleo esencial. Posteriormente comenta: “Pero lo que resulta mas paradójico es que el art. 384, aun cuando permite la

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asociación restringida de extranjeros a los sindicatos, impide que éstos sean miembros de la junta directiva o delegados para la negociación en conflictos colectivos, pues si se permite la afiliación al sindicato, no hay razón alguna para restringir los derechos de los afiliados relativos a la dirección y representación de éste”. Por último la Corte Constitucional termina su argumentación para declarar la inconstitucionalidad de las normas, acudiendo a los convenio 87 de la O.I.T21 y dice que los preceptos acusados se encuentran en contraposición con el convenio, que ni siquiera admite la posibilidad de que a los trabajadores extranjeros se les pueda restringir el derecho de asociación sindical. Por ello resultan completamente injustificadas las restricciones que al derecho de asociación se imponen a los extranjeros. Por todas las razones expuestas, la Corte Constitucional declaró la inconstitucionalidad del artículo 384 y de las expresiones acusadas de los artículos 388, 422 y 432 del Código Sustantivo del Trabajo. De esta forma esta limitación que antes existía para los extranjeros de no poder pertenecer a los altos cargos de los sindicatos, y a ocupar un número límite en su conformación, ya no existen en la legislación Colombiana. En mi opinión la sentencia de la Corte es acertada en cuanto declara la inexequibilidad de la norma, que prohíbe a los extranjeros pertenecer a un sindicato, condicionándolos a cierto número de integrantes; ya que se ajusta a la Constitución por ser cabal desarrollo del principio contenido en el artículo 100 en donde se establece que solo se puede limitar cuando exista una verdadera justificación y en el presente caso no la hay, al limitarles el número de integrantes del sindicato a los extranjeros. Igualmente estoy de acuerdo porque se llega a una práctica que no solo se ve en nuestro país sino en países como en España, en donde la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros del 1 de julio de 1985,

21 “Artículo 2 "Los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas". Artículo 3. "1. Las organizaciones de trabajadores y empleadores tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, el de elegir libremente sus representantes, el de organizar su administración y sus actividades y el de formular sus programas de acción". "2. Las autoridades públicas deberán abstenerse de toda intervención que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legal". Artículo 6. "Las disposiciones de los arts. 2, 3 y 4 de este convenio se aplican las federaciones y confederaciones de organizaciones de trabajadores y de empleadores". Artículo 8. (….) "2. La legislación no menoscabará ni será aplicada de suerte que menoscabe las garantías previstas en este Convenio".

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contempla en su artículo 10 este derecho de los extranjeros de pertenecer a los sindicatos sin limitación alguna22. Así mismo comparto la posición de la Honorable Corporación, que declara la inconstitucionalidad de la norma que prohibía a los extranjeros pertenecer a los cargos de dirección de los sindicatos. Es cierto que las asambleas generales de los sindicatos toman las decisiones más importantes de éstos y el poder de representación del sindicato lo tienen los directivos. Si bien en el pasado esta norma pudo estar justificada, en la versión clásica de la soberanía, una protección verdadera a la igualdad constitucional de derechos de los extranjeros, necesariamente tiene que reflejarse en este aspecto con mayor razón en un mundo globalizado que ha roto las prevenciones políticas del pasado. Por tanto considero que por ser tan genérica la prohibición no está a tono con esos principios y valores constitucionales. Ello sin perjuicio de que estime pertinente que en caso de conflicto con otros países o amenaza específica de nuestros derechos en relación con los nacionales de determinado país pueda el legislador establecer restricciones concretas en esta materia. 2.2.5 Sentencia C-1259/01. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. Se demanda en esta sentencia el artículo 74 del Código Sustantivo del Trabajo que dispone la proporcionalidad de trabajadores extranjeros que pueden ser contratados en relación con los nacionales23. Según la demanda la norma viola el Preámbulo de la Carta ya que según éste, el Estado debe asegurar a los integrantes de la Nación el trabajo, y para la realización de esa finalidad no ha realizado ninguna distinción pues establece un tratamiento claro, preciso, justo y equitativo con todas las personas residentes en el país. Igualmente sostiene que de acuerdo con el artículo 1°, Colombia es un Estado social de derecho fundado en la dignidad del ser humano, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general. Tampoco esta norma, para efectos de la realización del derecho al trabajo, formula reparo alguno para que los extranjeros trabajen en Colombia. También se dice que el artículo 2° de la Carta establece que uno de los fines esenciales del Estado es facilitar la participación de todos en la vida económica de la Nación y que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias, derechos y libertades. De acuerdo con ello, el aporte material e intelectual de los extranjeros que laboran en nuestro país redunda

22 “LoEx Art. 10. Se les reconoce a los trabajadores extranjeros los derechos de afiliarse libremente al sindicato u organización profesional españoles de su elección, en las mismas condiciones que los trabajadores españoles”. 23 “ARTÍCULO 74. Proporción e igualdad de condiciones. 1. Todo patrono que tenga a su servicio más de diez (10) trabajadores debe ocupar colombianos en proporción no inferior al noventa por ciento (90%) del personal de trabajadores ordinarios y no menos del ochenta por ciento (80%) del personal calificado o de especialistas o de dirección o confianza. 2. Los trabajadores nacionales que desempeñan iguales funciones que los extranjeros, en una misma empresa o establecimiento, tienen derecho a exigir remuneración y condiciones iguales”.

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en el adelanto y bienestar de la comunidad y por ello es injusto que la norma demandada restrinja el derecho al trabajo de los foráneos pues la vida económica del país se funda en el trabajo lícito y honesto. Finalmente sostiene que la norma demandada vulnera el artículo 13 del Texto Superior pues si la persona no ha nacido en Colombia y su aporte laboral es benéfico, productivo para la sociedad, la empresa y la familia no hay por qué limitar su derecho a trabajar. El problema jurídico que se le plantea a la Corte en síntesis, es si el límite impuesto al derecho al trabajo de los extranjeros por la norma demandada constituye una diferenciación justificada o una discriminación proscrita por el constituyente. La Corte introduce su argumentación destacando la trascendencia que la Nacionalidad tiene en la dinámica de los Estados y expresa que si bien históricamente los Estados cuentan con una amplia discrecionalidad para regular el ingreso y permanencia de extranjeros en su territorio, esa potestad de los países se ha ido limitando no sólo por las atenuaciones que el mundo de hoy ha impuesto al concepto de soberanía sino también porque en el constitucionalismo no existen poderes absolutos. Al analizar concretamente la Constitucionalidad de la norma, se estudia si efectivamente se viola el principio de igualdad, ya que la sola existencia de un tratamiento legal diferenciado entre los trabajadores nacionales y los trabajadores extranjeros no tiene por qué reputarse inconstitucional si está fundado en la razonabilidad o proporcionalidad de la medida. Mientras los trabajadores nacionales no tienen ninguna limitación para prestar sus servicios a un patrón que ocupe más de diez trabajadores, los trabajadores extranjeros si están limitados pues únicamente pueden ocupar el 10% de los cargos destinados a los trabajadores ordinarios o el 20% de los cargos destinados a los trabajadores calificados, especializados, de dirección o de confianza. Frente a esta diferenciación del artículo 74 del C.S.T la Corte sostiene que el trato diferente tiene fundamento constitucional. “Ahora bien, nótese que esa diferenciación tiene fundamento constitucional pues el Artículo 100 del Texto Fundamental ha previsto la posibilidad de que el legislador establezca limitaciones a las garantías conferidas a los extranjeros. Y ello es precisamente lo que ocurre en el caso presente pues la Ley ha establecido un límite al derecho al trabajo de los extranjeros pues sólo les permite ocupar el 10% o el 20%, según el caso, de los cargos de las empresas que tienen más de diez trabajadores”. Posteriormente se defiende la constitucionalidad por el fin propuesto por la norma, ya que protege el empleo Nacional. Dice la Corte que al limitarse el derecho al trabajo de los extranjeros en aquellas empresas que ocupen más de diez trabajadores se fomenta la ocupación de mano de obra nacional. Ello quiere decir que el tratamiento diferenciado previsto en el artículo 74 del Código Sustantivo del Trabajo busca proteger preferencialmente el derecho al trabajo de los nacionales.

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Otra razón por la que se declara la exequibilidad de la norma en estudio, es que si bien la Ley ha establecido un tratamiento diferenciado, él tiene una justificación objetiva y razonable; De esta manera existe una proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida. Con la limitación que establece el artículo mencionado, si bien se han afectado los derechos de los extranjeros, la Corporación afirma que a la luz de la Constitución es mayor el beneficio reportado por los trabajadores extranjeros que el perjuicio sobrellevado por ellos y que el legislador no ha desconocido el derecho al trabajo de los extranjeros, ni les ha impuesto una discriminación injustificada, ya que simplemente se ha limitado a regular los porcentajes de aquellos que pueden laborar en las empresas que ocupen más de diez trabajadores. Es interesante preguntarse si al declarar la constitucionalidad de la norma, la Corte es coherente con el fallo anteriormente analizado que permite a los extranjeros ser miembros de los altos cargo de los sindicatos y formar sindicatos sin ninguna limitación en la proporción. En mi opinión la Corte sí fue coherente, ya que el tema de controlar las proporciones de trabajo extranjero, es necesario para proteger el empleo nacional, valor y principio constitucional de la Constitución. Por el contrario, al permitirle a los extranjeros el derecho de asociación sindical sin ninguna limitación, no veo que se pueda vulnerar el empleo Nacional, sino por el contrario se les da un trato justo a los extranjeros en asuntos de derecho colectivo del trabajo en los que la igualdad tiene una acentuada dimensión.

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3. DISPOSICIONES DEL CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO SOBRE EL TRABAJADOR EXTRANJERO

3.1 DISPOSICIONES FRENTE A LA PARTE INDIVIDUAL DEL CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO El trabajador extranjero es la persona que presta sus servicios subordinados en un país respecto del cual no tiene la calidad de nacional. La Nacionalidad se adquiere de diferentes formas en Colombia, ya que puede ser por sangre (padres nacidos en el territorio Colombiano), por nacimiento o por domicilio. En nuestra Constitución se exigen dos de estos tres elementos para poder ser nacional colombiano. Igualmente se puede originar la Nacionalidad por medio de la adopción, que también regula nuestra Carta24. El artículo 74 del C.S.T anteriormente citado y declarado exequible con el estudio de la sentencia de constitucionalidad número 1259 de 2001, establece una protección frente al empleo Nacional al fijar restricciones laborales frente a los extranjeros. La primera limitación consiste en que todo empleador que tenga a su servicio, más de diez (10) trabajadores, deberá ocupar como mínimo el noventa (90%) de trabajadores Colombianos cuando se trate de laboras ordinarias. La segunda limitación es tratándose de labores calificadas o de confianza en donde se deben contratar por lo menos ochenta (80 %) de trabajadores Colombianos. En esta demanda no se incluyó el segundo inciso de este artículo que establece el principio de “a trabajo igual, salario igual” pero frente a los extranjeros y los nacionales25. Esta

24 “ARTÍCULO 96. Son nacionales colombianos: 1. Por nacimiento: a) Los naturales de Colombia, con una de dos condiciones: que el padre o la madre hayan sido naturales o nacionales colombianos o que, siendo hijos de extranjeros, alguno de sus padres estuviere domiciliado en la República en el momento del nacimiento. b) Los hijos de padre o madre colombianos que hubieren nacido en tierra extranjera y luego se domiciliaren en la República. 2. Por adopción: a) Los extranjeros que soliciten y obtengan carta de naturalización, de acuerdo con la Ley, la cual establecerá los casos en los cuales se pierde la nacionalidad colombiana por adopción. b) Los latinoamericanos y del Caribe por nacimiento domiciliados en Colombia, que con autorización del Gobierno y de acuerdo con la Ley y el principio de reciprocidad, pidan ser inscritos como colombianos ante la municipalidad donde se establecieren. c) Los miembros de pueblos indígenas que comparten territorios fronterizos, con aplicación del principio de reciprocidad según tratados públicos. Ningún colombiano por nacimiento podrá ser privado de su nacionalidad. La calidad de nacional colombiano no se pierde por el hecho de adquirir otra nacionalidad. Los nacionales por adopción no estarán obligados a renunciar a su nacionalidad de origen o adopción. Quienes hayan renunciado a la nacionalidad colombiana podrán recobrarla con arreglo a la Ley. ARTÍCULO 97. El colombiano, aunque haya renunciado a la calidad de nacional, que actúe contra los intereses del país en guerra exterior contra Colombia, será juzgado y penado como traidor. Los colombianos por adopción y los extranjeros domiciliados en Colombia, no podrán ser obligados a tomar las armas contra su país de origen; tampoco lo serán los colombianos nacionalizados en país extranjero, contra el país de su nueva nacionalidad”. 25 ARTÍCULO 143. A trabajo igual, salario igual.

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disposición consagra una versión especial del principio a trabajo igual, salario igual. Es importante tal especialidad en el caso de los trabajadores extranjeros en relación con los nacionales, ya que en muchas oportunidades sucede que los empleadores pagan más a los primeros que a los segundos sin una’explicación valedera. Al respecto el Tratadista Guillermo González Charry en su obra “Derecho Individual del trabajo” expresa: “Una antigua experiencia venía demostrando la práctica de una grave irregularidad, consistente en que, mientras ciertos trabajadores nacionales recibían su salario en moneda legal Colombiana, en cambio, a trabajadores extranjeros que desempeñaban idénticas funciones en condiciones iguales, se les pagaba, o un salario superior en la misma moneda, o una remuneración en moneda extranjera, generalmente en dólares, que por razones del valor de cambio frente a nuestra moneda representaban una remuneración superior26”. La realidad es que si el nacional y el extranjero trabajan en el mismo lugar, realizan la misma función y laboran la misma jornada, no hay lugar a pagarles salarios y prestaciones diferentes. Sobre este punto el autor citado expresa: “Y de aquí deriva necesariamente la segunda consecuencia anotada, esto es, la igualdad en el régimen de prestaciones, pues es claro que girando ellas alrededor del costo del salario, al ser igual éste para los nacionales y extranjeros sobreviene para aquellos la garantía de que sus prestaciones sean cuantitativamente iguales”27. Reitero que el postulado del artículo en comento es diferente en sus presupuestos al del artículo 143 del C.S.T que establece el principio de a trabajo igual, salario igual frente a la generalidad de los trabajadores y reúne los siguientes requisitos que se deben cumplir para que se configure una situación de igualdad: 1- Mismo puesto o cargo. 2- Jornada igual. 3- Condiciones de eficiencia iguales. En cambio, el artículo 74 del C.S.T se refiere a este mismo tema pero frente a nacionales y extranjeros, exigiendo solamente “iguales funciones” para que se configure la referida protección. Por lo tanto sería lógico preguntarse si es que a los extranjeros solo se les exige tener las mismas funciones que los nacionales, (sin tener que trabajar la misma jornada o sin tener las mismas condiciones de eficiencia) para que su salario ¿sea igual?. Sería muy injusto si esto fuera así, es decir, que se le pagara igual a un extranjero que a un Colombiano por el simple hecho de ocupar el mismo puesto que el trabajador Colombiano en los casos en que la experiencia de éste o su capacidad o eficiencia laboral sean superiores. Si miramos la situación la revés se entiende mejor la finalidad del legislador, es decir si se trata de un trabajador extranjero que por el solo hecho de serlo gana más que un trabajador colombiano. En este caso, por esa simple razón, con prescindencia de la antigüedad, experiencia o productividad del nacional, la Ley 1. A trabajo igual desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales, debe corresponder salario igual, comprendiendo en éste todos los elementos a que se refiere el artículo 127. 2. No pueden establecerse diferencias en el salario por razones de edad, sexo, nacionalidad, raza, religión, opinión política o actividades sindicales . 26 Derecho Individual del Trabajo. Guillermo González Charry. Biblioteca Jurídica DIKE. p. 127. 27 Op cit., p. 127

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lo protege. En consecuencia, no se puede examinar aisladamente este tema sin tener en cuenta lo que se dispone en el artículo 143, preceptos que es necesario armonizar. Eso sí, aunque el artículo 74 no lo dice, es razonable pensar que en ambos deben tener la misma intensidad de jornada laboral. La propia jurisprudencia se ha encargado de opinar sobre el tema desde la sentencia del Tribunal Supremo del 1º de Septiembre de 1952. En esta providencia se exponen los siguientes requisitos para predicar la igualdad salarial entre Colombianos y Foráneos: “1- Que en una misma empresa haya trabajadores nacionales y extranjeros. 2- Que tanto los trabajadores nacionales como los extranjeros, lo sean permanentemente de la empresa. 3- Que unos y otros desempeñen unas mismas funciones. 4- Que los nacionales tengan remuneración o condiciones inferiores a los extranjeros”. Los requisitos 1, 3 y 4 dicen lo mismo que lo que se exige en el artículo 143 del C.S.T, pero el numeral 3 contiene la exigencia de la permanencia. Con respecto al concepto de permanencia, la sentencia comentada se refiere a la continuidad de la misma función. Este requisito se puede explicar con el siguiente ejemplo extraído del doctrinante citado: Una empresa tiene una relación de trabajo con un extranjero y este es traído al país por sus conocimientos técnicos, mientras se instruye personal Colombiano, el trabajador Colombiano que se está preparando no podría alegar la igualad salarial por faltarle el requisito de la permanencia, durante su fase lectiva. Sin embargo una vez acabada esta fase y realizando el trabajador Colombiano las mismas funciones que el extranjero no se podría predicar una desigualdad salarial. En la sentencia comentada precisamente el Tribunal Supremo casa la sentencia del Ad- quem, porque consideró que un trabajador nacional por el hecho de estar en la fase de preparación y una vez terminada esta, realizar las mismas funciones que el extranjero, no tenía derecho a la igualdad salarial por faltarle el requisito de la continuidad de las funciones. Sin embargo como se dijo, la Corte casa el fallo porque a pesar de existir una fase de preparación, una vez terminada esta y verificada la misma función ya existe permanencia en las funciones. Otra disposición demandada e igualmente declarada exequible por la sentencia C- 710 de 1996, anteriormente analizada, fue el artículo 75 del C.S.T., que autoriza al Ministerio de la Protección Social a cambiar la proporción de trabajadores extranjeros, cuando se trate de inmigraciones promovidas por el gobierno. Las disposiciones del artículo 75 del C.S.T que no fueron demandadas son las siguientes: 1- La primera de ellas es otra causal para variar la proporción, cuando se trate de labores estrictamente técnicas e indispensables, y solo por el tiempo necesario para preparar personal Colombiano. Esta disposición en mi concepto se ajusta plenamente a la Constitución ya que además de fomentar el progreso al país de mano de obra extranjera que colabore con mejores niveles de producción, igualmente protege el empleo nacional al obligar la capacitación del personal colombiano. 2- La segunda disposición consiste en la forma en que los empleadores deben solicitar al ministerio el cambio de la proporción de trabajadores extranjeros, para ello se requiere acompañar documentos que funden la solicitud. Posteriormente el Ministerio de la Protección Social da a conocer los documentos con el fin de que el personal Colombiano

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pueda ofrecer sus servicios. Esta es otra manera que reitera la protección al empleo Nacional. Frente a este punto el autor citado sostiene: “La Ley no dice que documentos deben presentar, ni cómo ha de apreciarse, pero se supone que son todos los relativos a las necesidades técnicas de la empresa y que pueden servir al Ministerio como suficiente para establecer la causa que supone la excepción que consagra la Ley; y además, una vez concedida la autorización, debe publicarse la solicitud en periódicos, con el objeto de que el personal técnico colombiano y, particularmente el de la empresa donde van a hacerse las modificaciones, tenga oportunidad de presentarse para admisión en los cargos para los cuales se está requiriendo personal extranjero”28. 3- Finalmente se establece que la autorización que da el Ministerio de la Protección Social es solo por el tiempo necesario, es decir hasta cuando termine la capacitación del personal Colombiano del trabajo realizado por el extranjero. En definitiva, la protección que se tiene a los nacionales frente a la vinculación laboral es absoluta, ya que pese a que se permite variar la proporción, esto solo se hace de manera temporal y por tanto el extranjero no goza de estabilidad absoluta. Sin embargo esto es provechoso y justo para el Estado Colombiano ya que en una situación de desempleo como el que se ha vivido los últimos 10 años, es de suma importancia proteger el empleo Nacional. 3.2 DISPOSICIONES FRENTE A LA PARTE COLECTIVA DEL CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO Existían otras normas declaradas inexequibles que imponían restricciones a los extranjeros y que con la sentencia de constitucionalidad número 385 de 2000 anteriormente analizada, ya no subsisten. Ellas son: el artículo 384, y las expresiones acusadas de los artículos 388, 422 y 432 del Código Sustantivo del Trabajo. La consecuencia de esta declaratoria es que los extranjeros actualmente pueden pertenecer a cualquier sindicato sin la limitación de que las 2/3 partes estuvieran integradas por ciudadanos Colombianos y además, la oportunidad para pertenecer a los cargos directivos. Como esto ya quedó explicado, no me extenderé en consideraciones al respecto. 3.3 LAS DISTINTAS CLASES DE TRABAJADORES EXTRANJEROS El concepto de trabajador extranjero es un significado genérico, ya que al mencionarlo, abarca distintas clases de personas que se incluirían dentro de esta noción. A continuación se sugieren las siguientes especies de trabajador extranjero: El trabajador extranjero en sentido estricto, el migrante y el expatriado. Sin embargo se deben tener en cuenta que existen otras especies, por ejemplo el diplomático; el refugiado; el apátrida; el asilado; el personal de mar, de aviación, el artista, el deportista internacionales; y en general las personas que por razón de su oficio están prestando sus servicios durante breves lapsos en diferentes países y los estudiantes trabajadores, ya que gozan de regímenes especiales que no serán ámbito de estudio, sin perjuicio de alguna referencia tangencial al respecto. 28 Op cit., p. 126.

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3.3.1 El Trabajador Extranjero en sentido estricto. Nuestro Código Sustantivo del trabajo, no brinda una definición sobre el significado de trabajador extranjero, tan solo se limita a mencionarlo en los artículos 74 y 75. Igualmente de nuestra Constitución política no se desprende un concepto claro de trabajador extranjero. Sin embargo la Carta Política sí define quiénes son nacionales. Si se puede determinar con claridad éstos, por lógica, opino que a la definición de extranjero se llega por exclusión: Es toda persona natural, no nacional colombiano, que con vocación de permanencia presta un servicio personal en Colombia, bajo la continuada dependencia o subordinación de un empleador y mediante remuneración. Es un significado restringido porque se debe tener en cuenta que existen otras clases de trabajadores extranjeros pero que su traslado para laborar a otro país se debe a alguna circunstancia especial como es el caso de los migrantes, o a quienes la Ley les da un trato especial, como los expatriados y los diplomáticos. 3.3.2 El trabajador Migrante y La Convención de Nueva York del 18 de Diciembre de 1990. Según el diccionario de la real academia de la lengua, por migración se entiende la acción u efecto de pasar de un país a otro para establecerse en él. Por otro lado, el autor Sagardoy Bengoechea sostiene que la migración laboral implica una situación en donde el trabajador se ve obligado a desplazarse y a cambiar su residencia. Sin embargo, según el autor, el desplazamiento no solo implica cambio de residencia, sino el establecimiento de nueva población, distinta de aquella en la que, originariamente, el empleado vivía. Otro aspecto que destaca el autor es que el desplazamiento a diferencia del traslado implica solo un cambio temporal de domicilio. Nuestro C.S.T no menciona al trabajador migrante, tan solo habla en su artículo 75 de las inmigraciones promovidas por el gobierno que configuran una causal para variar la proporción de contratación de extranjeros. Sin embargo la Ley 146 de 1994, por medio de la cual se aprobó la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, brinda un concepto de trabajador migrante como se vio anteriormente en el análisis jurisprudencial de la sentencia que analizó la constitucionalidad de la Ley aprobatoria del convenio. El artículo 2 de la convención establece que es trabajador migratorio toda persona que vaya a realizar, realice o haya realizado una actividad remunerada en un Estado del que no sea nacional. De la anterior definición se concluye que el concepto de trabajador migrante en la convención es sencillo y general, ya que no se indica los motivos de desplazamiento a otro país -como los analizaba la Corte Constitucional cuando hablaba sobre el origen de las migraciones-, sino que simplemente se indica que se desplaza a trabajar a otros país para realizar una actividad remunerada. Si se compara esta definición con el concepto que en mi

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criterio sugiere el C.S.T se puede notar que no se establece ninguna distinción entre trabajador extranjero y migrante trabajador. Por otro lado, esta misma convención en el artículo comentado, nombra las especies de trabajadores migratorios: - Fronterizo: Es todo trabajador migratorio que conserve su residencia habitual en un

Estado vecino, al que normalmente regrese cada día o al menos una vez por semana. - Trabajador de temporada: Lo define como todo trabajador cuyo trabajo, por su propia

naturaleza, dependa de condiciones estacionales y sólo se realice durante parte del año. - Marino: En esta especie se incluyen a los pescadores y es todo trabajador empleado a

bordo de una embarcación registrada en un Estado del que no sea nacional. - De estructura marina: Significa todo trabajador migratorio empleado en una estructura

marina que se encuentre bajo la jurisdicción de un Estado del que no sea nacional. - Itinerante: Es el que, aún teniendo su residencia habitual en un Estado, tenga que viajar

a otro Estado u otros Estados por períodos breves, debido a su ocupación. - Vinculado a un proyecto: Es aquel admitido a un Estado de empleo por un plazo

definido para trabajar solamente en un proyecto concreto que realice en ese Estado su empleador.

- Con empleo concreto: En esta especie de trabajador migratorio existen dos eventos donde se puede incluir un empleado, como trabajador con empleo concreto. El primero consiste en el que es enviado por su empleador por un plazo limitado y definido, a un Estado de empleo para realizar una tarea o función concreta. El segundo se presenta cuando a solicitud de su empleador en el Estado de empleo, realice por un plazo limitado y definido un trabajo de carácter transitorio o breve; y que deba salir del Estado de empleo al expirar el plazo autorizado de su estancia, o antes, si deja de realizar la tarea o función concreta o el trabajo a que se ha hecho referencia.

- Por cuenta propia: Es el empleado que realice una actividad remunerada sin tener un contrato de trabajo y obtenga su subsistencia mediante esta actividad, trabajando normalmente solo o junto con sus familiares, así como todo otro trabajador migratorio reconocido como trabajador por cuenta propia por la legislación aplicable del Estado de empleo o por acuerdos bilaterales o multilaterales.

Los anteriores son todas las especies de trabajadores migrantes que define la convención, sin embargo tampoco se encuentra en ninguna de las distintas clases, que sea el trabajador migrante, el que se desplaza de un país a otro por causas políticas, económicas o sociales de su país de origen como lo sostenía la Corte Constitucional al relatar el origen de los trabajadores migrantes. En cuanto al concepto de migración en el derecho comparado, es interesante ver la situación en España, en donde la Ley de emigración española del 21 de julio de 1971 empieza por sentar que “todo español tiene derecho a emigrar” (Art. 3) y define la emigración como el traslado de un español “a país extranjero por causas de trabajo, profesión o actividad lucrativa”. (Art. 1 2). La definición citada en ningún momento dice los motivos de la migración, sino que simplemente se refiere al traslado a otro territorio

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para realizar determinada actividad. En conclusión, ni la convención, ni Colombia, ni España, nos dicen los motivos por los cuales un trabajador migra, sino que tan solo se limita al extranjero que se traslada a laborar a otro país. Sin embargo, a pesar de que no se establece un concepto que diferencie al trabajador extranjero del migrante, es interesante preguntarse porqué la convención brinda una protección tan especial al trabajador migrante. La razón consiste en que son personas que se trasladan casi siempre a otros países sin ninguna clase de recursos o indocumentadas, y que por tanto los empleadores se pueden aprovechar de tal situación. Es por ello que se establece tal protección en todo el articulado de la convención. De esta forma se puede deducir por el espíritu proteccionista de la convención, que el trabajador migrante es aquel que se traslada, la mayoría de las veces a otro país para buscar mejores oportunidades de vida, ya que en su país de origen no puede satisfacer sus necesidades básicas. Entre todos los mecanismos proteccionistas de la Convención se pueden resaltar los siguientes: La convención contiene un preámbulo extenso en donde empieza por sentar la importancia y la magnitud del fenómeno de las migraciones, que abarca a millones de personas y afecta a un gran número de Estados de la comunidad internacional. Posteriormente considera la situación de vulnerabilidad en que con frecuencia se encuentran los trabajadores migratorios y sus familiares debido, entre otras cosas, a su ausencia del Estado de origen y a las dificultades con las que tropiezan en razón de su presencia en el Estado que llegan a trabajar. Mas adelante sugiere que la convención es un instrumento necesario, al convencerse de que los derechos de los trabajadores migratorios y de sus familiares no han sido debidamente reconocidos en todas partes y, por tanto, requieren una protección internacional eficaz. Seguidamente se estipula que los problemas humanos que plantea la migración, son aún más graves en el caso de la migración irregular, y es por ello que se debe alentar la adopción de medidas adecuadas a fin de evitar y eliminar los movimientos y el tránsito clandestinos de los trabajadores migratorios, asegurándoles a la vez la protección de sus derechos humanos fundamentales. Finalmente, la última medida importante que maneja el preámbulo, consiste en evitar actos como la competencia desleal, ya que las empresas frecuentemente buscan trabajadores migrantes, a quienes pagan menos. Este hecho hace que los empleadores contraten más migrantes, aumentando la mano de obra y quedando en ventaja frente a otras empresas que si respetan el principio de a trabajo igual, salario igual. La convención contiene diferentes ámbitos de protección frente a los migrantes, ya que no solo garantiza los derechos laborales, sino también otros derechos humanos fundamentales, tales como la vida, la prohibición de tratos crueles, inhumanos o degradantes, libertad de expresión, debido proceso y en general otras disposiciones que también protege nuestra Constitución Política de 1991. En cuanto los derechos laborales es interesante nombrar los siguientes:

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Como primera medida se prohíben los trabajos forzosos u obligatorios en el artículo 1129. El Artículo 22 consagra el derecho del trabajador no solo de ser oído si se le va a despedir por una causa justa, sino que también al pago de las sumas que se le adeudan si se le despide. El artículo 2530 consagra el derecho a la igualdad frente a los trabajadores nacionales, de esta manera se expresan equidades frente a la remuneración, las condiciones de trabajo y las condiciones de empleo. Seguidamente el artículo 26 garantiza el derecho de asociación sindical, y solo se limitan en cuanto las restricciones previstas por la Ley que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público o para proteger los derechos y libertades de los demás. El derecho a la seguridad social también es una obligación a cargo del patrono que protege la convención en su artículo 27. Tan solo se limita este derecho, cuando la legislación 29 “Artículo 11 1. Ningún trabajador migratorio o familiar suyo será sometido a esclavitud ni servidumbre. 2. No se exigirá a los trabajadores migratorios ni a sus familiares que realicen trabajados forzosos u obligatorios. 3. El párrafo 2 del presente artículo no obstará para que los Estados cuya legislación admita para ciertos delitos penas de prisión con trabajos forzosos puedan imponer éstos en cumplimiento de sentencia dictada por un tribunal competente. 4. A los efectos de este artículo, la expresión "trabajos forzosos u obligatorios" no incluirá: a) Ningún trabajo o servicio, no previsto en el párrafo 3º de este artículo, que normalmente deba realizar una persona que, en virtud de una decisión de la justicia ordinaria, se halle detenida o haya sido puesta ulteriormente en situación de libertad condicional; b) Ningún servicio exigido en casos de emergencia o de desastre que amenacen la vida o el bienestar de la comunidad; c) Ningún trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones civiles normales, en la medida en que se imponga también a los ciudadanos del Estado de que se trate”. 30 “Artículo 25 1. Los trabajadores migratorios gozarán de un trato que no sea menos favorable que el que reciben los nacionales del Estado de empleo en lo tocante a remuneración y de: a) Otras condiciones de trabajo, es decir, horas extraordinarias, horario de trabajo, descanso semanal, vacaciones pagadas, seguridad, salud, fin de la relación de empleo y cualesquiera otras condiciones de trabajo que, conforme a la legislación y la práctica nacionales, estén comprendidas en este término; b) Otras condiciones de empleo, es decir, edad mínima de empleo, restricción del trabajo a domicilio y cualesquiera otros asuntos que, conforme a la legislación y la práctica nacionales, se consideren condiciones de empleo. 2. No será legal menoscabar en los contratos privados de empleo el principio de igualdad de trato que se menciona en el párrafo 1º del presente artículo. 3. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para asegurar que los trabajadores migratorios no sean privados de ninguno de los derechos derivados de este principio a causa de irregularidades en su permanencia o empleo. En particular, los empleadores no quedarán exentos de ninguna obligación jurídica ni contractual, ni sus obligaciones se verán limitadas en forma alguna a causa de cualquiera de esas irregularidades”.

