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2, 3 y 4 | In memriam. Hombre de honor, Delia Revoredo Marsano de Mur. Manolo, mi compaero, Renato Vsquez Costa. Al maestro, Eduardo Barboza Beran.

5, 6 y 7 | La oferta del contrato. Breve anlisis de las herramientas esenciales para la formacin del contrato. Eduardo Barboza Beran

8, 9 y 10 | Sindicalizacin y negociacin colectiva. Disfuncionalidad de relaciones colectivas de trabajo en el Per-Parte 1. Pedro Morales Corrales

11, 12 y 13 | Ni funcionarios ni servidores. Los directores pblicos en el rgimen del servicio civil. Julio E. Haro Carranza

14 y 15 | El amicus curiae. Reexiones sobre su regulacin e intervencin en los acuerdos plenarios. Jos R. Lpez Mantilla

16 | Capacitacin integral y holstica en el Ministerio Pblico como poltica de gestin. Luis A. Pacheco Mandujano

MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE

PARADIGMA DEL DERECHO CONTRACTUAL PERUANO

Suplemento de anlisis legal2 MARTES 11 DE FEBRERO DE 2014 HOMENAJE

Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: mavalos@editoraperu.com.pe

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Jurdica es una publicacin de

2008 Todos los derechos reservados

El Peruano

O PARADIGMA DEL DERECHO PERUANO

Manuel de la Puente y LavalleAl maestro...EDUARDO BARBOZA BERAN Socio y jefe del rea civil del Estudio Echecopar. Abogado especialista en Contratos, Derecho Civil y Arbitrajes. Profesor Ordinario de Contratos de la PUCP. Previamente trabaj en la rma Wilmer Hale (Washington DC). Ha sido destacado por la revista LATIN LAWYER como uno de los 20 mejores abogados peruanos menores de 40 aos. Arbitro de la CCL, de la PUCP, de Amcham y del OSCE.

E n homenaje al ilustre jurista, maestro de varias generaciones de abogados del Per, y para decirlo con todas sus letras, el Paradigma del Derecho Contractual Peruano, el Doctor Manuel de la Puente y Lavalle, es que recientemente fue presentada la obra de reconocimiento absoluto a este hombre excep-cional, que consta de dos tomos de ms de 1,500 pginas escritas por 72 colaboradores nacionales y extranjeros, en un intento por devolverle al maestro algo de todo lo que aprendimos de l.

Es propicio tambin expresar el agradecimiento pblico, a nombre del Estudio Echecopar y mis socios, de todos los coautores del Libro Homenaje, y en nombre propio, la generosa invitacin de la doctora Delia Revoredo Marsano de Mur, por haber hecho posible la reunin. Muchas gracias Delia!

Por este motivo es que tengo la enorme satisfac-cin, dira el privilegio de relatarles una semblanza de nuestro querido Manolo, como le gustaba que lo llamaran. Tarea sumamente difcil por su amplsima trayectoria, por lo que para ajustarme estrictamente al espacio concedido har una muy apretada sntesis de lo que a mi modo de ver fueron los aspectos ms relevantes de su vida y que dejaron huella.

Manolo naci en Barranco el 14 de enero de 1922. Hijo de Don Jos Rafael De la Puente Busta-mante y de Doa Susana Lavalle Garca. Realiz sus

estudios primarios en el Colegio de La Recoleta; y la secundaria en el Colegio Champagnat. Ingreso a la Ponticia Universidad Catlica del Per y siendo un joven estudiante de solo 23 aos de edad puso una primera piedra en el Derecho con su trabajo titulado "Las Lagunas del Derecho y la Interpreta-cin", publicado por la Empresa Periodstica S.A. Posteriormente, en 1947 se grada en la Catlica, con una muy innovadora tesis sobre La responsabilidad civil en el Derecho Aeronutico. Daos causados por aeronaves a terrenos en supercie.

El 20 de diciembre de 1952 contrae matrimonio con su adorable y el compaera Luz Mara Cane-varo Barreda, y producto de dicho matrimonio de ms de 40 aos, tuvieron cuatro hijos: Luis Manuel, Javier, Alfonso y Lourdes.

LA ESCUELITACmo sera Manolo de sencillo que el curriculum que usaba en sus presentaciones pblicas slo contena tres lneas: en que deca De la Puente, Abogado, Socio del Echecopar y Catedrtico de la Catlica! Esto lo conrm cuando ilusamente le solicit a Gloria Robles, su infatigable y leal secretaria en el Estudio, que me proporcionara copia de dicho documento para no omitir ninguno de sus logros. No tengo duda de que nuestro querido Manolo nos insistira rmemente en que no hagamos esto; pero por primera vez, no seguiremos al maestro!

Manolo ingresa al Echecopar desde los primeros aos en que se funda el Estudio en 1950 al lado de don Luis Echecopar Garca, de quien Manolo se refera como su segundo padre. Quedaba claro que el Echecopar era su segunda casa, su segunda familia; y en donde trabajaba diariamente como si cada da fuera el ltimo; y con ese mismo esmero y entusiasmo que contagiaba y estimulaba a los dems.

Literalmente abra el Estudio a diario. Llegaba muy temprano (antes de la 7 de la maana, luego de haber hecho sus ejercicios fsicos) y se quedaba

3Suplemento de anlisis legalHOMENAJE MARTES 11 DE FEBRERO DE 2014

Homenaje al ilustre jurista, maestro y, para decirlo con todas sus letras, el paradigma del derecho contractual peruano.

Manolo, mi compaeroRENATO VSQUEZ COSTASocio del Estudio Echecopar Abogados

Puede parecer presuntuoso de mi parte referirme a Manolo como "mi" com-paero (as, en singular). Igual ttulo lo podran requerir, con buen derecho, varios de mis colegas del Estudio Echecopar que compartieron con l 25 o ms aos de vida profesional.

Por ello, para explicar esa forma gramatical egosta al atribuirme propiedad de algo que muchos, con gran cario, quisieran compartir, debo retrotraerme al ao 1970, en que Manolo se reincorpor al Estudio (luego de algunos aos de ausencia, un poco involuntaria). Eran momentos difciles para los peruanos, y particu-larmente en el Estudio, pues el Gobierno de esa poca, que hizo caso omiso del Derecho y del Poder Judicial, no olvidaba en ningn momento que fue el Dr. Luis Echecopar Garca, nuestro fundador, quien emiti en 1960 la posesin y explotacin de esas reas, tena buen ttulo de propiedad sobre el terreno y el yacimiento.

Manolo no se arredr cuando lo llamamos. Y se mantuvo, por supuesto, desde ese momento, como columna rme de nuestra dbil estructura.

Pero fue dos aos despus, en 1972, cuando mi cercana y compaerismo con Manolo surgi de manera inmarcesible. Luis Echecopar Rey, hijo del fundador del Estudio, gran abogado y mejor amigo, decidi dejar el pas, pues consider que no le era posible practicar el Derecho en un pas donde el Poder Judicial era digitado desde la

Plaza de Armas y las razones polticas y el inters de unos pocos primaba sobre la Ley y el Derecho. A l se unieron dos de nuestros socios (de los cinco que ramos en ese momento) y quedamos solo Manolo y yo en la disyuntiva de buscar otros rumbos o continuar en la brega.

Dejo de lado las razones personales que en ese momento me impulsaron a continuar en mi tierra, porque es de justicia resaltar la posicin de Manolo en esa seria decisin.

No tuvo ninguna duda. Acu en ese momento para nuestro quehacer jurdico la frase, o mejor dicho el pensamiento, de que el Estudio Echeco-par tena que ser una entidad trascendente en el tiempo, y que era nuestra obligacin preservar en el empeo. Y as, con esa su decisin, el Estudio continu trabajando hasta llegar a lo que es ahora.

Vocacin y principiosEs por ello, que Manolo fue la "causa eciente" (no en su acepcin teolgica pero si en el sentido humano y de entrega absoluta) para que el Estudio Echecopar, con los lineamientos y principios que l defendi y mantuvo sin tregua, continuara hasta el da de su muerte.

Vivir el da a da con Manolo, especialmente cuando ramos un estudio pequeo, era el recibir en forma uida la mejor enseanza de cmo se debe ejercer el Derecho y como el trabajo puede convertirse en placer cuando se tiene la vocacin para ello.

Voy a referirme tambin a la importante vi-gencia de Manolo como profesor universitario.

Los promotores del Libro Homenaje saben mejor que yo cual fue esa su trayectoria, en la cual no estuve muy cercano. Si s que sucedi a Lucho Echecopar en el curso de Contratos, Parte General. Y tambin s que al advertir que no haba en la biblioteca jurdica peruana una obra o tratado que analizara esa parte del Derecho Civil con la profundidad que l consideraba imprescindible, comenz a trabajar, primero con nes didcticos universitarios, en su primera obra de anlisis de la Parte General de Contratos con referencia necesaria hacia el Cdigo de 1936. Pero al tomar conocimiento de la labor que vena desarrollando la Comisin Revisora del Cdigo Civil modic el alcance de su trabajo y estudio, orientndolo a proponer las modicaciones que consideraba deban introducirse en el Cdigo Civil en la parte relativa a los Contratos en general.

