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Pgs. 2-3El retiro del 95.5% de los fondosde las AFP en debate. Una opinindesde el derecho previsional.Csar Abanto Revilla

Pgs. 6-7El nuevo procedimiento inmediatoen el Per. Reexiones desde elderecho comparado.Alfredo Araya Vega - Costa Rica.

Pg. 8El Tratado de Marrakech, la relacincon el derecho de autor y el acceso ala informacin en igualdad.Fausto Vienrich Enriquez.

EL IMPULSOA LAS APPAsociacionespblico-privadasPgs. 4 y 5 Pierre Nalvarte Salvatierra

Martes 26 de enero de 2016Segunda etapa Ao 10

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2 suplemento deanlisis legal Martes 26 de enero de 2016 PREVISIONAL

jurdica Director (e):Flix Alberto Paz Quiroz | Editora:Mara valos Cisneros | Jefe de Edicin Grca: Daniel Chang Llerena |Jefe de diagramacin:Julio Rivadeneyra Usurn | Jurdica es una publicacin de2008 Todos los derechos reservadosEl PeruanoLas opiniones vertidas son de exclusivaresponsabilidad de los autores.Sugerencias y comentarios:mavalos@editoraperu.com.pe

ARGUMENTOS LEGALES PARA EL ACTUAL DEBATE

El derecho previsionaly los fondos de las AFP

CSARABANTO REVILLAAbogado. Catedrticouniversitario. Miembro de laSociedad Peruana de Derechodel Trabajo y la Seguridad

Social (SPDTSS).

En diciembre pasado, el Congreso de laRepblica aprob un proyecto de leyque entre otros temas propona ensu artculo 2 adicionar una VigsimoCuarta Disposicin Final al TUO dela Ley del SPP, que permitira al a liado a unaAFP elegir al llegar a los 65 aos de edad entrepercibir una pensin o solicitar la entrega dehasta el 95.5% de total del fondo disponible ensu Cuenta Individual de Capitalizacin (CIC).

Dicha iniciativa, nacida en una etapa elec-toral, con ocasin de la inoportuna publica-cin de la propuesta de una nueva Tabla deMortalidad presentada por la SBS, es desdenuestro punto de vista inconstitucional, nosolo porque afecta el contenido esencial delderecho fundamental (de acceso) a la pensin,reconocido en el fundamento 107 de la sentenciadel Tribunal Constitucional recada en el Exp.N 00050-2004-AI/TC, sino tambin porquecontraviene la intangibilidad de los fondos dela seguridad social, establecida por el Art. 12de la Constitucin Poltica, el cual garantizaque dichos recursos dinerarios solo podranser utilizados con nes previsionales, es decir,para asegurar el pago de una prestacin deinvalidez, vejez (jubilacin) o sobrevivencia.

El 8 de enero de 2016 el Gobierno, medianteel O cio N 004-2016-PR, observ dicho pro-yecto de ley; sin embargo, en el ParlamentoNacional estn buscando los votos su cientes(78 rmas) para convocar entre enero o fe-brero a un pleno extraordinario para insistir

en su aprobacin. De no lograrlo, tendrn queesperar hasta marzo, cuando se inicie el prxi-mo perodo legislativo, para su debate.

Quienes respaldan la iniciativa creen err-

rios. Pues bien, la nalidad y objetivo de la for-macin de un fondo pensionario o previsional,que es ciertamente un ahorro forzoso que elEstado debe establecer (y mantener), es asegurara la mayora de ciudadanos una prestacin en la

vejez, pues aunque para algunos esta sea n ma,siempre ser mejor que no tener ingreso alguno.Dicha obligacin nace de los Arts. 10 y 11 de laConstitucin Poltica, y ha sido rati cada porel Tribunal Constitucional en reiterados fallos(por todos, ver el Exp. N 1776-2004-AA/TC,fundamento 16).

No pueden dictarse leyes pensando en ungrupo minoritario que s cuenta con el conoci-miento, experiencia y/o formacin para realizarinversiones adecuadas para reproducir fondos,y que seguramente tienen adems bienesy/o ahorros que respalden su vejez, pues lasnormas deben evaluarse (y aprobarse) segnla necesidad de la mayora.

Nadie discute que los a liados a las AFPson los titulares (y propietarios) de los fondosque fueron aportando mes a mes en su CIC;tampoco que las AFP durante ms de 20 aosde existencia en el Per presentan una seriede de ciencias que generan descon anza en lapoblacin lo que tambin alcanza al SistemaNacional de Pensiones (SNP), administradopor la ONP; pero ello no es justi cacin paraabrir las puertas de par en par y permitir queaccedan libremente al 95.5% (casi la totalidad)de los recursos dinerarios que deben servir desustento para su vejez.

Despus de los 65 aos es muy difcil con-seguir un nuevo empleo, y es precisamente endicha etapa (tercera edad) que resulta funda-mental contar con un ingreso mensual regularpor mnimo que este sea para asegurar elpago de las necesidades bsicas o esenciales.