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aplicable no permita que los trabajadores migratorios o sus familiares gocen de alguna prestación, en este caso el Estado, considerará la posibilidad de reembolsarles el monto de las contribuciones que hubieren aportado a la seguridad social. Posteriormente en el artículo 52 se contempla el derecho de elegir su actividad remunerada, con sujeción a las siguientes restricciones por parte del Estado de empleo: “a) Restringir el acceso a categorías limitadas de empleo, funciones, servicios o actividades, cuando ello sea necesario en beneficio del Estado y esté previsto por la legislación nacional; b) Restringir la libre elección de una actividad remunerada de conformidad con su legislación relativa a las condiciones de reconocimiento de calificaciones profesionales adquiridas fuera del territorio del Estado de empleo. Sin embargo, los Estados Partes interesados tratarán de reconocer esas calificaciones”. En la anterior cita de la convención se observa un claro respeto frente a la legislación interna ya que si consagra limitaciones frente al número de contratación de extranjeros ésta se debe respetar. Como anteriormente se vio nuestro C.S.T consagra limitaciones frente al número de extranjeros que se pueden contratar y de esta forma se ajusta con este instrumento internacional. El mismo artículo 52 de la Convención sugiere el caso de los trabajadores migratorios con permiso de trabajo de tiempo limitado, en este caso se podrá: Subordinar el derecho de libre elección de una actividad remunerada a la condición de que el trabajador migratorio haya residido legalmente en el territorio del Estado de empleo para los fines de ejercer una actividad remunerada por un período de tiempo determinado en la legislación nacional de dicho Estado que no sea superior a dos años. Finalmente el artículo 52 de la convención reitera un poco, lo que se venía diciendo con relación a la igualdad frente a los nacionales de los artículos 25 y 27. Se establece específicamente que gozarán de igualdad de trato con los nacionales frente a: Protección contra despidos, prestaciones de desempleo, acceso a los programas de obras públicas destinados a cubrir desempleo y el acceso a otro empleo en caso de quedar sin trabajo o darse término a otra actividad. El tema de los trabajadores migrantes no se agota con el estudio de la convención, posteriormente al examinar diferentes convenios y recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, se observará la concepción que se tiene sobre esta clase de empleados en este instrumento internacional. Por ahora, es suficiente concluir que la convención mencionada brinda una protección amplia a esta clase de trabajadores, por ser personas vulnerables en su país de origen, porque en la mayoría de los casos lo amerita su indefensión y se ven obligados a buscar expectativas laborales en otro país. 3.3.3 El trabajador Expatriado. El término trabajador expatriado es muy empleado por empresas multinacionales, generalmente europeas que tienen trabajadores a su servicio en diferentes países del mundo y que los movilizan de su sede de origen a otro país para que permanezcan en él o en otro distinto durante un tiempo prolongado.

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Tales empresas procuran de una parte el establecimiento de un régimen uniforme para sus trabajadores en los diversos países del mundo pero al mismo tiempo el respeto a la legislación del respectivo país donde es trasladado el expatriado. En estos casos suele haber dos modalidades distintas: de una parte, la de los trabajadores en misión o en comisión, cuando la estadía en un país diferente al de su origen es por poco tiempo, generalmente inferior a un año; y la del expatriado propiamente dicho para desplazamientos por un lapso superior. Después de analizar algunas empresas multinacionales se recopiló información sobre las políticas de expatriación que se utilizan. A su turno, puede haber dos clases de expatriados: 1- Colombianos que se trasladan a otro país bajo la política de expatriación. 2- Extranjeros que llegan a Colombia bajo la política de expatriación (impatriados). 3.3.3.1 Procedimiento y Contenido de la expatriación. Aun cuando la expatriación puede provenir de la iniciativa del trabajador, usualmente todo empieza por la decisión de la compañía de trasladar a su trabajador a un cargo igual o superior, generalmente de remuneración mayor al de origen, con el compromiso de que este regrese en un periodo superior a 1 año. En la expatriación, al trabajador no se le termina el contrato de trabajo sino que se le concede una licencia no remunerada, que desde el punto de vista formal debe solicitar el trabajador. Ello implica que desde esta fecha, se producen los siguientes efectos: - Se inicia un contrato de trabajo nuevo en el país extranjero. - El contrato en Colombia no se extingue sino que se suspende. - El contrato suspendido no debe dejar ninguna prestación o pago al trabajador pendiente, todo se le debe cancelar a este, incluso si no se han disfrutado vacaciones, estas se le deben compensar. En cuanto a la legislación aplicable frente al nuevo contrato, la política de expatriación es clara que se aplica la ley del lugar de ejecución, es decir que será aplicable en el caso de una expatriación de un colombiano, la ley del país extranjero y no la de Colombia. Solamente se establece una excepción consistente en que la seguridad social puesto que en cuanto a pensiones y salud se regirá por las leyes de Colombia. El salario que se tendrá en cuenta para la cotización a la seguridad social será el salario de referencia que quedó pactado entre las partes y que suele ser mejor que la última asignación que devengó en Colombia. Durante el lapso de servicios en el extranjero el empleado no pierde su antigüedad. Igualmente se acostumbra la continuación del beneficio extralegal de la medicina prepagada, debido a que el expatriado o su familia puede regresar a Colombia por vacaciones y pueden necesitar esa atención. Estas son las únicas excepciones a la aplicación territorial de la ley colombiana extranjera, o lo que es lo mismo, sería una manifestación excepcional de la extraterritorialidad de la ley colombiana.

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Dentro de la política de expatriación que existe entre las grandes empresas multinacionales, existen algunos pagos hechos a los trabajadores expatriados; son los llamados “Allowances”, los cuales hacen parte del salario y se dividen en tres grupos: 1. Expatriation Allowances: Cubre a la persona expatriada per se. Por el simple hecho de

ser expatriado la empresa le paga un porcentaje con base en su salario, por el hecho de salir de su entorno natural, de adaptarse a una cultura diferente o en general por el desarraigo que conlleva la expatriación.

2. Movility Allowance: Se les paga a las personas más movibles de la compañía, pues ésta tiene la potestad de trasladarlos a cualquier lugar del mundo. Es un porcentaje que solo se les paga a determinadas personas y es más elevado que el anterior por el sacrificio que implica.

3. Location Allowance: Se gana con base en el país en que se efectúe el trabajo. El porcentaje incrementa dependiendo del lugar, por ejemplo para el caso de Colombia algunas compañías pagan un porcentaje muy alto por los problemas de inseguridad.

Existen igualmente otros beneficios que no forman parte del salario, son los beneficios internacionales comunes, tales como la vivienda y la educación a los hijos del trabajador. Otro ventaja que se otorga con la política comentada es la posibilidad que tiene el expatriado de visitar su país de origen al menos una vez por año, y de esta forma se garantizan las vacaciones disfrutadas. Al vencer el periodo en que el expatriado regresa a Colombia, pueden suceder dos cosas: 1. Que se decida que no vuelva a Colombia y se traslade a otro país diferente. Sin

embargo por este hecho en Colombia seguirán vigentes las cotizaciones a la seguridad social en pensiones y salud.

2. La persona regresa a Colombia y se debe verificar que la persona se incorpore en un cargo de mayor jerarquía y salario. El incremento salarial se hace con base en dos factores: A) la empresa ubicada en el otro país le rinde un informe a la empresa Colombiana donde se registra la evaluación de desempeño del trabajador, entre mejor desempeño va a ser superior el salario. B) Con base en el costo de vida del otro país se envía a Colombia un informe anual del mismo para que se actualice el salario en Colombia.

De esta manera el trabajador al regresar a Colombia, se le envía una carta de condiciones de transferencia en donde se le otorga un nuevo cargo de superior jerarquía y su salario es aumentado, por lo tanto no se emplea la misma asignación que se tenía antes de efectuarse la expatriación. Cuando se firma la carta de condiciones de transferencia se termina la licencia no remunerada y se termina la suspensión del contrato de trabajo. Igualmente se toma como fecha de iniciación de este contrato aquella en que se originó el vínculo contractual con la empresa, es decir la fecha de la vinculación primigenia. Como se dijo anteriormente existen otros modelos que regulan los traslados de trabajadores a otro país, uno de ellos es la misión de trabajo, que consiste en periodos de traslado

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inferiores a 1 año, que producen efectos totalmente diferentes, ya que la legislación del país de origen no se deja de aplicar y el contrato no se suspende, igualmente no siempre contempla beneficios como el traslado de la familia, sino que solo se efectúa el traslado del trabajador. En cuanto al trabajador impatriado, debe respetarse la legislación colombiana, sin perjuicio de que se le concedan los beneficios generales que traía, siempre que sean superiores a los de las normas colombianas.

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4. LA APLICACIÓN DE LA LEY LABORAL EN EL ESPACIO

El tema de la aplicación de la Ley laboral en el espacio, es de gran interés porque se refiere a la eficacia del derecho laboral desde el punto de vista territorial, es decir, hasta qué punto la soberanía Estatal puede tener efectos y cuáles son por tanto sus límites. En el tema de la aplicación de la Ley laboral en el espacio, no solamente se pueden presentar conflictos entre dos o más legislaciones de diferentes países, igualmente estas controversias se pueden dar por convenciones colectivas de distintos países, por el efecto de que estas son consideradas como Ley para las partes que las firman. El asunto tampoco termina acá, ya que los conflictos de Leyes se pueden presentar entre una disposición internacional como por ejemplo un acuerdo subregional y la Ley de otro país. Para la solución de los conflictos espaciales es importante distinguir entre las dos clases de divisiones tradicionales del derecho, el público y el privado. Determinar qué es público y qué es privado en el derecho laboral es una tarea difícil, sin embargo es un elemento que sirve de ayuda para solucionar el problema. El derecho público como dice el tratadista argentino Ernesto Krotoschin31, funciona conforme al principio de territorialidad, así mismo se encuentra dentro de este el derecho constitucional y el administrativo, en cuanto contienen normas de control y vigilancia, relativas a jornada, salud, higiene, etc. De esta forma esta parte del derecho es de aplicación estricta para todas las personas que se encuentren dentro del territorio. Por otro lado sostiene el mismo tratadista que la parte privada del derecho del trabajo, es la relación de trabajo, en ella pueden concurrir normas de distinta clase (Ley, convención colectiva, costumbre) pero también, el derecho colectivo en cuanto no está regido por normas de derecho público. Con respecto a este punto se discrepa un poco de Krotoschin ya que el derecho colectivo, en la medida que en su temática está interesada la sociedad entera y el Estado, está regido por normas de derecho público tales como el derecho de asociación sindical, el fuero sindical, la negociación colectiva y la huelga. Sin embargo la clasificación propuesta por Krotoschin es otro de los criterios para solucionar conflictos de aplicación espacial de Ley. Otra pauta doctrinal para dirimir el conflicto normativo espacial es el de la aplicación del principio de favorabilidad al trabajador, es decir aplicarle la Ley al trabajador que más le favorezca. Se ha sostenido que se aplique este principio cuando no se sometió el contrato a una legislación especial y no se dijo nada al respecto. El problema que se presenta es decidir si se aplica parte de la disposición extranjera y otra parte de la legislación Nacional frente al mismo tema o por el contrario si se aplica totalmente la disposición Nacional o extrajera (Globalmente), sin embargo las perspectivas de aplicación de la favorabilidad en

31 Ernesto Krotoschin. Tratado practico de derecho del trabajo. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1981.p. 80.

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cuanto al derecho del trabajo son reducidas, por las incompatibilidades de normas que se pueden presentar. El tema de la aplicación espacial de la Ley, suscita un debate permanente no sólo en el campo del derecho laboral, sino en las diversas ramas del derecho. En el civil, la celebración, la ejecución y el cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato originadas en diferentes lugares, ha dado lugar a una gran variedad de teorías e interpretaciones. 4.1 LAS TEORÍAS SOBRE LA APLICACIÓN DE LA LEY LABORAL EN EL ESPACIO Y EL PRINCIPIO DE LA TERRITORIALIDAD ABSOLUTA La aplicación de la Ley en el espacio, ha sido un tema estudiado por las diferentes legislaciones mundiales. Es una cuestión que toca principalmente con la manera en que los países deciden manejar su soberanía. La Soberanía o Superanitas refiere a la máxima manifestación de poder, es el poder más grande que existe dentro de una organización, de ahí se ha plasmado en las Constituciones que el Estado es Soberano y es por ello que una de las manifestaciones de la soberanía es la facultad del Estado de expedir las Leyes y manejar el ámbito de su aplicación. En esa medida la política Estatal será la encargada de decidir la forma en que la Ley será aplicada dentro de un Estado, fundamentada en la Soberanía. Son múltiples los supuestos de colisión de normas en el espacio posibles en Derecho del Trabajo. Las reglas de Derecho Internacional privado resuelven cuándo el Derecho interno ha de ser aplicado en el extranjero o a un extranjero, y cuándo el Derecho Extranjero ha de ser aplicado en el interior a un nacional. Como dice el tratadista español Manuel Alonso Olea “En derecho Internacional privado del trabajo es cuestión esencial la determinación de la Ley o Derecho nacional aplicable al contenido del contrato, esto es, a las obligaciones que de él derivan, a las prestaciones en él comprendidas o, dicho de una vez, a las condiciones de trabajo; cuestión compleja que para su solución combina la elección de las partes con reglas imperativas, que juegan pese a ella, y supletorias, que juegan en su defecto32”. Como se puede ver la rama del derecho que estudia el tema analizado, es el derecho internacional privado laboral, igualmente es importante dejar por sentado de una vez que en este tema hay multiplicidad de variantes y no hay nada que pueda solucionar en forma definitiva, general y absoluta las diferentes hipótesis que se pueden presentar. La decisión de aplicabilidad de la Ley puede tener tres criterios diferentes, el primero de ellos es un criterio rígido, en donde el Estado decide aplicar solamente su Ley en todo el territorio, sin permitir bajo ninguna excepción la aplicación de una Ley extranjera. Igualmente es caracterizado este criterio por la no celebración de ninguna clase de tratado o acuerdo internacional. Este criterio milita en un Estado totalmente autónomo y sin dependencia de vínculo extranjero. Actualmente no existen esta clase de Estados normativamente autosuficientes, ya que las relaciones extranjeras son necesarias para el desarrollo Estatal.

32 Manuel Alonso Olea, Derecho del Trabajo, Decimosexta Edición. Editorial Civitas. P. 694.

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El Segundo criterio es opuesto al anterior, ya que en este se acepta la aplicación de la Ley extranjera para todos las áreas del derecho, así mismo el Estado celebra diversidad de acuerdos y tratados internacionales que hacen más extenso el contenido de disposiciones foráneas. Es otro criterio de muy poca aplicación porque los Estados siempre reservan ciertos temas que solo se remiten a la legislación interna. El último criterio de aplicación es el llamado mixto o ecléctico, en donde se combinan los dos anteriores. Se caracteriza por la aplicación de la Ley extranjera en ciertos casos y por la celebración de acuerdos y tratados internacionales para ciertos temas en específico. En la actualidad esta es la forma en que los países deciden manejar el tema de la aplicación espacial de la Ley. Desde la edad Romana como se vio anteriormente en el capítulo segundo del presente estudio, existía una diferenciación respecto de los destinatarios de la aplicación de la Ley. De esta forma el derecho aplicable a los peregrinos u extranjeros era el Derecho de Gentes. En la medida que los peregrini estaban incorporados al ius, la parte del Derecho Romano que les resultaba aplicable fue el ius gentium (derecho de gentes) en pie de igualdad con los ciudadanos. Sin embargo es importante aclarar que la aplicación espacial de la Ley no fue totalmente igual, ya que subsistieron las reglas exclusivas para los ciudadanos dentro del ius civile, mayormente los derechos políticos y las relaciones de familia. De esta manera se observa con claridad que desde épocas antiguas la aplicación de la Ley no era igual frente a todos los habitantes como se presenta en nuestros días. Las legislaciones mundiales no dan un trato al extranjero igual al que se le da a un Nacional siempre existirían disposiciones diferentes, estas diferenciaciones son necesarias para mantener así mismo el concepto de soberanía Estatal, ya que si no existieran diferencias frente al extranjero, se hablaría ya no de diferentes países sino de un solo país. Un ejemplo de ello actualmente es la Unión Europea en donde aunque no se habla de una país llamado Europa, cada vez mas surgen disposiciones uniformes que hacen pensar que los países terminan con sus reglamentaciones internas para llegar a una regulación única. 4.1.1 El tratamiento que nuestro Código Civil le da al tema. Es importante observar la aplicación de la Ley civil en el espacio, ya que el estudio de este tema ayuda para acudir a él como norma supletoria si en la legislación laboral existe un vacío. De tal forma el artículo 19 del Código Sustantivo del trabajo establece que “Cuando no haya norma exactamente aplicable al caso controvertido, se aplican las que regulen casos o materias semejantes, los principios que se deriven de este Código, la jurisprudencia, la costumbre o el uso, la doctrina, los convenios y recomendaciones adoptados por la organización y las conferencias internacionales del trabajo, en cuanto no se opongan a las Leyes sociales del país, los principios del derecho común que no sean contrarios a los derechos del trabajo, todo dentro de un espíritu de equidad”. Cabe aclarar que la remisión a otras normas no laborales es solo en el caso en que no exista una norma del trabajo para aplicar en el caso concreto, ya que si una norma laboral puede aplicarse en una determinada hipótesis, pero existe una norma de carácter general como la

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civil, siempre prevalecerá la norma laboral, por ser de carácter especial tal como lo establece el artículo 20 del C.S.T. El código civil regula el conflicto de Leyes en el espacio frente a los actos o contratos, en sus artículos 18 a 20 y el código de comercio regula este mismo tema en sus artículos 864 y 869. El artículo 18 del C.C. consagra la obligatoriedad de la Ley frente a los Nacionales y Extranjeros, sin consagrar ninguna distinción. Por otro lado el artículo 19 consagra la extraterritorialidad de la Ley ya que en cuanto a la forma del contrato, es decir, requisitos de existencia, validez y eficacia, se aplica la Ley del lugar de celebración del contrato (lex loci contractus). Frente al tema de capacidad de las partes, igualmente se dijo que la Ley aplicable sería la Ley del lugar de celebración del nexo jurídico. Finalmente el artículo 20 señala que se aplica siempre la Ley donde estén ubicados los bienes (estatuto real), sin importar si su propietario se encuentra en otro lugar. Los artículos 18 y 20 consagran las soluciones clásicas frente al tema, por medio de los principios de la lex loci contractus y la lex loci solutionis. El primer principio del artículo 19 refiere a que se aplica la Ley del lugar de celebración como es el caso de la forma del contrato y la capacidad de las partes, y el segundo se refiere a la Ley del lugar de ejecución, en donde el artículo 18 no establece ninguna distinción frente a nacionales o extranjeros, siempre se les aplicara la legislación Colombiana. El artículo 20 consagra el principio de territorialidad absoluta en materia de bienes, ya que siempre se aplica la Ley del lugar donde se encuentren los bienes, sin importar que su propietario se encuentre en otro Estado. Posteriormente con el Código de Comercio se ratificó el principio de la lex loci Solutionis, al contemplar que a los contratos celebrados en el exterior pero ejecutados en Colombia se les aplica la Ley nacional, como lo consagra el artículo 869 del c.co. 4.1.2 Lex Loci Contractus y Lex Loci Solutionis en el derecho Laboral. Existe una teoría conforme a la cual la Ley del lugar de celebración del contrato “Lex Loci Contractus” sigue al trabajador hasta el momento de su terminación. Los fundamentos jurídicos de esta tesis son la buena fe y la autonomía de la voluntad, ya que pregonan que las partes celebraron el contrato creyendo que se aplicaba la legislación y la jurisdicción del lugar de celebración. Por otro lado existe otra tesis que no tiene en cuenta el lugar de celebración del contrato, sino de su ejecución: “Lex Loci Solutionis”. Por lo tanto solo a los hechos que ocurran en un determinado territorio se aplicará la legislación y la competencia de ese territorio; Sin existir una posible extensión de legislación y competencia como se observa en la teoría del lugar de celebración del contrato. Sobre esta dos tesis no hay claridad en su aplicación. González Charry expresa: “En el derecho del trabajo, ambas presentan serias dificultades. En la primera- para citar sólo un ejemplo- (Lex Loci Contractus), si el contrato fue celebrado en Colombia, pero para que toda su ejecución se lleve a cabo en territorio extranjero, no parece posible aceptar la aplicación de la Ley nacional, pues es evidente que todas las transformaciones, modificaciones, novaciones, etc., que ese contrato haya sufrido durante su vigencia, han ocurrido al amparo de una legislación foránea que les asigna determinados valor y

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consecuencias que la Ley nacional no podría, en principio, ni aplicar, ni desconocer. En la segunda tesis (lex loci Solutionis) –para citar sólo otro caso- el principio absoluto llevaría a la indefensión de los trabajadores nacionales, pues bien ha podido suceder que en el contrato celebrado y ejecutado parcialmente en Colombia, y que accidentalmente ha continuado en el extranjero y terminado en él, impediría la aplicación de la Ley nacional a un caso que evidentemente la requiere”. El punto en cuestión es determinar qué teoría aplicamos en Colombia, teniendo en cuenta que el artículo segundo del Código del Trabajo sostiene, que las disposiciones contenidas en él, se aplican en todo el territorio Nacional y para todos sus habitantes sin distinción de nacionalidad33. Cuando se estudió el tema del trabajador extranjero, se vio claramente la eliminación de las diferencias de nacionalidad para efectos de conceder las garantías de la legislación nacional. Como dice el autor citado“Es un movimiento contemporáneo de todas las legislaciones laborales el de extender su acción protectora a todo el que preste un trabajo asalariado dentro del territorio nacional, sin tener en cuenta su origen34”. Precisamente esta es la orientación que acoge nuestra legislación en el artículo citado, ya que independientemente de la nacionalidad de la persona, todo lo ocurrido en Colombia se rige por la legislación nacional. Este es el principio de la territorialidad absoluta de la Ley, que se consagra como postulado general en los artículos 18 a 20 del Código Civil. La jurisprudencia en materia Laboral ha acogido mayoritariamente el Principio de la territorialidad absoluta de la Ley Laboral, que se refleja en la teoría de la “Lex Loci Solutionis”, con las excepciones que más adelante se indicarán. Una de las características del contrato de trabajo es su tracto o ejecución sucesiva, es por ello que puede ser ejecutado en distintos territorios, sin que por tal motivo se rompa o termine la relación contractual. Con la globalización, el intercambio comercial y el transporte, los contratos laborales no solo se desarrollan en un único país, sino que por el contrario los trabajadores tienen que estar constantemente en diferentes países prestando servicios personales. Sería muy injusto para el trabajador cada vez que visite un nuevo país aplicarle la Ley y jurisdicción de ese lugar sin tener en cuenta tiempo y prerrogativas que lo beneficiaban en un territorio anterior, aplicando así el principio de la territorialidad absoluta. Para esta clase de situaciones la jurisprudencia y doctrina de algunos países ha acepado el principio de la “lex loci contractus”, en donde independientemente donde viaje el trabajador se le seguirá aplicando la Ley y la jurisdicción del lugar de celebración. En la obra citada anteriormente se acude a otro argumento para defender a un trabajador en estas situaciones, basado en el principio de la buena fe, “Respecto a la legislación Colombiana, consideramos que para solucionar estos problemas debe tenerse en cuenta, además, el principio de la buena fe con que deben celebrase y ejecutarse los contratos de

33 “ARTÍCULO 2 Aplicación territorial. El presente código rige en todo el territorio de la República para todos sus habitantes, sin consideración a su nacionalidad”. 34 Op cit., p. 102.

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trabajo, principio según el cual el contrato obliga no sólo a lo que en él se dice, sino a todo aquello que emana de su naturaleza o que por la Ley a ella pertenece (Código Sustantivo el Trabajo, artículo 55). Si un Colombiano o un extranjero domiciliado en Colombia, celebra un contrato de trabajo en este país, lo ejecuta parcialmente aquí y luego es trasladado al extranjero, sea a uno o varios países sucesivamente, no cabe duda que el contrato lo hizo, ente otras razones, teniendo en cuenta, y para su ventaja, todas las garantías que las Leyes sociales colombianas conceden al trabajador asalariado, y que en ese entendimiento y ese propósito, que pueden estimarse como causa del contrato, deben tener algún significado legal y moral a la terminación del vínculo. Solución injusta sería negarle la protección de la Ley y de los jueces nacionales, o restringirla al tiempo servido en el territorio nacional, so pretexto de que parte del contrato se cumplió fuera de sus límites”35. Una vez establecidos los conceptos generales sobre la aplicación de la Ley laboral en el espacio, se comentarán seis situaciones que ocurren con más frecuencia y que no existen disposiciones claras en la legislación nacional que las regule, por tanto acudimos a nuestro criterio y a la jurisprudencia. Las Situaciones son las siguientes. 4.2 TRABAJADOR COLOMBIANO QUE PRESTA SUS SERVICIOS EN COLOMBIA PERO CONVINO SUJETARSE A UNA LEGISLACIÓN EXTRANJERA En esta hipótesis, en nuestro concepto, los categóricos términos del artículo segundo del código laboral colombiano no dejan margen de interpretación diferente a la de la aplicación integral y sin reservas de la legislación sustantiva y procesal colombiana, de forma que si el contrato se ejecutó en su integridad en Colombia serán los jueces colombianos los que diriman el conflicto, aplicando el derecho interno. Lo anterior sin perjuicio de que si las partes estipulan ciertos beneficios que consagre una Ley extranjera o una convención colectiva de otro país que se mencionen y se incorporen expresamente en el contrato de trabajo, puede pensarse que el trabajador tiene derecho a tales prerrogativas, porque nada se opone a que por encima de la legislación colombiana, el empleador se comprometa a reconocer beneficios adicionales, siempre que no pugnen con normas de orden público absoluto en Colombia. Debe recordarse que los beneficios que se consagran en la Ley colombiana a favor de los trabajadores son tan solo derechos mínimos, y por tanto pueden superarse por condiciones que los mejoren por virtud del mismo contrato o de acuerdos colectivos. Ello no obsta para que si el trabajador colombiano demanda en el extranjero y obtenga amparo judicial frente a esa Ley, necesariamente tengan que privarlo de los beneficios colombianos, lo que sostengo es que si demanda en Colombia forzosamente debe aplicarse en sus derechos mínimos la legislación laboral colombiana. 35 Op cit., p. 105

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4.3 TRABAJADORES NACIONALES QUE SE TRASLADAN AL EXTRANJERO. Esta hipótesis consiste en el trabajador nacional que una vez establecida su relación laboral en Colombia, es trasladado al extranjero. Por lo tanto es interesante saber qué pasa con todos los efectos del contrato. Para determinar la forma en que los trabajadores Colombianos pueden ser enviados al exterior, se propondrán cuatro formas sugeridas en la ponencia del Doctor Carlos Hernán Godoy para el XXII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y Seguridad Social realizado del 12 al 15 de Mayo de 2003. Las formas propuestas son: la Comisión, la suspensión del contrato y la coexistencia plena de contratos de trabajo. 4.3.1 La Comisión. Esta figura se usa generalmente para que el trabajador preste servicios en el exterior por un periodo de corta duración. El contrato laboral bajo esta modalidad se mantiene vigente entre el empleador y el trabajador en Colombia. El empleador debe reconocerle al trabajador auxilios, viáticos, beneficios y otras ayudas que le permitan desempeñar su labor en el país al que fue enviado en comisión. Frente a las empresas o empresa que el trabajador preste sus servicios en el exterior, el trabajador es tan solo un simple representante de la compañía y no puede ser considerado como un trabajador de la empresa extranjera. En esta modalidad, se mantiene la obligación de cotizar a la seguridad social como si el trabajador continuara en Colombia, especialmente en pensiones, salud y riesgos profesionales. El hecho que el contrato mantenga su vigencia, hace que la afiliación así mismo permanezca incólume. 4.3.2 La Suspensión del Contrato. El trabajador celebra en el extranjero un nuevo contrato de trabajo regido por las Leyes extranjeras. Bajo esta forma aunque el trabajador mantiene su contrato con el empleador Colombiano, la relación de trabajo en Colombia se encuentra suspendida. Es una de las situaciones en donde se le otorga al trabajador una licencia no remunerada, es decir que no se le pagan al trabajador salarios y prestaciones derivadas de prestación de servicios en Colombia pero subsiste su contrato de trabajo. En esta modalidad, existen las llamadas cláusulas de reactivación, estas estipulaciones buscan dejar claras las condiciones bajo las cuales se reactivará la relación laboral con la empresa Colombiana, en otros términos, indican cuándo se acaba la suspensión del contrato. Es válido el pacto que el trabajador haga con el empleador Colombiano, consiste en que el tiempo transcurrido en el extranjero, se tenga en cuenta para efectos de antigüedad del trabajador en la empresa. Es un pacto que colabora con la protección justa del trabajador, frente a pagos que aumentan entre más tiempo se acumule, como es el caso de la indemnización por despido sin justa causa. En cuanto a la seguridad social en este caso la afiliación a salud es obligatoria y no se suspende, según el artículo 157 numeral 1º de la Ley 110 y el artículo 71 del decreto 806 de

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199836 sigue vigente. La afiliación a pensiones igualmente sigue vigente como trabajador dependiente, en este caso la Ley no dice nada, pero según el concepto número 2001038253-0 de 2001 de la Superintendencia Bancaria se debe mantener la afiliación a pensiones vigente, concepto que fue acogido por el Instituto de Seguros Sociales en el año 2002. . Por último en cuanto a los riesgos profesionales, el empleador no está obligado a reconocerlos, por cuanto al suspenderse el contrato de trabajo, se suspende igualmente la posibilidad de que el riesgo profesional acaezca en Colombia. 4.3.3 La coexistencia plena de contrato de trabajo. El trabajador celebra en el extranjero otro contrato de trabajo, pero no se presenta la suspensión del contrato de trabajo con el empleador Colombiano, esto es, se mantiene el contrato plenamente vigente. No existe una licencia no remunerada y por lo tanto el empleador está obligado a reconocerle al trabajador salarios y prestaciones sociales. Esto puede suceder por mera liberalidad del empleador o por acuerdo con el trabajador. El empleador mantiene en este caso todas las obligaciones de la seguridad social, es obligado a realizar los pagos de salud, pensiones y riesgos profesionales para un trabajador dependiente. 4.3.4 La Terminación del Contrato. En esta modalidad el contrato de trabajo se extingue por cualquiera de los modos previstos en el artículo 61 del C.S.T. Posteriormente el trabajador celebra un contrato de trabajo en el exterior, totalmente independiente al que celebró anteriormente en Colombia. Lo interesante de esta modalidad, es que al momento de la terminación del contrato de trabajo en Colombia, el trabajador y el empleador pueden acordar un pacto de recontratación que consiste en que al momento en que el trabajador termine su contrato de trabajo en el extranjero, este vuelva a celebrar un contrato de trabajo con el mismo empleador en Colombia. 36 “ARTÍCULO 157. Tipos de participantes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. A partir de la sanción de la presente Ley, todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados. A. Afiliados al Sistema de Seguridad Social. Existirán dos tipos de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en salud: 1. Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el Capitulo I del Título III de la presente Ley”. “ Artículo 71. Cotizaciones durante el período de huelga o suspensión temporal del contrato de trabajo. En los períodos de huelga o suspensión temporal del contrato de trabajo por alguna de las causales contempladas en el artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo, no habrá lugar al pago de los aportes por parte del afiliado, pero sí de los correspondientes al empleador los cuales se efectuarán con base en el último salario base reportado con anterioridad a la huelga o a la suspensión temporal del contrato. En el caso de suspensión disciplinada o licencia no remunerada de los servidores públicos no habrá lugar a pago de aportes a la seguridad social, salvo cuando se levante la suspensión y haya lugar al pago de salarios por dicho período”.