El resultado fue su primer gran trabajo, Estudios sobre el Contrato Privado, publicado en 1979, obra que sirvi de base para lo que sera la Seccin primera del Libro VII relativa a los Contratos en general en el Cdigo Civil de 1984. Promulgado este, Manolo no se content con el gran aporte que haba hecho en ese cuerpo jurdico, y reemprendi pronto la investigacin y anlisis de cada uno de los artculos del C-digo relativos a la Parte General del Contrato, trabajo que culmin con su segunda gran obra: El Contrato en General.

Manolo fue un Maestro, no solo para sus alumnos. Tambin para todos sus colegas.

de corrido (salvo algn almuerzo fuera) hasta las 7:45 de la noche hora obligada de regreso a casa cualquiera fuera el evento o reunin en donde estuviera y de donde se retiraba silenciosamente, como muchos recordarn. Los sbados llegaba ligeramente algo ms tarde. Permanentemente se preocupaba por la unidad del Estudio; as como por todos sus miembros, sin distinciones. Con especial atencin por los practicantes, el semillero de la casa, para los cuales cre la Escuelita interna en la que imparta peridicamente ctedra sobre la tica y el derecho. Siempre con tiempo para todo aqul que acudiera a l en busca de su buen y desinte-resado consejo (no necesariamente de tipo legal). Tan importante fue su presencia, su amor por el derecho, sus enseanzas y obra en el Estudio, que han pasado ms de 6 aos y todava sentimos sus pasos por los pasillos del Estudio, todava sentimos que nos acompaa el portaaviones del Echecopar, el Buque Insignia, como bien se refera a l Jos Ramrez Gastn.

Cmo olvidar a una persona ejemplar? a una persona que verdaderamente predicaba con el ejemplo. Y es que Manolo fue un maestro con M mayscula, y mejor socio, pero sobre todas las cosas, fue un amigo el, tanto en los buenos momentos como en los tiempos difciles.

El fue un gran caballero, un consejero, un hom-bre bueno, con los ms altos estndares ticos, investigador, verstil, disciplinado, contundente, impresionantemente puntual, muy sencillo (quienes lo conocan poco, confunden ello con timidez), sumamente discreto (nunca hablaba mal de nadie), era generosamente desprendido.

He resumido solo algunas de sus cualidades; y por eso, mis socios y dems compaeros del Echecopar no me dejarn mentir que en nuestras conversaciones cotidianas, Manolo contina siem-pre presente y totalmente vigente: constantemente nos preguntamos si as pensaba l o qu dira ahora sobre este otro tema, entre otros.

LA CTEDRAEn paralelo a su ejercicio profesional, Manolo tambin destac por su dedicada labor docente que comenzara el ao 1955 en la Catlica, hacindolo por 30 aos y alcanzando la calidad de Profesor Ordinario Principal. Resultaba pues un imperativo llevar el curso de Contratos con Manolo, sin importar que dictara los sbados a las 8:00 de la maana. Y es que decir Contratos implicaba decir De la Puente.

En 1976, luego de alcanzar los ttulos de bachi-ller y abogado en la Catlica, obtiene en la misma

Integridad. Manuel de la Puente y Lavalle mantuvo adems una intensa participacin por el fortalecimiento de las instituciones y la democracia en el pas.

(PASA A LA PGINA 4)

HOMENAJE4 Suplemento de anlisis legal MARTES 11 DE FEBRERO DE 2014

Manuel de la Puente y Lavalle, hombre de honorDELIA REVOREDO MARSANO DE MUREx magistrada del Tribunal Constitucional. Presidenta del Consejo Consultivo del Instituto Peruano de Arbitraje (IPA)

Manuel de la Puente y Lavalle fue abogado, catedrtico, jurista, autor, legislador, esposo, padre, amigo [...] Acometer la tarea, en estas lneas, de exponer sus cualidades en cada una de esas facetas de su vida sera imposible. Preero, por eso, limitarme a un solo aspecto de su personalidad; al ms importante y al que lo dice todo, al mejor y ms alto de sus ttulos: el de haber sido un "hombre de honor".

Un hombre de honor es un hombre virtuoso.

Las virtudes que hacen a una persona honorable se extienden a su mente tanto como a su carcter, a la esfera de su pensamiento y conocimiento tanto como a la del sentimiento, emocin y accin. De ah que Aristteles las clasicaba en intelectuales y morales o "excelencias de la mente y excelencias del carcter".

Pero Manuel de la Puente y Lavalle era, por decirlo paradjicamente, la modestia personicada y con mayusculas. Muchos de sus amigos y colegas sabemos cunto costaba que Manuel aceptara un halago u homenaje y cuntas condiciones pona para que "no fuese demasiado".

Recuerdo que cuando se termin de elabo-rar el Cdigo Civil vigente, fui la encargada de compilar las hojas de vida de los 16 juristas que intervinieron en su autora. Recib de cada uno

un promedio de dos pginas y media contenien-do sus datos bibliogrcos, sus ttulos, grados, obras, exposiciones, homenajes, condecoraciones, etctera. Cuando lleg el de Manuel (tuve que pedrselo 6 veces) me lleg una sola pgina con lneas escritas.

Me conaba Luz Mara, su esposa por ms de 40 aos, que en realidad ella saba muy poco de los xitos de Manuel: "No me los cuenta. Todo se lo calla, me entero por los amigos o en la calle. S que trabaja mucho, desde las 5:00 de la maana, porque es muy disciplinado... pero no me cuenta sus logros". Modestia, hasta en la intimidad del hogar.

A su sencillez tendramos que aadir la disciplina feroz que se impuso, la responsabilidad profesional de la que son testigos sus colegas del Estudio

Echecopar, su integridad y decencia en todo el mundo, su bsqueda continua por la verdad.

A sus hijos y a Luz Mara les profes entra-able cario. Luis Echecopar Rey, hace ya varios aos, me cont que Manuel le escriba a Luz Mara: "Los aos me van aadiendo responsa-bilidades y el trabajo me va capturando cada vez por mayor tiempo, pero mujer, felizmente hay mucho afecto, que lo compensa todo".

Tal vez al doctor De la Puente no le hubiera agradado el Libro Homenaje preparado con mucho afecto y admiracin, pero considero que es un deber dejar constancia escrita y resaltar, para las generaciones que vienen, cmo vivi un hombre de estricto honor interno, y cmo los dems no pueden dejar de rendirle el ms respetuoso y profundo honor externo.

casa el ttulo de Doctor en Derecho; los abogados sabemos perfectamente lo que ello implica.

En 1983 se publica su tesis doctoral titulada Estudios sobre el contrato privado (2 tomos); que fue herramienta clave para mejorar nuestra legislacin contractual de 1936 y sobre la que en buena parte se inspira el Cdigo Civil vigente. En ese mismo ao (1983) es nombrado Presidente Honorario y Miembro de la Comisin Especial encargada de elaborar el proyecto de nuevo Cdigo Civil que entrara en vigencia el 14 de noviembre de 1984 y que rige hasta hoy.

Al poco tiempo, en julio de 1991 se publica su monumental tratado El Contrato en General (6 tomos), en el cual comenta eruditamente (y critica elegantemente en los casos que fuera necesario) cada uno de los artculos sobre Contratos del Cdigo de 1984, haciendo un anlisis de las distintas posiciones en cada caso, para luego, con la claridad que lo caracterizaba al escribir, concluir en una opinin a prueba de balas. Claramente se trata de una fuente obligada de consulta para todo abogado.

En 1994, tuvo un rol destacado en el Jurado de Honor de la Magistratura, rgano integrado por juristas, que Manolo presidi, creado para el nombramiento de jueces y scales, en un momento que la provisionalidad era la regla, no la excepcin en la justicia peruana.

En 1996 es nombrado Acadmico de Nmero por la Academia Peruana de Derecho, ceremonia en el Colegio de Abogados de Lima (CAL) en la que disert sobre la fascinante Doctrina de los Actos Propios basada en el deber de buena fe contractual. Y tres aos despus publica Estudios sobre el contrato de Compraventa.

Desde luego, solo me he referido a sus libros, omitiendo por razones de espacio la enorme can-tidad de interesantes y contundentes artculos publicados en revistas y peridicos.

En el 2001 es nombrado presidente del Consejo Superior de Arbitraje de la Cmara de Comercio de Lima, cargo que desempeara con mucho ahnco hasta el ao 2003; tiempo en que el arbitraje se perlaba ya como el mecanismo alternativo idneo para la solucin de controversias, oxigenndose as

al da siguiente qued frustrada como consecuencia de una neumona fatal. No obstante ello, Manolo sigue con nosotros pues nos quedamos con sus sabios consejos, enorme legado y permanentes enseanzas no solo en el campo del Derecho Civil y en particular los contratos, sino como ser siempre mejores personas y hombres de derecho.

Finalmente, y reitero, a pesar de que l nunca lo hubiese querido, pero habiendo razones plenas para merecerlo, esta semblanza fue parte de la presentacin ocial del Libro Homenaje a Manuel de la Puente y Lavalle, que difundimos para que nuestros jvenes abogados aprecien e imiten el camino correcto del ejercicio profesional y el de la vida. Solo me resta expresar junto a ustedes: Salud por Manolo! Obra. Merecida publicacin del libro homenaje.