Si bien es cierto que existen casos registradosde pensiones por montos n mos pagadas porlas AFP, debemos recordar que la pensin es

nalmente el re ejo de nuestra vida laboral.

Culpar al sistema por dicha situacin es comodice Luis Carranza (ex ministro de Economay Finanzas) como culpar al termmetro porla ebre.

Pensiones y la informalidad laboralLa incorporacin de todamedida al sistema, sin

embargo, no ser posibleni tendr el efecto desea-do en tanto no se luchecontra el principal escollodel sistema: la reduccinde la informalidad labo-ral. Este es el verdaderoreto que deber enfrentarel prximo gobierno,pues, de lo contrario,ninguna medida tendr

una incidencia real en elaumento de las personas

protegidas por la seguri-dad social en pensiones.Ello deber ir de la manocon una reformulacin dela poltica educativa (bsi-ca, intermedia y superior),en la cual se incorporenobligatoriamente cursosde cultura previsional,pues desde la infancia elciudadano debe entender

que la seguridad socialnos proteger desde la

cuna hasta la tumba,pero para que ello seaposible no solo es nece-saria la participacin delEstado, sino la de todos,con nuestros aportesregulares y permanentes,pues la pensin no solo esun derecho, sino tambinun deber, una obligacinsocial.

neamente que esta medida afectar a las AFP;sin embargo, las bene cia, pues las libera de laadministracin de las modalidades pensionariasvinculadas con el retiro programado, que ac-tualmente asumen sin cobrar comisin alguna.

A quienes s afectar ser a los a liados quea los 65 aos opten por retirar el 95.5% de susfondos y, ante la ausencia de conocimientos y/oalternativas adecuadas de inversiones, gasta-rn dichos recursos en un breve perodo; portanto, no tendrn los recursos dinerarios queles permitan sufragar los gastos de su vejez ylos de sus derechohabiente durante el restode sus vidas.

Cultura del emprendimientoAcaso alguien que hasta los 65 aos nunca tuvouna experiencia, negocio o actividad empresarialla iniciar en esa etapa de su vida? Ser que lamayora de a liados a las AFP cuentan con laformacin nanciera su ciente para que inviertanlos fondos que retiren en operaciones que lesgaranticen un monto mayor (o igual) a la pensinque percibiran por el resto de sus vidas? Y despusque agoten el 95.5% de su fondo, qu ser de ellos?

Tendrn que engrosar la lista de bene ciarios delprograma Pensin 65 (si existe an)?Est claro que existe mucha confusin sobre

la nalidad y objetivo de los fondos pensiona-

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3suplemento deanlisis legalMartes 26 de enero de 2016PREVISIONAL

Seriedad y ponderacinSera lamentable que, con un objetivo populistay con miras a las de abril, se insista en la apro-bacin de un proyecto que, como indicamos,no solo perjudicar a los a liados de las AFPlo que se podr constatar dentro de algunosaos cuando tengamos a miles de ancianosque agotaron en su totalidad los fondos queretiraron y no cuenten con una pensin, sinoque, adems, podra irradiar tambin hacia elsistema nacional, pues, invocando el derechoa la igualdad, los a liados estatales podranreclamar que a ellos tambin les devuelvansus fondos (Gestin, 12/01/16), pese a quela estructura nanciera del SNP (sistema dereparto o fondo comn) no permite la deter-minacin espec ca del monto de contribucinindividual, pues est regido por principiosfundamentales como la universalidad y la so-lidaridad; por tanto, el aporte y los bene ciosson repartidos entre sus part cipes de formacolectiva.

En lugar de estar d iscutiendo este proyecto,el Congreso debera evaluar la reforma de todoel sistema previsional (privado y pblico), y yaque tanto se utiliza como referente el modelochileno para nuestro esquema pensionario,el propio presidente (actual o futuro) debe-ra nombrar una comisin de especialistas,como las comisiones Marcel o Bravo, que en2008 y 2015, respectivamente, revisaron (y

replantearon) la reforma previsional en dichopas, reestructurando sus bases con el n degarantizar mayores y mejores pensiones, yasegurando sobre la base del modelo mul-tipilar propuesto por el Banco Mundial en1994 el pago de una pensin bsica mnimauniversal para todos, que se complementecon los aportes adicionales de los a liados,segn su condicin laboral y capacidad so-cioeconmica.

LA FINALIDAD YOBJETIVO DE LAFORMACIN DE UNFONDO PENSIONARIOO PREVISIONAL, QUEES CIERTAMENTE UNAHORRO FORZOSOQUE EL ESTADODEBE ESTABLECER(Y MANTENER),ES ASEGURAR ALA MAYORA DECIUDADANOS UNAPRESTACIN EN LAVEJEZ, PUES AUNQUEPARA ALGUNOS ESTASEA NFIMA, SIEMPRESER MEJOR QUENO TENER INGRESOALGUNO.

Desde nuestro punto de vista, si se insisteen este proyecto, solo debera autorizarse elretiro de un porcentaje de los fondos de la CICsiempre que est garantizado de forma indu-bitable el pago de una pensin equivalente,cuando menos, a una Remuneracin MnimaVital (RMV) por un perodo no menor a diezo quince aos.