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Frente a la seguridad social, al extinguirse el contrato el empleador ya no tiene ninguna obligación de seguir cotizando para esta. Sin embargo se puede pactar que la empresa Colombiana continúe cotizando para salud y pensiones, por el hecho del pacto de recontratación, para ello el trabajador debe vincularse de manera independiente al sistema de seguridad social. Existe una posibilidad brindada por el artículo 59 del decreto reglamentario 806 de 1998, consistente en que la persona que reside de manera temporal en el exterior, como en el presente caso, pueda suspender la afiliación a salud. 4.4 LA LEY APLICABLE AL TRABAJADOR NACIONAL QUE SE TRASLADA AL EXTRANJERO: En realidad la situación del nacional que se traslada a otro país no está contemplada en el derecho laboral colombiano que solo regula el evento de los servicios que se prestan dentro del territorio nacional. En principio habría que decir que por virtud del postulado de la reciprocidad, si eso manda la Ley colombiana, es muy probable que eso mismo disponga la Ley extranjera. Por eso la solución que se impone como regla general sería la de que se aplica la Ley colombiana cuando los servicios se prestan en nuestro país y la Ley extranjera cuando se ejecuten en el exterior. Pero sucede que si en este caso se aplica de manera exegética el principio de la territorialidad absoluta, se pueden ver desmejorados los derechos del trabajador que se traslada a otro país, es por ello que la jurisprudencia nacional ha buscado, excepcionalmente soluciones para proteger al trabajador. 4.4.1 Pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación laboral sobre el tema. 4.4.1.1- Sentencia del 5 de Mayo de 1995. Número de Radicación 6857. Magistrado Ponente Jorge Iván Palacio Palacio. La situación de hecho de esta sentencia trata de un colombiano que firmó un contrato de trabajo con una empresa domiciliada en Bogotá, sujetando el acuerdo a la legislación y justicia colombiana. Una vez iniciada la relación de trabajo en Colombia, fue trasladado por el mismo empleador para que prestara los servicios a Guatemala. Posteriormente el Contrato de trabajo fue terminado por decisión unilateral del empleador, sin existir justa causa. En la empresa no le reconocen al trabajador los servicios prestados en Guatemala, alegando que como no laboró en Colombia, tiene que reclamar sus pagos en Guatemala. El tribunal resolvió el caso teniendo en cuenta la tesis de la territorialidad absoluta, sin admitir ninguna excepción, es decir sin permitir que se le cuente al trabajador el tiempo transcurrido en Guatemala. La Corte Suprema de Justicia casó la sentencia del tribunal, por considerar que no se puede desproteger a un trabajador de esta forma. Fundamentó la protección al trabajador en virtud de la autonomía de la voluntad de las partes y la Buena fe contractual, ello quiere decir que si las partes firmaron un contrato en Colombia en donde se someten a la legislación patria, no se puede desconocer ese pacto y desproteger al trabajador de tal manera. De este modo la Corte en esta sentencia realizó una interpretación más flexible al artículo 2 del C.S.T, ya que no aplica el principio de territorialidad absoluta en estricto sentido, sino que más bien permite que en ciertos casos la aplicación de nuestra Ley y jurisdicción se pueda extender a

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lo ocurrido en otros países, basándose en que si las partes firmaron un contrato que estipula que el mismo se someterá a la Ley y Justicia Colombiana, es posible aplicar la extraterritorialidad. Esta posición de la Corte como lo sostiene la sentencia, había sido reconocida en sentencias pasadas desde el año de 1987, como se explica a continuación: “Cuanto al contrato de trabajo celebrado en Colombia, entre nacionales, con estipulación expresa de regirse en todo por la Ley colombiana, ha dicho la Corte que el principio de la buena fe consagrado por el artículo 55 del Código Sustantivo del Trabajo conduce a hacer valer ese entendimiento y ese propósito los cuales pueden estimarse como causa del contrato y deben tener algún significado legal y moral a la terminación del vínculo, y por lo tanto sería injusto negarle la protección de la Ley y de los jueces nacionales.” Y agrega la Corte en otro proceso adelantado contra la misma demandada y por causa de un contrato muy similar, en la sentencia del 17 de febrero de 1987, con radicación No. 0692: "En el caso de análisis, es lógico pensar que si el contrato de trabajo se celebró en Colombia (cláusula 19, folio 18), entre una persona jurídica con domicilio principal en Bogotá (folios 83 a 85) y un trabajador de nacionalidad colombiana, para prestar sus servicios en el exterior, dicho contrato ha de regirse por las Leyes colombianas, por cuanto que los contratantes lo convinieron expresamente,... "La aplicación exegética de la tesis del lex loci solutionis (Ley del lugar donde la labor se haya cumplido), conlleva a situaciones de desamparo para el trabajador, como lo sería el tener que recurrir a la legislación de los distintos países en donde laboró para reclamar sus derechos, lo que es engorroso por motivos de dinero y distancias, y que aun esos derechos reclamados no estén contemplados en los ordenamientos jurídicos de esas naciones”. Otro argumento que expone la sentencia, consiste en el rompimiento de la unidad contractual, ya que si no se reconociera la extraterritorialidad, el contrato ya no sería solamente uno, sino serían dos contratos, el primero regido por la Ley Colombiana y el segundo por la Ley del otro país, en este caso de Guatemala. Ello sería injusto para el trabajador porque pese a que se le obliga a cumplir su trabajo en el sitio territorial asignado por la empresa, no se le reconoce la protección de la Ley Colombiana, a pesar de haberlo pactado así. Igualmente la sentencia acude a otro argumento para apoyar la tesis expuesta, basado en la subordinación y estabilidad. Para sustentar este argumento cita otra sentencia del 26 de Septiembre de 1994, con radicación 6773 que dispone: "El contrato de trabajo tiene de suyo unas características muy propias que lo diferencian claramente de los convenios de naturaleza civil y comercial, siendo fundamental y esencial en él la actividad de la persona natural que se compromete a prestar sus servicios personales en beneficio de un empleador; por ello en el mundo contemporáneo esta área

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del derecho ha merecido gran atención, no obstante hay ciertos aspectos derivados de los cambios económicos y comerciales internacionales propios de la vida moderna, como es la labor desarrollada por un trabajador en uno o en varios países, en ejecución de un contrato de trabajo que tiene origen y causa en un determinado Estado, que no han sido tratadas suficientemente en las diferentes legislaciones del orbe, entre ellas la nuestra. Sin embargo las características del contrato de trabajo que revisten mayor importancia para el tema tratado, dado que permiten superar el vacío comentado en algunos casos, son las de su vocación de permanencia y la subordinación”. Las partes que se subrayan de la cita planteada, son de suma importancia ya que estoy de acuerdo con que parcialmente solucionan el vacío legal que existe en este tema. En cuanto de la estabilidad que es uno de los objetivos fundamentales del derecho laboral, se relaciona mucho con la unidad contractual, ya que si se divide el contrato en dos, no se garantizaría así la estabilidad contractual. En punto de la subordinación es importante mencionar que como lo comenta la sentencia, una de las manifestaciones de la subordinación es el llamado ius Variandi, que es la facultad del empleador de cambiar las condiciones de modo, tiempo y lugar de trabajo, sin desmejorar al trabajador con estas variaciones. En cuanto a las condiciones de cambio del lugar de trabajo, este concepto se conoce también como ius variandi geográfico, en este se autoriza a la parte patronal el traslado de las personas a su servicio cuando existen razones valederas o el consentimiento expreso del trabajador. Para que exista por tanto esa subordinación, se requiere que el empleador no se separe del hecho de impartir órdenes al empleador, ya sea por medio de él directamente o por medio de sus representantes. Por lo tanto se requiere que a pesar de existir un traslado no se efectúe un desentendimiento del poder subordinante. En síntesis, se deduce que la Corte en la presente sentencia, fija los siguientes requisitos para que la Ley se puede aplicar extraterritorialmente en este caso: 1- Que las partes hayan celebrado un contrato laboral donde se establezca que se someten en todo a la legislación Colombiana. 2- Que el Empleador tenga sede en Colombia. 3- Que se efectúe un traslado a otro país, realizado por el mismo empleador. 4- Que exista subordinación continua por parte del empleador que efectúo el traslado. Sin embargo la Corte aclara en los apartes finales de la sentencia que frente a este tema de la aplicación de la Ley laboral en el espacio, no se pueden finar unas reglas absolutas, sino que siempre hay que mirar el caso concreto. Este enunciado es de suma importancia, ya que se pueden presentar diferentes hipótesis, en donde se deben analizar distintos hechos para llegar a una solución conforme a derecho. Por ejemplo si a la Corte le hubiese llegado un caso en donde el contrato laboral, aunque celebrado en Colombia y ejecutado parte acá y parte en el extranjero, pero sometido a las Leyes del extranjero. ¿Cómo sería el fallo de la Corte? ¿Sería igual al anterior o no daría la aplicación extraterritorial de la Ley Colombiana?. Para dar respuesta a este interrogante es importante verificar una sentencia de años atrás, del 9 de abril de 1959, (G.J., Tomo XC, págs. 411 a 424). En esta sentencia se resolvió un pleito que enfrentó a un extranjero de nacionalidad holandesa con una sociedad de la misma nacionalidad, que celebraron el contrato de trabajo en Colombia y que habiéndose planteado en el recurso que había sido expresa la voluntad de las partes de someter el

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contrato a la Ley holandesa, la Corte no aceptó la tesis y sostuvo el principio de la territorialidad de la Ley laboral colombiana. Esto rechaza la posibilidad de que mediante un acuerdo de las partes se pudieran dejar sin efecto normas que no solamente son de orden público sino que hacen parte del derecho público, en la medida en que tiene que ver con la propia soberanía de Colombia y el respeto a la soberanía de los demás países. La conclusión que queda de todo lo anterior consiste en que se debe analizar la situación fáctica en cada caso, para determinar qué legislación y jurisdicción aplicar. 4.4.1.2- Salvamento de Voto de la sentencia del 15 de Abril de 1997, con número de radicación 9003. Magistrado: Rafael Méndez. Es importante señalar este salvamento de voto para demostrar que la posición de la Corte frente a la extraterritorialidad de la Ley Colombiana no es unánime. En la sentencia se aplicó la excepción a la territorialidad absoluta de la Ley, haciendo operar la extraterritorialidad de la Ley Colombiana. La situación en concreto consistió en el hecho de que un trabajador, prestó sus servicios en Colombia y posteriormente los prestó en Venezuela con la misma empresa, reclamó posteriormente la pensión, mas sin embargo no se la otorgaron por no contabilizarle el periodo prestado en Venezuela. La Corte Suprema de Justicia resolvió el litigio en el sentido de reconocer la extraterritorialidad a la Ley Colombiana, avalándole el periodo ejercido en Venezuela y obligando al empleador a pagar la pensión de jubilación legal. Sin embargo el salvamento de voto, consiste precisamente en el desacuerdo frente a ese punto, ya que considera el magistrado disidente que ese tiempo no se debe contabilizar. Se fundamenta en que cree que el principio de la territorialidad absoluta del artículo 2 del C.S.T es una norma de orden público que no admitiría interpretaciones más allá de lo que la disposición establece, es decir, según él, que no se podría otorgar efectos a la Ley Colombiana fuera del territorio nacional. Afirma el Doctor Rafael Méndez: “Las razones que me llevan a disentir del respetable criterio de los restantes magistrados de la Sala, se fundan precisamente en la aplicación rigurosa de la territorialidad de la Ley que consagran tanto el artículo 2º del Código Sustantivo del Trabajo como la Constitución Política en su artículo 4º, en el que se establece que: "Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las Leyes, y respetar y obedecer a las autoridades". Esta fórmula es, palabras más palabras menos, la misma que empleaba la Constitución Política de 1886 en su artículo 10º. Y por ello, debido a la aplicación territorial de la Ley laboral, no resulta ajustado a derecho que un contrato de trabajo que se ejecutó en el territorio de Venezuela permita sumar dicho tiempo al trabajado en Colombia y, mediante este proceder que contradice la Constitución Política y la Ley, imponerle al patrono la obligación de pagar una pensión de jubilación legal”. En mi opinión, comparto la tesis de los restantes magistrados porque la verdad es que el código colombiano no regula expresamente esta hipótesis sino la de los contratos ejecutados en Colombia. En segundo término está comprometido en el asunto un tema de ética laboral. Si una empresa voluntariamente, sin que nadie la obligue a ello, se somete a un pacto y se compromete a cumplirlo, no puede posteriormente evadir ese compromiso,

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porque ello atenta contra la regla moral de las obligaciones que es un principio superior a toda estructura jurídica. Diferente sería si la empresa no se compromete a ello y toda la subordinación se realiza en territorio extranjero, evento en el cual no habría sustento jurídico para reclamar la aplicación de una Ley colombiana, con mayor razón si la extranjera prevé lo mismo que lo consagrado en el artículo segundo del CST. 4.4.1.3- Sentencia del 22 de Abril de 1998. Magistrado Ponente: Francisco Escobar Henríquez. Número de Radicación 10461. El criterio que se plantea en la providencia frente al tema en estudio, consiste en que el artículo segundo del C.S.T no se puede entender en un sentido restringido. En esta sentencia un trabajador se vio obligado a trasladarse a prestar sus servicios en el extranjero pero de manera ocasional. Frente a ello la Corte sostuvo que esa situación no altera la competencia de la jurisdicción colombiana y el imperio de sus normas sustantivas. Sin embargo lo anteriormente dicho, no es novedoso frente a las anteriores sentencias. Lo original de esta sentencia es que incluye el criterio de habitante y residencia. Frente a este punto se dijo: “En efecto, no debe perderse de vista que la disposición extiende el imperio de la Ley laboral colombiana a todos los habitantes del territorio nacional y el concepto de habitante alude a la persona que vive o fija su morada y residencia en un determinado lugar, y en lo que toca con el empleador tiene que ver con la sede de la respectiva unidad de explotación económica, empresa, establecimiento, actividad o negocio a la que el operario presta su fuerza de trabajo, de ahí que aquella Ley no deje de aplicarse por la circunstancia de que éste deba adelantar en desarrollo del contrato de trabajo labores más o menos extensas en el extranjero, pues ello no implica necesariamente que vaya a establecerse en el país donde le corresponde cumplir su misión transitoria o, en otros términos, que deba cambiar de residencia ni tampoco la sede territorial del negocio o empresa en que su trabajo se halla involucrado”. Por consiguiente el hecho de que el trabajador preste sus servicios en otro país no implica fatalmente que cambie su domicilio ni el de la empresa empleadora. Por el contrario si el trabajador se ve obligado a fijar su domicilio en otro país, no se podría aplicar la Ley Colombiana. De esta forma sostiene la Corporación: “Mas desde luego, si la labor del trabajador es requerida para una actividad, negocio, establecimiento o empresa que se desenvuelve fuera del territorio nacional y adicionalmente se ve comprometido a fijar su habitación en el mismo lugar, se hace inaplicable sin la menor duda la Ley laboral colombiana”. Por tanto, la novedad de este fallo en mi concepto consiste en agregar otro requisito para que se aplique la extraterritorialidad de la Ley Colombiana, basado en que la residencia del Nacional Colombiano se mantenga en Colombia, ya que si no es así para la Corte no se podría aplicar la extraterritorialidad. Este requisito que se adiciona, en mi concepto no siempre es acertado, de modo que no es absoluto, ya que el artículo 9° del decreto reglamentario 692 del 29 de marzo de 1994 que establece la afiliación al sistema general de pensiones que consagra la Ley 100 de 1993, admite la posibilidad contraria, es decir que a

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colombianos residenciados en el exterior sí se les aplique la Ley colombiana, ya que admite como afiliados obligatorios a: "personas colombianas con residencia en el exterior, vinculadas mediante contrato de trabajo que se rija por las normas colombianas”. De esta forma el tema de la aplicación de la Ley colombiana a trabajadores que prestan sus servicios en el exterior pero han pactado que se les aplique la Ley colombiana, ya no es simplemente un criterio doctrinal ni jurisprudencial, sino de carácter legal, expresamente regulado por una norma de orden público, posterior y especial, para los efectos del sistema general de pensiones. Por consiguiente, la afirmación según la cual no se permite la extraterritorialidad de la Ley cuando un colombiano presta sus servicios en el extranjero y tiene su residencia en ese otro país, está refutada por este artículo, ya que permite que la Ley nacional se aplique extraterritorialmente en cuanto al sistema de pensiones a un contrato ejecutado en otro país. Por lo tanto si se somete el contrato a la legislación nacional y se ejecuta en otro lugar, con continuada dependencia y subordinación, es posible darle la aplicación extraterritorial de la afiliación de pensiones, pese a que el nacional esté residenciado en el otro país. La Ley 100 de 1993 establece en su Art. 11 que el Sistema General de Pensiones "se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional", esta disposición es igual a la del artículo segundo del C.S.T y no sería extraño que algunas personas dijeran que también existe territorialidad absoluta frente a la seguridad social. Sin embargo queda claro que esta no es la intención del legislador al permitir una manifestación de extraterritorialidad en el artículo 9º del decreto 692 de 1994 citado y al permitirlo también ciertos convenios internacionales que lo han acordado en los mismos términos. 4.4.1.4 El pacto de las partes como criterio esencial para solucionar los vacíos legales. Existe una mención importante en esta sentencia frente al tema de las lagunas que se pueden presentar sobre el lugar donde se prestó el servicio. Determinar el lugar de ejecución del contrato es de suma importancia, ya que si no se puede determinar aquel con claridad, sería muy difícil aplicar la teoría de la lex loci solutionis. Es por ello que la Corte en esta sentencia comenta que el pacto de las partes ayuda para establecer en qué lugar se prestó el servicio. El pacto de las partes es un criterio indispensable para dirimir las controversias que las lagunas jurídicas en este tema pueden presentar, es por ello que lo pactado por las partes debe ser observado por el juez casi como una norma imperativa. El tratado sobre la Regla Moral en las Obligaciones explica de la siguiente manera la importancia del pacto frente al problema de las lagunas: “El poder político sujeta su fallo a la Ley, porque la medida general tiene sobre la orden particular la ventaja de permitir la acción regular y de evitar la arbitrariedad. Pero cuando la Ley es muda, oscura o deficiente, el juez es soberano para establecer el derecho. El juez, al escuchar las diversas voces que van a dictarle la sentencia, es sensible ante todo a la consideración de la Ley moral. Tiene la convicción de que debe hacer reinar la justicia; es menos sensible a la utilidad común que a la equidad. Y aun frecuentemente, cuando el legislador haya olvidado o desconocido que la aplicación de la regla puede en

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ciertos casos conducir a la violación de la moral, el juez impondrá el respeto de la Ley moral contra la regla de derecho. De este modo la moral es un factor esencial del derecho. No sólo un elemento del antecedente sobre el cual el jurista debe construir, sino una fuerza viva que dirige la construcción y que es capaz de derribarla. ¡Cuántas Leyes no se han quedado en letra muerta por no haber obtenido el asentimiento de aquellos a quienes debían regir!37”. Es clara la intención de George Ripert, autor de la anterior cita, de darle un grado especial de atención al pacto de las partes cuando existen vacíos legales. En el ámbito laboral igualmente se deben seguir estos lineamientos para encontrar soluciones más justas y por el contrario evitar que se presenten cuestiones que pueden afectar gravemente a los trabajadores. De esta forma el criterio de observar el acuerdo de las partes sobre el lugar de prestación del servicio es un elemento esencial del contrato, con mayor razón cuando el artículo 55 del estatuto del trabajo impone a las partes una obligación general, que tiene una preeminencia sobre todas las demás, y consiste en la obligación de ejecutar el contrato de buena fe, por tanto, como lo complementa la misma disposición obliga no solo a lo que en él se expresa sino a todas aquellas cosas que emanan de la naturaleza de la relación jurídica o que por Ley pertenecen a ella. 4.4.1.5 Sentencia del 28 de Mayo de 1998. Magistrado Ponente Germán G. Valdés Sánchez. Número de Radicación 10661. En este fallo, la Corte ratificó la aplicación de la Ley colombiana a los contratos ejecutados en el país, como se expresó en sentencias anteriores, ello se fundamenta en el artículo 2º del Código Sustantivo del Trabajo, y argumentó que esta disposición obedece a un principio de orden y respeto entre las legislaciones de los distintos países y que riñe con la posibilidad de aplicación de diferentes legislaciones dentro del ámbito territorial de una república. Sin embargo advierte que existen ciertas circunstancias en donde no se aplica la legislación Colombiana, en virtud del pacto de las partes del contrato laboral. Así precisa la sentencia: “Es claro entonces, que las orientaciones de esta Sala se han centrado en el respeto por el principio de la territorialidad absoluta consignado dentro de nuestra legislación laboral en el artículo 2º del Código Sustantivo del Trabajo, lo cual no excluye la posibilidad de estudio de situaciones especiales en las cuales la atención de lo pactado por las partes del contrato de trabajo no represente una contradicción frente a las normas vigentes en el país o una trasgresión de las mismas, pues es admisible que dentro del respeto a ellas, se incluyan pactos derivados de la aplicación de legislaciones foráneas que no vulneren los principios y preceptos propios de la nuestra”. En mi criterio al admitir la Corte ciertos pactos, en donde se permita adoptar disposiciones foráneas, no sería coherente decir que en Colombia siempre se aplica el principio de territorialidad absoluta, ya que ello se refiere no solo a que todo lo ejecutado en Colombia se rige por las disposiciones Colombianas, sino que la aplicación de las disposiciones deben ser integrales, es decir la aplicación de la Ley Colombiana en su totalidad. Pero no se podría decir que se aplica en ciertas ocasiones parte de la Ley Colombiana y parte de la Ley 37 La Regla Moral en las Obligaciones. George Ripert. Librería y Editorial La Gran Colombia. P. 28.

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extranjera. Es por eso que en mi concepto el carácter absoluto de la aplicación territorial, está descartado, precisamente por permitir la alta corporación en ciertas ocasiones como lo dice el fallo, la aplicación de disposiciones extranjeras, siempre que no se vulneren preceptos de nuestra legislación. Pese a lo anteriormente dicho, en esta sentencia no se estipulan los preceptos de las legislaciones foráneas que se podrían incluir dentro del contrato a pesar de que este se ejecute en Colombia, es por ello que siempre en estos temas de territorialidad de la Ley, se debe observar el caso concreto y analizar la disposición, para hacer un verdadero análisis de compatibilidad y verificar si es posible o no la aplicación de la Ley foránea. Por lo tanto la Corte no puede establecer pautas absolutas que sirvan para solucionar toda la abigarrada problemática, sino que el análisis fáctico de la situación es de gran relevancia. 4.4.1.6 Sentencia del 28 de Octubre de 1999. Magistrado Ponente: Luis Gonzalo Toro Correa. Número de Radicación 11243. El fallo acepta la aplicación extensiva de la Ley laboral en otros países, como igualmente se venía haciendo en sentencias pasadas. En el caso concreto, se da la aplicación extensiva de la Ley Colombiana frente a un contrato que se ejecutó en Colombia y posteriormente, en forma parcial, en la ciudad de Tokio (Japón). También acordaron las partes que el contrato se sometería a la legislación colombiana y sería controlado desde Colombia. El fundamento central de la Corte para conceder la extraterritorialidad de la Ley, se funda, como en sentencias anteriores, en la buena fe contractual, ya que si las partes acordaron que el contrato se sometiera a la legislación Colombiana, posteriormente no podrían retractarse de aquello, así el contrato se haya ejecutado parcialmente en Japón. Expresó la Corte: “La excepción a la regla general de la territorialidad consagrada en el art., 2° del CST, como bien lo entendió el proveído gravado, conforme a la jurisprudencia de esta Sala de la Corte según la cual la aplicación de la tesis del lex loci solutionis (Ley del lugar donde la labor se haya cumplido) no puede ser exegética sino que en cada caso deben examinarse las circunstancias especiales que permitan establecer si el contrato está regido o no por la Ley de éste país”. Se trata por tanto de una verdadera excepción a la territorialidad absoluta que establece el artículo 2º, sin embargo se quiere reiterar que por estas consecuencias, no debería decirse que en Colombia se aplica la territorialidad absoluta sino que se debe hablar más bien de una territorialidad relativa. La presente sentencia contiene dos salvamentos de voto. El primero de ellos es del Doctor Francisco Escobar que sostiene que existe un límite de la autonomía de la voluntado consistente en el orden público. Las partes por ende no pueden someter a la legislación Colombiana un contrato que se ejecutó parcialmente en el Japón. Sostiene el honorable magistrado: “Me permito salvar el voto toda vez que no comparto la decisión de la mayoría que considera aplicable al caso la Ley colombiana, puesto que mi criterio es el que de acuerdo a lo dispuesto en el art. 2 del CPL., las relaciones desarrolladas fuera del territorio

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nacional no se rigen por la legislación nacional y por tanto no resulta válida una estipulación de las partes para someterse a su imperio. En consecuencia la voluntad de los contratantes no puede contrariar esa disposición legal que tiene el carácter de obligatoria por ser de orden público y de ahí que resulte claro el límite que en tal sentido se impone a la autonomía de las partes”. El otro salvamento de voto es del Doctor Rafael Méndez quien con anterioridad a esta sentencia, ya había salvado el voto en la providencia con radicación 9003. En este salvamento de voto se citan algunos apartes del anterior, en donde expresa que no es posible aplicar extraterritorialmente la Ley laboral. Mi opinión personal consiste en que también es norma de orden público la buena fe en las relaciones laborales, el respeto al pacta sunt servanda, los que además siguen la filosofía, esencia y principios protectores del derecho laboral. Así mismo, es el cambio de los tiempos que impone que las posibilidades de trabajo en el exterior son cada vez más extensas, por lo que no tendrían porqué existir ataduras que perjudiquen al nacional de determinado país para convenir determinadas condiciones de trabajo, independientemente de donde provengan, siempre que desde luego no violen normas de orden público absoluto del derecho interno. Seguramente la territorialidad absoluta era más lógica a mediados del siglo pasado, en donde los trabajadores Colombianos que se trasladaban a otros países eran pocos por la falta de medios de transporte y el intercambio comercial inferior al que tenemos hoy en día. Por estas razones es indispensable unificar totalmente el criterio de la extraterritorialidad de la Ley Colombiana en la época actual. 4.4.1.7 Sentencia del 28 de junio de 2001. Magistrado Ponente: José Roberto Herrera Vergara. Número de Radicación: 15468 En esta sentencia la Corte ratifica dos criterios muy importantes, en donde es posible seguir aplicando la Ley Colombiana a pesar de que se efectúe un traslado a otro país, el primer criterio consiste en que si el trabajador continúa en subordinación constante del empleador colombiano, se sigue teniendo en cuenta la Ley Colombiana. El segundo resalta el principio de la autonomía de la voluntad, en virtud del cual si el trabajador y el empleador pactaron que ese tiempo fuera se sometiera a la Ley Colombiana, es un pacto totalmente válido. “Conviene precisar que conforme a la jurisprudencia mayoritaria de la Corte sobre aplicación de la Ley en el espacio, el principio general es que con arreglo al artículo segundo del código sustantivo del trabajo la legislación colombiana no se aplica a servicios prestados en el exterior, salvo que sea inequívoca la continuidad de la subordinación desde Colombia o que las mismas partes dispongan expresamente el sometimiento de la legislación Colombiana durante ese lapso, caso en el cual el empleador contrae un deber cuya fuente es su propia voluntad, sin que nada impida que se obligue a ello, preservándose así los principios de autonomía de la voluntad, buena fe y lealtad”. También se define en esta providencia otro criterio de suma importancia que consiste, en la posibilidad de que las partes sometan algunas disposiciones de otro país a un contrato que