Aportes. Junto al jurista Felipe Osterling realiz una importante labor por el desarrollo del derecho contractual peruano y la elaboracin del Cdigo Civil.

el Poder Judicial, en palabras de Manolo.Por ltimo, el 10 de agosto de 2007 los Contratos

en el Per se ponen de luto, pues Manolo, a sus 85 aos y estando completamente activo en el Echecopar, parte para reencontrarse en el cielo con su querida Luz Mara; hacindolo silenciosamente sin molestar a nadie, como era siempre, incapaz de fastidiar o quejarse de sus problemas y dolencias propias de todo ser humano.

Para muestra un botn: un da previo a su partida, visitndolo en la clnica junto con Alfonso de los Heros, le preguntamos que cmo se senta y si necesitaba algo, a lo que Manolo nos contest rmemente, "no se preocupen que ya maana nos vemos en el Estudio y nos damos un abrazo". Eso nos ayud a creer en una mejora aparente que lamentablemente

(VIENE DE LA PGINA 3)

5Suplemento de anlisis legalHOMENAJE MARTES 11 DE FEBRERO DE 2014

E l contrato ha sido siempre (1), es hoy, y probablemente seguir siendo en el futuro la conjuncin de una oferta y la aceptacin de la misma. En otras palabras, una vez que se unen los extremos del consentimiento (que son la oferta y la aceptacin), estaremos indefectiblemente ante la presencia de un con-trato. Por cierto, es as como lo recoge nuestro ordenamiento jurdico (2).

En tal sentido, a efectos de poder determinar si estamos frente a la presencia de un contrato, debemos ubicar, en primer lugar, la oferta, la cual podr acreditarse en la medida que la declaracin que intente presentarla cumpla con los requisitos esenciales de la misma, es decir, aquello necesario para hacer valer jurdicamente dicha declaracin como una oferta de contrato en todo el sentido de la palabra.

Solo as, y una vez que una segunda decla-racin de voluntad (la aceptacin)(3) recoja a la oferta, es decir, que la haga suya, podemos llegar al contrato, o como De la Puente (4) lo denominaba aquella declaracin conjunta de voluntad comn.

CONCEPTOLa oferta es una declaracin unilateral de voluntad seria, denitiva y autosuciente. Puede decirse tambin que la oferta es la primera declaracin unilateral de voluntad necesaria para formar un contrato. Precisamente, es con la oferta con que tcnicamente se inicia la fase contractual (etapa que se cierra de mediar luego una aceptacin de la misma, dando paso as a la fase poscontractual).

NATURALEZA JURDICAEstamos frente a una declaracin unilateral de voluntad y no un acto jurdico (unilateral por cierto), pues la oferta por s sola no genera el efecto jurdico deseado por el oferente (5). Este ltimo busca la celebracin de un contrato, lo cual no es posible sin el concurso del destinatario de la oferta. Es recin con la aceptacin de la oferta que se produce el acto jurdico (contrato).

El acto jurdico unilateral, en cambio, s genera por s solo el efecto jurdico deseado

EDUARDO BARBOZA BERAN Socio del Estudio Echecopar. Jefe del rea Civil.Profesor ordinario de Contratos de la Ponticia Universidad Catlica del Per.

O BREVE ANLISIS DE LAS HERRAMIENTAS ESENCIALES PARA SU FORMACIN

La oferta del contrato

(PASA A LA PGINA 6)

Suplemento de anlisis legal6 MARTES 11 DE FEBRERO DE 2014 HOMENAJE

por su emisor (ejemplo, la promesa unilateral). Este no requiere de nada ms que la declaracin de su agente.

REQUISITOSDe lo expuesto tenemos entonces que los requi-sitos esenciales de la oferta son: (i) seriedad, (ii) lo denitivo y (iii) la autosuciencia.

Ntese que no mencionamos el controver-tido carcter recepticio (6) de la oferta como un requisito constitutivo o esencial de la misma, pues consideramos que tal condicin le es con-natural. Es decir, que la oferta es por naturaleza dirigida a persona determinada o cierta.

Por tal razn, de renunciarse al carcter recepticio, esto no impedir que una propuesta que sea seria, denitiva y completa calique jurdicamente como oferta.

De hecho, si uno hace una revisin de los artculos del Cdigo Civil (en adelante, el Cdi-go) relativos a la oferta, ellos reeren a la oferta como tal, sin perjuicio del carcter recepticio. Por ejemplo, basta revisar el Art. 1388, el cual trata a la oferta al pblico, instituto que diere de la oferta privada precisamente por no ser recepticia, pues la oferta al pblico va dirigida a persona indeterminada o incierta (entindase a la masa, a la colectividad). Y no obstante ello, el Cdigo se reere expresamente a ella como la oferta al pblico, a pesar de darle efectos de invitacin a ofrecer (con lo cual discrepamos).

PLAZOHay que tener finalmente presente que las ofertas de contrato no son eternas, vale decir, que toda oferta de contrato tiene un plazo de vigencia. Caso contrario, el oferente quedara eternamente vinculado a su declaracin frente al potencial aceptante de la misma, lo cual obviamente no parece lgico. As, si el oferente no coloca un plazo de vigencia (determinado o determinable) en su oferta, resultar de apli-cacin el plazo supletorio legal que, en nuestro caso, establece el Cdigo en su artculo 1385.

Dicha norma dispone que la oferta caduca: (5.1) Si se hizo sin conceder plazo determinado o determinable a una persona con la que el oferente est en comunicacin inmediata y no fue seguidamente aceptada (5.2). Si se hizo sin conceder plazo determinado o determinable a una persona con la que el oferente no est en comunicacin inmediata y hubiese transcurrido el tiempo suciente para llegar la respuesta a conocimiento del oferente, por el mismo medio de comunicacin utilizado por este. (... ) Sobre el particular, nos pronunciaremos en el ltimo rubro del presente trabajo.

En este contexto, en caso una oferta fuera aceptada, habr que determinar si tal acepta-cin hubiera sido efectuada dentro del plazo puesto por el oferente, o en su defecto, dentro del plazo legal supletorio al que se reere el citado artculo 1385.

Respecto de esto ltimo, al igual que el supuesto del inciso 1, que consideramos debe computarse no solo el lapso de tiempo que toman normalmente las comunicaciones, sino tambin un plazo de reexin o deliberacin de la operacin propuesta, cuya duracin de-

El contrato ha sido siempre, es hoy y, probablemente, seguir siendo en el futuro la conjuncin de una oferta y la aceptacin de la misma.

pender nuevamente de la naturaleza misma. Dicho de otra manera, debe entenderse que el destinatorio tiene un plazo razonable para poder aceptar una oferta.

Por ltimo, hay que indicar lo poco prctico (inclusive nada conveniente por falta de certeza) que resulta el hecho de que el oferente no de-termine un plazo en su oferta, razn por la cual se sugiere siempre, en la medida de lo posible, que se establezca un plazo en toda oferta (sea determinado o determinable, pero que se haga).

EFECTOSAun cuando la oferta no es suciente para ge-nerar el contrato (pues para ello se requiere que sea aceptada por el destinatario de la misma, es decir, necesita del concurso de su destinatario), esta genera ciertos efectos jurdicos. Sus princi-

pales efectos legales son el de la obligatoriedad y el de la autonoma.

EXTINCINLa oferta se extingue en cualquiera de los si-guientes supuestos:

Q Retractacin. Supuesto en que el oferente la retira (o se retracta) de ella, previamente a ser ecaz. Dicha facultad se encuentra establecida en el tercer numeral del artculo 1385. En rigor no se trata propiamente de un caso de caducidad (como expresamente seala la norma), sino del retracto de la oferta. Hay que precisar que la retractacin solo procede en los casos en que las partes no estn en comunicacin inmediata, pues de estarlo, sera simplemente imposible que la segunda comunicacin llegue antes o junto a la primera comunicacin (entindase la oferta). O si ello fuera posible, esta nica comunicacin que contenga ambos propsitos no calicara como oferta, pues no cumplira con el requisito constitutivo de ser denitiva.

En ese orden de ideas, somos de la opinin que el inciso 3 del artculo 1385 debe ser reubicado en el Cdigo, pues la retractacin de la oferta no es en rigor un caso de caducidad. Es ms, lo correcto, por un principio de ubicacin de la norma, es que este supuesto de retracto de oferta pase a formar parte del artculo 1386, el cual recoge el caso de la retractacin del aceptante.

Q Revocacin. Esta modalidad excepcional est prevista en el artculo 1382, segn el cual solo en tres supuestos especcos all contemplados el oferente puede revocar la oferta cuando esta ya ha surtido su efecto obligatorio. Asimismo, cabe tener en cuenta lo dispuesto por el art-culo 1384, segn el cual la oferta deja de ser obligatoria si antes o simultneamente con su recepcin llega a conocimiento del destinatario la declaracin del oferente en el sentido de que puede revocarla en cualquier momento antes de su aceptacin. Esta regla, que tiene como fuente el artculo 1155 del Cdigo Civil argentino, es un complemento al artculo 1382, ya que en rigor no importa si la facultad revocatoria es expresada por el oferente en la oferta misma o en esta segunda comunicacin permitida por el artculo 1384, pues lo que interesa es que el potencial aceptante conozca tal derecho una vez (o antes) que conozca la oferta, y no despus de esta.

En denitiva, el legislador se ha puesto en el caso de una oferta que fue emitida y despachada, pero que todava no ha sido recibida por el des-tinatario, vale decir, que el potencial aceptante no conoce todava los trminos y condiciones de la oferta. En otras palabras, el objeto ac es romper el efecto autnomo de la oferta y su nalidad evitar de que esta sea irrevocable.