Coincidimos con Felipe Morris, expertoen materia previsional, en el sentido de que

los principales problemas de nuestro sistemaprevisional (privado y pblico) seran: primero,la baja cobertura, es decir, la escasa cantidadde personas protegidas por la seguridad socialen pensiones: apenas el 25% de la PEA. Es decirque solo 2 a 3 de cada 10 trabajadores tendren el futuro una pensin, principalmente porla alta tasa de informalidad laboral (70% enpromedio).

Luego, la baja densidad de los aportes. En el

caso de los trabajadores dependientes porquesus empleadores les efectan los descuentos,pero no pagan a la AFP o la ONP (morosidad);y en el de los independientes cuya a liacinsigue siendo voluntaria porque no pagan todoslos meses; y tercero, el aumento de la esperan-za de vida de los peruanos (y en el mundo,en general), lo que obliga a que los fondos depensin sean cada vez mayores, pues debernservir para cubrirnos por ms aos.

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PIERRE ALVARTESALVATIERRAEstudio Rossell. MBA deESAN con mencin en Finanzas.Posgrado en Financiamiento deInfraestructuras de Transporte dela Fundacin CEDDET (Madrid).Mster en Contrataciones delEstado de la Universidad Castilla LaMancha (en curso).

Con la publicacin de su regla-mento, aprobado mediante el DSN 410-2015-EF (en adelante, elreglamento) entr en vigencia apartir del 28 de diciembre de 2015,

el D. Leg. N 1224Decreto Legislativo delMarco de Promocin de la Inversin Privadamediante Asociaciones Pblico-Privadas yProyectos en Activos (en adelante, Ley de APP).A continuacin, analizaremos algunos de susprincipales aspectos.

Marco institucionalSistema Nacional de Promocin de la In-versin Privada (SNPIP). De manera similar

al marco legal del SNIP (Sistema Nacional dela Inversin Pblica), se dispone la creacinde un Sistema Nacional de Promocin de laInversin Privada para el desarrollo de las APPy los proyectos en activos. Est conformadopor el Ministerio de Economa y Finanzas,como ente rector y mxima autoridad tcniconormativa, los ministerios, Proinversin, losgobiernos regionales y los gobiernos locales.(artculo 5 de la Ley de APP).

En el reglamento se precisa que entre unade las competencias del MEF como ente rectorest la de emitir opinin vinculante sobre elalcance e interpretacin de las normas del SN-PIP en materia de APP y Proyectos en Activos(artculo 4.2.d del reglamento).

Sobre este punto, debemos entender que laopinin vinculante del MEF podr tener dichocarcter frente a las otras entidades pblicasque conforman el SNPIP (ministerios, gobier-nos locales, etctera). Es decir, que la labor delMEF ser la de uniformizar la interpretacindel Estado frente a la aplicacin de una norma,

pero de ninguna manera debera interpretarsecomo una superposicin a la va arbitral comomecanismo de solucin de controversias. Delo contrario, se desincentivara la inversinprivada al ser una de las partes de un contratode APP (el Estado), juez y parte a la vez.

Organismos Promotores de la InversinPrivada (OPIP). La Ley de APP conserva agrandes rasgos la regulacin concerniente a

los OPIP previsto en la norma anterior, en elsentido de que mantienen su carcter de OPIP:Proinversin y los ministerios, para proyectosde alcance nacional; los gobiernos regionalesy locales, para proyectos de alcance regionaly local, respectivamente. El mximo rganode los OPIP es el consejo regional o municipal.(artculo 6 de la Ley de APP).

Una novedad de la Ley de APP es la obligato-riedad de que se constituyan comits de inver-siones en los gobiernos regionales y locales. Di-

cha obligacin debe leerse de forma concordadacon la Segunda Disposicin ComplementariaTransitoria del reglamento, la cual dispone queen un plazo de 10 das hbiles los ministerios,gobiernos regionales y locales debern designara los miembros de sus comits de inversiones,mediante resolucin publicada en el DiarioO cial El Peruano y comunicada al MEF, paraconvocar a los miembros de dichos comitsde inversiones y brindarles orientacin parala elaboracin de sus informes multianualesde inversiones en APP.

De nicin de APP. La Ley de APP mantieneuna de nicin similar a la de la norma anterior,pero haciendo referencia nicamente a aque-llos proyectos que involucren infraestructurapblica y/o servicios pblicos (artculo 11.1 dela Ley de APP). Sin embargo, el reglamento pre-cisa que tambin puede haber APP referidas alos servicios vinculados con la infraestructurapblica y/o a los servicios pblicos (artculo11.3 del reglamento).