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se ejecutó parte en Colombia y parte en otro país. En la sentencia del año de 1998 con radicación 10661, ya se había establecido que sí era posible un pacto en donde se someten ciertas disposiciones a la legislación foránea, mas sin embargo en aquel entonces no se especificó cuáles. En esta providencia si se precisa una de esas disposiciones internacionales que se podrían someter al pacto, consistentes en salarios y prestaciones como se explica a continuación: “Cuestión distinta es cuando las partes – como ocurre en el caso aquí debatido – acuerdan expresamente lo contrario, esto es, que los servicios prestados por un trabajador en el exterior no se tengan en cuenta en Colombia para fines de salario o de prestaciones sociales, porque de conformidad con el precitado artículo segundo del código del trabajo esa estipulación es lícita, también desarrolla los postulados de autonomía de la voluntad, buena fe y lealtad, y por tanto no le es dable a ninguna de las partes rebelarse contra ella ni desconocerla”. De esta forma esta sentencia nos da luces frente a qué disposiciones someter a una legislación no nacional, aunque es conveniente aclarar como se ha dicho repetidamente que siempre se debe observar el caso concreto para determinar la aplicación o no de la Ley. 4.5 TRABAJADOR QUE PRESTA SUS SERVICIOS A UNA ORGANISMO INTERNACIONAL UBICADO EN COLOMBIA Las organizaciones internacionales tales como la O.N.U, O.I.T, O.M.C, etc., gozan de un régimen laboral especial y por tanto los trabajadores que prestan servicios a esas instituciones no están sujetos a un régimen laboral de un determinado país en específico. A continuación se expondrá un caso decidido por la Corte Suprema de Justicia, frente a un trabajador de la corporación Andina de fomento. 4.5.1 Sentencia del 19 de Mayo de 2003. Magistrado Ponente: Germán G. Valdés Sánchez. Número de Radicación 20429. Esta sentencia que además de ratificar la extraterritorialidad excepcional de la Ley Colombiana, también se refiere a la aplicación de la Ley no nacional en Colombia. La relación laboral que estudió la presente sentencia se origina en virtud de un acuerdo subregional aprobado por nuestro país en el marco de la Corporación Andina de Fomento, consistente en un régimen laboral aprobado el 30 de Noviembre de 1979. En este acuerdo se configura otra excepción a la territorialidad absoluta, además de las anteriormente vistas. Es otra variante de la territorialidad absoluta porque se aplican disposiciones del Acuerdo, como integrantes del derecho interno, a pesar de que en estricto sentido no coinciden con los derechos mínimos de los trabajadores en Colombia en la forma como literalmente están consagrados en el código sustantivo del trabajo. Se fundamenta esta aplicación de las disposiciones subregionales en virtud de que es obligación Constitucional del juez, el respetar los tratados y acuerdos firmados por Colombia como dice la sentencia: “Pues bien, cuando la relación contractual laboral, dentro de unas condiciones particulares, se presta en desarrollo de un tratado público o, como aquí ocurre, de un

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acuerdo subregional concertado por el Estado Colombiano, resulta imperativo ajustarla al mismo. El soporte de esta premisa, supone un límite a la aplicación del principio de la territorialidad de la Ley laboral colombiana, pero es la propia Constitución Política la que autoriza la celebración de esos tratados y acuerdos subregionales, y surge como una consecuencia natural, la obligación de respetarlos. El juez laboral, por tanto, está sujeto a los tratados y a los acuerdos subregionales, porque tienen soporte constitucional, porque adquieren carta de nacionalidad con la Ley que los ratifica y porque a través de ellos se compromete el Estado colombiano como signatario”. Como se puede observar en la cita, se llega a otro caso en donde es posible aplicar disposiciones en estricto sentido no nacionales, de esta manera el principio de la territorialidad absoluta no está entendido como se venía haciendo en el pasado y existen ciertos casos que se regulan conforme a disposiciones internacionales. A pesar de todo es interesante preguntarse qué pasa con trabajadores que laboran en Organizaciones Internacionales, pero que su labor no corresponde con la finalidad del organismo, siguiendo con el mismo ejemplo anterior, seria el caso del conductor del funcionario que trabaja en la Corporación Andina de Fomento. A este trabajador no podría predicársele el régimen especial de la Corporación Andina de Fomento, sino que lo jurídico sería aplicar la Ley Colombiana integralmente. 4.6 LOS TRABAJADORES QUE LABORAN EN EL EXTRANJERO Y SE TRASLADAN A COLOMBIA La hipótesis consiste en el trabajador que firmó un contrato de trabajo en el extranjero y que posteriormente es trasladado a Colombia. ¿Se aplica la Ley Colombiana o la Ley extranjera? Después de analizar la jurisprudencia sobre este tema se concluye que el criterio predominante de la Corte Suprema de Justicia sobre la aplicación laboral de la Ley Colombiana cuando se prestan servicios en el exterior y en Colombia, se ha dado principalmente en casos en los que han existido los siguientes presupuestos de hecho: (i) los servicios prestados en el exterior, originariamente se prestaron en Colombia, (ii) la relación laboral, primigeniamente se desarrolló en nuestro país, (iii) de común acuerdo las partes dispusieron de manera expresa el sometimiento a la legislación laboral colombiana, cuando en parte de esa relación los servicios se prestaron en el exterior, (iv) en algún caso la subordinación se mantuvo en lo esencial desde Colombia. Al observar las tres primeras situaciones puede afirmarse que en principio no se puede aplicar la Ley nacional durante el tiempo de ejecución del contrato en el exterior, a menos de que el empleador y el trabajador acuerden que los hechos ocurridos en los países anteriores serán regulados por la Ley Colombiana, convenio totalmente lícito que reflejaría la autonomía de la voluntad contractual. Así mismo, en la hipótesis cuarta, se llegaría a idéntica solución cuando la verdadera subordinación de los aspectos medulares del vínculo haya emanado desde nuestro país.

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Lo dicho anteriormente se ha referido a conclusiones a las cuales se han llegado después de realizar el análisis jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia sobre el tema, sin embargo frente al caso concreto que se plantea, es decir, de la persona que una vez firmado el contrato de trabajo y ejecutada la relación laboral en otro país, se traslada a Colombia. Esta hipótesis se estudió en la siguiente sentencia de la Corte Suprema de Justicia: 4.6.1 Sentencia del 11 de Julio de 2004. Magistrado Ponente: Luis Javier Osorio López. Radicación Número 22128. El caso planteado en esta sentencia trata sobre un Nacional Chileno que firma un contrato en Venezuela, sujetado el mismo a la legislación de ese país. En el acuerdo no se especifica su naturaleza laboral, sino comercial. Después de prestar servicios en Venezuela a la empresa con la cual contrató, ella lo traslada a Colombia, donde demanda para que se le reconozca la existencia del contrato de trabajo en virtud del principio del contrato realidad y se le paguen ciertas prestaciones. El tribunal de instancia no le reconoce la existencia del contrato de trabajo. Posteriormente la persona acude al recurso extraordinario de casación. En este recurso existen tres cargos donde se pretende demostrar el error del tribunal, al no declarar la existencia del contrato de trabajo y otro cargo que pretende aplicar el artículo segundo del C.S.T, ya que el recurrente sostiene que el Tribunal interpretó de manera errónea el artículo 2 del C.S.T, al expresar que la Ley Colombiana solo se aplica a los Nacionales y que por ser nacional Chileno no se le aplicaría la Ley colombiana en este caso. El presente análisis de la Corte consistirá solamente en el último cargo expuesto por ser relevante para el tema en estudio. La Alta Corporación sostuvo que aunque el contrato de trabajo no se logró demostrar, así se hubiese logrado acreditar su existencia, tampoco se aplicaría en el presente caso la Ley Colombiana. Sin embargo en mi opinión la forma en que la Corte llega a esta conclusión no es clara. Se transcribirá a continuación las consideraciones de la Corte frente al tema y se subrayarán las partes que en mi concepto son ambiguas: “Se comienza por anotar en cuanto al primer cargo, que el Tribunal no incurrió en la exégesis equivocada del artículo 2º del Código Sustantivo del Trabajo. En efecto, no pasó inadvertido para el fallador de segundo grado, que la relación que inicialmente vinculó al actor y a la sociedad Royal Vacations S.A., se celebró en Caracas, República de Venezuela, y en esta ciudad se ejecutó hasta cuando el demandante ingresó al territorio nacional. En las textuales palabras de la sentencia, “...el acuerdo fue celebrado fuera de Colombia y constituido conforme a la Ley extranjera”. En las condiciones anotadas, es claro que dicha vinculación, así estuviere regida por un contrato de trabajo, no podía estar comprendida por la legislación laboral colombiana, la cual, de acuerdo con el artículo 2º del Código Sustantivo del Trabajo, rige en todo el territorio nacional para todos sus habitantes, sin consideración a su nacionalidad. Y en este caso, el demandante en ese momento no era habitante en el territorio colombiano, ni tenía esta nacionalidad, como quiera que es un ciudadano de la República de Chile.

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Ciertamente el Tribunal se ajustó en su decisión a lo que le mostraban las pruebas del proceso, apreciación que corresponde al criterio jurisprudencial imperante en torno a la territorialidad de la Ley colombiana, para lo cual basta traer a colación el aparte de la sentencia de casación del 29 de septiembre de 2003, radicación 20566, en la que la Corte expresó que: “No sobra recalcar que como lo ha sostenido esta Sala, son los hechos en cada caso los que pueden indicar si la prestación del servicio en el exterior corresponde a un contrato de trabajo que deba regirse por la Ley del país donde se ejecutó, como en este caso en la ciudad de Tokio (Japón) o si por el contrario debe regirse por las normas laborales Colombianas”. De otro lado, tampoco se evidencia de los autos que el juzgador hubiere infringido el artículo 10 del Código Sustantivo del Trabajo, al negarle al demandante la aplicación de la Ley colombiana, por el solo hecho de ser extranjero. Y para refutar esa aseveración, es suficiente decir que si así hubiera procedido, no tendría razón alguna que el ad quem se hubiera detenido en analizar si la relación que vinculó al actor y la sociedad Royal Vacations en Colombia, estuvo regida o no por un contrato de trabajo. La condición de extranjero del demandante, simplemente fue un elemento más de apoyo para el sentenciador de la alzada para concluir en que a la relación que hubo entre las mismas partes en Caracas –Venezuela—no le era aplicable la legislación laboral de nuestro país, lo cual quedó atrás debidamente acreditado”. Creo que la Corte da a entender por la lectura de la sentencia que si el trabajador hubiese sido Nacional Colombiano, en ese caso si se aplicaría la legislación Colombiana. Sin embargo eso sería ir en contra de todas las sentencias analizadas anteriormente, en donde es claro el mandato del artículo segundo del C.S.T que expresa que la Ley laboral colombiana será aplicada a todos los habitantes sin consideración a su Nacionalidad. Es extraña la tesis inicial de la sentencia porque paradójicamente más adelante repite el mismo mandato de que la aplicación de la Ley no dependerá de la Nacionalidad, pero con los apartes subrayados en mi criterio se puede dar a entender lo contrario. Siendo coherente con las sentencias analizadas con anterioridad a la presente, es claro que no hay ninguna distinción en función de la Nacionalidad frente a la aplicación de la Ley Colombiana; A todos los habitantes (Nacionales o extranjeros) se les aplica de la misma manera frente a la Ley que regirá el contrato de trabajo. Considero que la sentencia hubiera podido enfatizar que en este aspecto se aplica la legislación Colombiana ya que es imperativo la aplicación del artículo segundo del Código Sustantivo del Trabajo, sin importar por tanto la Nacionalidad de la persona. En estos casos en que el contrato se celebró en el exterior y se inició la ejecución también en el exterior pero se pactó que cuando se continuara ejecutando en Colombia seguía rigiendo la Ley extranjera, en principio ese pacto, como se dijo anteriormente sería ineficaz en Colombia, porque la ejecución de la relación en nuestro país se rige por la Ley patria. Sin embargo, ello no se opone a que las partes pacten beneficios que otorgue la Ley

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extranjera y que por ende beneficien al trabajador, lo que debe prevalecer para preservar la autonomía de la voluntad y la buena fe. El reconocimiento al trabajador de algunos beneficios instituidos en la Ley extranjera, que mejoren el mínimo legal colombiano, no constituye propiamente una excepción al principio de la territorialidad absoluta, ya que no solo se aplicaría nuestra legislación, lo que sucede es que también se aplicarían beneficios de la Ley foránea, o incluso de convenciones colectivas de trabajo celebrados en otros países, pero porque la misma Ley colombiana lo permite o nada se opone a que frente a nuestra normatividad un acuerdo de esa naturaleza tenga plena validez, si al fin y al cabo se origina en el compromiso de una empresa que tiene la libertad para obligarse en ese sentido, mediante un acuerdo que debe ser respetado y cumplido por las partes. Generalmente los casos fallados por la Corte se refieren a la aplicación extensiva de la Ley colombiana a servicios ejecutados parcialmente en el exterior, algunas veces para proteger los derechos mínimos del trabajador y otras veces para respetar el pacto de las partes al someter el contrato a la legalidad Colombiana. En esa medida, para el caso contrario, es decir, para el extranjero o Nacional que celebró su contrato en otro país, sometiéndolo a la Ley de ese país y posteriormente ejecuta parte del contrato en Colombia, no se configura en mi concepto una excepción al principio de territorialidad absoluta y, como se explicó, lo que ocurre es que la Ley Colombiana se aplicaría, por mandato de ella misma que permite tácitamente que si el trabajador pactó beneficios más favorables respecto del mínimo de derechos, en virtud de la Ley extranjera conviniendo su extensión para cuando prestara sus servicios en Colombia, le son aplicables al trabajador, deben reconocerse estos. Aunque como se resaltó la Corte no ha llegado a estas consideraciones, estimo que lo anteriormente expuesto es lo más coherente frente al contexto de las situaciones descritas y los criterios jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia, sin perjuicio de que siempre deba analizarse el caso concreto para determinar la Ley aplicable. 4.7 LOS TRABAJADORES EXTRANJEROS QUE TRABAJAN EN COLOMBIA. Los capítulos 3 y 4 del presente estudio regulan detalladamente este tema, sin embargo es importante fijar las siguientes conclusiones sobre el trabajador extranjero en Colombia. (i)- El trato que nuestra Constitución le da al trabajador extranjero en Colombia es un trato de igualdad frente al trabajador Nacional. No se establece ningún tipo de diferencia salarial o discriminación de ningún otro tipo por el hecho de ser foráneo. (ii)- Aunque en nuestra legislación se consagran diferencias para controlar la proporción de los extranjeros en las empresas, estas distinciones están plenamente justificadas al proteger intereses de orden público. (iii)- Actualmente los extranjeros pueden pertenecer a un mismo sindicato sin ninguna limitación en la proporción frente a los nacionales, igualmente pueden ahora ocupar cargos directivos.

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Es tan claro el tratamiento igual que se les da a los extranjeros en Colombia, que el artículo 2 del C.S.T, no establece ninguna distinción frente a la aplicación de la Ley laboral a los extranjeros, ya que esta se aplica a todos los habitantes del territorio Colombiano. Por consiguiente, cualquier extranjero que firme un contrato laboral en Colombia estará sujeto a la Ley Colombiana. Sin embargo cabría preguntarse qué sucedería si existe un pacto del trabajador y el empleador que someta el contrato a otra legislación. Es posible que no se aplique la Ley Colombiana?. El principio de territorialidad absoluta de la Ley Colombiana se refiere tanto a nacionales como a extranjeros. Por tanto si el pacto versa sobre asuntos de derecho individual o colectivo del trabajo y desmejora derechos del trabajador extranjero otorgados por la legislación laboral colombiana, carece de validez. Por el contrario si el acuerdo somete el contrato a disposiciones extranjeras, pero respeta los derechos mínimos que protege la Ley Colombiana, es un pacto válido. 4.7.1 Aplicación Territorial de la seguridad social en pensiones a los extranjeros y a los Colombianos. Aunque en este título se está analizando la situación de los trabajadores extranjeros que trabajan en Colombia, se estudiará igualmente la aplicación de la Ley a los Colombianos que laboran en el extranjero, ya que se sugiere que es mejor el estudio integral de la aplicación de la normatividad de la seguridad social para efectos prácticos y mejor entendimiento del tema. La aplicación territorial de la Seguridad Social se regula en la Ley 100 de 1993, el decreto reglamentario 692 de 1994 y la Ley 797 de 2003. El tema se regula expresamente por una norma de orden público, posterior al Código Sustantivo del Trabajo, y especial, para los efectos del sistema general de pensiones. La Ley 100 de 1993 establece en su Art. 11 que el Sistema General de Pensiones "se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional", esta disposición es igual a la del artículo segundo del C.S.T. que establece un mandato claro que la Ley será aplicable a todos los habitantes del territorio Nacional. Es una disposición de carácter general. Por su parte, el artículo 15 de la misma Ley establece dos tipos de afiliados: Los obligatorios y los Voluntarios. Los primeros son todos los trabajadores del sector privado vinculados por contrato de trabajo y los servidores públicos, salvo aquellos que se encuentren en un régimen de excepción. Así mismo los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegibles para ser beneficiarios de subsidios a través del fondo de solidaridad pensional. Los afiliados voluntarios de la Ley 100 eran los trabajadores independientes y en general todas las personas residentes en el país y los Colombianos domiciliados en el exterior, que no tengan la calidad de afiliados obligatorios y que no se encuentren expresamente excluidos por la Ley 100 de 1993. También son afiliados voluntarios los extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo permanezcan en Colombia y no estén cubiertos por algún régimen de su país de origen o de cualquier otro.

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Por otro lado el artículo 9 del decreto reglamentario 692 de 1994 establecía también los mismo dos tipos de afiliación –Voluntaria u Obligatoria- pero con un tratamiento distinto, como se expone a continuación: “Serán afiliados al sistema general de pensiones: 1- En forma Obligatoria: a)Todas aquellas personas nacionales o extranjeras, residentes en Colombia, vinculadas mediante contrato de trabajo que se rija por las normas Colombianas; b) Todas aquellas personas colombianas con residencia en el exterior, vinculadas mediante contrato de trabajo que se rija por las normas colombianas, salvo cuando demuestren estar afiliados a otro sistema de pensiones en el respectivo país. c) Los servidores públicos incorporados al sistema general de pensiones; d) Los beneficiarios de subsidios del Fondo de Solidaridad Pensional. 2. En forma voluntaria: a) Los trabajadores independientes y en general todas las personas naturales residente en el país y los colombianos domiciliados en el exterior, que no tengan la calidad de afiliados obligatorios y que no se encuentren expresamente excluidos por la Ley 100 de 1993; b) Los extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo permanezcan en el país y no estén cubiertos por algún régimen de su país de origen o de cualquier otro”. El decreto 692 de 1994, es reglamentario de la Ley 100 de 1993. Tal carácter se manifiesta en que solamente puede desarrollar materias que admiten reglamentación de la Ley 100 de 1993, pero en este caso no se trata de un riguroso desarrollo ya que cambia los requisitos de las afiliaciones pensionales obligatorias. Es por esto que se generaron dudas de posible nulidad. Sin embargo el debate queda sin vigencia práctica, dado que la Ley 797 de 2003 reformó el artículo 15 de la Ley 100 y aquella es la nueva disposición que actualmente rige la materia, dejando sin aplicación el artículo 9 del decreto citado porque su contenido pugna con la nueva norma reglamentada. Pese a que la Ley actualmente aplicable para el tema en estudio es el artículo 3 de la Ley 797 de 2003, es interesante observar lo que ocurría con el artículo 9 del decreto 692 de 1994. En cuanto a los afiliados obligatorios el decreto establecía que no tenían tal condición los trabajadores extranjeros o nacionales con contrato de trabajo en Colombia, sino las personas que tuvieran residencia en Colombia y con contrato de trabajo que se rigiera por las Leyes Colombianas. Parecería entenderse con la lectura de este artículo, que contratos ejecutados en Colombia se podían regir totalmente por disposiciones foráneas, al restringir la aplicación de la afiliación obligatoria pensional a contratos regidos por las normas Colombianas. En mi criterio este artículo no se debía entender de esta manera, por ser claramente contraria al texto del artículo 2º de estatuto laboral y porque el mandato general del artículo 11 es diáfano en señalar que la Ley se aplica para todos los habitantes y por lo tanto no puede decirse que se aplique otra Ley diferente. Al ser una norma de carácter reglamentario no puede prevalecer sobre la legal que de manera especial regula la materia, por tanto los contratos que son regidos por las Leyes

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Colombianas son todos aquellos en donde no hay una disposición especial que pueda permitir la excepción, como por ejemplo en regímenes diferentes como los agentes diplomáticos en donde se aplica la Ley de su país de origen. De otra forma no se podía entender esta disposición, ya que el simple pacto de las partes en Colombia de acordar someter un contrato laboral ejecutado en nuestro país a otra legislación es ineficaz por cuanto riñe con el artículo 2 del C.S.T, en armonía con el 11 de la Ley 100 de 1993. Igualmente se establecía que se era afiliado en forma obligatoria cuando se daba una aplicación extensiva de la Ley Colombiana y el trabajador no estaba afiliado a un sistema de pensiones en el extranjero. Se condicionaba a que la afiliación fuese obligatoria, cuando la persona no tenía otra afiliación en el país extranjero. En mi concepto ello era útil ya que permitía a la persona afiliarse a otro sistema pensional del extranjero y no sujetarlo obligatoriamente al Colombiano, pero lo más importante es que se brindaba protección al trabajador ya que la persona no quedaría sin afiliación pensional porque si no se afilia en el extranjero es obligación del empleador afiliarlo en Colombia. De esta manera era posible dar aplicación extraterritorial en la afiliación de pensiones, pese a que el nacional esté residenciado en el otro país, lo que implicaría una manifestación del estatuto personal en materia de seguridad social. La Ley 797 de 2003 en su artículo 3, solucionó en mi concepto los errores que se cometieron con el decreto 692 de 1994 respecto a la afiliación obligatoria, y revivió en lo fundamental el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, tan solo se modificaron temas como la eliminación de los regímenes exceptuados que existían con la Ley 100, pero ello no influye para efectos de nuestro estudio. En cuanto a la afiliación Voluntaria la regulación del decreto reglamentario era igual a la de la Ley 100 de 1993 y a la de la Ley 797 de 2003. Sin embargo acá cabe precisar que a pesar de que al extranjero se le da la posibilidad de no afiliarse a pensiones obligatoriamente, sí tiene que estar afiliado en otro país. Este Artículo no ha sido aplicado por la Superintendencia Bancaria y algunos Fondos de Pensiones, que han insistido en considerar que la afiliación al sistema pensional del trabajador extranjero es obligatoria en cuanto tiene contrato de trabajo en Colombia. En mi opinión es totalmente correcta la apreciación de la Superintendencia Bancaria ya que como se dijo anteriormente nuestra política legislativa, se enmarca en la aplicación de la Ley a todos los habitantes sin consideración a su nacionalidad, en donde no solo el C.S.T lo estipula, sino también la Ley 100 de 1993 en su artículo 11. 4.7.2 Requisitos que deben cumplir las personas extranjeras para trabajar en una empresa Colombiana. El Decreto 2107 de 2001, regula el tema concerniente a los requisitos que deben cumplir los extranjeros para laborar en Colombia. - La Visa de Trabajo Cabe precisar en este tema lo que ya se dijo anteriormente respecto a la igualdad de nacionales y extranjeros, nuestra Ley obliga al empleador a darle un trato igual al

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trabajador foráneo, solo se predican ciertas excepciones de trato para proteger intereses de mayor importancia. Es indispensable que el trabajador extranjero obtenga la visa de trabajo, Los Consulados de Colombia en el exterior y el Ministerio de Relaciones Exteriores en Colombia tienen a su cargo expedir las visas temporales de trabajo. Esta visa se expide a cualquier persona que pretenda desarrollar un trabajo determinado en el territorio nacional, sin el ánimo de ubicarse definitivamente en el país. Cuando se pide por primera vez la visa temporal del trabajo esta debe ser solicitada ante el Cónsul Colombiano en ese país. Cumplido lo anterior, esta puede ser usada dentro de los seis meses siguientes a su expedición. Los siguientes son los requisitos para obtener la visa ante el cónsul: - Formulario de solicitud. - Pasaporte en buen estado con vigencia mínima de tres meses. - Tres fotografías recientes a color, de frente, fondo claro y tamaño 3 x 3 cm. Si estas diligencias se hacen por medio de otra persona se requiere poder especial. Todos los documentos que se pretendan ante el cónsul Colombiano para cumplir con los requisitos de obtención de la visa, deben ser traducidos en la lengua castellana y el Cónsul los debe autenticar. El plazo máximo para otorgar una visa temporal de trabajo es de dos años. Para vincular laboralmente al extranjero al país, una vez cumplido con el requisito de obtención de la visa, se deben cumplir con los siguientes: - Original y copia del contrato de trabajo del extranjero y la compañía colombiana. - Certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio

del domicilio en Colombia de la empresa colombiana que respalda el ingreso del extranjero.

- Certificado expedido por el Ministerio de la Protección Social en donde conste que la empresa que va a contratar al trabajador extranjero cumple con la proporcionalidad exigida en el Artículo 74 del C.S.T.

- Certificado de antecedentes judiciales o de policía expedido por la autoridad competente del país de origen o del último país de residencia, según el caso, con una antelación no superior a seis (6) meses.

- Fotocopia del título profesional debidamente homologado o convalidado ante el ICFES - Los documentos que se le exigen normalmente a los trabajadores nacionales para

ejercer la profesión u oficio que desempeñará el trabajador extranjero. - Compromiso ante el Gobierno Nacional en el que el empleador que vinculará al

trabajador extranjero se compromete a que una vez terminada la relación laboral ella

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pagará todos los gastos que demande el regreso del trabajador y de su familia a su país de origen.

La entidad encargada de controlar el cumplimiento de la visa de trabajo, es el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS). Para el caso de los trabajadores extranjeros que soliciten visa con duración superior a 6 meses, estos deberán inscribirse en el registro extranjero que lleva el DAS. Igualmente el DAS expide una cédula de extranjería que tiene una vigencia igual a la de la visa de trabajo. Es obligación del trabajador extranjero, informarle al DAS cualquier cambio en su dirección, residencia o lugar de trabajo y de esta manera efectuar un mejor control por parte de dicho organismo. Existe una obligación de la empresa Colombiana que contrató con el extranjero, consistente en informarle al DAS la fecha de ingreso y retiro del trabajador. No solamente existe la visa de trabajo para que se efectúe un vínculo con un trabajador extranjero, también se utiliza en ciertos casos la llamada visa de negocios. En esta clase de visa no existe un trabajador extranjero que venga a Colombia a prestar un servicio subordinado a una empresa, sino que es un mecanismo que utilizan las empresas extranjeras para enviar a sus trabajadores, generalmente en comisión, para que ellos realicen diferentes actividades encaminadas a estudiar posibilidades de vínculos comerciales en el territorio nacional. Es una institución cuyo fin es propiciar la inversión extranjera en Colombia. La vigencia de esta clase de visa está directamente relacionada con el contacto comercial que desea desarrollar el extranjero. 4.8 LOS ENGANCHES COLECTIVOS La contratación de un número plural de trabajadores para que trabajen en otro lugar es el origen del enganche colectivo. Los artículos 71 a 73 del C.S.T regulan el tema38. Es colectivo porque deben ser diez (10) o más los trabajadores contratados.

38 “ARTÍCULO 71. DEFINICION. Por enganche colectivo se entiende la contratación conjunta de diez (10) o más trabajadores para que se trasladen de una región a otra a prestar servicios a un empleador. ARTÍCULO 72. ENGANCHE PARA EL EXTERIOR. Cuando el servicio haya de prestarse fuera del país, los contratos deben extenderse por escrito, someterse a la aprobación del Ministerio del Trabajo y visarse por el cónsul de la nación en donde deba ejecutarse el trabajo. Son requisitos para la aprobación de estos contratos los siguientes: a). Deben ser de cargo exclusivo del {empleador} o contratista los gastos de transporte de trabajador, los de su familia y todos los que se originen en el cumplimiento de las disposiciones sobre migración, y b). El {empleador} o contratista debe otorgar una caución bancaria o prendaria, a satisfacción del Ministerio del ramo, para garantizar que cubrirá por su exclusiva cuenta todos los gastos de repatriación del trabajador y de su familia, hasta el lugar de origen. 2. La cancelación o devolución de la caución sólo pude hacerse una vez que el {empleador} o contratista compruebe haber cubierto dichos gastos o acredite la negativa de los trabajadores para volver al país, a la vez que el pago a éstos de todo lo que les hubiere adeudado por concepto de salarios, prestaciones e indemnizaciones a que tuvieren derecho.