Siendo ello as, la oferta todava no desple-gara su efecto obligatorio; por tanto, resultara totalmente posible que con una comunicacin ms rpida del oferente, o una que llegue a destino simultneamente con la oferta, se in-dique como parte de las reglas propuestas por tal oferente que su oferta es revocable.

Finalmente, debemos precisar que cuando la norma establece que con esta comunicacin

(VIENE DE LA PGINA 5)

Suplemento de anlisis legal 7MARTES 11 DE FEBRERO DE 2014HOMENAJE

[1] Segn los comentarios al artculo 2.1 de los Principios sobre los Con-tratos Comerciales Internacionales de la Unidroit, los conceptos de oferta y aceptacin han sido tradicional-mente utilizados para determinar si las partes han llegado a un acuerdo y tambin para determinar el momento en que este se ha verificado. Este artculo y captulo dejan en claro que los principios conservan estos con-ceptos como herramientas esenciales para el anlisis de la formacin del contrato. (Instituto Internacional para la Unificacin de Derecho Privado-Unidroit. Principios sobre los Contratos Comerciales Internaciona-les. Captulo 2: Formacin, artculo 2.1., p. 26).

[2] Salvo evidentemente por la mo-dalidad del denominado acuerdo con reserva que permite el artculo 1360 del Cdigo Civil, segn el cual es vlido el contrato cuando las partes han resuelto reservar alguna estipu-lacin, siempre que con posterioridad la reserva quede satisfecha, en cuyo caso opera retroactivamente.

[3] Cuando decimos que la acep-tacin es la segunda declaracin de voluntad necesaria para la formacin del contrato, nos referimos a que solo puede haber aceptacin de una oferta, donde previamente exista esta ltima. Ahora bien, para que una aceptacin califique como tal, debe bsicamente ser congruente con la oferta. Esto quiere decir que la aceptacin tiene que coincidir total-mente con la oferta a fin de cumplir con lo dispuesto por el referido artculo 1359 del Cdigo. Caso con-trario, no se dara el consentimiento y, en consecuencia, no existira el contrato. En nuestra opinin, ms que un requisito constitutivo de aceptacin, resulta uno de eficacia, lo que quiere decir que aun cuando una declaracin califica como acepta-cin una vez que es congruente con la oferta, aquella no tendr efectos; por lo tanto, no generar el contrato si se efecta de forma extempor-nea (entindase que el oferente la reciba luego de vencido el plazo de la oferta).

[4] De La Puente y Lavalle, Manuel. El contrato en general. Fondo Editorial de la PUCP. Lima, 1993, Tomo II, p. 235.

[5] Esto no significa que la oferta no produzca efectos. Los produce de hecho (como son la obligatoriedad y la autonoma), pero no es el efecto que en rigor busca un oferente.

[6] Una propuesta es recepticia cuando se dirige para ser conocida por persona determinada.

[7] Salvo obviamente que opere la regla del silencio circunstanciado o cualificado recogido en el artculo 1381 (supuestos de la invitacin a ofrecer y de la costumbre).

el oferente podra revocar la oferta en cualquier momento, esto quiere decir que podra quitar los efectos obligatorios de la oferta con otra comunicacin que llegue a destino entre el momento en que el destinatario recibe la mis-ma y el momento en que el oferente recibe la aceptacin del destinatario.

Por ello, no es exacto que la norma seale que el oferente puede revocarla en cualquier momento antes de su aceptacin. Efectiva-mente, el oferente no podr revocarla antes de que la oferta ingrese a la esfera de dominio del potencial aceptante, porque esta an no es obligatoria, y por consiguiente, no tendr nada que revocar. Podra, en todo caso, retirar la oferta, como sostenemos en nuestro co-mentario al artculo 1385, numeral 3. Tampoco podra revocarla una vez que la aceptacin ha ingresado a la esfera de dominio del oferente porque en ese caso el contrato ya se habra formado. Y para la revocacin del contrato se requerir obligatoriamente del consentimiento de ambas partes y no solo el asentimiento del aceptante, ya que en este caso las partes estaran trastocando la relacin obligatoria.

Q Rechazo. Se trata del supuesto en el cual es rechazada por el destinatario de la misma, es decir, una declaracin que represente una negativa del potencial aceptante de contratar

en los trminos propuestos por el oferente. Tambin se incluye en el rechazo a la contrao-ferta, que estara igualmente de una segunda propuesta de contrato, pues el destinatario de la oferta utiliza esta forma de manifestacin de voluntad al contestarle al oferente. Sin embargo, a diferencia de la aceptacin, la respuesta del destinatario no es conforme a los trminos de la oferta, sino que se trata de una propuesta contradictoria. Dicho de otra forma, no coincide plenamente con los trminos planteados por el oferente. En consecuencia, para que el contrato quede formado, resulta necesario que quien recibe la contraoferta (el oferente) declare que est de acuerdo con la misma, o lo que equivale decir, que acepta la contraoferta formulada por el destinatario de su oferta.

Q Muerte o incapacidad sobreviniente del destinatario. Se trata de un supuesto muy puntual. Nos referimos a la regla 1387, segn la cual la muerte o incapacidad sobreviniente del destinatario de la oferta determina la caducidad de esta. En sumo principio de tal regla es que el derecho de aceptacin es uno de tipo exclu-sivo y excluyente del destinatario de la oferta o potencial aceptante. Solo este y nadie ms que l puede libremente aceptar una oferta de contrato que le es dirigida. Por tanto, si luego de haber recibido la oferta, el destinatario muriese

o deviniera en incapaz (empresas en situacin de insolvencia, por ejemplo) sin haberla aceptado, debe entenderse que la oferta se extingue.

Q Mutuo acuerdo o mutuo disenso. Sin la participacin del destinatario, el oferente no puede desvincularse de su oferta, pues durante el plazo de vigencia de la misma, el destinatario tiene el derecho sobre ella (la de poder aceptarla y as cerrar el contrato). En consecuencia, si media con-sentimiento del destinatario para que el oferente quede liberado de la oferta, esta se extinguira. Por cierto, nos encontramos en un escenario de mucha utilidad prctica, ya que de darse el consentimiento del destinatario, no tendra luego este derecho para reclamar contra el oferente.

Q Vencimiento del plazo. Se trata del venci-miento del plazo de una oferta, sin que haya sido expresamente (7) aceptada. Como se ha dicho ya, las ofertas no son eternas; toda oferta tiene un plazo mximo de duracin, el cual puede ser expreso (determinado o determinable) o tcito. En el primer caso se da en defecto del primero. Dicho de otra manera, el hecho de que una oferta no lleve explcitamente un plazo, ello no quiere decir que la misma tenga un plazo de duracin. En este caso, estaremos ante el plazo supletorio legal que establece el artculo 1385(7) sobre el cual nos hemos pronunciado previamente.

Suplemento de anlisis legal MARTES 11 DE FEBRERO DE 20148-9

O DISFUNCIONALIDAD DE RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO EN EL PAS - PARTE 1

Sindicalizaciny negociacincolectiva

PEDRO MORALES CORRALES Socio y coordinador del rea Laboral del Estudio Echecopar. En opinin de Chambers & Partners l: "Es un nombre lder en el campo y como cabeza del rea permanece como el conductor del equipo".(*)

D urante mis 40 aos de ejercicio de la profesin, dedicados funda-mentalmente al Derecho de Tra-bajo y de la Seguridad Social, un tema que siempre me ha causado intranquilidad y preocupacin es la disfuncionalidad que existe en las relaciones colectivas de trabajo, pese a los numerosos instrumentos internacionales y normas nacionales del mayor rango que establecen y reiteran el respeto y fomento de dichas relaciones en sus mbitos de sindicalizacin y negociacin colectiva, respectivamente, no as, como es natu-ral, la huelga, que si bien es reconocida como un derecho, este debe ejercitarse excepcionalmente, pues su justicacin primigenia que se remonta a la poca de la Revolucin Industrial (siglo XVIII, 1760)(1) ha perdido en mucho, aun cuando no en todo, su justicacin inicial.

En efecto, los instrumentos internacionales y nacionales amparan el derecho de la sindicali-zacin y fomenta, es decir, incentivan y protegen la negociacin colectiva como un medio pacco y democrtico de llegar a soluciones frente a los planteamientos de los trabajadores organizados y representados a travs de un sindicato o de trabajadores elegidos, a falta de aquel.

Pero lo cierto es que pese a tan profuso or-denamiento internacional y nacional, al que se suman algunos tratados de libre comercio, tanto el nmero de sindicatos como el de negociaciones colectivas resultan claramente diminutos.

Los instrumentos internacde la sindicalizacin y fommedio pacfico y democrplanteamientos de los trabtravs de un sindicato o de

Cmo se condice entonces tanto esfuerzo normativo con tan poca aplicacin en la realidad? Qu es lo que sucede? Cul es el meollo del pro-blema que impide cumplir con esas aspiraciones? Ser posible que algn da se logren o todo est destinado al fracaso? Esto por razn de origen, debido al conflicto, que muchos sostienen es natural, entre el capital y trabajo, pues el primero arriesga su capital para obtener utilidades, en muchos casos sin necesariamente respetar los derechos de quienes los ayudan a lograrlo: los trabajadores; y estos, cuando sufren insatisfaccin insalvable en su prestacin de servicios, no les queda ms remedio que asociarse para enfrentar a su empleador y lograr mediante la proteccin de la ley y la posibilidad de la huelga mejorar sus remuneraciones y condiciones de trabajo.