Un aspecto importante por destacarse esque en la Ley de APP se seala expresamenteque en una APP los riesgos deben ser asig-nados a la parte con mayores capacidadespara administrarlos. As, por ejemplo, la parteprivada que elabora los estudios, construye lainfraestructura y la mantiene, est en mejorposicin para administrar los riesgos de di-seo, de construccin (de calidad de esta) yde mantenimiento; por tanto, d ichos riesgosdeben ser asignados a la parte privada. Por otrolado, en el caso de un terminal terrestre paratransporte interprovincial o de una concesinpara la operacin exclusiva en un corredorpara transporte urbano, quien est en mejor

posicin de administrar el riesgo de que otrostransportistas no cumplan con el ordena-miento del transporte es, evidentemente, laparte pblica (artculo 11.2 de la Ley de APP).

Llama la atencin que en el reglamento seha sealado que, por parte del Estado, nica-mente los ministerios, gobiernos regionaleso locales tienen iniciativa para originar unaAPP (artculo 11.1 del reglamento). De estamanera, se excluye a las empresas del Estado

Marco legal de las APPLAS ASOCIACIONES PBLICO PRIVADAS

(por ejemplo, empre-sas del sector elctrico oEPS municipales) de la capaci-dad de tener iniciativa para originaruna APP.

Finalmente, de acuerdo con el reglamen-to, un proyecto para ser desarrollado bajoel mecanismo de una APP debe contar conun costo total de inversin o costo total delproyecto superior a las 10,000 UIT, para el

caso del gobierno nacional. Y para el casode gobiernos regionales y locales, debe sersuperior a las 7,000 UIT.

Proyectos en activos. Esta es una de lasprincipales novedades de la Ley de APP, en lacual se pone n a una controversia generadacon la redaccin de la anterior norma. En la leyse admite explcitamente la posibilidad de quese desarrollen proyectos que no constituyen

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INVERSIN

Solucin de controversiasUno de los aspectos mspolmicos de la Ley deAPP fue la incorporacin,obligatoria, de los regu-ladores en los procesosarbitrales seguidos entre losinversionistas privados y laentidad pblica, que es sucontraparte en un contratode APP (artculo 23.1 de laLey de APP). Segn la ley,los reguladores deben par-ticipar en los arbitrajes paracoadyuvar con el debidopatrocinio al Estado. Y elTribunal Arbitral tendrla obligacin de permitirla participacin de losreguladores.

Esta norma fue criticadaunnimemente por los

especialistas y gremiosinvolucrados, pues atentabacontra la esencia del conve-nio arbitral. Ahora bien, enel reglamento se ha tratadode minimizar lo dispuestoen la ley, sealando quela obligacin de permitirla participacin de losreguladores es solo paraaquellos procesos en losque se discutan materiasvinculadas con la compe-tencia de los reguladoresy que, en dichos casos,los reguladores debenactuar bajo el principio deautonoma (artculo 81.2 delreglamento).

Sin embargo, lo dispuesto

en el reglamento puede te-ner pocos efectos prcticosen la realidad debido a dosrazones: (i) prcticamentetodas las controversiastienen, en alguna medida,vinculacin con la compe-tencia de los reguladores(puesto que su funcin es,precisamente, supervisar laejecucin de los contratosde APP); y, (ii) la ley sealaexplcitamente que el regu-lador tiene que coadyuvaral debido patrocinio delEstado. Por tanto, el regula-dor actuar conjuntamentecon la entidad contrapartedel privado en el proceso

arbitral, dejando de lado supapel de un tercero neutral.

Propuestas de los postores. La ley dispo-ne que se debe velar por el cumplimiento delos trminos y condiciones establecidos enla oferta del adjudicatario durante el proce-so de seleccin, los cuales son incorporadosen el contrato de APP (artculo 17 de la Leyde APP). Ahora bien, si durante el concursose solicita a los postores que presenten unapropuesta tcnica que contenga un esbozoo proyecto acerca de cmo van a ejecutar lasinversiones, y luego de rmado el contratorecin se van a elaborar los estudios de nitivosy luego ejecutar las obras respectivas; se debeinterpretar que lo que debe primar es el estudiode nitivo o expediente tcnico aprobado por laentidad pblica respectiva, y no as la propuestatcnica. En todo caso, ello se debera dejarclaro en el contrato de APP. Por otro lado, enel reglamento se indica que el adjudicatario,de manera previa a la suscripcin del Contratode APP, debe presentar el modelo econmico

nanciero del proyecto y que el mismo vinculaal adjudicatario, quien es responsable por elntegro de su contenido. (art. 22.2 del regla-mento). Sobre este punto, debemos sealarque un modelo econmico nanciero contieneuna proyeccin, un estimado, de los ingresosy egresos de los prximos 20 o 30 aos (de-pendiendo del plazo del contrato de APP). As,por ejemplo, se proyecta a cuanto ascendernlos costos de inversin, a cunto ascendernlos ingresos (dependiendo de la demanda) ya cunto ascendern los costos de operaciny mantenimiento. No nos queda claro, por

ello, en qu medida dicho modelo econmiconanciero podra vincular a l adjudicatario(luego contraparte privada en el contrato). Loque contiene un modelo es un estimado, msadelante, durante la ejecucin del contrato,recin se podr conocer a ciencia cierta culesson los verdaderos costos, egresos e ingresos.No vemos en qu manera el privado podra serresponsable porque una cifra estimada no seconcrete al 100% de precisin en la realidad.

de un contrato de concesin, en virtud del

cual un inversionista privado se encarga deldiseo y construccin de un hospital y de laprestacin total o parcial del servicio de salud(bata blanca o bata gris).