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La relevancia de esta figura jurídica en el tema en estudio es que los servicios pueden ser prestados tanto en el interior de la República como en el exterior. Frente a estos últimos se deben cumplir los siguientes requisitos: (i) El contrato debe constar por escrito. (ii) Debe ser aprobado por el Ministerio de la Protección Social. (iii) Debe ser visado por el cónsul de Colombia en el país donde deba ejecutarse el trabajo. Estos requisitos son indispensables para proteger al trabajador que se va a otro país, ya que si no se cumplen estos requisitos, el trabajador muy probablemente se sujetará a la Ley del otro país, que así mismo puede ser desfavorable. Por ello la consecuencia jurídica de estos enganches colectivos es que a pesar de que se le aplica en el otro país la Ley de la ejecución del contrato, la legislación laboral Colombiana no se desentiende totalmente de la suerte del trabajador colombiano. El artículo 72 del C.S.T establece otras condiciones para efectuar un enganche colectivo, la primera de ellas consiste en que el empleador debe costear el valor de transporte de ida y de regreso del trabajador y de su familia. En segundo lugar se le obliga al empleador consignar en el Ministerio de la protección social una fianza bancaria o hipotecaria que tiene como fin responder de las garantías que la Ley Colombiana da al contrato. Guillermo González Charry sobre esta fianza opina lo siguiente: “Esta fianza no es solo para repatriar al trabajador, sino para que se le paguen la totalidad de sus salarios y de sus prestaciones; carecería de mayor importancia, a pesar de toda la que tiene, que el objeto de la fianza fuera únicamente el de traer de nuevo a los trabajadores al país, si les han negado sus derechos antes de hacerlo. De manera que lo que se quiere es que se le haga un deposito en cuantía razonable para cubrir el valor de las obligaciones patronales por las resultas de esos contratos. Y además, el valor suficiente para traer trabajadores a Colombia, en caso que el empleador o los empleadores correspondientes se negaren a cumplir con esa obligación39”. Finalmente se estipula la condición de que una vez terminado el contrato, se le obliga al empleador a poner al trabajador en condiciones de regresar a Colombia. Sin embargo esta disposición no es necesaria cuando el trabajador decide quedarse en el otro país.

ARTÍCULO 73. GASTOS DE MOVILIZACIÓN. Cuando los enganches se hagan para prestar servicios dentro del país, que impliquen movilización de los trabajadores a distancias mayores de doscientos (200) kilómetros de su domicilio, los contratos deben contar por escrito, estipular que los gastos de ida y regreso de los trabajadores serán exclusivamente a cargo del {empleador}, y llevar la aprobación del correspondiente funcionario del Trabajo o de la primera autoridad política del lugar en donde se realice el enganche”. 39 Op cit., p. 374

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4.9 EL CONTRATO DE TRABAJO VIRTUAL. Las nuevas tecnologías han traído grandes avances, no solo en el campo de la industria sino que han influido en sectores políticos, económicos y sociales. Una de las manifestaciones del avance tecnológico fueron los nuevos medios de transporte. El primer medio de transporte que utilizaron las personas para llegar a su lugar de trabajo fueron animales como el caballo, posteriormente se crearon máquinas como los carruajes que acortaron mucho más el tiempo que demoraban las personas en ir a su lugar de trabajo. Posteriormente surgió el avión. El crecimiento de la industria aérea trajo como consecuencias en el mundo laboral la llegada de más trabajadores extranjeros por la facilidad de traslado de un país a otro, en donde las personas ya no tienen que hacer largos viajes en barcos para llegar a un nuevo país. A principios de los noventa se empezó a hablar de una nueva etapa de la humanidad llamada la Globalización. A grandes rasgos la Globalización significa una expansión de los países, ya que surgen nuevas manifestaciones como los acuerdos internacionales que aunque ya se venían dando con anterioridad, cada vez se observa con mayor énfasis la intención de llegar a un acuerdo uniforme para regular ciertos temas, principalmente comerciales. El surgimiento de la Internet es otra de las manifestaciones que influirá en el tema en estudio. La Internet es una red electrónica que transmite información. No solamente por ella las personas revisan y envían sus correos electrónicos, consultan información o realizan conversaciones en vivo, sino también celebran contratos laborales. Las implicaciones de esto vía Internet son de máxima trascendencia por los siguientes aspectos: 1. El trabajador no presta sus servicios en el país y sede de la empresa siempre, sino que

simplemente puede prestarlo desde su casa en otro país. Ello implica que no tiene que desplazarse de un lugar a otro como se venía haciendo.

2. El elemento de la subordinación no se elimina por el hecho de que el trabajador se encuentre en un lugar diferente al del trabajador. Simplemente el empleador puede dar órdenes al trabajador enviando un mensaje de datos por la red.

3. Se trata de una prestación personal, porque el trabajador puede realizar la labor al empleador sin que por ello se considere que el trabajo lo está realizando una máquina u otra persona, el trabajador es quien la efectúa y los computadores son un simple instrumento de trabajo.

Para explicar con mayor claridad estas implicaciones se propone el siguiente ejemplo: El trabajador (ubicado en Colombia) acordó con el empleador (ubicado en Brasil) por medio de la red, la prestación servicios subordinados de diseño industrial vía Internet a favor del empleador, cada vez que éste se lo solicitara. El salario estipulado fue de 1500 dólares mensuales. También se acordó una jornada de trabajo que comenzaría desde las 7 de la mañana hasta las 3 de la tarde, de lunes a sábado.

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Los trabajos serían enviados a la dirección electrónica del empleador y la solicitud de los mismos serían enviadas a las dirección electrónica del trabajador. No se dijo nada sobre qué Ley regiría el contrato laboral. En el anterior ejemplo puede evidenciar un contrato laboral vía Internet. La actividad personal consiste en la elaboración de los diseños industriales al empleador realizadas por el trabajador. El salario se pactó y la subordinación es clara al darle el poder al empleador de exigirle al trabajador el envío de los trabajos y la obligación correlativa del trabajador de cumplir esa orden. El gran problema en cuestión es determinar qué Ley se aplicaría. Ni el lugar de celebración ni de ejecución del contrato son claramente determinables. Es aventurado sostener que el contrato se ejecuta en Colombia ya que a pesar de que las labores intelectuales del trabajador acontecen en Colombia, estas labores son transmitidas al Brasil, pero no por un medio físico sino por medio de un instrumento virtual. Sería igualmente apresurado decir que el lugar de ejecución sería Brasil al no encontrarse el trabajador en ese país. Para solucionar este interrogante, en mi opinión es indispensable acudir al pacto de las partes, criterio que venía utilizando la Corte Suprema de Justicia para llegar a una solución justa. Por consiguiente si se acuerda un contrato como el que se expuso anteriormente es conveniente que las partes pacten la legislación a la cual se someterán. Si las partes no acordaron el lugar, la determinación de la Ley aplicable se vuelve un asunto que se podrá definir si existen tratados sobre la materia. En nuestro país solo se ha regulado el tema de la contratación por Internet, pero bajo el ámbito comercial con la Ley de comercio electrónico número 527 del año de 1999, pero no hay ninguna disposición que gobierne el aspecto laboral. Sin embargo con la ayuda de doctrina extranjera, es posible acercarse a ciertos puntos que pueden dar pautas para determinar la Ley aplicable. El autor argentino Lorenzetti, sostiene que en la contratación electrónica no se habla propiamente de un lugar físico como lo es el territorio de un país, sino que se habla más de algo intangible, llamado “Dominio”, de esta manera sostiene: “Por ello el tiempo real y el espacio real son conceptos de base empírica que no pueden coincidir con el tiempo jurídico y el espacio jurídico, que son espacios normativos y no empíricos. Por ejemplo en la contratación electrónica, el sujeto que contrata con una computadora en viaje no está en un lugar real determinado, pero el lugar jurídico imputado es su dominio. Las relaciones virtuales tienden a ser autónomas por su configuración de sistema, lo que hace que en algunos sectores, el lugar sea virtual. Es una evolución hacia la abstracción totalmente controlable: el domicilio de las personas físicas o jurídicas, el lugar de los contratos en las relaciones globales es una cuestión de atribución de efectos jurídicos y no de determinar quién vive en ese lugar o si estuvo presente o no en la celebración o ejecución del contrato.

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El lugar jurídico puede ser un nombre de dominio, que no coincida con el lugar real donde efectivamente esté el sujeto40”. Es de suma importancia que se regule el tema ya que en menos tiempo del esperado, las relaciones laborales se extenderán por este nuevo medio. Si las partes no fijan la Ley aplicable en un contrato laboral virtual e igualmente no se tiene legislación que regule el tema, entraríamos en un limbo jurídico que es lo menos deseable para la sociedad. Es por eso indispensable la actualización frente a esta manifestación de la globalización. Lorenzetti afirma: “Esta revolución virtual implica una redefinición en el ámbito del derecho de las tradicionales nociones de jurisdicción, competencia, ámbitos de validez espacial y temporal, entre otras, dado que devienen conceptualmente inadecuadas en relación al ciberespacio y la globalización de la "Sociedad de la Información". Por otra parte, en el ámbito político y social, impulsa una redefinición del rol del Estado y del protagonismo privado41”. Ante la ausencia de acuerdos entre las partes o de tratados internacionales, un análisis preliminar de la situación planteada, frente al artículo 2º del código laboral colombiano, indicaría que como el trabajador prestó sus servicios en Colombia, podría demandar en este país sus derechos laborales, pero esta solución sería meramente teórica en la medida en que el eventual responsable del cumplimiento obligacional sería una empresa extranjera situada fuera del territorio nacional y sólo podría perseguírsele en nuestro país en la medida en que tenga una representación en Colombia. De manera que por ahora más que la solución ideal del caso, interesa poner de presente que es claro que las nociones clásicas que se tenían de jurisdicción y competencia frente a estos nuevos avances, son conceptos que se tendrán que cambiar, ya que no se refiere a un territorio específico, sino que posiblemente lo que existe es así mismo una jurisdicción virtual. Ya han existido acuerdos internacionales donde se ha propuesto la idea de una jurisdicción virtual para dirimir las controversias que se causen en materia de contratación electrónica comercial, el autor español Sergio Maldonado narra esta intención: “La existencia de un "ciberespacio" legal, como jurisdicción independiente, se ha defendido con insistencia desde varios foros internacionales. En 1997 la creación de un Magistrado Virtual, auspiciado por la Asociación Americana de Arbitraje, constituyó una interesante iniciativa relativamente próxima a la idea de jurisdicción única. Basada sobre el principio de libertad contractual como alternativa a la soberanía estatal que respalda a

40 Lorenzetti., Aspectos Jurídicos de los Contratos por Internet http://www.monografias.com/trabajos12/monogrr/monogrr2.shtml 41 Lorenzetti., Aspectos Jurídicos de los Contratos por Internet http://www.monografias.com/trabajos12/monogrr/monogrr2.shtml

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las jurisdicciones nacionales, encontró su mayor traba en el reconocimiento y ejecución de sus resoluciones. Sólo mediante tratados internacionales (al igual que ocurriera con los foros arbitrales más extendidos) podría llegar a asegurarse su eficacia en términos reales, pero eso ya supondría aceptar la sumisión a la soberanía de los países que los firman”42. Falta aun tiempo para que todas estas aproximaciones se presenten en el campo del derecho laboral, ya que hasta ahora se está regulando el campo comercial, sin embargo hay que prepararse para el momento en que estos cambios ocurran y se puedan crear regulaciones que ayuden a solucionar el problema de la aplicación de la Ley laboral en el espacio frente a estas nuevas situaciones. 4.9.1 El “Teletrabajo”. Con los nuevos trabajos que surgen debido a la llegada de las redes, los conceptos de lugar de trabajo y jornada de trabajo van desapareciendo cada vez más. Ya no se hablaría de un lugar de trabajo propiamente dicho, sino de una oficina virtual. El trabajo por tanto tiene una nueva bifurcación llamado “El teletrabajo” como lo define René Orlando Salazar: “El teletrabajo es una forma flexible de organización del trabajo que consiste en el desempeño de la actividad profesional sin la presencia física del trabajador en la empresa durante una parte importante o la totalidad de su horario laboral. Engloba una amplia gama de actividades y puede realizarse en tiempo completo o parcial. La actividad profesional en el teletrabajo implica el uso frecuente de métodos de procesamiento electrónico de información, y el uso permanente de algún medio de telecomunicación para el contacto entre el teletrabajador (trabajador virtual) y la empresa43”. Este nuevo concepto de trabajo trae consigo más capacidad de producción y más eficacia en el trabajo, los trabajadores probablemente no tendrían que gastar dinero para ir a su lugar de trabajo, por lo que se acabaría con los conceptos de auxilio de transporte y de accidente in itinere a menos que se entendiera como tal el que puede ocurrir entre la cama o el baño de la casa del trabajador y el lugar del computador. Igualmente todas las funciones y procesos de las compañías podrían ser de nivel mundial, aspecto que no se lograría si no existiera este nuevo medio de transmisión de información vía redes. No solamente el trabajador obtiene la ventaja de prestar un servicio desde su casa por medio del computador. El avance tecnológico ya permite que se tenga acceso a las redes por medio de dispositivos inalámbricos, es decir que las personas desde un automóvil con un computador portátil presten servicios, esta es otra de las nuevas oportunidades que brinda el nuevo concepto del teletrabajo.

42 Sergio Maldonado. El Ciberespacio como jurisdicción. 1997-2000. http://www.smaldonado.com/marcos/docs/pi_cyju_an_ww_es.html#top 43 Rene Orlando Salazar. Impacto de la Oficina Virtual en el Área de servicios. http://www.google.com.co/search?q=cache:uYUmZoD8tZIJ:www.gestiopolis.com/recursos/documentos/fulldocs/ger/virtualoffice.htm+el+trabajador+virtual&hl=es

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Todo lo anterior refuerza la necesidad de abrir las ventajas a un panorama diferente en el que los conceptos clásicos normativos y doctrinales resultan francamente inoperantes y se exige de una gran creatividad jurídica para dilucidar estos casos que no representan una situación futurista o de simple ficción sino que han aterrizado con mucho vigor en las relaciones laborales de nuestra realidad presente.

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5. DISPOSICIONES INTERNACIONALES SOBRE EL TEMA 5.1 LA REGULACIÓN DEL TRABAJADOR EXTRANJERO Y LA APLICACIÓN DE LA LEY LABORAL EN EL ESPACIO EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA A continuación se analizará el tema en estudio, bajo la legislación de diferentes países para que de esta forma se puedan establecer posibles ventajas o desventajas de la nuestra, frente a disposiciones foráneas. 5.1.1 Argentina. Los extranjeros gozan en la República de Argentina de los mismos derechos civiles que el ciudadano según lo contempla su Constitución en su artículo 20. Este principio se aplica de igual manera en el derecho del trabajo y seguridad social. Debido a las diferentes integraciones económicas regionales y a las migraciones, el principio de igualdad de trato de Nacionales y extranjeros fue una preocupación constante. Sin embargo según el famoso tratadista Ernesto Krotoschin, este principio sufre dos restricciones. La primera de ellas se refiere a que el trato igual al extranjero se predica solamente si el extranjero reside legalmente en el país, la segunda limitación refiere al porcentaje de extranjeros que pueden existir en una empresa. El artículo 26 de la Ley 12908 por ejemplo limita a un 10% sobre la cantidad total de personal periodístico, excepto en agencias noticiosas extranjeras y las publicaciones en idioma extranjero. La Ley 22105 en su artículo 16, Ap.2º contempla que no menos del 75% de los cargos directivos y representativos de las asociaciones gremiales deben ser ocupados por ciudadanos argentinos. Aun cuando no conozco norma expresa considero que en nuestra legislación patria también se aplica la restricción de que el extranjero debe residir legalmente, es una restricción lógica porque es obligatorio tener permiso para residir, ya que no solo se protege la soberanía nacional, sino que es un mecanismo mediante el cual se le otorga un status a la persona extranjera dentro de la sociedad y las leyes nacionales, por lo que cualquier convenio en contrario tendría objeto ilícito. La segunda restricción no se estipula en Colombia de una manera igual a la de Argentina, pero si se relacionan en cuanto se establecen limites para la contratación de extranjeros en las empresas. La restricción consistente en el porcentaje de extranjeros en directivas sindicales hoy es contraria a los convenios de la Organización Internacional del Trabajo, y en nuestro país, según la Corte Constitucional, a la propia Carta Política, como ya se explicó. En cuanto al tema de la aplicación de la Ley laboral en el espacio, el mismo autor plantea una situación muy interesante que se podría dar en el ámbito interno y que no se mencionó en el estudio de este tema en Colombia, que consiste en el conflicto de dos convenciones colectivas internas:

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“Hay también un derecho interzonal privado de trabajo. Piénsese, v. Gr., en el caso en que el trabajador es contratado en determinada zona o lugar distintos. Rigiendo diferentes convenciones colectivas en ambos lugares: ¿Cuál de ellas es aplicable?44”. Para contestar este interrogante el autor sostiene que el trabajador no puede invocar el convenio colectivo que rige en el lugar de la celebración del contrato, sino que está sujeto al convenio del lugar donde presta los servicios, aplicando la teoría de la lex loci Solutionis, expuesta con anterioridad. Continúa sosteniendo que la aplicación espacial de la Ley laboral en Argentina debe ser dividida en dos grandes grupos. El primero refiere al derecho público en donde no existe excepción respecto a la aplicación territorial de la Ley, todo lo que es de materia pública se debe aplicar la Ley Argentina. Por otro lado en el derecho privado en donde sí pueden existir excepciones a la territorialidad, la autonomía de las partes en la legislación Argentina al igual que en la Colombiana es un derecho que tienen ellas no solamente en las relaciones civiles, sino también en las laborales. Pero es claro que el legislador de cada país debe fijar un límite a esta autonomía y para el caso Argentino el artículo 14, inciso 2º del Código Civil excluye la aplicación de las Leyes extranjeras “cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la legislación de este código”. Al igual que en Colombia, en Argentina prevalece el principio de la lex loci Solutionis, como lo establece la L.C.T (Ley de contrato Argentino) en su artículo 3º en donde se establece que sus disposiciones regirán “Todo lo relativo a la validez, derechos y obligaciones de las partes, sea que el contrato se haya celebrado en el país o fuera de él, en cuanto se ejecute en su territorio”. Es un artículo más claro que el de nuestra legislación, porque distingue que así el contrato se haya celebrado en otro país y se ejecute en Argentina rige la Ley Argentina. Aunque en nuestra legislación también se aplica de igual manera, es útil la distinción que hace la Ley porque deja más claro el tema. No obstante para Krotoschin se admiten ciertas excepciones como en el caso de los trabajadores que deben trasladarse a países diferentes, en donde el contrato se regirá por la Ley de celebración, es decir, Lex Loci Contractus (Art. 1205 L.C.T). Tal es el caso de los trabajadores de transporte internacional. Sin embargo Justo López Ospina quien es otro tratadista argentino, opina que tratándose de lugar múltiple de ejecución, se debe aplicar la Ley del lugar principal de ejecución y si llegase a existir duda será el lugar que sea más favorable al trabajador por aplicación del principio de duda. Sostiene igualmente que si no se acepta esta solución, se debe acudir a otras fuentes como el tratado de Montevideo45. Por otra parte en materia de convenciones colectivas la obra citada sostiene que es aplicable la extranjera, siempre y cuando cumpla con todos los requisitos establecidos para una convención colectiva a nivel nacional. En cuanto al derecho de los conflictos colectivos,

44 Ernesto Krotoschin, Tratado práctico del Derecho del Trabajo. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1981. p. 80. 45 Justo López Ospina, “Ley de contratos de trabajo comentada”, t.I, p .62.

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hay que distinguir entre temas que son de interés público (Derecho de Huelga) que está regido por el principio de territorialidad absoluta y temas de interés privado que son los efectos que el conflicto colectivo produce en los contratos individuales de trabajo en donde sí puede existir un conflicto de Leyes. En Colombia pasa igual, por ejemplo no se podría decir que se aplica una Ley extranjera que permite la huelga en los servicios públicos esenciales, pero sí es al menos discutible que se genere un conflicto de Leyes que establece disposiciones relativas a los efectos de las huelgas en los contratos. Sin embargo la legislación Argentina al igual que la nuestra tampoco establece disposiciones para solucionar la controversia y es por eso que se debe acudir igualmente a la jurisprudencia y a la doctrina para hallar una respuesta. La jurisprudencia Argentina sobre el tema es parecida a la nuestra, el autor Fernández Madrid comenta lo siguiente: “La jurisprudencia ha sustentado distintos criterios en cuanto a los efectos del contrato de trabajo de ejecución internacional. Al respecto se ha considerado la radicación más o menos estable del trabajador en cada uno de los diferentes países en que presta servicios, lo que determina la aplicación del lugar de cumplimiento de la prestación. Este principio no impide que las partes sometan convencionalmente la vinculación a un derecho determinado, siempre que resulte más favorable al trabajador, toda vez que el principio protectorio del derecho del trabajo tiene validez internacional46”. En la sentencia no 44.598, 21/2/83 de la C.N.Tr, “Adano, Juan Oscar c. Dresser Atlas Argentina, S.A. Minera petrolera Industrial Comercial, S.A.M.P.I.C”, se da este criterio en donde se aplican disposiciones extranjeras para favorecer al trabajador que labora en Argentina. Así mismo se ha visto en la jurisprudencia Colombiana en donde la Corte Suprema de Justicia ha aceptado excepcionalmente la aplicación de disposiciones internacionales para favorecer al trabajador. Fernández Madrid sostiene que esta forma de aplicación de la Ley en Argentina, también es aplicada en virtud del respeto a la Convención de Roma como se plantea a continuación: “El enfoque últimamente expuesto ha sido adoptado por la Convención de Roma precitada. La misma prescribe que en materia de contratos de trabajo las partes pueden elegir la Ley. Sin embargo, dicha elección no puede tener por efecto privar al trabajador de la protección conferida por las disposiciones imperativas (mandatory rules) de la Ley que sería aplicable en su defecto (art. 6.1.). En otras palabras, se aplica la Ley del principal lugar de ejecución y la Ley escogida por las partes no puede colocar al trabajador en una situación más desfavorable que la Ley que se debería aplicar a falta de dicha elección47”. De esta forma, se concluye que es clara la política legislativa Argentina (al igual que la Colombiana) que se aplique en la mayoría de ocasiones sus mandatos internos, y solo acepta en ciertas ocasiones elementos extranjeros que puedan regular la relación de trabajo.

46 Fernandez Madrid, Tratado Practico de Derecho del Trabajo, Editorial La Ley, 1989. p. 481 47 Op it., p. 482.

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En materia de Seguridad Social frente a los extranjeros, la norma Argentina es similar a la Colombina ya que pueden estar afiliados a seguridad social de otro país y trabajar en Argentina, sin embargo esta excepción solo se aplica para profesionales, científicos y técnicos contratados en el extranjero para prestar un servicio en Argentina por un plazo no mayor a dos años, como lo establece la Ley 18.037. Igualmente esta excepción se condiciona a que no tenga residencia permanente en la República Argentina. En mi parecer se hace más imperativa la aplicación de la seguridad social en Argentina que en Colombia, ya que se condiciona a que solo sea para contratos menores a dos años, a diferencia de la Ley Colombia que establece tan solo que permanezca en el país. Todo ello sin perjuicio de las consideraciones que se vieron anteriormente respecto a la Ley Colombiana en donde actualmente la Superintendencia Bancaria y algunos fondos de pensiones obligan al extranjero a afiliarse a pensiones. 5.1.2 Chile. El código del trabajo Chileno en sus artículos primero y segundo consagra las disposiciones relevantes para el tema de la aplicación de la ley laboral en el espacio. “Artículo 1. Las relaciones laborales entre los empleadores y los trabajadores se regularán por este Código y por sus leyes complementarias. Estas normas no se aplicarán, sin embargo, a los funcionarios de la Administración del Estado, centralizada y descentralizada, del Congreso Nacional y del Poder Judicial, ni a los trabajadores de las empresas o instituciones del Estado o de aquellas en que éste tenga aportes, participación o representación, siempre que dichos funcionarios o trabajadores se encuentren sometidos por ley a un estatuto especial. Con todo, los trabajadores de las entidades señaladas en el inciso precedente se sujetarán a las normas de este Código en los aspectos o materias no regulados en sus respectivos estatutos, siempre que ellas no fueren contrarias a estos últimos”. En el artículo primero de la legislación en estudio, no se dice específicamente como en Colombia, si la ley se aplica a todos los habitantes del territorio. La legislación Chilena sostiene que las relaciones laborales entre trabajadores y empleadores se regirán por aquel código. Por otra parte el artículo segundo del mismo, consagra la igualdad entre nacionales y extranjeros frente a la aplicación de la ley, tal y como se consagra en Colombia, en este artículo se establecen diferentes razones por las cuales no se puede discriminar y una de ellas es precisamente por motivos de nacionalidad. Frente a este artículo se da a entender que la aplicación de la ley es igual para todos los habitantes del territorio al igual que en Colombia y que no se consagra ninguna distinción por vía legal. Art. 2. Reconócese la función social que cumple el trabajo y la libertad de las personas para contratar y dedicar su esfuerzo a la labor lícita que elijan. Son contrarias a los principios de las leyes laborales las discriminaciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad u origen social. En consecuencia, ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadores a esas circunstancias.

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Corresponde al Estado amparar al trabajador en su derecho a elegir libremente su trabajo y velar por el cumplimiento de las normas. 5.1.3 Ecuador. En este país ocurre lo mismo que en Chile, ya que al estudiarse el tema de la aplicación territorial de la ley, el artículo primero sostiene que se aplica a las relaciones entre empleadores y trabajadores como se señala a continuación. “Art. 1.- Ámbito de este Código.- Los preceptos de este Código regulan las relaciones entre empleadores y trabajadores y se aplican a las diversas modalidades y condiciones de trabajo. Las normas relativas al trabajo contenidas en leyes especiales o en convenios internacionales ratificados por el Ecuador, serán aplicadas en los casos específicos a los que ellos se refieren”. La legislación laboral ecuatoriana también otorga un trato igualitario a los extranjeros, aun cuando no establece el código de trabajo que no se podrá discriminar por razones de nacionalidad, sino que consagra el principio de la igualdad salarial frente a los extranjeros como se contempla a continuación: “Art. 79.- Igualdad de remuneración.- A trabajo igual corresponde igual remuneración, sin distinción del sexo, raza, nacionalidad o religión; mas, la especialización y práctica en la ejecución del trabajo se tendrán en cuenta para los efectos de la remuneración”. Al prescribir este precepto, que corresponde salario igual sin distinción de nacionalidad, se refleja la equidad frente al extranjero. 5.1.4 México. Por su parte la Ley Federal del Trabajo en México establece lo siguiente: “Artículo 1: La presente Ley es de observancia general en toda la Republica y rige las relaciones de trabajo comprendidas en el Artículo 123, Apartado "A", de la Constitución”. Artículo 123 de la Constitución Mexicana: “Toda persona tiene derecho al trabajo digno y socialmente útil; al efecto, se promoverán la creación de empleos y la organización social para el trabajo, conforme a la ley. El Congreso de la Unión, sin contravenir a las bases siguientes, deberá expedir leyes sobre el trabajo, las cuales regirán: A. Entre los obreros, jornaleros, empleados, domésticos, artesanos, y de una manera general, todo contrato de trabajo”. Como particularidades de este país, se anota que no se regula el tema de la aplicación de la ley laboral, bajo los esquemas vistos con anterioridad, sino que se remite a la Constitución Mexicana para determinar que se aplicará la legislación a todas las relaciones que surgen en virtud de un contrato de trabajo. Por otro lado, el artículo 3º consagra el principio de igualdad de los trabajadores, sin embargo en este punto no se establece la prohibición de

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discriminación por razones de origen nacional, tan solo se habla de raza, sexo, edad, credo religioso, doctrina política o condición social, tal y como se observa a continuación. A pesar de que no se consagre la protección de igualdad frente al extranjero, México es firmante no solo de convenios de la O.I.T sino de convenciones que protegen la igualdad del trabajador migrante, como es la Convención de Nueva York. “Artículo 3: El trabajo es un derecho y un deber sociales. No es artículo de comercio, exige respeto para las libertades y dignidad de quien lo presta y debe efectuarse en condiciones que aseguren la vida, la salud y un nivel económico decoroso para el trabajador y su familia. No podrán establecerse distinciones entre los trabajadores por motivo de raza, sexo, edad, credo religioso, doctrina política o condición social. Asimismo, es de interés social promover y vigilar la capacitación y el adiestramiento de los trabajadores”. 5.1.5 Uruguay. En este país el criterio preponderante para la aplicación de la ley laboral es el principio de la ley donde se preste el servicio, sin embargo se admite la aplicación de ley extranjera en ciertos casos por el respeto al principio de favorabilidad, de esta forma el autor Uruguayo Héctor Hugo Barbagelata sostiene: “Los laboralistas Uruguayos –sin prejuicio de admitir que los conflictos relacionados con la aplicación en el espacio de las normas laborales no cuentan con un marco normativo suficientemente desarrollado- coinciden en cuanto a la aplicabilidad, en la mayoría de las situaciones, del criterio tradicional de la Lex loci executionis que, más correctamente, la doctrina laboral designa actualmente: Lex Loci Laboris. Concuerdan también en que debe adecuarse dicho criterio, de modo de preferir, en cada caso, la norma más favorable para el trabajador, respetando la exigencia de trato igual, para situaciones iguales, sin hacer distingos en razón de su nacionalidad48”. Al igual que en Colombia se acoge el mismo criterio de aplicación de la ley del lugar de ejecución, también se presentan situaciones donde se debe adecuar la ley aplicable de tal forma que se aplique el principio de favorabilidad del trabajador. Sin embargo resalta el autor citado que existe una inderogabilidad del orden público laboral interno, ello quiere decir que se puede traer en ciertos casos ciertas disposiciones extranjeras, pero nunca se pueden violar las condiciones mínimas previstas por el derecho interno. En las sentencias de la Corte Suprema de Justicia, analizadas con anterioridad también se da una especial protección por los derechos mininos del trabajador, tratándose de aplicación de disposiciones extranjeras en donde siempre se deben respetar las condiciones mínimas. En cuanto a la aplicación de las convenciones colectivas de trabajo en Uruguay, su obligatoriedad no puede estar afectada por la nacionalidad de las partes, ni de la empresa que desarrolla actividades en Uruguay. Es otra de las manifestaciones del principio de 48 Héctor Hugo Barbagelata. Derecho Del Trabajo. Segunda Edición actualizada y Aumentada. Tomo I. Volumen 1. Fundación de Cultura Universitaria. p. 159.