Frente a esta situacin se advierte claramente que a los empleadores en general no les interesa contar con una organizacin sindical que los presione para tomar decisiones que no necesariamente desean y que los obliga a negociar y revisar condiciones de trabajo peridicamente, lo que de una u otra forma lo perciben como una intervencin inaceptable a sus facultades de direccin de la empresa; y de otra parte, los trabajadores que, siendo su nico medio de vida el ingreso que perciben por el trabajo que realizan, buscan mejorar dichas condiciones. Entonces, cmo lograr con xito alcanzar el objetivo de dichos ins-trumentos que reconocen y deenden la asociacin sindical y su proteccin, as como el fomento de la negociacin colectiva, cuando una de las partes: el empleador, repetimos, en la generalidad de los casos no le ocasiona ninguna simpata contar con sindicatos en el interior de su empresa y tener que negociar de manera obligatoria; temas sobre los cuales volveremos ms adelante.

Si al conicto casi natural e inicial se agrega la injerencia poltica, partidarista e ideolgica en la constitucin y conduccin de un importante nmero de sindicatos; adems, su falta de pre-paracin, capacitacin y en algunos casos hasta de falta de respeto a sus empleadores, no resulta

raro que las relaciones sean confrontacionales.Es propsito, entonces en esta primera entrega

escudriar esta disfuncionalidad casi patolgica, como inicialmente lo quise titular, pero que un buen amigo me aconsej no hacerlo por su signicacin extrema y negativa; y creo que en parte tiene razn por cuanto existe un supuesto de origen, segn el cual las relaciones entre empleador y trabajador son correctas y cordiales o debieran serlo hasta que en algunos o varios casos algo sucede, esencialmente de parte del empleador o sus representantes, que llevan a los trabajadores a la necesidad de defenderse de lo que consideran una suerte de agresin a sus derechos, originn-dose as la disfuncionalidad o la alteracin de las relaciones empleador-trabajador.

MARCO JURDICOEste subttulo se dedicar a resear el marco jur-dico internacional y nacional referido al derecho a la sindicalizacin y al fomento de la negociacin colectiva y a comentar algunos de sus aspectos resaltantes, que tienen directa relacin con la preocupacin que origina este artculo.

Q Sindicalizacin. En esta materia tenemos la Declaracin Universal de Derechos Humanos, en su artculo 23.4 seala que "toda persona tiene derechos a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses". Tambin el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en cuyo artculo 22 se establece que "toda persona tiene derecho a asociarse libremente con otras, incluso el derecho a fundar sindicatos y aliarse a ellos para la proteccin de sus intereses".

A su vez, la Carta de la OEA, en su artculo 44, reere que "los empleadores y trabajadores, tanto rurales como urbanos, tienen el derecho de asociarse libremente para la defensa y promocin de sus intereses, incluyendo el derecho de la ne-gociacin colectiva y el de huelga por parte de los trabajadores, el reconocimiento de la personera jurdica de las asociaciones [...]".

HOMENAJE

cionales y nacionales amparan el derecho mentan la negociacin colectiva como un tico de llegar a soluciones frente a los bajadores organizados y representados a e trabajadores elegidos, a falta de aquel.

Presencia sindical en el PerQ Hoy en da no solo en el Per, sino tambin, me atrevera a decir, en el mundo entero un porcentaje realmente mayoritario de las empresas no cuenta con sindicatos, pese al sustancial marco jurdico existente sobre la materia, lo que ciertamente se puede deber a distintas razones, como, por ejemplo, en el Per, que para la organizacin y subsistencia de un *sindicato de empresa se requiere contar como mnimo con 20 trabajadores aliados, siendo que a 2011 el 21.7% de la masa laboral en nuestro pas presta servicios en la Mype, que tiene un lmite en el nmero de sus trabajadores (2). Esta situacin podra reejar en alguna forma que el grado de conictividad entre empleador y trabajador en dichas empresas sin sindicato es tolerable, pues de lo contrario podran organizarse, por ejemplo, en sindicatos de rama de actividad, y ello hasta ahora no sucede. Tambin se puede citar otras situaciones que disuaden a los trabajadores de formar sindicatos, como el incremento de la contratacin a plazo jo, que en casos de regmenes especiales, como el de exportacin de productos no tradicionales, comprende prcticamente al 100% de los trabajadores de dicho sector, sin lmite en el tiempo.

Q Sin embargo, debemos recordar que hasta la promulgacin, en 1970 del Decreto Ley N 18471, en que por primera vez se estableci un rgimen de estabilidad laboral absoluta en el pas, un trabajador empleado poda ser despedido con 90 das de anticipacin y un obrero sin mediar preaviso. Tal situacin no fue obstculo para contar con organizaciones sindicales slidas y de mucho mayor signicacin y raigambre de las que existen actualmente, pese a que en los hechos y en virtud de un equivoca sentencia del Tribunal Constitucional (TC) los trabajadores actualmente contratados a plazo indeterminado gozan de estabilidad laboral

conocida en nuestro pas como absoluta. Si no recordemos a importantes sindicatos de ramas de actividad, como los grcos, textiles, petroleros, bancarios, pesqueros, campesinos, que hoy en da prcticamente no existen o languidecen; subsiste apenas el de construccin civil y muy debilitado el minero; tal vez pueda resurgir el de estibadores de puertos, gracias a lo resuelto por el TC y por un tribunal arbitral.

Q En consecuencia, podra intentarse una primera conclusin, y es que las normas internacionales y nacionales sobre materia de libertad sindical y negociacin colectiva solo o preferentemente actan y se ponen en prctica cuando se da una confrontacin en el interior de la empresa entre empleador y trabajadores, en cuyo caso se explica el uso de los trminos defensa, proteccin y promocin de los intereses de los trabajadores (lo que interesa a este artculo, aun cuando dichos instrumentos o normas se reeren tambin a los empleadores).

Q Si esa confrontacin no existe o el sistema normativo de contratacin resulta disuasivo, como la contratacin a plazo jo, amn de otras circunstancias, entonces, al constituir un acto voluntario de los trabajadores organizar un sindicato, si no lo hacen, no habra, a primera vistal, la posibilidad de alentar la sindicalizacin, pues sin la presencia o exacerbacin del conicto los trabajadores no se animan o necesitan constituir sindicatos; y como derivacin de ello, el fomento de la negociacin colectiva tampoco parece viable, aunque en este aspecto los instrumentos nacionales e internacionales facultan a los trabajadores, sin necesidad de constituir un sindicato, a nombrar representantes para negociar colectivamente mejoras econmicas y de condiciones de trabajo.

Igualmente tenemos el artculo 16 de la Con-vencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos); y, el artculo 8.1 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Mientras que el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre DD HH en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, ms conocido como el Protocolo de San Salvador, en su Prembulo reconoce que "[...] los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razn por la cual justican una protec-cin internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos; para luego en su art. 8 referido a los Derechos Sindicales en el numeral 1a establece "el derecho de los

trabajadores a organizar sindicatos y a aliarse al de su eleccin, para la proteccin y promocin de sus intereses [...]".

A estos instrumentos debemos sumar los con-venios que sobre la materia han sido formulados por la OIT, raticados por el Per, como son los Convenios N 87, 98 y 135; y la Recomendacin N 143.

A su vez, en el Tratado de Libre Comercio sus-crito por el Per con Estados Unidos se contempla como compromisos compartidos por ambos Estados adoptar y mantener en sus leyes y reglamentos entre otros derechos el de libertad de asociacin, que indudablemente involucra a la libertad sindical, pues se hace referencia a la"Declaracin Relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento (Declaracin de la OIT 1998)".

(PASA A LA PGINA 10)

10 Suplemento de anlisis legal MARTES 11 DE FEBRERO DE 2014 HOMENAJE

ManoloQ As le gustaba que lo llamramos. Lo conoc a inicios 1973 porque Manolo era asesor externo del entonces Seguro Social del Empleado (SSE) y yo trabajaba como encargado de la secretara feneral y luego como abogado de la Caja de Pensiones de dicha institucin.

Q Ah donde se presentaba algn tema jurdico que requera de un pronunciamiento especializado y conable es que el SSE recurra en consulta al doctor Manuel de la Puente y Lavalle; y en el mbito pensionario ello sucedi en repetidas oportunidades, lo que me permiti conocerlo, despachar con l en su ocina, del ya afamado Estudio Luis Echecopar Garca, del cual era socio.

Q En un determinado momento le solicit a Manolo la posibilidad de practicar a tiempo parcial mi profesin de abogado en alguna de las empresas clientes del estudio, pues solo me haba dedicado al mbito administrativo y de seguridad social. Manolo, en lugar de ello, me invit a integrarme a tiempo completo al estudio, lo cual ocurri en 1973; en ese entonces yo tena 25 aos de edad y Manolo casi 50.

Q Lo curioso del asunto es que ingres al estudio, no para ver los temas que conoca sino para ocuparme de los procesos civiles; un reto inmenso en el que 'Manolo', y el entonces decano del estudio, nuestro recordado y querido Luis Echecopar Rey, tuvieron la generosidad de conar en que lo hara bien.