Por otro lado, un caso tpico de un proyectoen activos es el de un inversionista privado queadquiere en propiedad un terreno de propiedaddel Estado, en donde se encuentra la sede deuna entidad o una infraestructura pblica,para construir y explotar un centro comercial,

una APP, pero que pueden ser, por ejemplo,propuestos por el sector privado mediante lapresentacin de una iniciativa privada. Enefecto, la Ley de APP seala que puede haberproyectos en activos que contemplen la dispo-sicin de un activo de propiedad del Estado,la cual se podra materializar mediante unapermuta; o la cesin en uso, arrendamiento,usufructo o super cie, entre otras modali-dades, de un activo de propiedad del Estado(artculo 31 de la Ley de APP).

Hacer explcita esta distincin es impor-

tante, y esclarece el tratamiento diferenciadoque se le debe dar a estos proyectos, distin-guindolos claramente de una APP. En efecto,mediante una APP se persigue la suscripcinde un contrato de largo plazo, en donde elprivado se encarga, total o parcialmente, dela prestacin de un servicio pblico o, al me-nos, de un servicio vinculado con un serviciopblico o a una infraestructura pblica. As,por ejemplo, un caso tpico de una APP es el

LOS PRINCIPALESCAMBIOS SE PERCIBENEN EL ORDENAMIENTO DE UN SISTEMANACIONAL DE PROMOCIN DE LA INVERSIN PRIVADA, SEPARANDO, POR EJEMPLO,LAS APP DE LOS PROYECTOS EN ACTIVO YUN CLARO PAPEL PREDOMINANTE DEL MEF.

brindando a cambio de dicho terreno otra sedenueva para la entidad pblica o una nueva in-fraestructura pblica, de mayor capacidad y/oms moderna e idnea que la anterior. Comose aprecia, no hay un compromiso de largoplazo (materializada la permuta se extingue elvnculo contractual) ni tampoco tiene como nla prestacin de un servicio pblico o serviciovinculado (la explotacin del centro comerciales un negocio absolutamente privado).

Opinin previa del MEF a la versin nal delcontrato. La ley establece la obligatoriedad deque el MEF emita su opinin previa y favorablea la versin nal del contrato que elabora elOPIP correspondiente, haciendo hincapi enque de no contar con dicha opinin favorableel contrato y su adjudicacin no surten efectosy son nulos de pleno derecho (artculo 16.1 dela Ley de APP).

Ahora bien, en el reglamento se precisaque el MEF tiene un plazo de 15 das hbilespara emitir su opinin. De no hacerlo, se con-siderar como una opinin favorable (artculo21.3 del reglamento).

Sin embargo, en el reglamento tambin sedispone que el MEF puede solicitar informa-cin adicional para la emisin de su opinin,y que en dicho caso se suspende el cmputodel plazo hasta la remisin de la informacinrequerida. Ello, en la prctica, ha signi cadoque el plazo para la emisin de la opinin pre-via del MEF se puede extender por semanas,e incluso meses.

En efecto, dado que la norma seala quese debe remitir informacin que sustente ladistribucin de riesgos y la estructuracineconmico- nanciera, el MEF puede requerirestudios de demanda, estudios tcnicos quedan base al modelo econmico, mayor sustentode los informes de d istribucin de riesgos,etctera. Todo lo cual puede signi ca r queel ministerio, gobierno regional o local debacontratar a un tercero especializado.

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A PARTIR LA EXPERIENCIA COMPARADA

Elnuevoproceso inmediato

ALFREDOARAYA VEGAJuez superior penal deltribunal de agrancia de SanJos de Costa Rica. Catedrtico.Expositor del segundo pleno jurisdiccional penal de la CorteSuprema de Justicia del Per.

En su gran mayora, los pases la-tinoamericanos cuentan con unatradicin europeo continental, sis-tema civil law. La justicia heredadapor la Colonia estuvo basada en un

sistema inquisitorial (escritural, lento, forma-lista, jerarquizado). Empero, con la reformaprocesal gestada se ha dado una transicinpaulatina de los sistemas hacia uno marca-damente acusatorio. El primer antecedente loencontramos en Argentina con el cdigo tipopara Latinoamrica de 1989 el cual nuncaentr en vigencia, pero se convirti en undocumento de buenas intenciones, seguidopor los pases aos despus.

El sistema acusatorio resulta conforme alEstado de derecho y los principios constitu-cionales contenidos. Se trata de un modelode juzgamiento conforme a los derechos hu-manos, que digni ca al ser humano comoeje del sistema, privilegia la transparencia judicial, favorece la cercana de la ciudadanay potencia la resolucin pronta y oportuna delcon icto, fundado en principios de publici-dad, contradiccin, oralidad e inmediacinprobatoria.