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igualdad frente a personas nacionales y extranjeras frente al derecho laboral, que en nuestro país también se refleja para el caso de los convenios colectivos, ya que como la convención es ley para las partes, no se podría pactar una que otorgara un trato discriminatorio a los nacionales o a los extranjeros. El mismo tratadista citado comenta que el tema de la aplicación de la ley laboral en el espacio en este país genera grandes dificultades, ya que el grado de incertidumbre sobre el derecho aplicable en ciertos casos es bastante elevado, es así como propone la siguiente solución para llegar a una respuesta: “Es deseable que las soluciones conflictuales puedan superarse por la armonización y aproximación de las normas bajo la influencia de las comunidades internacionales y, de modo especial, de la Organización Internacional del Trabajo. Asimismo, una nueva forma de resolver los problemas de la internacionalización de las relaciones laborales puede hallarse, en cierta medida, a través de las nuevas dimensiones que, por esa misma causa, tiende a asumir la negociación colectiva, equiparando las condiciones laborales más allá de los límites nacionales49”. La posición del autor para solucionar esta problemática, en mi criterio es la más adecuada ya que solo vía procesos de integración o de armonización se pueden llegar a soluciones que reflejen claramente qué disposición legislativa se aplica en un caso concreto y de esta forma generar certeza jurídica. Uruguay ya ha intentado estos procesos de integración como es el caso de MERCOSUR que tiene implicaciones laborales y se analizará con posterioridad. Actualmente existe un acuerdo de seguridad social entre Colombia y Uruguay que fue aprobado mediante la ley 826 de 2003. A continuación se comentarán las disposiciones más generales del acuerdo, para tener una idea sobre su filosofía. El artículo segundo dispone el ámbito de aplicación material del Acuerdo: “a) Respecto de Colombia, a la legislación referente a las prestaciones económicas dispuestas en el Sistema General de Pensiones-Prima Media con Prestación Definida y Ahorro Individual con Solidaridad, en cuanto a prestaciones de vejez, invalidez y de sobrevivientes; b) Respecto de Uruguay, a la legislación relativa a las prestaciones contributivas de la Seguridad Social en lo que se refiere a los regímenes de jubilaciones y pensiones basados en el sistema de reparto y de capitalización individual, en cuanto a las prestaciones por vejez, invalidez y sobrevivientes”. En cuanto al ámbito de aplicación personal el artículo 3 contempla que el Acuerdo será aplicable a los afiliados que estén o hayan estado sujetos a las Legislaciones de Seguridad Social o Seguros Sociales de una y otra Parte Contratante, así como a sus beneficiarios, sobrevivientes o a quienes se transmitan sus derechos.

49 Op cit.. p. 164

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El Artículo siguiente estipula la igualdad de trato que consiste en que las personas protegidas de una Parte Contratante que pasen a quedar sometidas a la Legislación de la otra Parte, tendrán en esta última los mismos derechos y obligaciones establecidos en la Legislación de esta Parte para sus nacionales. Sobre el tema de la legislación aplicable, el artículo 6 expresa la regla general consistente en: “Las personas a quienes sea aplicable el presente Acuerdo, estarán sujetas exclusivamente a la legislación de la Parte Contratante en cuyo territorio ejerzan la actividad laboral, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 7°”. El artículo 7º establece las excepciones a esta regla general, son ocho casos distintos que configuran excepciones a la regla, uno de ellos es por ejemplo la situación de los trabajadores empleados en trabajos de carga, descarga, reparación de buques y servicios de vigilancia en el puerto, en donde estarán sometidos a la legislación de la Parte Contratante a cuyo territorio pertenezca el puerto. 5.1.6 Perú . La legislación Peruana al igual que los demás países que se han analizado, consagra su aplicación frente a todas las relaciones entre trabajadores y empleadores. En este país existen diferentes regímenes especiales de trabajadores regulados en leyes especiales, uno de ellos es precisamente el del trabajador extranjero. El tema se encuentra en el decreto legislativo 689 expedido de conformidad con el artículo 42 de la Constitución Política del Perú que contempla que se debe señalar por ley la proporción preferente que corresponde a los trabajadores nacionales, tanto en el número como en el monto total de remuneraciones. El decreto legislativo es una disposición similar al trato que se les da a los extranjeros en Colombia, frente a los porcentajes de contratación y frente a los motivos por los cuales es posible variar el porcentaje tal como se expone a continuación: “Artículo 1. - Los empleadores, cualquiera fuere su actividad o nacionalidad, darán preferencia a la contratación de trabajadores nacionales”. En Colombia no se habla de una preferencia a la contratación de trabajadores nacionales como lo establece este artículo primero, sin embargo sí existe en nuestro país una preferencia en la contratación de los nacionales –al establecer porcentajes de contratación de extranjeros en las empresas- aunque la ley no lo diga expresamente. “Artículo 4. - Las empresas nacionales o extranjeras podrán contratar personal extranjero en una proporción de hasta el 20% del número total de sus servidores, empleados y obreros. Sus remuneraciones no podrán exceder del 30% del total de la planilla de sueldos y salarios”. En este artículo se establece expresamente el porcentaje de contratación de extranjeros. La norma es diferente a la de Colombia, ya que en Colombia se sujetan los porcentajes establecidos en la ley, dependiendo del número de trabajadores de la empresa. En México son estos porcentajes sin depender del número de trabajadores de la empresa.

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Por otro lado sujeta el salario de los trabajadores extranjeros a un tope, mientras que en nuestro país no se establece así sino que se dice que el salario de los extranjeros y de los nacionales debe ser igual si cumplen funciones iguales. “Artículo 5. - Los contratos de trabajo a que se refiere la presente Ley deberán ser celebrados por escrito y a plazo determinado, por un período máximo de 3 años prorrogables, sucesivamente, por períodos iguales, debiendo constar además, el compromiso de capacitar al personal nacional en la misma ocupación. La Autoridad competente al otorgar la visa correspondiente tendrá en cuenta el plazo de duración del contrato”. En el artículo 5 se establece, a diferencia que en Colombia, un plazo máximo por el cual se deben pactar los contratos con extranjeros. Igualmente se establece como en Colombia que se debe pactar el compromiso de capacitar personal nacional para que una vez finalizado el contrato se cumpla esa labor por medio de un trabajador nacional. “Artículo 6. - Los empleadores podrán solicitar exoneración de los porcentajes. limitativos prescritos en el artículo 4to de esta Ley, en los casos siguientes: a) Cuando se trate de personal profesional o técnico especializado; b) Cuando se trate de personal de dirección y/o gerencial de una nueva actividad empresarial o en caso de reconvención empresarial; c) Cuando se trate de profesores contratados para la enseñanza superior, o de enseñanza básica o secundaria en colegios particulares extranjeros, o de enseñanza de idiomas en colegios particulares nacionales, o en centros especializados de enseñanza de idiomas; d) Cuando se trate de personal de empresas del sector público o de empresas privadas que tengan celebrados contratos con organismos, instituciones o empresas del sector público; e) Cualquier otro caso que se establezca por decreto supremo, siguiendo los criterios de especialización, calificación o experiencia”. En Colombia también se crean causales para variar la proporción, sin embargo el Código Sustantivo del Trabajo establece solo dos causales para el caso de labores técnicas e indispensables y para inmigraciones promovidas por el gobierno. La ley peruana establece más causales para ello, ya que no solo se refiere a labores técnicas, sino las contempladas en las letras (a),(b),(c),(d) y (e) del artículo citado anteriormente. 5.1.7 Venezuela. La ley Orgánica del Trabajo de este país consagra en su artículo 10 la aplicación territorial de la ley laboral Venezolana, la redacción del precepto es similar al artículo segundo del C. S. del T., ya que no expresa que la legislación se aplicará a contratos de trabajo o a relaciones de empleadores y trabajadores como en los países analizados anteriormente, sino que dice que se aplica a Venezolanos y Extranjeros. “Artículo 10. Las disposiciones de esta ley son de orden público y de aplicación territorial: rigen a venezolanos y extranjeros con ocasión del trabajo prestado o convenido en el país y en ningún caso serán renunciables ni relajables por convenios particulares, salvo aquellos que por su propio contexto revelen el propósito del legislador de no darles

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carácter imperativo. Los convenios colectivos podrán acordar reglas favorables al trabajador que modifiquen la norma general respetando su finalidad”. La redacción de este inciso, al prescribir que las disposiciones de la ley venezolana “en ningún caso serán renunciables, ni relajables por convenios particulares” haría pensar inicialmente que se prohíbe cualquier pacto de las partes donde se someta un contrato de trabajo a disposiciones extranjeras. Sin embargo ello no es así porque el mismo artículo seguidamente contempla: “salvo aquellos que por su propio contexto revelen el propósito del legislador de no darles carácter imperativo”. De esta manera en este país al igual que en Colombia es posible pactar ciertas disposiciones favorables de la ley extranjera, salvo que contraríe disposiciones imperativas como los derechos mínimos del trabajador. El problema que a mi juicio contempla el artículo 10 del Código del trabajo Venezolano son las palabras “en ningún caso”, ya que como se dijo hacen pensar que no es posible el pacto de las partes bajo disposiciones extranjeras, mas sin embargo el mismo artículo establece la excepción. 5.2 LOS TRATADOS DE DERECHO CIVIL Y COMERCIAL INTERNACIONAL FIRMADOS POR VIRTUD DE LA CONFERENCIA DE MONTEVIDEO. El viejo ideal del siglo XIX siempre fue obtener codificaciones plenas y completas de la legislación. El Código Civil es un claro ejemplo del ideal enciclopedista que pretendía tener un cuerpo jurídico capaz de resolver todo. Si embargo a finales del siglo XIX, este derrotero se vio derrumbado y fue reemplazado por las codificaciones internacionales. El primer esfuerzo en nuestro medio latinoamericano, fue la Conferencia de Montevideo de 1889 que da lugar a cinco tratados diferentes, de los cuales, nuestro país adhirió al tratado de derecho civil Internacional y al Tratado de derecho Comercial Internacional. Estos tratados se ratificaron en Colombia en 1992, se acordaron por todos los países latinoamericanos, pero no fueron ratificados por todos, actualmente nos vincula con Perú, Bolivia y Argentina. Frente al tema de la aplicación de la Ley, el tratado de Montevideo establece que la Ley aplicable para los contratos es la del lugar de ejecución. De esta forma si hay una relación civil o comercial entre dos países que ratificaron este tratado, como por ejemplo Argentina y Colombia, la Ley aplicable será la del lugar de ejecución. Estos tratados no regulan relaciones laborales, sin embargo es importante observar que el tratado de derecho comercial internacional dispone que los contratos de ajuste de los oficiales y la gente del mar serán regidos por la ley del lugar en donde el contrato se celebre. En la actualidad estos contratos de la gente del mar gozan de un régimen especial dentro del mundo del derecho laboral, en este tratado esta era una relación eminentemente comercial, ya que el derecho laboral para esa etapa apenas estaba en formación. Este instrumento internacional es una fuente de derecho internacional privado que auxilia al derecho civil y comercial, no obstante estas reglas no deben olvidarse en el derecho laboral, ya que pueden ser criterios válidos que ayuden a dirimir un conflicto de leyes.

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5.3 EL CÓDIGO BUSTAMANTE Las conferencias Panamericanas son el antecedente de la Organización de Estados Americanos, la primera fue en Washington en 1889 en donde se dictaron normas de derecho internacional privado e igualmente se encargó al Doctor Bustamente, la codificación de normas de derecho internacional privado y es ahí de donde proviene el llamado “Código Bustamante”. Este código es importante ya que lo han ratificado 14 naciones latinoamericanas, Colombia lo suscribió con algunas reservas pero no lo ha ratificado aún. Este código frente a la ley aplicable a los contratos dispone lo siguiente: En cuanto a la capacidad de las partes, se regirá por la ley personal de cada contratante, tal y como los expresa el artículo 176: “Dependen de la ley personal de cada contratante las reglas que determinen la capacidad o incapacidad para prestar el consentimiento”. Por otro lado frente a los vicios del consentimiento, el artículo siguiente contempla que se aplicará la ley territorial, es decir la ley del lugar de ejecución, artículo 177: “Se aplicará la ley territorial al error, la violencia, la intimidación y el dolo en relación con el consentimiento”. En cuanto a ley aplicable a los contratos el artículo 186 dispone que será la ley personal de las partes y en su defecto se aplicará la del lugar de celebración del contrato. De esta forma no prevalece el lugar de ejecución sino de celebración. “Art. 186. Se aplicará en primer término la ley personal común a los contratantes y en su defecto la del lugar de celebración”. 5.4 LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA DE NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Existe hoy una Comisión de derecho Internacional en la O.E.A que funciona en Río de Janeiro y ha dado lugar a 26 instrumentos internacionales. Cada cinco años se realizan conferencias interamericanas de derecho internacional. De todas estas, Colombia aprobó la Convención Interamericana de Normas de Derecho Internacional Privado, mediante la Ley 21 de 1981. La convención no contiene precisamente la teoría que se usa para determinar la ley aplicable a los contratos, sino que establece disposiciones como la del artículo quinto, que resalta el orden público interno, al expresar que se pueden aplicar normas extranjeras a los contratos, siempre que no se violen disposiciones de orden público interno. Artículo 5: “la ley declarada aplicable por una convención de derecho internacional privado podrá no ser aplicada en el territorio del Estado parte que la considere manifiestamente contraria a los principios de su orden público”.

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5.5 LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA DE MÉXICO SOBRE DERECHO APLICABLE A LOS CONTRATOS INTERNACIONALES. Esta convención está inspirada en el convenio de Roma, aunque Colombia no la ha ratificado aún es útil exponer que esta convención, no acoge los principio de la Ley del lugar de celebración y lugar de ejecución, sino que acoge el de la autonomía de la voluntad, es decir que las partes pactan la legislación aplicable. En el caso de que no se pacte la Ley aplicable, la misma convención establece unos criterios subsidiarios, consistentes en que se aplica la Ley que tenga vínculos más estrechos con el contrato. En la Convención de Roma también se toma el criterio de la autonomía de las partes, pero uno de los subsidiarios, que se toma cuando no hay pacto de las partes, consiste en establecer unas presunciones de hecho que ayudan a establecer los vínculos más estrechos al contrato. La convención interamericana es más sencilla porque el juez es el encargado de buscar los vínculos más estrechos. Esta es una de las razones por las cuales Colombia no ha ratificado la convención, ya que puede generar inseguridad jurídica al darle esta potestad al juez, ya que podría aplicar para un grupo de prestaciones la legislación de un Estado y para otro grupo la de otro distinto, es un concepto conocido en la doctrina francesa como “Depegage”. Frente al tema laboral se ha visto que este concepto se ha presentado en ciertos casos en Colombia cuando se ha permitido darle al trabajador ciertas prestaciones consagradas en el derecho extranjero y que lo favorecen. La misma convención Interamericana establece otros criterios subsidiarios, consistentes en buscar los vínculos más estrechos. El segundo, es el de la Ley del lugar de celebración, finalmente si no se puede determinar el lugar de celebración, se utiliza el lugar de ejecución. Son en total 4 criterios que se utilizan jerárquicamente para aplicar al Ley. En la práctica es muy difícil que un contrato se invalide por falta de Ley por las diferentes opciones que se ofrecen. De esta manera la presente convención es otra ayuda para tener criterios de cómo solucionar los conflictos de Leyes laborales en el espacio, ya que aunque se trate de temas civiles y comerciales y Colombia no la haya ratificado, es un instrumento que muestra diferentes criterios que se pueden tener en cuenta para un conflicto espacial de legislaciones. 5.6 UNIÓN EUROPEA 5.6.1 Derecho Europeo. Entre las integraciones internacionales, la Unión Europea (UE) es la de mayor relieve. Se origina por la unión de tres comunidades Europeas, la comunidad Europea originada en 1957 en el tratado de Roma, la Comunidad Europea de Energía Atómica (CEEA) y la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA). La Unión Europea se genera el 7 de febrero de 1992 en el tratado de Maastrich. Entre los objetivos de la U.E. relacionados con el tema laboral, se encuentra como primera medida la creación de un alto nivel de empleo y de protección social. El medio para cumplir con esos objetivos es la creación de un mercado interior, sin obstáculos a la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales. Concretamente las disposiciones más relacionadas con el tema laboral surgieron desde 1989 cuando el Consejo Europeo de

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Estrasburgo aprobó la Carta Comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores. Posteriormente en el tratado de Amsterdam que sustituye el viejo TCE, (Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea firmado en Roma en 1957) se proclama la igualdad entre el hombre y la mujer, la no discriminación por razones de “sexo, raza, religión o convicción, discapacidad, edad u orientación sexual”. Este mismo tratado incorpora el acuerdo sobre política social que conduce a que los Estados miembros realicen un derecho uniforme aplicable a todos los Estados y otorgue mayor participación al Parlamento Europeo para crear directivas sociales. Igualmente se reconoce a la Comunidad Europea la coordinación de las políticas estatales de Empleo. 5.6.2 La libre Circulación de trabajadores. La libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad, es uno de los objetivos fundamentales de la Unión Europea, junto a la creación de un mercado común y una única moneda. Se refiere a la eliminación de la discriminación por razón de nacionalidad entre los Estados miembros, con respecto al empleo, la retribución y las demás condiciones de trabajo como se plantea en los artículos 2, 3 y 48.1 del TCE. La igualdad también se predica para la adopción de medidas de Seguridad Social que permitan computar los períodos de trabajado en todos los países comunitarios para la “adquisición, cálculo y conservación de las prestaciones de los trabajadores migrantes y de sus derechohabientes, que ha de pagarse cualquiera que sea la residencia del beneficiario dentro de los Estados Miembros” (Artículo 5.1 TCE y 42 del Tratado de Ámsterdam). Es una disposición que aclara mucho los problemas que se pueden presentar frente a la seguridad social, ya que como sucede en Colombia no existen disposiciones internacionales claras que solucionen el tema frente al conflicto de Leyes. Otra de las libertades otorgadas en el derecho comunitario es la de prestación de servicios, como lo contemplan los artículos 52 y 59 del TCE y 43 y 49 del tratado de Ámsterdam. Esta libre circulación de personas es considerada como un derecho fundamental por virtud de la Carta Comunitaria de derechos Sociales Fundamentales. El tratado de la Unión Europea en 1992, refuerza la libre circulación de trabajadores al establecer en su artículo 17 y 18.1 una ciudadanía de la Unión, de esta manera establece: “toda persona que ostente nacionalidad de un Estado miembro, tendrá derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros.” En síntesis la libre circulación de trabajadores consiste en la posibilidad de cualquier persona nacional de cualquier Estado miembro de la Unión Europea, de trabajar en cualquier país de la unión sin necesidad de ningún permiso de trabajo e igualmente gozando de los mismos derechos que los Nacionales del país donde esté trabajando, es decir, sin discriminación alguna. Todo esto sin perjuicio del artículo 48.4 que establece una excepción frente al trato igual a los trabajadores pertenecientes a la comunidad, consistente en que para los cargos de la función pública solamente podrán ser ejercidos por nacionales. En Colombia como anteriormente se explicó, este tema es distinto ya que se establecen porcentajes de contratación para los extranjeros en las empresas, cosa que no sucede en la Unión Europea en donde solo se exceptúa el acceso al trabajo para cargos que impliquen funciones públicas, pero el hecho de fijar una ciudadanía de la Unión otorga el acceso libre al trabajo de la empresa privada.

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El tratado de Ámsterdam en su artículo 137.2 enuncia unos derechos mínimos que debe fijar el consejo directivo en cada país miembro, sobre los siguientes puntos: - Igualdad de Hombres y Mujeres en el acceso al mercado de trabajo y frente al trato en

el trabajo. - Condiciones de Trabajo. - Información y Consulta a los trabajadores. - Integración de personas excluidas del mercado laboral. - Mejora del entorno de trabajo para proteger la seguridad y la salud de los trabajadores. Hay temas sin embargo reservados exclusivamente para la legislación interna de cada Estado miembro, tal como lo establece el artículo 137.6 del tratado de Ámsterdam en donde queda por fuera de la regulación armonizadora comunitaria las remuneraciones, derechos de asociación, sindicación, huelga y cierre patronal. Es clara la prioridad del derecho comunitario, frente al derecho de los países firmantes, así mismo se refleja en la directiva 96/71 del Parlamento Europeo del 16 de diciembre de 1996, sobre desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios. Esta directiva obliga a los Estados miembros, a adoptar estas disposiciones transnacionales necesarias para garantizar los derechos de los trabajadores temporalmente desplazados de su territorio, no se aplica entonces la Ley que esos países tienen sobre trabajadores desplazados sino la internacional. Otras de las directivas más importantes que armonizan la legislación Europea son las siguientes: - Directiva del 17 de febrero de 1975 “relativa a la aproximación de las legislaciones

sobre despidos colectivos y sobre mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresa, establecimientos o parte en ellos”.

- Directiva del 10 de febrero de 1975 relativa a la “aproximación de las legislaciones de los Estados miembros referidas a la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos”

- Directiva del 20 de Octubre de 1980 sobre “protección de los trabajadores en caso de insolvencia del empresario”.

- Directiva del 14 de Octubre de 1991, sobre la “obligación del empresario de informar al trabajador de las condiciones aplicables al contrato de trabajo o relación laboral”.

- Directiva del 23 de Noviembre de 1993, relativa a la “ordenación del tiempo de trabajo”.

- Directiva del 22 de junio de 1994 “relativa a la protección de los jóvenes en el trabajo”.

- Directiva del 12 de junio de 1989 sobre “aplicación de medidas para promover la mejora en la seguridad social y la salud de los trabajadores en el lugar de trabajo”.

- Directiva del 27 de Noviembre de 1980, sobre “protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes químicos, físicos y Biológicos durante el trabajo”.

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- Directiva del 25 de junio de 1991, para “promover la mejora de la seguridad y la salud en el trabajo de los trabajadores con una relación laboral de duración determinada o de empresas de trabajo temporal”.

Estas disposiciones son normas de derecho comunitario. Como dice Manuel A. Olea estas no gozan del mismo alcance de normas constitucionales, pero “Al igual que los reglamentos, su eficacia directa y su carácter vinculante y prevalente respecto de las normas internas resulta indiscutible, pero ello no significa que las normas comunitarias tengan rango y fuerza constitucional. Su incumplimiento por la legislación interna no constituye una infracción constitucional( del Art. 93 Const.) de la que deba conocer el tribunal Constitucional, a quien tampoco corresponde pronunciarse sobre la corrección del proceso de ejecución o aplicación interna del derecho comunitario. Es un conflicto de normas no constitucionales que han de resolver los jueces y tribunales nacionales ordinarios, a quienes con el tratado de la unión Europea, corresponde aplicar y controlar el cumplimiento del derecho comunitario50”. 5.6.3 La Constitución Europea. La Constitución Europea, en la parte segunda, que contiene la Carta de derechos fundamentales en la Unión regula en el Artículo II-15, lo atinente a la Libertad profesional y al derecho a trabajar, en los siguientes términos: “Toda persona tiene derecho a trabajar y a ejercer una profesión libremente elegida o aceptada. Todo ciudadano de la Unión tiene la libertad de buscar un empleo, de trabajar, de establecerse o de prestar servicios en cualquier Estado miembro. Los nacionales de terceros países que estén autorizados a trabajar en el territorio de los Estados miembros tienen derecho a unas condiciones laborales equivalentes a aquellas que disfrutan los ciudadanos de la Unión”. De esta manera se instituye expresamente el derecho de todos los “ciudadanos” de la unión, que son los nacionales de cada uno de los países que la integran, de tratar de conseguir empleo en cualquier país de la misma o de trabajar, en iguales condiciones de los oriundos del respectivo territorio. Pero también se prevé la situación de los extranjeros a quienes se les otorgan no exactamente las mismas condiciones, pero sí las “equivalentes”, término eufemístico que emplea el artículo, en relación con los derechos de los ciudadanos de la unión. 5.6.4 España y el Convenio sobre Ley aplicable a las obligaciones contractuales, abierto a la firma en Roma, el 19 de junio de 1980. El trato que la legislación Española le da a los trabajadores extranjeros es de igualdad. Por un lado es firmante del convenio 97 de la O.I.T sobre trabajadores Migrantes y por otro lado en legislación interna establece el Relx 50 Manuel Alonso Olea. Derecho del trabajo. Decimosexta Edición. Editorial Civitas. p.786

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(Reglamento de ejecución de la Ley orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España) en su artículo 69 dice “el salario y las demás condiciones de trabajo de los extranjeros autorizados a trabajar en España por cuenta ajena no podrán ser inferiores, en ningún caso, a los fijados por la normativa vigente en territorio español o determinados convencionalmente para los trabajadores españoles en idénticas circunstancias”. A diferencia de Colombia, España regula el tema de trabajadores extranjeros por medio de una Ley exclusiva para los derechos y libertades de los extranjeros en ese país. Sin embargo, frente a la protección que se acoge a los extranjeros en los dos países, en la práctica son las mismas ya que ambos consagran un trato igual al extranjero frente al reconocimiento de todos los pagos hechos por el empleador con igualdad a los nacionales si están en las mismas condiciones. Sin embargo, el innumerable grupo de colombianos que labora en España sin permiso de trabajo no queda amparado por esta norma porque como se vio expresamente sólo cobija la protección de igualdad de trato a los extranjeros autorizados a trabajar en España. La Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, en su artículo 1º establece quien es extranjero: “Quien carezca de nacionalidad española”. Acerca de quien es trabajador extranjero en su artículo 15.1 establece “el extranjero mayor de dieciséis años que tenga fijada su residencia en España para ejercer en ella cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional por cuenta propia o ajena”. Como se puede ver, es este país sí se tiene un concepto legal de trabajador extranjero a diferencia de Colombia, en donde no se ha establecido por vía legal expresa. Para trabajar como extranjero en España se debe obtener un permiso de trabajo y un permiso de residencia, una vez obtenidos estos, se obtiene la calidad de trabajador extranjero. Si labora sin permiso de trabajo o permiso de residencia, es considerado un residente ilegal, la consecuencia legal prevista es la expulsión de esa persona de España. A pesar de lo anteriormente expuesto, para el momento en que se está elaborando el presente estudio, cursa un proyecto de Ley para legalizar el trabajo de las personas que residen ilegalmente en España. La iniciativa fue propuesta por el crecimiento de la oferta de trabajo en ese país y con mayor dimensión en la ciudad de Madrid. Si este proyecto llegase a ser aprobado sería un aspecto muy favorable para muchos colombianos que trabajan ilegalmente en España, ya que este país junto con Estados Unidos y Venezuela, forman los tres con mayor cantidad de colombianos trabajando ilegalmente. Otro de los derechos del extranjero al pie de igualdad con los nacionales se expresa en el artículo 10 de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros, en este se reconocen a los trabajadores extranjeros los derechos de “afiliarse libremente al sindicato u organización profesional españoles de su elección” y el derecho de huelga “en las mismas condiciones que los trabajadores españoles”. No se establece en este derecho una limitante como sí se hacía en el derecho Colombiano frente al porcentaje de miembros y tampoco se dice nada sobre si pueden pertenecer a los cargos directivos del sindicato, por lo tanto si la Ley no distingue se le da esta posibilidad a los extranjeros en España.

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La respuesta del derecho español frente al tema de la aplicación territorial de la ley, es principalmente territorialita. El Código Civil Español establece en su artículo 8.1 “las Leyes penales, las de policía y las de seguridad pública obligan a todos los que se hallen en territorio español”, igualmente el artículo 12.3 del mismo expresa “en ningún caso tendrá aplicación la Ley extranjera cuando resulte contraria al orden público”. Este mandato del 12.3 incide obligatoriamente sobre las normas laborales. Existe un criterio de aplicación extraterritorial de las normas españolas consagrado en el artículo 1.4 del Estatuto de los Trabajadores, en este se declara la aplicación de la Ley española en el caso de trabajadores españoles que presten sus servicios para empresas Españolas ubicadas en el extranjero. Sin embargo este mismo artículo deja una salvedad consistente en que se aplican las normas de orden público del lugar de trabajo, como los derechos mínimos del trabajador. Es una disposición que en Colombia no se tiene y refleja que en España el principio de la territorialidad absoluta de la Ley es más marcado que en Colombia, ya que no admite en todo su sentido la extraterritorialidad de la Ley como si se ha hecho en Colombia, en donde se vio con anterioridad que jurisprudencialmente si a un trabajador lo trasladaban al extranjero y conviene la aplicación de la Ley colombiana, no se limita la aplicación de ésta. En cuanto al tema de contratos que se ejecutan en distintos países, el legislador español estableció en el artículo 10.10 del Código Civil que se toma como Ley aplicable, la del lugar en que se cumple principalmente la obligación. Así se decidió en un caso de un trabajador Español que laboraba en distintos países y que el juez español decidió tomar el criterio de decidir el lugar de cumplimiento principal de la prestación del servicio (caso H.Geels c. Mulox. Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas). El anterior es otro criterio que no ha sido acogido por nuestra jurisprudencia y que sería importante tenerlo en cuenta. En cuanto a las formas y solemnidades contractuales aplicables, el tratadista español Alfredo Montoya Melgar expone lo siguiente: “Aunque en principio sea de aplicación la Ley del país en que el contrato se otorgue (artículo 11.1 Código Civil), respecto de los contratos de trabajo son de observar dos reglas del propio Código Civil que hacen inclinarse por una interpretación territorialista (lex loci executionis o L.L Laboris); de un lado, en efecto, deben observarse las formas exigidas por la Ley aplicable al contenido del contrato (artículo 11.1), que en el caso del trabajo es, como supuesto más generalizado, la del lugar de ejecución; de otro lado, es el propio C.C. (artículo 11.2) el que dispone que cuando, según se acaba de decir , la Ley reguladora del contenido del contrato exija una determinada forma, (será siempre aplicada incluso en el caso de otorgarse el contrato en el extranjero)”51. De esta manera se puede ver que en España la Ley del lugar de ejecución se sobrepone así a la del otorgamiento a efectos de determinar las formas que se exigen para el contrato. De la 51 Alfredo Montoya Melgar, Derecho del trabajo, Decimonovena Edición, Editorial Tecnos. p. 234.

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misma forma pasa en Colombia, pero por las consideraciones que se han hecho del principio de territorialidad solamente se llega a la misma conclusión, la doctrina Española en mi criterio acude más al Código Civil para llegar a estas consideraciones. El citado autor comenta que en materia de orden público laboral interno, es decir, régimen sindical, convenios y conflictos colectivos, etc., se aplica el principio de territorialidad absoluta. En Colombia para estos temas igualmente se ha usado este principio como se relató anteriormente. Las disposiciones españolas más recientes que regulan el tema de trabajadores migrantes son las siguientes: - Orden de febrero 4 de 2003: “Por la que se establecen las bases reguladoras de la

concesión de las ayudas correspondientes a los programas de actuación a favor de los emigrantes españoles”. En esta orden se establecen ayudas de carácter asistencial, ayudas para facilitar la integración socio-laboral, la orientación profesional y la promoción del empleo, ayudas de promoción educativa cultural y social, entre otras. Entró en vigencia el 13 de febrero de 2003.

- Real Decreto número 1414 de diciembre 14 de 2001: “Por el que se modifica el Real Decreto número 728 del 14 de mayo de 1993, por el que se establecen pensiones asistenciales por ancianidad en favor de los emigrantes españoles”.