Q Naturalmente, con el paso de los aos, la necesidad de nuestros clientes de contar con un asesoramiento especializado en asuntos laborales y de seguridad social hizo que, sin dejar los procesos, me dedicara a esas especialidades, que son la razn de ser de mi ejercicio profesional. Sin duda, reconozco con el mayor orgullo que Manolo fue el gua, maestro y consejero de mi desarrollo profesional, pero sobre todo, relievo su calidad de entraable amigo.

Q Vaya que ha pasado el tiempo desde que Manolo me invit a pertenecer al estudio: 40 aos y 65 de edad; y ahora, algunos de los que lo conocimos y quisimos entraablemente le rendimos un merecido tributo a travs del Libro homenaje, que considero es la manera que mejor lo apreciar desde el innito en el que se encuentra.

[1] Zamora y Castillo, Luis Alcal; Cabanellas de Torres, Guillermo. Tratado de poltica laboral y social, Editorial Heliasta S.R.L, Buenos Aires, 1972 Tomo I, p.266. [2] Fuente: Pgina web del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo. (*) Deseo expresar mi especial reconocimiento a Aym Lmaco Chahua, joven abogada laboralista del rea a mi cargo, quien me ha apoyado eficientemente en la bsqueda de informacin, sistematizacin de la misma e investigacin para la elaboracin del presente artculo.

En lo que respecta a la legislacin nacional el artculo 28.1 1 de la Constitucin de 1993 seala que el Estado reconoce entre otros derechos el de sindicacin y en su numeral 1 garantiza la libertad sindical.

La norma constitucional est desarrollada en el TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo aprobado por el DS N 010-2003-TR y su reglamento (DS N 011-92-TR). Ambas contemplan ttulos dedicados a la libertad sindical en cumpli-miento de los instrumentos internacionales antes glosados, debiendo resaltarse el reconocimiento que presta el Estado al derecho de los trabajado-res a sindicalizarse. As, se contempla entre otros derechos inherentes a esta libertad al fuero sindical que garantiza a determinados trabajadores no ser despedidos ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa, sin justa causa debidamente demostrada o sin su aceptacin (artculo 2 y 30).

A su vez el artculo 8 del TUO de la Ley, sobre nes y funciones de las organizaciones sindicales, se reere a la representacin y defensa de sus miem-bros en controversia o reclamaciones, previndose la promocin cultural, educativa general, tcnica y gremial de sus miembros (artculo 8 literales c y e).

Q Negociacin colectiva. En esta materia, la Carta de la OEA, en su artculo 45, establece el de-recho a la negociacin colectiva de los trabajadores. Por su parte, el TLC suscrito por el Per con Estados Unidos en su numeral 17.2.b contempla que cada Parte adoptar y mantendr en sus leyes y regla-mentos, entre otros derechos,"el reconocimiento efectivo del derecho a la negociacin colectiva", previendo dentro del Mecanismo de Compensacin General y Desarrollo de Capacidades frmulas de consultas respecto de diversos derechos, entre ellos el vinculado con el reconocimiento efectivo y derecho a la negociacin colectiva.

En cuanto a Convenios de la OIT, el N 98, en su artculo 4, establece que los Estados que ratiquen dicho Convenio, como el Per, estn obligados a adoptar "[...] medidas adecuadas a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar entre los empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y las organizaciones de trabajadores; por otra parte, el pleno desarrollo y uso de procedi-mientos de negociacin voluntaria, con el objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo".

A su vez, el Convenio N 154 desarrolla ms ampliamente el derecho a la negociacin colectiva respecto al contenido de la expresin negociacin colectiva y su aplicacin, tanto tratndose de orga-nizaciones sindicales o con los representantes de los trabajadores a falta de aquellas. (artculos 2 y 3).

En el numeral III, este Convenio se reere especcamente al fomento de la negociacin colectiva disponindose en el artculo 5 que los Estados deben adoptar medidas adecuadas a las condiciones nacionales "para fomentar la negociacin colectiva y que dicho fomento debe tener por objeto que (i) "la negociacin colectiva

sea posibilitada a todos los empleadores y a todas las categoras de trabajadores de las ramas de actividad a que se aplique el presente Convenio; (ii) la negociacin colectiva sea progresivamente extendida a todas las materias a que se reeren los apartados a, b y c del artculo 2 del presente Convenio (que tengan por nalidad jar las condiciones de trabajo y empleo, o regular las negociaciones entre empleadores y trabajadores, o regular las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organizacin o varias organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos nes a la vez); (iii) sea fomentado el estable-cimiento de reglas de procedimiento convenidas entre las organizaciones de los empleadores y las organizaciones de los trabajadores; (iv) la negociacin colectiva no resulte obstaculizada por la inexistencia de reglas que rijan su desa-rrollo o la insuciencia o el carcter impropio de tales reglas; y, (v) los rganos y procedimientos de solucin de los conictos laborales estn concebidos de tal manera que contribuyan a fomentar la negociacin colectiva".

La Recomendacin N 163 sobre la negocia-cin colectiva contempla en su numeral II diversos medios para fomentarla. As, el Numeral 5 cita lo siguiente: (i) "las partes en la negociacin colectiva deberan adoptar medidas para que sus negocia-dores, en todos los niveles, tengan la oportunidad de recibir una formacin adecuada"; (ii) "a peticin

de las organizaciones interesadas, las autoridades pblicas deberan poder prestar asistencia res-pecto de tal formacin a las organizaciones de empleadores y trabajadores que lo soliciten"; (iii) "el contenido y la supervisin de los programas de dicha formacin deberan ser establecidos por la organizacin apropiada de empleadores o de trabajadores interesada"; (iv) "esta informacin debera impartirse sin perjuicio del derecho de las organizaciones de empleadores y de trabajadores de designar a sus propios representantes a los nes de la negociacin colectiva".

En lo que respecta a la legislacin nacional, el artculo 28.2 establece que el Estado "fomenta la negociacin colectiva y promueve formas de solucin paccas de los conictos laborales [...]".

El TUO de la Ley de Negociaciones Colecti-vas de Trabajo en su Ttulo III desarrolla todo el tema vinculado con la negociacin colectiva y la concepta de la siguiente manera: "[...] es el acuerdo destinado a regular las remuneraciones, las condiciones de trabajo y productividad y dems, concernientes a las relaciones entre trabajadores y empleadores, celebrado, de una parte, por una o varias organizaciones sindicales de trabajadores o, en ausencia de estas, por representantes de los trabajadores interesados, expresamente elegidos y autorizados y, de la otra, por un empleador, un grupo de empleadores, o varias organizaciones de empleadores [...]".

(VIENE DE LA PGINA 9)

11Suplemento de anlisis legalTRABAJO MARTES 11 DE FEBRERO DE 2014

O LOS DIRECTORES PBLICOS EN EL RGIMEN DEL SERVICIO CIVIL

JULIO E. HARO CARRANZA Abogado. Magster en Administracin del Trabajo y Relaciones Laborales. Doctor en Administracin. Docente en las escuelas de posgrado en la Maestra de Gestin Pblica en la UNMSM.

L a Ley del Servicio Civil (Ley N 30057) ha establecido una nueva categora de empleados pblicos, que no son ni fun-cionarios ni servidores, nos estamos reriendo a los directivos pblicos.

Los directivos pblicos, como categora no-vedosa en la administracin pblica de algunos pases de Europa, han sido considerados piezas fundamentales en la gestin de la administracin pblica y en la estructura y organizacin del Estado moderno. Esta institucin ha sido materia de de-bate en numerosos foros internacionales y consta en numerosos instrumentos internacionales. Un ejemplo de ello es la Carta Iberoamericana de la Funcin Pblica(1), cuyo punto 53 se reere a la Funcin Directiva Profesional, en que se alude tanto a los directivos pblicos como a los gerentes pblicos en el siguiente sentido:

"Esta Carta entiende por tal aquel segmento de cargos de direccin inmediatamente subordinado al nivel poltico de los gobiernos, cuya funcin es dirigir, bajo la orientacin estratgica y el control de aquel, las circunstancias y procesos mediante los cuales se implementan las polticas pblicas y se producen y proveen los servicios pblicos. Se trata de una funcin diferenciada tanto de la poltica como de las profesiones pblicas que integran la funcin pblica ordinaria. La adecuada denicin y consolidacin de una direccin pblica profesional son bsicas para un correcto diseo institucional de los sistemas pblicos contemporneos."

FUNDAMENTOS DOCTRINARIOSComo ya lo mencionamos, la reforma del rgimen civil y la institucionalizacin de los directivos pblicos o directivos profesionales o gerentes pblicos en el Per y en muchos pases de Amrica Latina guarda relacin con el cambio de modelos de inspiracin weberiana o tradicional hacia los modelos inspirados en los sistemas neogerenciales o de la nueva administracin pblica(2).

Ni funcionariosni servidores

En el modelo weberiano, dentro de un estado de bienestar en la administracin pblica, existan dos grandes protagonistas: la clase poltica, investida de autoridad por los canales democrticos, y la otra, la clase profesional tcnica, que muchas veces era respaldada por una cerrada carrera administrativa. El choque de estos actores se debi, segn Longo(3), a que las bases profundas de la crisis del paradig-ma weberiano quedaron sentadas hace muchas dcadas, tan pronto como empez la imparable evolucin de los estados modernos, hasta lo que llamamos Estado prestador, social o de bienestar, pensado en el contexto del Estado liberal.