Guatemala, en 1991, fue el primer pas enmodi car su ordenamiento procesal penal e

instaur el sistema acusatorio; Costa Rica lohizo en 1998; mientras que el Per lo realizen 2004 (el Nuevo Cdigo Procesal Penal enadelante NCPP ha entrado en vigencia entodo el pas exceptuando la Gran Lima y laprovincia constitucional del Callao).

Juzgamiento diferenciadoLos distintos ordenamientos procesales con-tienen normas que permiten el juzgamiento

Las dicultades

Ponderarestadsticamentela carga procesalque tendrn losdespachos.

Determinarlos recursoshumanos ymateriales parahacer frente a lareforma.

Valorar laexperienciadel plan pilotode Tumbes,para identi carde ciencias asubsanar.

Estandarizarla gestin deprocesos con elapoyo de inge-nieros industria-les, siguiendola experienciachilena en eltema.

Crear unacomisin multi-partita para lasdecisiones ad-ministrativas defuncionamientocon represen-tantes de ladefensa pblica,abogados, jueces,polica nacional yel Inpe.

Crear unao cina de justiciarestaurativa parapotenciar el usode salidas alter-nas al con icto,caso contrario esprobable que con-lleve un hacina-miento carcelarioimportante.

Mayorcapacitacina defensores,

scales, jueces ypolicas.

Pese a la e cacia y e ciencia querepresenta el juzgamiento inmediatoa los delitos; para su xito se requierede varias decisiones. Entre otros:

diferenciado de las conductas penales. Enel Per, el NCPP de 2004 establece, por unlado, un proceso ordinario o comn (LibroIII) y, por otro, los procesos especiales (LibroIV en que sobresalen el proceso inmediato,el proceso en razn de la funcin pblica,proceso de seguridad, proceso por delito deejercicio privado de la accin penal, procesode terminacin anticipada, proceso por cola-boracin e caz, proceso por faltas).

Si bien la vigencia del nuevo cdigo decorte acusatorio contiene el proceso inme-diato (artculos 446 a 448); ideado para laresolucin de asuntos de simple y sencillaresolucin (flagrancia delictiva, confesinsincera, elementos de conviccin evidentes); elMinisterio Pblico hizo poco uso del mismo;motivos de conveniencia, utilizacin de otroproceso alterno (acusacin directaartculo336.4) o hasta temor de un proceso expeditoson parte de las razones.

Con la nalidad de favorecer su aplicacinsobre esta temtica, el Acuerdo Plenario N6-2010/CJ-116 dot de elementos interpretativossu cientes a los operadores de justicia de lasdiferencias sustanciales entre la acusacindirecta (proceso comn) y el proceso inme-diato (proceso especial); reconociendo en elsegundo un mecanismo de simplificacinprocesal por excelencia con supresin de unaetapa procesal (etapa intermedia); sin embar-go, esto no modi c la poca utilizacin delproceso inmediato.

Respuesta judicialDiversos ordenamientos latinoamericanos(Argentina, Chile, Ecuador, Costa Rica, ElSalvador, Honduras) han introducido nuevos

procedimientos especiales de simpli cacinprocesal que permitan un abordaje diferencia-do para casos de simple y senci lla resolucinde los de mayor complejidad investigativa.As surgen los procesos de agrancia, comoprocedimientos desformalizados de respuesta judicial contra la ine ciencia e ine cacia delsistema; y remedios contra la inseguridadciudadana. Valga decir desde ya que el Percontaba desde 2004 con ese mecanismo de

por la cercana del juzgamiento; asegura laobtencin de la verdad procesal; y, por ende,la e ciencia y e cacia de la administracinde Justicia al reducir los costos del proceso yla respuesta estatal ante el delito.

Plan pilotoA modo de medir los efectos de las reformaspenales, en los diversos ordenamientos, previoa la vigencia de la norma, se establecieron pla-nes pilotos. En el caso costarricense, del 1 deoctubre de 2008 y hasta el 22 de abril de 2009,solo para San Jos capital estuvo en vigenciael plan piloto para delitos en agrancia seismeses en total. En el Per, del 1 de agosto al29 de noviembre de 2015, funcion un planpiloto para delitos en agrancia y otros su-puestos, en el Distrito Judicial de Tumbes. Elresultado no fue el esperado. El n era poten-ciar el uso del proceso inmediato establecidoen el NCPP de 2004; sin embargo, la scalapresent muy pocos casos (en 45 das, soloocho casos). Su vigencia fue de cuatro meses.

Leyes especialesTras resultados e cientes y e caces, mejorasen el uso del sistema procesal y polticas deseguridad ciudadana, se incorporaron leyesespeciales para la disminucin de t iemposde espera.

En Costa Rica, a partir del 23 de abril de2009, entra en vigencia el proceso expeditopara delitos en agrancia como un procesoespecial. Sus principales caractersticas son:una duracin de 15 das hbiles, completa-mente oral cero papel, suprime la etapaintermedia, scales y jueces especializados,atienden solo delitos en agrancia delictiva

(clsica, cuasi agrancia y presunta), hora-rios de trabajo triplicados (se atienden las24 horas).