- Orden de 22 de febrero de 2000: “Por la que se desarrolla el Real decreto número 728 de 1993, de 14 de mayo, por el que se establecen las pensiones asistenciales por ancianidad en favor de los emigrantes españoles, modificado por el Real decreto número 667 de 23 de abril de 1999”.

- Código Penal Español: En España, las migraciones ilegales de trabajadores son tipificadas como delitos, cosa que no sucede en Colombia.

El numeral 3 del artículo 499 del Código Penal Español de 1994 describe dos conductas distintas. La primera, castigada con arresto mayor y multa, consiste en traficar de cualquier manera con la mano de obra. El artículo 286.1 prevé, para la misma conducta, pena de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses. El delito se consuma con el acto de traficar, que no implica necesariamente el ánimo de lucro, sin que sea preciso el perjuicio del trabajador. El inciso segundo del numeral 3 del artículo 499 bis del Código Penal, castiga la intervención de migraciones laborales fraudulentas, esto es, aquellas en las que concurre clandestinidad, simulación de contrato, de empresa, de vivienda, etc. Se dirige ante todo a las migraciones internacionales. - EL CONVENIO DE ROMA Otro convenio creado por virtud de la Comunidad Económica Europea es el Convenio de Roma que trata sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales, aprobado el 19 de junio de 1980. Diferentes países Europeos lo han ratificado, entre ellos uno de los que más nos interesa es España, país que lo ratificó el 18 de Mayo de 1992. El convenio de Roma sustituye la Ley interna aplicable de los países firmantes, como sería el caso de España en

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donde no se utilizarían las del Código Civil sino por el contrario las del convenio, así lo expresa el artículo 20. Dicho convenio ratificado por España mediante instrumento 7.5.1993, supedita la libre elección de Ley extranjera por las partes respecto de las disposiciones imperativas del país donde se realice habitualmente el trabajo o, a falta de lugar habitual, del lugar donde tenga sede la empresa u otro con el que “el contrato tenga vínculos más estrechos52”. Las partes firmantes del presente convenio de esta manera podrán acordar esos criterios para establecer la Ley aplicable, igualmente es de resaltar de este convenio que fija reglas subsidiarias para establecer la competencia, la última referente a los vínculos más estrechos, refiere a un análisis hecho por el juez basado en unas presunciones que ayudan a determinar el país con relaciones más ligadas al contrato. En cuanto a la elección por las partes de la Ley Nacional aplicable en España, Manuel Alonso Olea autor español sostiene: “La determinación de la Ley aplicable al contrato de trabajo envuelve el problema inicial de si la determinación misma se hace por norma imperativa o por voluntad de las partes. Nuestro ordenamiento, antes y después del Convenio de Roma, opta en principio, por la segunda solución. En virtud del art. 3.º1 Convenio de Roma, en general, (los contratos se regirán por la Ley elegida por las partes). el art. 6.º1 confirma esta regla, en especial para el contrato de trabajo. No obstante, el Convenio de Roma condiciona o restringe la libertad de elección de las partes, impidiendo que afecte a las disposiciones imperativas de la Ley del país en el que, en el momento de la elección, estén localizados los demás elementos de la situación. Entiende el Convenio por disposiciones imperativas aquellas que la Ley de ese país no permita derogar por contrato (Art. 3.3º)”53. Se resalta de la anterior cita que el tema de la elección de la Ley por las partes, en España es posible, no solo por virtud de su Ley interna sino por convención de Roma. Sin embargo el hecho de que el pacto respete las disposiciones imperativas internas, hace que en la práctica no sea como ellas lo deseen. En el ordenamiento jurídico Colombiano, es posible que las partes convengan ciertas prestaciones que reconoce una Ley extranjera, pero igualmente siempre respetando los derechos mínimos del trabajador que son “disposiciones imperativas”, sin embargo en nuestro país no se llega a estas consideraciones por Ley como se hace en España, sino que este criterio ha emergido por la vía jurisprudencial. Manuel Alonso Olea expresa que el concepto de disposiciones imperativas que trae la convención de Roma, es el mismo que en lo que en España se llama Leyes de Policía, en donde siempre se deben aplicar y no admiten pacto en contrario. En Colombia es más usado el concepto de normas de orden público absoluto. Este autor trae un ejemplo para explicar como se aplican esas disposiciones imperativas en un caso en donde las partes pactaron la legislación aplicable. La hipótesis consiste en que las partes convinieron causales de despido según la Ley de otro país, sin embargo este pacto no es válido porque las normas

52 Convenio de Roma, Artículos 3.1 y 3; 6 y 7. 53 Manuel Alonso Olea. Derecho del trabajo. Decimosexta Edición. Editorial Civitas. p. 698

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de despido son normas de policía, por lo cual se debe excluir la norma extranjera y aplicar la española. En cuanto al momento en que las partes pueden hacer la elección de Ley aplicable, el mismo autor sostiene que puede hacerse tanto al celebrar el contrato, como en un momento posterior o incluso modificarla después de hecha, pero siempre que la modificación no afecte la validez formal del contrato ni derechos de terceros, como lo establece el Convenio de Roma en su artículo 3.º2. Como ya se dijo, el Convenio de Roma adopta como legislación aplicable, en primer lugar, la pactada por las partes. Como aplicaciones alternativas en síntesis el convenio en su artículo 6.2 establece las siguientes: 1. La Ley del país en que el trabajador realice habitualmente su trabajo, “aun cuando, con

carácter temporal, esté empleado en otro país”. 2. Ley de la sede o establecimiento que haya contratado al trabajador, “si este no realiza

habitualmente su trabajo en un mismo país”. 3. Si del conjunto de circunstancias es claro que el contrato de trabajo tiene “vínculos más

estrechos con otro país”, la Ley de ese otro país será la aplicable. Para hallar ese vínculo o conexión más estrecho se establecen unas series de presunciones, la más importante consiste en que se presume que el lugar donde más trabaja el trabajador es el vínculo más estrecho.

5.7 LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT) Según la OIT. Trabajador migrante o “migrante para empleo” es definido en el artículo 11 del Convenio No. 97 como: “toda persona que emigra de un país a otro para ocupar un empleo que no habrá de ejercer por su propia cuenta, e incluye a cualquier persona normalmente admitida como trabajador migrante”. La Organización Internacional del Trabajo se fundó en 1919. Su creación respondió a razones humanitarias, políticas y económicas teniendo como principal objetivo crear mejores condiciones de trabajo y aclimatar la paz social internacional. Sus funciones principales son: Promover y supervisar la implementación de normas internacionales del trabajo, prestar asesoramiento y asistencia técnica a sus mandantes tripartitos y concentrarse en los temas contemporáneos que afectan a los trabajadores, empleadores y gobiernos en el mundo entero. Como organización la OIT es una agencia especializada del sistema de las Naciones Unidas; tiene una composición única puesto que su estructura tripartita incluye a representantes de las organizaciones nacionales de empleadores, de trabajadores y de los gobiernos. Desde sus orígenes la OIT ha tenido especial preocupación por el tema de los trabajadores migrantes. Se han elaborado normas y adoptado medidas para garantizar los derechos fundamentales y la dignidad de estos trabajadores y para protegerlos de todo tipo de discriminación en el empleo. La actividad fundamental de la OIT va más allá de la

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elaboración normativa y de la supervisión, ya que incluye la investigación y la documentación, el asesoramiento técnico, y la identificación de opciones en el interés de colaborar con los mandantes en la implementación de políticas y prácticas acordes con las normas internacionales del trabajo. El concepto de trabajador migrante, como se vio en el artículo trascrito, es bastante genérico. Busca la protección no sólo de los perseguidos en su país de origen (refugiados), sino también de todo trabajador que por cualquier razón se traslado de un país a otro donde adquiere su domicilio laboral. 5.7.1 Convenios de la OIT sobre el tema de trabajadores migrantes. La OIT ha adoptado cinco convenios, de los cuales dos de ellos han sido dejados de lado (Convenios 21 y 48), uno de los convenios ha sido retirado y los otros dos están vigentes aunque Colombia aun no los ha ratificado: 5.7.1.1 Convenios dejados de lado: Convenios 21 de 1926 y 48 de 1935. - Convenio 21 Se refiere a la inspección de los emigrantes a bordo de los buques. Todo Miembro que ratificara el Convenio se obligaba, a reserva de las disposiciones del mismo, a aceptar el principio de que el servicio oficial de inspección encargado de velar por la protección de los emigrantes a bordo de un buque de emigrantes no fuera realizado por más de un gobierno. Esta disposición no impedía que el gobierno de otro país pudiera, ocasionalmente, sufragando los gastos que ello entrañara, hacer acompañar a bordo a sus emigrantes por uno de sus representantes, en calidad de observador y a condición de que no se inmiscuya en las funciones del inspector oficial. - Convenio 48 No se aplica en la práctica. Se refería a la conservación de los derechos de pensión de los migrantes; preveía la organización de un régimen internacional para la conservación de los derechos del seguro de invalidez, vejez y muerte. 5.7.1.2 Convenio Retirado. Solamente el convenio 66 de 1939 sobre los trabajadores migrantes, reclutamiento, colocación y condiciones de trabajo. El convenio no entró nunca en vigor; fue retirado por la Conferencia el 30 de mayo de 2000. Fue revisado en 1949 por el Convenio número 97. En virtud de la entrada en vigor de este Convenio, el Convenio 66 no se encuentra actualmente abierto a la ratificación. 5.7.1.3 Vigentes. Actualmente están aplicándose en varios países los convenios 97 de 1949 y 143 de 1975. - Convenio 97

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Actualmente es el convenio más importante sobre trabajadores migrantes (revisado en 1949). En la sesión 32 de la Conferencia de la OIT celebrada en Ginebra; adoptado el 1 de julio de 1949. Fecha de entrada en vigor: enero 22 de 1952. Actualmente son apenas 43 países los que han ratificado este convenio. Los temas más importantes que regula este son: Los países miembros tienen obligación de dar Información sobre la política y la legislación nacional referente a la emigración y a la inmigración; sobre las disposiciones especiales relativas al movimiento de trabajadores migrantes y a sus condiciones de trabajo y de vida; y finalmente sobre los acuerdos generales y los arreglos especiales en estas materias, celebrados por el Miembro en cuestión. De igual forma, los países miembros están obligados a mantener un servicio gratuito encargado de prestar ayuda a los trabajadores migrantes y, especialmente, de proporcionarles información exacta, o a cerciorarse de que funciona un servicio de esta índole. Siempre que la legislación nacional lo permita, se deben tomar todas las medidas pertinentes contra la propaganda sobre la emigración y la inmigración que pueda inducir en error. Tiene además disposiciones para facilitar la salida, el viaje y el recibimiento de los trabajadores migrantes, constatando a la salida y llegada de los trabajadores migrantes y su familia, que su salud sea satisfactoria. Trata también sobre la igualdad en cuanto a remuneración, vacaciones, horas extras, etc. y la facultad que tienen de afiliarse a organizaciones sindicales. - Convenio 143 Su fecha de entrada en vigor es en diciembre 9 de 1978. En la actualidad son apenas 18 países los que han ratificado este convenio. Propugna por el respeto de los derechos humanos fundamentales de todos los trabajadores migrantes, la supresión de las migraciones clandestinas con fines de empleo y el trabajo ilegal de migrantes. En virtud de este, los países miembros deben adoptar disposiciones en la legislación nacional para investigar eficazmente el empleo ilegal de trabajadores migrantes así como para la definición y aplicación de sanciones administrativas, civiles y penales, incluyendo la prisión, para el empleo ilegal de trabajadores migrantes, para la organización de migraciones con fines de empleo que se definen como abusivas en el artículo 2 del Convenio y para la asistencia deliberadamente prestada, con fines lucrativos o no, a tales migraciones.

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Los trabajadores migrantes deben gozar de un trato igual al de los nacionales, especialmente en lo que se refiere a las garantías en materia de seguridad en el empleo, obtención de otro empleo, obras para absorber el desempleo y readaptación. 5.7.2 Recomendaciones de la Organización Internacional del trabajo - Recomendación 86 de 1949 En esta recomendación se define trabajador migrante como “toda persona que emigra de un país a otro para ocupar un empleo que no habrá de ejercer por su propia cuenta”. Las recomendaciones de la OIT frente al tema, son las siguientes: Los Miembros deberían facilitar la distribución internacional de la mano de obra y, en particular, su movimiento desde los países en que haya excedente hacia los países que tengan un déficit. Para facilitar la adaptación de los migrantes, deberían organizarse, cuando se consideren necesarios, cursos preparatorios destinados a informar a los migrantes sobre las condiciones generales y los sistemas de trabajo que prevalezcan en el país de inmigración y a enseñarles el idioma de ese país. Los países de inmigración y emigración deberían ponerse de acuerdo para la organización de dichos cursos. “Debería ayudarse a los migrantes y a los miembros de sus familias para que puedan beneficiarse de las medidas relativas al recreo y al bienestar, y deberían tomarse medidas, cuando ello fuere necesario, para asegurar a los migrantes el disfrute de facilidades especiales durante el período inicial de instalación en el país de inmigración”. “Los trabajadores migrantes autorizados a residir en un territorio y los miembros de su familia, autorizados a acompañarlos o a reunirse con ellos deberían, siempre que fuere posible, ser admitidos al trabajo en las mismas condiciones que los nacionales”. - Recomendación 151 de 1975 Se contempla que los Miembros deberían aplicar las disposiciones en el marco de una política coherente de migraciones internacionales con fines de empleo. Esta política de migraciones debería estar basada sobre las necesidades económicas y sociales de los países de origen y de los países de empleo, y debería tomar en cuenta no solamente las necesidades y los recursos de mano de obra a corto plazo, sino también las consecuencias económicas y sociales que las migraciones puedan tener a largo plazo, tanto para los migrantes como para las comunidades interesadas. En cuanto los temas que trata están:

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La Igualdad de Oportunidades y de Trato en cuanto a: “ Acceso a los servicios de orientación profesional y de colocación; Acceso a la formación profesional y al empleo de su propia elección, de acuerdo con sus aptitudes personales para tal formación o empleo, tomando en cuenta las calificaciones adquiridas en el extranjero y en el país de empleo; promoción, de acuerdo con sus cualidades personales, experiencia, aptitudes y aplicación al trabajo; seguridad del empleo, obtención de otro empleo, obras para absorber el desempleo y readaptación profesional; remuneración por trabajo de igual valor; condiciones de trabajo, incluso la duración del trabajo, los períodos de descanso, las vacaciones anuales pagadas, las medidas de seguridad y de higiene del trabajo, así como las medidas de seguridad social y los servicios y prestaciones sociales relacionados con el empleo; afiliación a las organizaciones sindicales, ejercicio de los derechos sindicales y posibilidades de ocupar cargos en los sindicatos y en los organismos de relaciones profesionales, incluidos los órganos de representación de los trabajadores en las empresas”. 5.8 LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL PARA LAS MIGRACIONES (OIM) Según la OIM, Trabajador Migrante es: Toda persona que vaya a realizar, realice o haya realizado una actividad remunerada en un Estado del que no sea nacional54. La OIM es un organismo internacional e intergubernamental creado en 1951 con sede central en Ginebra (Suiza). Su finalidad es trabajar con migrantes y gobiernos para proveer respuestas humanas a los desafíos que plantea la migración. Cuenta actualmente con 98 Estados miembros y 34 observadores. En Colombia inició sus actividades en 1956. La OIM sostiene que la migración de colombianos ha aumentado, se calcula que 1997 a agosto del 2002, 1.2 millones de colombianos han migrado a otros países. En cuanto a las migraciones laborales, la OIM manifiesta que en este Siglo XXI la migración de los trabajadores ha pasado al primer plano de las preocupaciones políticas de numerosos países. La mayor parte de los 150 millones de migrantes que, según cálculos existen en el mundo entero, son personas que tratan de encontrar mejores oportunidades económicas en países extranjeros. Son para la OIM tres los factores fundamentales que estimulan la migración. Estos son: 1. “La atracción que ejercen los cambios demográficos y las nuevas necesidades de los

mercados laborales de muchos de los países industrializados”.

2. “El empuje de la población, el desempleo y las presiones que engendra la crisis en países menos desarrollados”.

3. “La existencia de redes familiares, culturales e históricas entre determinados países”. 54 En: www.oim.org

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En Colombia es claro que la causa principal para que exista una tasa de emigración tan elevada es el desempleo. La creciente tasa de este factor económico ha generado que nacionales colombianos profesionales emigren a otros países con mayores oportunidades de empleo. El objetivo principal de la OIM para facilitar la gestión de la migración laboral es: “Fomentar la migración regular de trabajadores dentro de un marco de lucha contra la migración irregular, fomentando el desarrollo económico y social de los países de origen, de tránsito y de destino, respetando al mismo los derechos e integridad de los migrantes”. Las anteriores son las referencias más importantes acerca de la organización internacional para las migraciones, cabe aclarar que existen diferentes clases de programas creados por la OIM para estimular las migraciones. 5.9 ONU (ORGANIZACIÓN DE NACIONES UNIDAS) Anteriormente se hizo referencia a la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares que ha sido ratificada por 25 países. Entre los países que han ratificado o accedido al Acuerdo se cuentan, hasta ahora, ocho latinoamericanos: Belice, Bolivia, Colombia, Ecuador, El Salvador, Guatemala, México y Uruguay. A continuación se hará referencia a otras regulaciones sobre el trabajador extranjero nacidas bajo el marco de la ONU. 5.9.1 Resolución de la Comisión de Derechos Humanos sobre Violencia contra las Trabajadoras Migrantes. Aprobada por la Asamblea General, el 10 de febrero de 2004, en el período 58 de sesiones. Esta resolución acoge disposiciones pertinentes a los trabajadores migrantes, que figuran en la Declaración y Programa de Acción de la Conferencia Mundial contra el Racismo, la Discriminación Racial, la Xenofobia y las formas Conexas de Intolerancia. Igualmente se reafirma en ella la necesidad de eliminar la discriminación racial contra los migrantes, en particular las trabajadoras migrantes, en cuestiones tales como el empleo, los servicios sociales, incluidos los de educación y salud, así como en el acceso a la justicia, y que el trato que se les da debe ajustarse a los instrumentos internacionales de derechos humanos, sin racismo, discriminación racial, xenofobia ni formas conexas de intolerancia. En el preámbulo de la resolución se encuentra la creciente preocupación que nace en virtud de la situación de violencia contra los trabajadores migrantes como se expresa a continuación: “Profundamente preocupada por los informes que siguen apareciendo de graves abusos y actos de violencia cometidos contra las trabajadoras migrantes por algunos empleadores en algunos países receptores, alentada por ciertas medidas adoptadas por algunos países

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de acogida para aliviar los sufrimientos de las trabajadoras migrantes que residen en su jurisdicción”. El preámbulo también acoge con beneplácito el informe de la Relatora Especial sobre los derechos humanos, especialmente las observaciones sobre la violencia contra las trabajadoras migrantes, y la alienta a continuar abordando la cuestión de la violencia contra las trabajadoras migrantes, especialmente el problema de la violencia y la discriminación por motivos de género, teniendo en cuenta las conclusiones del informe del Secretario General. La resolución exhorta a los gobiernos interesados, en particular los de los países de origen y de acogida, a que, si aún no lo han hecho, establezcan sanciones penales aplicables a los autores de actos de violencia contra trabajadoras migrantes y, en la medida de lo posible, presten a las víctimas de la violencia todo tipo de asistencia inmediata, como “asesoramiento, asistencia letrada y consular, vivienda temporal y otras medidas, que les permitan estar presentes en los procedimientos judiciales, velen por su regreso al país de origen en condiciones dignas y que establezcan planes de reinserción y rehabilitación para las trabajadoras migrantes que regresen a sus países de origen”; También se invita a los gobiernos interesados, en particular los de los países de origen y de acogida, a que estudien la posibilidad de adoptar disposiciones legislativas apropiadas contra los intermediarios que alienten deliberadamente el movimiento clandestino de trabajadores y que exploten a las trabajadoras migrantes y violen su dignidad humana. Finalmente esta resolución, pide al Secretario General que presente a la Comisión en su 60º período de sesiones un informe de seguimiento exhaustivo sobre el problema de la violencia contra las trabajadoras migrantes, teniendo en cuenta las opiniones de los Estados y basándose en toda la información facilitada por las autoridades y órganos del sistema de las Naciones Unidas, las organizaciones intergubernamentales y otras fuentes, incluidas las organizaciones no gubernamentales. El tema regulado en la resolución es de máxima importancia por proteger no solo el principio de igualdad frente a trabajadores nacionales y extranjeros, sino la protección de derechos fundamentales que van más allá de la igualdad, como es el derecho a la vida, ya que ocurre mucho en la práctica que se atenta contra la vida de trabajadores extranjeros, como es el caso de Rusia donde existen grupos xenófobos que atentan contra cualquier clase de extranjeros. Colombia no es ajeno al tema de la xenofobia que existe en otros países contra nuestros nacionales, especialmente por la estigmatización derivada del penoso lastre del narcotráfico. Así mismo, muchas compatriotas son víctimas de la trata de blancas o de la explotación sexual, especialmente en países asiáticos. 5.9.2 Comité para proteger a los trabajadores migratorios creado en el año 2004. Este comité de reciente puesta en marcha; es un ejemplo más de los esfuerzos de la comunidad internacional para regular el tema. Fue creado para vigilar que los Estados parte cumplan

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con las obligaciones que se desprenden del Tratado sobre Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores migratorios y de sus familiares. La Convención auspiciada por las Naciones Unidas para proteger a los trabajadores migratorios, inició el 1 de marzo de 2004 en Ginebra la primera reunión de su Comité, en la que eligió a sus dirigentes y estableció los procedimientos y la agenda del año. 5.9.3 ACNUR. Se le conoce como ACNUR al alto comisionado de la Naciones Unidas para los refugiados. La tarea del ACNUR es brindar protección y asistencia a los refugiados en el mundo. En circunstancias especiales, extiende su mandato a desplazados internos y es así importante del ACNUR, en donde puede proteger a migrantes que han sido desplazados. 5.10 LA COMISIÓN ECONÓMICA PARA AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE (CEPAL) La función principal de la CEPAL consiste en colaborar con sus Estados miembros en el análisis integral de los procesos de desarrollo. En ella concretamente se contribuye al desarrollo económico y social de los países de América Latina y el Caribe. La CEPAL organizó un taller internacional sobre Mejores Prácticas Relativas a Trabajadores Migrantes el 20 de junio del año 2000 en Chile. El objetivo principal del taller fue recopilar las mejores prácticas relativas a los trabajadores migrantes. Las “mejores prácticas” se entienden como: “Una forma de aplicación más amplia de las normas y principios existentes, a nivel nacional e internacional. Estas mejores prácticas pueden traducirse en directrices operativas, programas en acción, códigos de conducta u otras manifestaciones de leyes flexibles, pero en ningún caso conducir al deterioro o debilitamiento de las leyes que imponen obligaciones a los Estados, las organizaciones y los individuos. En resumen, las mejores prácticas son herramientas que han mostrado ser efectivas en el fortalecimiento de diferentes aspectos de los derechos de los trabajadores”. En consecuencia, las mejores prácticas pueden significar la aplicación de una acción en el reclutamiento de los trabajadores migrantes; sistemas de defensoría para inmigrantes; medidas especiales de apoyo en el mercado laboral para contribuir al progreso de estos trabajadores; consejería consular y prácticas que garanticen el acceso de esta población. 5.11 ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS (OEA) Existe un Informe anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) de la OEA, sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migrantes y de sus familiares del año 2002. En 1997 se estableció la Relatoría Especial sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias. Así mismo, la CIDH decidió crear la Relatoría de trabajadores migratorios

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tomando en consideración la importancia que los Estados miembros de OEA le han brindado a este tema, interés evidenciado en múltiples resoluciones de la Asamblea General de la OEA y de las Cumbres Presidenciales. Al crear esta Relatoría Especial, la CIDH delimitó su campo de acción únicamente a los trabajadores migratorios y sus familias cuando éstos se encuentran en el extranjero. En tal sentido, la CIDH hizo la salvedad de que ella no se abocaría al conocimiento de otras categorías migratorias como migrantes internos, desplazados internos, apátridas, refugiados o solicitantes de asilo. El informe de la relatoría consagra cuatro partes: 1- Vivencias y obstáculos que enfrentan los trabajadores migratorios en el ámbito laboral. “Para muchas personas la migración representa una oportunidad única para mejorar sus condiciones de vida y su situación económica, así como para prodigar mayores oportunidades de desarrollo a sus seres queridos. Las familias de los trabajadores migratorios se pueden favorecer por dos vías: los que migran se favorecen al recibir ciertos beneficios en los países receptores como educación, salud y mejores condiciones de vida. Los que permanecen en los países de origen, por otro lado, se benefician a través de las remesas –envíos de dinero a su país de origen por parte de nacionales que residen en el extranjero– enviadas por sus parientes. Este dinero generalmente es utilizado para adquirir artículos de primera necesidad, salud, comida, vivienda, bienes de consumo y en ciertas ocasiones también se transforma en bienes de capital (herramientas, inversión)”. También se sostiene en este informe que los enormes beneficios que los trabajadores migratorios y sus familias pueden obtener por el hecho de conseguir un trabajo en otro país, unido a la desesperación producto de la pobreza y falta de oportunidades en sus países de origen, los lleva muchas veces a aceptar condiciones de trabajo muy difíciles. Es preciso recalcar que los trabajadores migratorios, sobre todo las personas con poca capacitación, están dispuestos a llenar plazas de trabajo que nacionales del país receptor no quieren efectuar por ser muy difíciles, peligrosas o pesadas. “Los trabajadores migratorios y sus familias representan un sector social especialmente vulnerable que usualmente es objeto de abusos y de violaciones sistemáticas de sus derechos laborales. Estas personas a menudo ignoran las leyes y el idioma del país receptor y en varias ocasiones deben enfrentar abierta hostilidad por parte de la población e incluso de las autoridades del país receptor. La situación es particularmente grave en el caso de las personas indocumentadas cuya situación migratoria los expone aún más a abusos”. En virtud de la situación particular de los trabajadores migratorios, sostiene el informe que estas personas enfrentan una condición de vulnerabilidad estructural. Por lo tanto no se puede hablar de un problema coyuntural, sino que es una problemática que sigue presente a largo plazo. También se critica que en muchas ocasiones los empleadores en los países de origen, sacan provecho de la condición de vulnerabilidad de los trabajadores migratorios. De esta manera, para los empleadores, la existencia de trabajadores dispuestos a aceptar las condiciones antes descritas les brinda la posibilidad de reducir costos, y por ende, de incrementar la competitividad de sus productos o servicios en el mercado.

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Esta clase de empleadores ofrecen trabajo en condiciones muy deficientes de seguridad y salubridad y con remuneraciones muy bajas, normalmente inferiores al mínimo legal. Asimismo, les niegan beneficios laborales como seguros de salud o de accidentes de trabajo y restringen su libertad de asociación. Situaciones de explotación en las que el empleador obliga a trabajadores migratorios a trabajar horarios extenuantes y sin descanso o en las que sencillamente desiste de pagarles por su trabajo. 2- Principio de no discriminación y las obligaciones de los Estados en materia de derechos humanos y cómo éste se extiende al ámbito laboral. El informe señala que la no discriminación junto con la igualdad ante la ley y la igual protección de la ley sin ninguna discriminación constituyen un principio fundante, básico, general y fundamental relativo a la protección internacional de los derechos humanos. Así, el párrafo 1 del artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece la obligación de cada Estado Parte de respetar y garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción, los derechos reconocidos en el Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. El régimen internacional de derechos humanos ha sido creado y funciona sobre el ideal básico de la igualdad entre todos los seres humanos, por lo que todas las discriminaciones se encuentran prohibidas. El principio de no discriminación así como el de igualdad ante la ley y de igual protección de la ley, ha llevado a la adopción de tratados específicos sobre esta materia, entre otros los convenios relativos a la discriminación en materia de empleo y ocupación y sobre igualdad de remuneración de la Organización Internacional del Trabajo y la Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza de la UNESCO. Ni la Convención Americana, ni la Carta de la OEA definen qué se entiende por discriminación, por lo tanto puede tomarse como base las definiciones contenidas en la convención internacional sobre la eliminación de todas las Formas de discriminación racial y en la convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, en donde se sostiene que discriminación es: “toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas”. 3- Limitaciones y restricciones permisibles a los derechos humanos y cómo estas restricciones afectan a los trabajadores migratorios en el ámbito laboral.