Como se observar, la burocracia pblica (PASA A LA PGINA 12)

12 Suplemento de anlisis legal TRABAJOMARTES 11 DE FEBRERO DE 2014

tendr que adecuarse a los nuevos sistemas administrativos y econmicos de aplicacin es-pecialmente en los pases desarrollados, incluso atendiendo la escasez de los recursos econmicos ante la crisis internacional. Por ello, tendr como nalidad conseguir sus objetivos sociales, de concordancia con los principios de eciencia, efectividad y racionalidad econmica.

Los actores polticos guiarn su accionar pre-sionados por una serie de demandas sociales, cuya satisfaccin son necesarias para competir con xito en el mercado electoral. La clase profesional tcnica guiar su actuacin atendiendo a que si estos consolidaran su peso y protagonismo en el sistema, aumentando derechos y benecios. Los directivos pblicos deben actuar como mediadores o "bisagras" a efectos de que las decisiones que tome la clase poltica se encuentren relacionadas con el inters general, debiendo encausarse en los principios presupuestales y en una sana economa.

POLTICA Y ADMINISTRACINLas funciones de los directivos pblicos son polticas o administrativas? En efecto, nos pre-guntamos, en qu espacio de la estructura or-ganizacional actuaran y que tipos de funciones desempearan. Sus funciones son polticas o administrativas? Para responder esta pregunta es necesario reexionar sobre las principales funciones de la administracin pblica, la poltica y la administrativa.

El nivel poltico se reere al nivel superior de estructura orgnica de la administracin pblica, donde se adoptan las decisiones ms importantes que afectan a la organizacin pblica, entre ellas las polticas pblicas. Los que ocupan estos cargos son funcionarios pblicos que cuentan con conanza poltica originaria(4) o conanza poltica derivada(5). Este es un nivel que mantiene una relacin cercana con los tcnicos y profesionales de la entidad y sirven como correa de transmisin entre el primer nivel poltico y el ms alto de carcter administrativo, a n de lograr que la orga-nizacin administrativa acte haciendo posible la decisin poltica en sus distintas fases, recibiendo la informacin correspon-diente y elevando a nivel superior las cuestiones que en general se planteen.

La doctrina y la legis-lacin espaolas, referente principal en la reforma de la administracin pblica perua-na, ha considerado de gran importancia la institucin del Directivo Pblico de la siguien-te manera: [...] As, frente a una separacin tajante entre el Gobierno como ente director [en-tendiendo en un sentido no estricto y ms amplio que el de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno] y la Administracin como organizacin dirigida (artculo 97 CE), resulta preciso

contar con personas que, insertas en esta ltima, realicen funciones de direccin distintas de las que corresponden propiamente a un funcionario pblico, sometido plenamente a la ley y al derecho conforme dispone el artculo 103 CE(6).

Este sera el campo de accin de los directivos pblicos, una especie de bisagra entre la funcin administrativa de los servidores pblicos y la ges-tin social de los funcionarios polticos, pudiendo, en consecuencia, un funcionario poltico designado por el gobierno de turno, si tiene o si cuenta con el perl tcnico y profesional, ejercer funciones de directivo pblico tal como est previsto en la Ley N 30057(7), cuando establece que el 20% de los directivos pblicos pueden ser designados por conanza poltica.

De igual manera, los profesionales o tcni-cos o servidores de carrera tambin pueden ser designados por confianza poltica o a travs de los concursos de mrito y capacidad que se establezcan.

LEGISLACIN PERUANAAhora abordaremos el trmino "directivo pblico" en la legislacin peruana. As, la primera norma que introdujo el trmino de Directivo (superior) fue la Ley N 28175-Ley Marco del Empleo Pblico, la que en su artculo 4, al clasicar al personal del Empleo Pblico, estableci en el inciso 3 literal a), lo siguiente:

"Artculo 4.- Clasicacin. El personal del empleo pblico se clasica de la siguiente ma-nera [...]:

3. Servidor pblico.- Se clasifica en: a) Directivo superior.- El que desarrolla funciones administrativas relativas a la direccin de un rgano programa o proyecto, la supervisin de empleados pblicos, la elaboracin de polticas de

actuacin administrativa y la colaboracin en la formulacin de polticas de gobierno. (...)"

Como se observar, la norma mar-co para la reforma del Estado en esta

materia propona en 2004 que el directivo debera formar parte de

la carrera administrativa, en su rango superior, por encima del servidor ejecutivo, del especialista y del personal de apoyo. De esta manera, la relacin entre funciona-rio poltico y profesionales del mayor nivel (directivos superiores) era en forma directa, es decir, no existan

bisagras de por medio.Esta propuesta no se

incardinaba con nuestro co-mentario up supra relacionado con los fundamentos doctri-

narios de la creacin de esta institucin, ya que el directivo

superior "segua formando parte del segundo actor (profesionales

y tcnicos) y no era un tercer actor que pudiera implementar o proponer

frmulas mediadoras, situacin que fue corregida por la Ley N 30057- Ley del

Servicio Civil, que coloc al directivo pblico

Q Donde estaran comprendidos penal-mente los directivos pblicos que no son ni funcionarios ni servidores pblicos? Si la Ley N 30057 ha institucionalizado una categora adicional (directivos pblicos), que no son ni funcionarios ni servidores, como estaran considerados en el Cdigo Penal, modicado por la Ley N 30124, que perfecciona el artculo 425 del Cdigo Penal, que solo se reere a las categoras de funcionarios y servidores pblicos.Pues bien, lo antes mencionado demues-tra la falta de coherencia entre una Ley Administrativa (Ley N 30057) y la Ley penal (Ley N 30124), por lo que tambin deberamos acudir a una interpretacin extensiva y sistemtica y considerar que para efectos penales los directivos pblicos sean considerados funcionarios o servidores en aplicacin del inciso 3 del artculo 425 del Cdigo Penal modicado por la Ley N 30124, que reza:"Artculo 425.- Funcionario o servidor pblico. Son funcionarios o servidores

Responsabilidad penalpblicos: (...) 3.- Todo aquel que, indepen-dientemente del rgimen laboral en que se encuentre, mantiene vnculo laboral o contrac-tual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado, incluidas las empresas del Estado o sociedades de economa mixta comprendidas en la actividad empresarial del Estado, y que en virtud de ello, ejerce funcio-nes en dichas entidades u organismos."Igual raciocinio deberamos aplicar en el caso de los gerentes pblicos que en el sistema de los recursos humanos en la ad-ministracin pblica no son ni funcionarios ni servidores pblicos. Esta interpretacin tendra mayor fundamento si entendemos que el trmino "servidor civil" tiene un ma-yor alcance que funcionario y que servidor si observamos la denominacin del Ttulo IV: De los Servidores civiles del Servicio Civil del que se subdividen seis captulos: De los Funcionarios Pblicos, Directivos Pblicos, Servidores civiles de carrera, Servidores de actividades complementarias, Servidores de conanza y Disposiciones comunes.

(VIENE DE LA PGINA 11)

13Suplemento de anlisis legalTRABAJO MARTES 11 DE FEBRERO DE 2014

[1] Carta Iberoamericana de la Funcin Pblica, aprobada por la V Conferencia Iberoamericana de Ministros de Administracin Pblica y Reforma del Estado (Santa Cruz de la Sierra - Bolivia entre el 23 y 27 de Julio del ao 2003). [2] HARO CARRANZA, Julio Enrique "La Ley del Servicio Civil. La Administracin Pblica y los Regmenes Laborales. Quines ganan y quienes pierden". En Gaceta Jurdica Nro. 236. Julio 2013. Lima Per. [3] LON-GO, Francisco. "Mrito y Flexibilidad: la Organizacin de las personas en las organizaciones del Sector Pblico. Editorial Paidos Iberica S.A.. Barcelona 2004. [4] La Doctrina de la Ciencia Poltica considera a los funcionarios de confianza poltica originaria a los designados a travs de elecciones democrticas. (Ej. Presidente de la Repblica, congresistas, alcaldes, etc). [5] La Doctrina de la Ciencia Poltica considera a los funcionarios de confianza poltica derivada a los designados por los funcionarios de confianza poltica originaria. (Ej. Ministros de Estado, Directores, Generales, etc.). [6] El Estatuto bsico del Empleado Pblico Volumen I / Imprenta Fareso S.A. Magdalena Nogueira Guastavino. Mayo 2008. [7] Artculo 64 de la Ley 30057, Ley del Servicio Civil: "Solo el 20% de los directivos pblicos existentes en cada entidad pblica puede ser ocupado por servidores de confian-za, respetandop los porcentajes previsto en el artculo 77 de la presente Ley.

Q La Ley N 30057, Ley del Servicio Civil, ha establecido una nueva categora de empleados pblicos, que no son ni funcionarios ni servidores, nos estamos reriendo a los directivos pblicos. Estos han sido considerados principalmente en muchos pases de Europa y Amrica como piezas claves en la administracin pblica y en la estructura y organizacin del Estado moderno.

Q La reforma del rgimen civil y la insti-tucionalizacin de los directivos pblicos o directivos profesionales o gerentes pblicos en el Per y en muchos pases de Amrica Latina guarda relacin con el cambio de modelos de inspiracin webe-riana hacia los modelos inspiradas en los sistemas neogerenciales o de la nueva administracin pblica.