En el caso peruano, el Congreso deleg enel Poder Ejecutivo la potestad de legislar enmateria de seguridad ciudadana, lucha contrala delincuencia y crimen organizado (Ley N30336). En ese contexto, emiti el 30 de agostode 2015 el Decreto Legislativo N 1194, queentr en vigencia el 29 de noviembre de 2015.

resolucin expedita mediante el proceso in-mediato, aunque no se le hizo uso.

Estos procesos, como se ver, permitendisminuir los tiempos de espera de aos amximo un mes (en el caso peruano a 72horas entre el hecho y juzgamiento), mejorala vinculacin efectiva de las partes procesa-les (vctima, testigos, imputados, abogados)

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7suplemento deanlisis legalJUDICATURA Martes 26 de enero de 2016

Se trata de una modi cacin a los numerales446, 447 y 448 del NCPP referidos al procesoinmediato. Se atienden mediante este procesoespecial delincuencias acaecidas en agrancia,omisin a la asistencia familiar y conduc-cin en ebriedad o drogadiccin; conviccinevidente y confesin sincera; suprime etapaintermedia, funcionarios atienden por recargoy una duracin del proceso de 72 horas. Losresultados empiezan a observarse 48 horasdespus con la resolucin de con ictos enhoras. A dos semanas de funcionamientose resolvieron ms de 400 causas de diversadelincuencia, aunque el porcentaje ms altofue de delitos contra el patrimonio.

Justicia del siglo XXILa justicia del siglo XXI debe acercarse a lasnecesidades actuales. El uso de la tecnologaen la administracin de justicia se convierteen imprescindible. Noti caciones electrnicas,sistemas de audio y video en la grabacin de

todas las diligencias del proceso, expedientedigital de consulta mediante internet en tiem-po actual, sistema judicial cero papel, entreotros, contribuirn a una justicia ms prontay oportuna. El sistema acusatorio contieneprincipios que deben ser atendidos: oralidad,inmediacin, contradiccin, publicidad.

Estos acercan a la ciudadana la justicia,se realiza un control ciudadano de la funcinpblica de cara a la transparencia que con-lleva el cargo que se desempea. Este nuevomodelo de justicia se pretende mediante elnuevo proceso inmediato, una justicia queresulte cercana al delito; una respuesta estatala la impunidad, a la inseguridad ciudadanay, sobre todo, al retardo judicial; lo cual res-ponde a los derechos humanos de todos loshabitantes. Una respuesta pronta permite lacon anza ciudadana en los rganos del Estadolegitimados para el cast igo (contrato social),as como tambin de las personas investiga-das, que merecen una respuesta oportuna delproceso al que estn vinculados (reduciendoal mximo los presos sin condena y la elimi-nacin de la pena de banquillo).

No todo delito en agrancia esde simple resolucin. La scaladebe realizar una proyeccin obje-

tiva y responsable respecto a la cau-sa. Precisamente, el artculo 446.2permite excepcionar la tramitacinmediante proceso especial enasuntos que por su complejidad re-quieran mayor investigacin. Estodebe ser imitado por defensores y jueces en la audiencia de jacin decompetencia.

Prueba defensa. Si bien se tratade un proceso clere, esto no debesigni car un menosprecio de las

garantas judiciales del imputado.As, con criterios de pertinencia,utilidad, necesidad y conducencia,debe ponderarse la recoleccinde pruebas que incriminen odescarten responsabilidad. Elproceso inmediato no es un pro-ceso de condenas, sino un mediode simpli cacin procesal. Debe

atenderse el principio de inocencia,que protege a las personas.

Estado de derecho. Los juecessomos depositarios de la ley yla Constitucin. No responde acriterios de populismo punitivo,encarcelamiento desmedido,presiones sociales o mediticas. Enresumen, el juez no es un agente de

publicidad o promocin perso-nal; no deben tener la ligereza deautoproclamarse como mano dehierro, o que surja alguna compe-tencia entre jueces por ser el msrpido o el que ms pena impone.La publicidad es hacia el proceso yla justicia, no al juez. Resulta inad-misible poses publicitarios.

Sancin penal producto dela complejidad de los casos. Esposible que un delito en agranciao en los otros supuestos del 446corresponda al proceso ordinario(es decir, no tramitados en el pro-ceso especial). A nuestro criterio,la posible pena a imponer deberaser una alerta importante. Un casocuyo efecto sea pena perpetua

debera atenderse en un procesoordinario, con recabacin ampliade prueba, superando cualquierduda sobre la responsabilidadpenal del justiciable, que no solo seobtiene con la recoleccin de prue-bas, sino de un anlisis dogmticoimportante, desde la teora deldelito acreditando la accin penal

relevante, la tipicidad objetiva ysubjetiva, entre otros.