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El informe plantea que es importante reflexionar sobre la posibilidad de que ciertos derechos humanos fundamentales de carácter laboral sean restringidos en razón de la condición migratoria de estas personas. En palabras del informe: “Los derechos humanos consagrados en los tratados de derechos humanos son susceptibles de una reglamentación razonable. Incluso, algunos derechos protegidos pueden ser objeto de restricciones legítimas en su ejercicio. Por ejemplo, en los diversos tratados de derechos humanos, la libertad de conciencia y religión, la libertad de pensamiento y de expresión, el derecho de reunión, la libertad de asociación, el derecho de circulación y residencia, el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, el derecho de acceso a las audiencias públicas en los procesos penales, el derecho a la vida, incluyen en su propio reconocimiento, el criterio válido que autoriza una restricción legítima. Las restricciones que pueden imponerse al ejercicio de los derechos humanos deben respetar límites formales que se refieren a los medios a través de los cuales se establecen y a límites sustantivos relativos a la legitimidad de los fines que pretenden alcanzarse. En este sentido, la Declaración Universal de Derechos Humanos como instrumento rector de esta materia dispone en su artículo 29 inciso 2 que el límite formal por excelencia es que la restricción al derecho de que se trate esté prescrita por ley. Con ello debe entenderse que sólo la ley adoptada por los órganos democráticamente elegidos y constitucionalmente facultados, ceñida al bien común, puede restringir el goce y ejercicio de los derechos y libertades de la persona humana". Finalmente se destaca que es de suma importancia que toda limitación permisible a los derechos jamás puede implicar la negación total del derecho. Es decir, puede regularse, limitarse, condicionarse el ejercicio de un derecho pero en modo alguno puede dicho derecho transformarse en una mera ilusión. 4- Derechos laborales fundamentales respecto de los cuales, a criterio de la CIDH, no es dable discriminar a los trabajadores migratorios independientemente de su situación migratoria. En el informe se toma en cuenta el desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional del trabajo, en donde es posible afirmar que existe un conjunto de derechos laborales fundamentales que se derivan del derecho al trabajo y constituyen un núcleo fundamental del mismo. Estos derechos labores fundamentales son esenciales para garantizar y proteger la dignidad y el bienestar de los trabajadores. Los derechos laborales fundamentales garantizan a los trabajadores el desarrollo de una actividad remunerada en condiciones dignas y justas, por la cual reciben una remuneración que debe permitirles alcanzar un estándar de vida digno para sí mismos y sus familias. En el presente informe se define el status migratorio como “la regularidad o irregularidad de la estancia de un extranjero en otro país, conforme a la legislación interna de ese país”. En principio, los Estados pueden establecer distinciones en el goce de ciertos beneficios entre sus ciudadanos, los extranjeros con status regular, y los extranjeros indocumentados. Sin embargo, el informe sostiene que en virtud del desarrollo progresivo de las normas del

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derecho internacional de los derechos humanos, se requiere un examen detallado de los siguientes aspectos: “1) El contenido y alcance de la norma que discrimina entre categorías de personas. 2) Las consecuencias de ese trato discriminatorio para las personas desfavorecidas por la política o práctica del Estado. 3) Las posibles justificaciones que se ofrezcan para ese tratamiento diferenciado, especialmente su relación con un interés legítimo del Estado. 4) La relación racional entre ese interés legítimo y aquella práctica o política discriminatoria. 5) La existencia o inexistencia de medios o métodos menos perjudiciales para las personas para obtener los mismos fines legítimos”. Fluye de todo lo dicho que un Estado no puede discriminar entre trabajadores documentados o regulares y trabajadores indocumentados o irregulares con respecto a la protección y garantía de sus derechos laborales fundamentales. 5.12 MERCADO COMÚN DEL SUR (MERCOSUR) En trece años es el grupo más grande en el sur del continente, con Argentina, Brasil, Paraguay, Uruguay, Chile y Bolivia. El Tratado de Asunción, que dio origen al Mercosur, contiene esencialmente disposiciones referentes a la formación del mercado ampliado pero no establece normas relativas a los trabajadores; sin embargo, casi desde el comienzo de las negociaciones, los países tuvieron plena conciencia de la necesidad de incorporar los aspectos sociales y laborales para dar cumplimiento al objetivo de acelerar el desarrollo económico con justicia social. De esta manera se creó el Subgrupo de Trabajo número 11, y éste constituyó ocho comisiones para examinar las relaciones del trabajo, empleo y migraciones, formación profesional, salud y seguridad en el trabajo, previsión social y costos laborales en sectores determinados y normas internacionales del trabajo. Las comisiones se orientaron al estudio comparado de la situación existente y a explorar posibilidades de armonización. Posteriormente, en 1994, se firmó en Ouro Preto (Brasil) el Protocolo Adicional al Tratado de Asunción. Mediante el mismo se creó el Foro Consultivo Económico-Social como órgano representativo de los sectores económicos y sociales e integrado por igual número de representantes de los Estados Parte. Tiene función consultiva y emite recomendaciones al Grupo Mercado Común, el órgano ejecutivo del Mercosur. En 1995, este Grupo resolvió crear subgrupos de trabajo y grupos ad hoc. Uno de los subgrupos, el número 10, se encarga de los asuntos laborales, de empleo y de seguridad social. Este subgrupo creó en 1996 tres comisiones: - Comisión para tratar los temas referidos a las relaciones de trabajo. - Comisión para los temas relacionados con el empleo, migraciones y calificación y

formación profesional.

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- Comisión para examinar lo concerniente a la salud y seguridad en el trabajo, a la inspección del trabajo y a la seguridad social.

El común denominador de todos los acuerdos a nivel subregional, es que los temas laborales se regulan de manera muy general y no se establecen armonizaciones completas como se ve a nivel europeo. Todo ello se debe a que las integraciones no han alcanzado un mercado común como en Europa en donde se habla ya de una misma Constitución y de una moneda única para todos los miembros. Igualmente el derecho del trabajo establece normas imperativas, en donde su aplicación espacial hace difícil que se configuren excepciones a la territorialidad de la ley. Pese a ello, en el caso de MERCOSUR existen algunas disposiciones laborales que crean nuevas formas de contratación como es el caso de los contratos a tiempo parcial, sobre este punto opina Daniel Martínez Fernández: “También es cierto que la contratación de trabajadores por tiempo determinado o a tiempo parcial ha aumentado como consecuencia de los incentivos legales otorgados en los últimos años para promocionar este tipo de contratos; incentivos que incluyen limitaciones salariales en unos casos y exoneraciones de determinadas cargas laborales en otros. Los resultados de una investigación que está realizando la Oficina Regional de la OIT sobre este tema muestran que, por ejemplo, en Argentina hacia abril de 1997 cerca del 7 por ciento del empleo total en empresas privadas urbanas corresponde a este tipo de contratos, porcentaje que se estima llegaba a sólo el 4 por ciento en 1995 y el 2 por ciento en 199055”. Este es un ejemplo de cómo por vía subregional, se puede ver afectada la aplicación territorial de la ley de un país, ya que se crean nuevas formas de contratación laboral que antes no estaban establecidas. Otro tema de importancia es la regulación de trabajadores migrantes que brinda MERCOSUR, bajo el Acuerdo Multilateral de Seguridad Social del Mercado Común del Sur, sobre el mismo el autor citado comenta: “Este acuerdo establece como norma general que la legislación aplicable (en materia de seguridad social) será la del lugar donde realice la actividad el trabajador (artículo 4). El acuerdo administrativo mencionado en el Acuerdo Multilateral de Seguridad Social establece en su artículo 6 que para la concesión de las prestaciones contributivas por vejez, edad avanzada, invalidez o muerte, [serán] observadas las siguientes reglas: a. Cada Estado Contratante considerará los períodos cumplidos y certificados por el otro

Estado, siempre que no se superpongan, como períodos de seguro o cotización, conforme a su propia legislación;

55 Daniel Martínez Fernández, Los temas Laborales en el MERCOSUR.

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b. Los períodos de seguro o cotización cumplidos antes del inicio de la vigencia del Convenio serán considerados sólo cuando el trabajador tenga períodos de trabajo a cumplir a partir de esa fecha;

c. El período cumplido en un Estado Contratante, bajo un régimen de seguro voluntario, solamente será considerado cuando no sea simultáneo con un período de seguro o cotización obligatorio cumplido en otro Estado”.

El acuerdo constituye un amplio campo para la cooperación entre los organismos nacionales responsables de la seguridad social. Especialmente en la determinación de metas comunes, por la definición de los sistemas aplicables, en aspectos de administración y en los medios para avanzar en la universalización de la protección social. Existen otras disposiciones laborales creadas en el marco del MERCOSUR que no están relacionadas estrechamente con el tema en estudio, pero que es importante mencionarlas. La formación profesional es uno de los temas regulados ampliamente por el MERCOSUR, en virtud de este los países miembros han comenzado un proceso intenso de reformas. En Argentina, la Ley de Empleo incorporó la formación profesional como parte de la política de empleo. Se creó el Fondo Nacional de Empleo, del cual se destinan recursos para la capacitación de los trabajadores. En el caso de Brasil, las empresas han asumido la responsabilidad principal para la formulación y ejecución de los programas de formación profesional. Las principales instituciones son el “Servicio Nacional de Aprendizaje Industrial (SENAI), el Servicio Nacional de Aprendizaje Comercial (SENAC) y el Servicio Nacional de Aprendizaje Rural (SENAR)56”, ligados a la producción industrial, comercial y rural respectivamente. La modernización de estas instituciones se dirige a prestar servicios competitivos de desarrollo tecnológico, asesoría, información y producciones especializadas, lo cual les permite tener un contacto más estrecho con las empresas y precisar sus necesidades de trabajo calificado. 5.13 COMUNIDAD DE NACIONES ANDINAS (CAN) Conformado por Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela. En virtud de la Comunidad Andina se han originado diferentes organismos y disposiciones encargados de temas laborales como lo son: 5.13.1 El convenio Simón Rodríguez. La estructura del Sistema de Integración Andino, las competencias de sus órganos integrantes y el programa base para el cumplimiento de los objetivos propuestos con la integración regional tiene como principal fuente al Acuerdo de Cartagena, celebrado en mayo de 1969; este instrumento no constituye el único referente normativo en el ámbito de la subregión. También está el Convenio Simón Rodríguez que constituye una estructura orgánica encargada en específico de los aspectos sociolaborales, que incluye la participación de los Ministros de Trabajo y de representaciones de los 56 Daniel Martínez Fernández, Los temas Laborales en el MERCOSUR.

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trabajadores y empleadores. Las materias aludidas por el convenio son: el empleo, formación profesional, seguridad social y migración laboral, pero en todo caso, hay que precisar que no se definen contenidos o acciones concretas con relación con estos derechos sino sólo se remite a estas materias como objeto de armonización de políticas sociales. Es por ello que en la actualidad, se proyecta la reformulación de este convenio para convertirlo en el eje del impulso de la dimensión sociolaboral. 5.13.2 El Instrumento Andino de Seguridad Social. La CAN ha emitido hasta el momento tres Decisiones de importancia para la dimensión sociolaboral. La Decisión 113, establece el Instrumento Andino de Seguridad Social, en el que se prevé el otorgamiento de un trato igualitario en materia de seguridad social a los ciudadanos de los países miembros. Este instrumento establece, que “toda persona con derecho a prestaciones de enfermedad, maternidad, accidentes de trabajo, enfermedades profesionales, invalidez, vejez, muerte y auxilio funerario, podrá recibirlas en la institución de otro país miembro en cuyo territorio se encuentre”. 5.13.3 El Instituto Andino de Migración Laboral y el Instituto Andino de Administración de Trabajo. Tiene como parte de este acuerdo los Consejos Laboral y Empresarial, ambos de carácter consultivo. La Decisión 116 aprueba el Instrumento Andino de Migración Laboral, y la Decisión 148 complementa tales disposiciones. La filosofía del instrumento de migración y de seguridad social es facilitar la circulación de trabajadores por la subregión. Frente a este punto de migración laboral es importante señalar que en Lima el 30 de septiembre de 2004, el Secretario General de la Comunidad Andina, Allan Wagner, hizo un llamado para que se pongan en plena ejecución los mecanismos de protección consular y migración laboral a favor de los ciudadanos andinos que residen en el exterior. Dijo Wagner al inaugurar la X Reunión del Comité Andino de Autoridades de Migración, en la sede del organismo Andino: "A través del Instrumento Andino de Migración Laboral y el Mecanismo Andino de Cooperación Consular, aprobados en 2003, cuya reglamentación se encuentra en elaboración, estaremos finalmente haciendo posible que la integración llegue al ciudadano de a pie". Wagner recomendó que se debe prestar especial atención a los trabajadores migrantes en zonas de frontera. "La migración laboral en estas zonas es una realidad de nuestros países, que responde a ciclos económicos y estacionalidades. Es muy importante, por lo tanto, que esos trabajadores tengan mecanismos que los amparen y garanticen condiciones dignas de trabajo57".

57 Véase en www.comunidadandina.org

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De suma importancia es establecer mecanismos de protección frente a migrantes de las comunidades andinas, teniendo en cuenta la elevada tasa de migraciones de personas originales de la comunidad andina que actualmente están trabajando en países como España y Estados Unidos. 5.13.4 Los principios y derechos fundamentales en el trabajo en el sistema normativo de la CAN. El ordenamiento jurídico de la CAN, no dispone actualmente contenido alguno que aborde el tema de los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo. Solo la “Carta Social Andina” y “Carta para la Protección y Promoción de los Derechos Humanos”, regulan con algún detalle estos temas. Estos dos instrumentos son de naturaleza declarativa y no normativa. El problema de esto como lo comenta Juan Carlos Cortes Carcelén en un estudio sobre la Comunidad Andina es el siguiente: “En la actualidad la CAN no ofrece cobertura normativa dentro del ordenamiento jurídico comunitario a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, lo cual limita, entre otras cosas, la definición de una dimensión sociolaboral integral para el proceso de integración y las posibilidades de dotar a tales normas fundamentales de mecanismos de control jurisdiccional comunitario” 58. 5.14 NEGOCIACIONES DEL TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON ESTADO UNIDOS (TLC). Pese a la proliferación y al estar de moda estos acuerdos, convenios y tratados de comercio, el común denominador de ellos, es el escaso énfasis en temas laborales, no obstante que desde luego conforman algún capítulo especial de los mismos. Todos estos acuerdos de países (Comunidad Andina, MERCOSUR, NAFTA, G3, CARICOM etc...) regulan principalmente disposiciones comerciales, en donde se negocian aspectos como el manejo arancelario de cada país, barreras a las importaciones, incentivos de exportaciones, etc.. Sin embargo todos estos tópicos comerciales que se forman en los acuerdos internacionales repercuten en el mundo del derecho del trabajo. En el presente análisis se seguirá el hilo conductor del tema en estudio, es decir, la aplicación de la ley laboral en el espacio y el trabajador extranjero. Por ende se enfocará el TLC bajo estos temas. En punto a las migraciones, Ana María Aragonés colaboradora económica de revistas en México en relación con el TLC sostiene una crítica del TLC que se firmó entre este país, Estados Unidos y Canadá. Dice: “El tratado de libre Comercio – TLC firmado entre México, Estados Unidos de América, y Canadá, ha beneficiado a las Corporaciones transnacionales y con ello se mantiene sin cambios los flujos migratorios ya que los trabajadores sobre todo los campesinos mexicanos se ven enfrentados a la terrible competencia extranjera. El TLC ha llevado a la desindustrialización del país y a una mayor desigualdad para la población mexicana que ha visto incrementado dramáticamente sus niveles de pobreza y desempleo” .... “El TLC es un acuerdo que ha beneficiado a las Corporaciones Transnacionales, a las elites de los tres países pero que ha excluido a la 58 Véase en www.oit.org.pe

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población trabajadora quienes han visto aumentar el desempleo y mermado su poder de comprar59”. En la anterior crítica se plantea que el beneficio a las corporaciones trasnacionales ha dado lugar al estancamiento de los flujos migratorios. Es una primera consecuencia para tener en cuenta sobre las posibles repercusiones de un tratado de libre comercio con un País desarrollado. Sin embargo, esto es tan solo una opinión sobre un TLC firmado entre otros países y por lo tanto se debe entrar al estudio concreto del tratado. En el momento en que se escribía la presente tesis de grado, acaba de concluir la cuarta ronda de negociación del TLC Andino – Estados Unidos, que se llevó a cabo en San Juan de Puerto Rico del 13 al 17 de septiembre de 2004. En este punto de la negociación, los países andinos: Colombia, Perú y Ecuador, y Estados Unidos han expuesto sus sistemas laborales, pero aún no ha habido discusiones profundas y sólo hasta ahora existe un borrador sobre la mesa propuesto por Estados Unidos. La carencia de un cuerpo normativo idóneo no hace imposible el estudio de las influencias laborales del TLC, ya que existen documentos sobre los puntos que enmarcan la negociación con ese país, frente al tema laboral. Uno de estos documentos es la llamada carta Robert Zoellick, Representante Comercial de Estados Unidos. Esta carta enviada al Congreso de los Estado Unidos, expone los lineamientos que se seguirán en la negociación con los países andinos. La carta expone los siguientes temas: - “La celebración de un acuerdo de libre comercio no debe ser óbice para la protección

del trabajo en los países andinos. - Se debe buscar que los países andinos cumplan con su legislación laboral interna. - Basados en investigaciones sobre las legislaciones laborales andinas, se debe

promover el fortalecimiento de los procedimientos de consulta en dicha región y la aplicación de ciertos principios básicos como la abolición de las peores formas de trabajo infantil. Estas etapas irían acompañadas de un proceso de cooperación del Departamento del Trabajo de Estados Unidos (U.S. Department of Labor)”60.

Otra ayuda para saber los posibles temas laborales que se debatirán, es el análisis de otros tratados de libre comercio que Estados Unidos ha celebrado con otros países. En el que se celebró con los de Centroamérica, se puede resaltar lo siguiente: - La aplicación de la legislación laboral interna, no debe afectar el comercio entre las

Partes. - Las Partes reconocen que es inapropiado promover el comercio o la inversión mediante

el debilitamiento o reducción de la protección laboral contemplada en su legislación interna. Por tanto cada Parte “procurará asegurar” que no dejará sin efecto dicha legislación de una manera que debilite o reduzca su adhesión a los derechos laborales

59 Vease en www.mexicorfdtf.com. 60 Véase en www.usdepartment.com

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internacionalmente reconocidos. Es una disposición importante ya que resalta el carácter imperativo de las normas laborales.

- Existe otra disposición que reitera este carácter de orden público de las normas laborales, consistente en que ninguna disposición se puede interpretar en el sentido de facultar a las autoridades de una Parte para realizar actividades orientadas a hacer cumplir la legislación laboral en el territorio de la otra Parte.

El Doctor José Roberto Herrera Vergara, en un artículo escrito para la Universidad del Rosario en septiembre de 2004, comenta sobre el TLC celebrado con Centroamérica, lo siguiente: “Por otro lado, uno de los principales aspectos que vale la pena destacar de este texto es que en el sistema previsto de solución de controversias se establece un mecanismo de consultas por el cual si un Estado Parte deja de cumplir con su legislación laboral, para abaratar los costos del comercio, se inicia una investigación. De esta forma, se busca que el facultado para denunciar el incumplimiento con perjuicio al comercio, no sea cualquier ciudadano de los países involucrados, sino que sea directamente el gobierno afectado”. Es importante la anterior cita, ya que refleja cómo otro país puede intervenir directamente en la aplicación territorial de la ley laboral de otro territorio, al crearse un mecanismo de control que faculta a denunciar los incumplimientos laborales de la otra parte. Así el TLC para Colombia corre el riesgo de convertirse en un mecanismo de presión sindical para obtener aplicación de los Convenios de la OIT, especialmente en materia de asociación sindical, y de la propia legislación interna, mucho más efectivo de lo que representa actualmente el control de la aplicación de normas internacionales del trabajo establecido por la propia OIT, ya que por el temor de represalias económicas o consecuencias desfavorables en este orden se pueden obtener ventajas laborales adicionales a las que en este momento existen como consecuencia del nuevo derecho colectivo del trabajo. Concretamente los asuntos que más se enfocan en los asuntos del trabajo en el TLC son: - Asuntos sindicales: a pesar de lo dicho formalmente los sindicatos Colombianos

exteriorizan un temor por la celebración de este tratado, ya que según lo afirman, la negociación produciría un nivel de competencia comercial con los extranjeros, que no estarían en capacidad de afrontar y conduciría al empobrecimiento de la empresa nacional.

- Trabajo Infantil: Simplemente consiste en la ayuda de Estados Unidos para la erradicación definitiva con el trabajo infantil. Esta ayuda se debe a que muchos de los productos que se están negociando son producidos por menores que no están autorizados por la ley para trabajar.

- Trabajadores Migrantes: Sobre este tema se cita nuevamente el artículo del Doctor José Roberto Herrera Vergara que expresa:

“Otro asunto igualmente importante en la negociación del TLC, tiene que ver con los trabajadores migratorios debido al impacto en los flujos comerciales entre los países. La idea es que los hombres de negocios, los profesionales, los técnicos y los inversionistas deben contar con las herramientas necesarias para poder participar en dichos flujos comerciales. Estas herramientas tienen un componente que genera bastante sensibilidad,

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no solo en las relaciones comerciales con Estados Unidos, sino, también en la relación diplomática: Las visas. Este tema es un asunto que los países andinos han solicitado incluir en la negociación del TLC. Sin embargo, debido a que dichas políticas migratorias deben tratarse por medio de las vías diplomáticas, se ha creado una agenda paralela entre las cancillerías de los países andinos y Estados Unidos para buscar una solución al problema”. Sería muy positivo para Colombia que se puedan negociar algunas disposiciones diplomáticas por la vía del TLC, sobretodo por la gran cantidad de migrantes ilegales que existen en Estados Unidos, sin embargo este es un asunto casi utópico por las rígidas disposiciones de este país frente al tema diplomático. - Seguridad Social: Este es el último tema relevante frente al derecho del trabajo que

interesa en el presente estudio. En los anteriores tratados de libre comercio que ha firmado Estados Unidos, se ha negociado la prestación del servicio de seguridad social, esto implica que compañías de los Estados Unidos presten el servicio. Claramente aquello influiría en la aplicación de la ley laboral a nivel espacial porque nuestra legislación no contempla estas posibilidades. En el artículo citado anteriormente se comenta que ello implicaría lo siguiente:

“El gran riesgo de un compromiso de este tipo es que una buena parte del total del ahorro nacional podría fugarse y ser administrado en Estados Unidos. Lo anterior sin mencionar el perjuicio que una situación como esta podría ocasionarle al consumidor de tales servicios quien no tendría un apoyo institucional en Colombia, sino que, en caso de cotizar a un fondo de pensiones en Estados Unidos, tendría que someterse en algunos aspectos trascendentes a la legislación y a la regulación de ese país, estando en Colombia. De manera que los grandes riesgos a los cuales nos enfrentaríamos en el caso de que los servicios de la Seguridad Social entren en el ámbito de aplicación del TLC y se acuerde que su prestación no necesita el establecimiento de la entidad prestadora con un capital mínimo y sometida a la regulación colombiana, son: - Fuga de ahorro nacional. - Desprotección institucional del afiliado de cara al sistema foráneo de Seguridad

Social”. Como se puede observar, las consecuencias son bastante graves si no se negocia este tema de una manera que evite que los derechos de los futuros pensionados no queden desprotegidos por un tratado de libre comercio, sino que se deben buscar un acuerdo que garantice suficientemente la seguridad económica en la vejez.

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6. CONCLUSIONES Siguiendo la estructura de la investigación, se desarrollarán unas conclusiones generales frente al tema del trabajador extranjero y otras relativas a la aplicación de las normas laborales en el espacio. - Trabajador extranjero Desde principios de la humanidad el tema del trabajador extranjero reviste especial interés, ya que aunque no se consagrara un derecho laboral particular para ellos, las legislaciones o las reglas de conducta establecían diferencias frente a los extranjeros o personas que no eran nacionales u originarios de determinado territorio. Es así cómo desde la época Romana ya se diferenciaba el trato al extranjero por vía legal. Gracias a los acuerdos internacionales que surgieron a principios del siglo pasado se ha protegido con mayor eficacia a los extranjeros, ya que antes de la llamada internacionalización del derecho laboral se observaba un principio eminentemente territorialista de cada Estado que no daba un trato equitativo a los migrantes. La manifestación actual que repercute en el tema es la globalización, este fenómeno hace pensar incluso en el desaparecimiento del concepto de trabajador extranjero, ya que como se analizó, actualmente existen formas de contratación laboral por Internet en donde no se sabe a ciencia cierta el lugar de prestación del servicio, que hacen irrelevante tomar en cuenta la nacionalidad del trabajador. Es por eso que se hace necesario regular el tema vía acuerdos internacionales. De esta manera el movimiento globalizante ha generado nuevas formas de vinculaciones laborales y así mismo han surgido diferentes clases de trabajadores extranjeros que se regulan por regímenes especiales. Las diferentes modalidades de vinculación de un trabajador nacional cuando se desplaza al extranjero son variadas. Existen diversas figuras como la comisión, coexistencia y suspensión del contrato de trabajo. Ellas originan una respuesta adecuada frente a los constantes flujos de trabajadores que se ven en la actualidad. Es acertado el análisis de las normas internas que regulan el tema del trabajador extranjero que ha hecho la Corte Constitucional, ya que se ajustan a la Constitución y a las disposiciones internacionales sobre el tema. Igualmente no se establece un trato inequitativo por el hecho de que la ley establezca ciertas diferencias, ya que se utilizan para proteger interés de orden público. En el estudio de derecho comparado con base en las diferentes legislaciones, es clara la aspiración de todos los países de plasmar una igualdad entre trabajadores nacionales y extranjeros, ya que no solo es importante frente al ordenamiento interno sino para cumplir con las disposiciones de la Organización Internacional del Trabajo.

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Son muchos los instrumentos internacionales que se refieren a los trabajadores migrantes y prolifera en algunos países la normatividad sobre el tema. Pero al contrario de lo que sucede con España, en Colombia solamente existe la Ley 146 de 1994 que es aprobatoria de la Declaración de la ONU sobre protección a los trabajadores migrantes y a sus familias y el Decreto 2107 de 2001 que concretamente se refiere al tema de visas. Nuestro país no incluye en el Código Penal delitos sobre la contratación ilegal de trabajadores migrantes. Y tampoco ha ratificado los convenios 97 y 143 de la OIT. Pero desde 1956 la OIM inició sus actividades en el país y continúa trabajando en el tema de las migraciones. Se concluye que ello se debe a la poca cantidad de migrantes que nuestro país tiene, a diferencia de otros países del mundo, como es el caso español. Sin embargo deben hacerse esfuerzos en lo tocante a los trabajadores colombianos que emigran a otros países por razones de desempleo o de inseguridad, para que una nueva legislación regule su situación. El trato que se le otorga al trabajador comunitario a nivel de derecho Europeo es un trato de igualdad casi absoluta, todo ello debido a que es un proceso de integración económica muy desarrollado, ello se refleja principalmente en el hecho de tener estos países una Constitución uniforme y una moneda común. Tardarán muchos años para que a nivel Suramericano exista una efectiva circulación de personas como se ve a nivel Europeo, ya que en el ámbito de la CAN y de MERCOSUR, aunque existen disposiciones laborales, estas no llegan a una cobertura mayor de uniformidad. Deben existir por tanto acuerdos internacionales que no solo regulen la parte comercial sino que se preocupen más por los aspectos laborales. - Aplicación de las normas laborales en el espacio Los conflictos que se generan frente a la aplicación espacial de la ley, se generan bajo un sinnúmero de hipótesis, no solo porque se presentan entre leyes de países diferentes o entre leyes internas y disposiciones internacionales, sino por el mismo pacto entre las partes. Para la solución de estas controversias, no se deben establecer reglas rígidas a nivel nacional, sino crear normas generales a nivel internacional que ayuden a lograr soluciones al tema como ya se ha intentado a nivel comercial. Se debe tener en cuenta en la generación de estas reglas que por tratarse de normas laborales, estas serán de un carácter más restrictivo que las comerciales o civiles donde hay más campo a la libertad de negociación, sin embargo ello no obsta para que no se intenten estos acuerdos, ya que es la única vía que conduce a una solución más racional y más armónica con el mundo moderno para dilucidar los innumerables problemas que en el derecho y en la justicia suscita la aplicación espacial de las disposiciones laborales. En Colombia, si bien en principio hay un criterio de territorialidad absoluta por la redacción del artículo 2º del código, hay manifestaciones de aplicación de derecho extranjero en forma complementaria a los derechos reconocidos por la ley nacional. Ello es así por aceptar la Corte Suprema de Justicia en ciertos casos disposiciones extranjeras que pactaron las partes, condicionado a que se respeten los derechos mínimos del trabajador,

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otorgándole así un nivel de importancia a la autonomía contractual y la buena fe de las partes. En cambio, en cuanto a la aplicación de la ley colombiana a los trabajadores que prosiguen la prestación de servicios en la misma empresa en el extranjero, la Corte Suprema de Justicia también aplica la extraterritorialidad en ciertos casos atinentes a relaciones de trabajo ejecutadas en el extranjero, a pesar de que en épocas pasadas no se aceptaba. Sin embargo a pesar de que no exista una uniformidad jurisprudencial total, la extraterritorialidad es conveniente por el principio de protección al trabajador nacional y al respeto a los principios de la buena fe y del “pacta sunt servanda”. A pesar de que jurisprudencialmente es que se ha llegado a la aplicación extraterritorial, en nuestro ordenamiento por vía legal también se da la situación como se plantea en la ley 100 de 1993 imponer la aplicación de la seguridad social en pensiones a personas que tienen un contrato de trabajo en el exterior regido por leyes foráneas, pero con empleo de la ley Colombiana en esta materia. En el estudio comparado de los códigos en principio la aplicación de la ley laboral sigue la respuesta territorialista y solo acepta en ciertos casos aplicación extraterritorial por la vía jurisprudencial, siempre teniendo en cuenta que no se violen disposiciones imperativas como los derechos mínimos de los trabajadores. Los acuerdos subregionales que se han creado entre los países, como es el caso de la CAN y el MERCOSUR, contienen pocas disposiciones laborales frente al tema de la ley aplicable a los contratos laborales, es por eso que es importante acudir a los tratados sobre ley aplicable a contratos civiles y comerciales internacionales, estos no se pueden dejar de lado porque sirven como criterios auxiliares de solución al problema planteado. Igualmente aunque muchos de los tratados analizados no se hayan ratificado por Colombia son pauta de interés para solucionar diferendos. La expansión de los contratos laborales por Internet ha originado que todo lo que se ha dicho sobre la aplicación de la ley laboral en el espacio varíe, ya que no se podrá establecer con claridad el lugar de ejecución de los servicios y el lugar de celebración del contrato. La consecuencia de esta manifestación tecnológica ha dado lugar a plantear nuevos conceptos como los magistrados o jueces virtuales y las jurisdicciones virtuales. Los tratados de libre comercio no sólo deben buscar una equidad comercial sino la generación de empleo digno en países económicamente débiles; y si bien no se puede pretender la igualdad de las legislaciones laborales, sí el respeto de una ética laboral mínima que consulte las particularidades y las disponibilidades de cada país, sin que ninguno de los celebrantes obtenga a través de la aplicación de normas laborales ventajas comerciales. En suma, la mundialización, la interdependencia de los países, buena o mala, impone necesariamente una óptica que rompa los esquemas tradicionales y permita una mirada

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desde la cumbre para observar todos los horizontes posibles de este orbe que se nos volvió pequeño y dinámico, para lograr con mucha creatividad nuevas soluciones no solo jurídicas, sino acompasadas con los tiempos y con el incesante ideal de justicia en las relaciones internacionales.

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Trabajadoras Migrantes - Tratado de Asunción que dio origen al MERCOSUR - Acuerdo Multilateral de Seguridad Social del Mercado Común del Sur - Convenio Simón Rodríguez - Decisión 113, por la cual se establece el Instrumento Andino de Seguridad Social - La Decisión 116 que aprueba el Instrumento Andino de Migración Laboral. - Decisión 148 complementa el instrumento Andino de Migración Laboral. - Carta Social Andina y Carta para la Protección y Promoción de los Derechos Humanos. INFORMES - Escrito sobre el TLC, Ana María Aragonés colaboradora económica de revistas en

México. - Carta de Robert Zoellick enviada al Congreso de los Estado Unidos - Artículo escrito por el José Roberto Herrera Vergara para la Universidad del Rosario. - Ponencia del Doctor Carlos Hernán Godoy para el XXII Congreso Nacional de Derecho

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