Un proceso expedito o simpli-cado no es el nico medio para

avanzar en seguridad ciudadana.Corresponde al Poder Ejecutivorestablecer la paz social mediantela inversin pblica y social. Juntoa ello, el Poder Legislativo debe

potenciar la creacin de una polti-ca criminal adecuada, que resulteinterdisciplinaria y que permitareducir el catlogo de conductasdelictivas y las altas sanciones

jadas, de modo que potencie la re-socializacin social con programasa personas privadas de su libertady en regmenes extramuros.

Apuntes nalesSi bien los procesos inmediatos son una respuesta expedita para losdelitos, que reducen los plazos de resolucin de dos aos a un promediode tres das (incluso a menos de una hora); debe prestarse atencin aposibles riesgos en su tramitacin. Entre ellos:

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8 suplemento deanlisis legal Martes 26 de enero de 2016

FAUSTOVIENRICHENRIQUEZ Director de derecho deautor del InstitutoNacional de Defensa dela Competencia y de laProteccin de la PropiedadIntelectual (Indecopi).

Resulta muy conveniente el paso queha dado nuestro pas en el caminode perfeccionamiento del Tratadode Marrakech sobre excepciones al

derecho de autor para las personascon discapacidad visual, con el objeto de facilitarlesel acceso a la informacin y al conocimiento enigualdad de condiciones con el resto de personas.

Mediante la Resolucin Legislativa N 30371,publicada en el Boletn de Normas Legales delDiario El Peruano, del 29 de noviembre de 2015, seaprob este tratado internacional para facilitar elacceso a obras publicadas para las personas ciegas,con discapacidad visual o con otras di cultadespara acceder al texto impreso.

Derechos humanosEl Tratado de Marrakech es administrado por laOrganizacin Mundial de la Propiedad Intelectual(OMPI). Fue adoptado el 27 de junio de 2013 enla ciudad de Marrakech, Reino de Marruecos,y suscrito por el Per el 28 de junio del mismoao. De acuerdo con el propio texto del tratado,entrar en vigor tres meses despus de que 20pases hayan depositado sus instrumentos derati cacin.

Segn lo sealado por la Unin Mundial deCiegos (UMC), ms del 90% de todo el materialpublicado resulta inaccesible para las personas

ciegas o con problemas de visin. A esta escasezde obras publicadas en formatos accesibles es loque segn seala se ha denominado hambremundial de libros.

Igual de importante es saber que la mayorade las personas con discapacidad visual o conotras di cultades para acceder al texto impresovive en pases en desarrollo y en pases menosadelantados.

Es indudable que toda esta situacin de es-

EL TRATADO DE MARRAKECH

Discapacidad visualy elderechode autor

indudablemente, contribuir tambin a que existauna mayor disponibilidad en el nmero de obras.

En cuanto a los bene ciarios del tratado, sonlas personas que padecen distintas discapacidadesque inter eren con la e cacia de la lectura de ma-terial impreso (personas ciegas, con discapacidadvisual o con di cultad para leer o las personas conuna discapacidad fsica que le impida sostener unlibro, dar vuelta a las pginas o centrar la atencin

en la lectura).Por ltimo, el tratado tambin contempla lagura de la entidad autorizada, que es toda en-

tidad reconocida por el gobierno de cada estadoy para las cuales el tratado ha sealado una se-rie de obligaciones que dichas entidades han decumplir a n de evitar que los bene ciarios dedichas excepciones y limitaciones al derecho deautor sean personas distintas a las personas condiscapacidad visual.

casez de libros en formatos accesibles para laspersonas ciegas y con discapacidad visual debasigni car un llamado a la accin, acorde con losprincipios de no discriminacin, de igualdad deoportunidades, de accesibilidad y de participacine inclusin plena y efectiva en la sociedad, que hansido proclamados en la Declaracin Universal deDerechos Humanos (Art. 27) y en la Convencinde las Naciones Unidas sobre los Derechos de las

Personas con Discapacidad (Art. 30).El objetivo del tratado, que consta de unprembulo y 22 artculos, es suplir esta escasezde obras, en formatos accesibles, exigiendo a losestados que incorporen en su legislacin internaun conjunto de limitaciones y excepciones, a losderechos de autores o titulares de obras prote-gidas por derecho de autor, con la nalidad depermitir la reproduccin, la d istribucin (demanera analgica) y la puesta a disposicin (en

redes digitales) de obras publicadas, en formatosaccesibles o adaptados para las personas ciegas,con discapacidad visual u otras di cultades paraacceder al texto impreso.

Intercambio transfronterizoEl tratado tambin contempla el intercambiotransfronterizo de esas obras en formatos acce-sibles entre las organizaciones (entidades autori-

zadas) que estn al servicio de los bene ciarios dedicho instrumento. La posibilidad de este inter-cambio de obras en formato accesible contribuira la generacin de un ahorro importante en lamedida en que reducir la duplicacin. As, envez de que sean dos o ms pases los que elaboren,respecto de una misma obra, versiones en formatoaccesible, esos pases podran cada uno producirotras obras en formato accesible que luego podranponer a disposicin de los dems pases. Ello,

PROPIEDAD INTELECTUAL