La nueva administracin pblicaQ Los directivos pblicos se encuentran en un nivel en que sirven como correa de transmisin entre el primer nivel poltico y el ms alto de carcter administrativo, a n de lograr que la organizacin administrativa acte haciendo posible la decisin poltica en sus distintas fases. Este sera el campo de accin de los directivos pblicos, una especie de bisagra entre la funcin administrativa de los servidores pblicos y la gestin social de los funcionarios polticos.

Q Si bien la ley no ha previsto literalmente que los cargos de los directivos pblicos puedan ser ocupados por gerentes pblicos, esta situacin no podemos descartarla, teniendo en cuenta que ambas instituciones tienen los mismos objetivos a efectos de llevar adelante una adecuada reforma en el sector pblico.

Q La Ley N 30057, Ley del Servicio Civil ha institucionalizado una categora adicional (Directivos pblicos), que no son ni funcionarios ni servidores, lo que ha ocasionado dudas respecto ha si estaran considerados en el artculo 425 del Cdigo Penal, modicado por la Ley 30124, que slo se reere a las categora de funcionarios y servidores pblicos.

Q Lo antes mencionado demuestra la falta de coherencia entre una Ley Administra-tiva (Ley N 30057) y la Ley penal (Ley N 30124), por lo que tambin deberamos acudir a una interpretacin extensiva y sistemtica y considerar que para efectos penales los directivos pblicos sean consi-derados funcionarios o servidores en aplica-cin del inciso 3 del artculo 425 del Cdigo Penal modicado por la Ley N 30124.

como un ente no poltico y no profesional tcnico de carrera.

Una segunda norma fue el Decreto Legislativo N 1024, promulgado el 20 de junio de 2008, que conformaba un paquete de normas tendientes a reformar la administracin pblica en materia de recursos humanos, que crea y regula el cuerpo de gerentes pblicos.

El objetivo de esta norma es el reclutamiento de un cuerpo gerencial que apoye la implementa-cin de la descentralizacin del Estado y que pue-dan convertirse en la "locomotora" que desarrolle las potencialidades de los servicios pblicos no solamente en el Gobierno nacional, sino tambin en los gobiernos regionales y gobiernos locales. Como bien sabemos, los gobiernos regionales y los gobiernos locales manejan actualmente dos tercios del presupuesto nacional, pero es evidente que persisten dos problemas: los rgidos controles del Sistema Nacional de Inversin Pblica (SNIP) y la incapacidad tcnica de las regiones para elaborar proyectos de factibilidad.

Si bien la ley no ha previsto literalmente que los cargos de los directivos pblicos puedan ser ocupados por gerentes pblicos, esta situacin no podemos descartarla, pues ambas instituciones tienen los mismos objetivos a efectos de llevar ade-lante una adecuada reforma en el sector pblico.

La Ley N 30057, Ley del Servicio Civil ha considerado todo el Captulo II del Ttulo IV, artculos del 58 al 64 a la institucin "Directivos Pblicos". En l se les asignan funciones directi-vas o gerenciales, el diseo e implementacin de polticas pblicas y la supervisin y cumplimiento de los objetivos de la entidad. Son contratados por perodos de tres aos, previo concurso de mritos, pudiendo ser renovados los mismos hasta por el trmino de nueve aos. Un 20% de los directivos pueden ser de libre designacin (conanza poltica), pero cumpliendo con el perl profesional establecido en los instrumentos de gestin. Al trmino del contrato no les corres-ponde indemnizacin alguna.

La Ley N 30057 ha establecido una nueva categora de empleados pblicos, que no son ni funcionarios ni servidores, nos estamos refiriendo a los directivos pblicos.

Suplemento de anlisis legal14 MARTES 11 DE FEBRERO DE 2014 JUDICATURA

JOS RICARDO LPEZ MANTILLASecretario Judicial de la CSJ de ncash. Estudios concluidos de Maestra en Derecho Penal y en Derecho Constitucional, ambos en la UNMSM. Discente del 17 Curso PROFA.

O REGULACIN E INTERVENCIN EN LOS ACUERDOS PLENARIOS

El amicus curiae

U n personaje que ha tomando mayor noto-riedad en los ltimos aos es la gura del amicus curiae, debido a su intervencin en las controversias jurdicas sometidas bajo la jurisdiccin del Tribunal Constitucional o del Poder Judicial. Sin embargo, su intervencin no slo ha sido importante sino, incluso, necesaria para la pre-emisin de las resoluciones de fondo en los casos como Ronald Dworkin indica difciles; esto es, aquellos conictos que surgen al momento de interpretar o para los que no existen normas clara-mente aplicables. Por ello, y sin nimo de alejarnos del propsito del presente trabajo, queremos hacer una breve pero clara, concisa pero entendible, resea sobre la temtica a desarrollar(1).

ASPECTOS SUSTANCIALESLa institucin jurdica del amicus curiae, que signica "amigo del Tribunal", es una expresin latina utilizada para referirse a presentaciones de informacin realizada por terceros ajenos a un proceso, cualquiera sea la materia en discusin. Es decir, ofrecen voluntariamente su opinin fundamentada, no necesariamente legal, para colaborar con el Tribunal en la resolucin de la materia sometida a debate.

Sus antecedentes ms remotos se encuentran en el Derecho Romano, pero su desarrollo se ha dado en el siste-

ma jurdico anglosajn importante es destacar que dicho sistema (Common Law) es uno de los sistemas con ms receptividad de esta institu-cin, tal es as que Estados Unidos es uno de los pases con mayor utilizacin del amicus curiae, especialmente a nivel de los tribunales federales (al momento de decidir la constitucionalidad de las leyes), habindose extendido y consolidado de manera rpida en el Sistema Interamericano de Proteccin de Derechos Humanos, siendo asumido por la Comisin y luego por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, as como por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre otros altos Tribunales; lo que demuestra una prctica generalizada en el derecho internacional.

No obstante, tal gura ha sido aceptada pau-latinamente en los sistemas jurdicos de tradicin de nuestro continente como Argentina, Colombia, Brasil (2), entres otros pases; para posteriormente ser admitida en el Per.

TRIBUNAL CONSTITUCIONALLa participacin del amicus curiae en la jurisdiccin constitucional ha sido por dems, beneciosa para la resolucin de temas sensibles y de inters social; razn suciente para su reconocimiento "textual" en el Art. 13-A del reglamento normativo del Tribunal Constitucional (TC).

El caso ms meditico, no el nico, donde la intervencin de esta gura ha sido relevante, fue el conocido y difundido tema de la Pldora del da Siguiente. En esa oportunidad la Defensora del Pueblo intervino como amigo del mximo Colegiado, brindando un informe con argumentos slidos, para que el TC pueda decidir con acierto(3).

Recientemente, la participacin de esta ins-titucin fue importante en la sentencia donde, por mayora, los magistrados del TC declararon fundada la demanda de inconstitucio-nalidad interpuesta contra el artculo

Amicus curiae, que significa 'amigo del Tribunal', es una expresin latina utilizada para referirse a presentaciones de informacin realizada por terceros ajenos a procesos.

Suplemento de anlisis legal 15JUDICATURA MARTES 11 DE FEBRERO DE 2014

[1] La figura del Amicus curiae ha sido desarrollada en extenso, en: Ricardo Carlos Khler. Amicus curiae. Amigo del Tribunal. 1ra. Edicin, Astrea, Buenos Aires, 2010. [2] Ver ms en: Defensora del Pueblo, El amicus curiae Qu es y para qu sirve? Jurisprudencia y labor de la Defensora del Pueblo, Serie documentos defensoriales. Documento N 8, Lima, 2009, p. 23/27. [3] STC, Exp. N 7435-2006-PC/TC. [4] STC, Exp. N 00008-2012-PI/TC. [5] Resolucin, EXP. N 00013-2010-PI/TC - Colegio de Abogado de Arequipa. [6] Competencia N 18-2004, Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la Repblica. [7] Sobre la oposicin a la admisin del amicus curiae, en: Cesar Augusto Nakazaki Servign, " Reflexiones sobre el derecho penal internacional y su aplicacin en el Derecho Penal interno", en Gaceta Penal & procesal penal, Tomo N 49, Julio 2013, p. 59-62. [8] Resolucin del 1 de agosto del 2008, Sala Penal Especial de la Corte Suprema, recada en el proceso penal contra Alberto Fujimori Fujimori por los crmenes de Barrios Altos y La Cantuta.[9] Cfr. San Martn Castro, Csar. "La Jurisprudencia en la Corte Suprema de Justicia". En: Precedentes Vinculantes, Sentencias Casatorias y Ejecutorias Relevantes en materia Penal de la Corte Suprema de Justicia. Fondo Editorial del Poder Judicial, p. XV, 2008.

Reflexiones y propuestas QUn tema importante y poco tratado es sobre su regulacin, pues a pesar de su productiva ayuda no ha merecido regulacin normativa expresa, ya que en ningn Cdigo Procesal o en la LOPJ est desarrollada o regulada expresamente; es decir, no existe norma propia que regule la intervencin de la gura del amicus curiae en los acuerdos plenarios. Ciertamente, la nica referencia la encontramos en la Gua Metodologa de Plenos Jurisdiccionales del CIJ de 2008, pero no de modo especco; lo cual signica que al no tener soporte normativo su intervencin es informal.

QPor tal razn, urge se d amparo legal a la intervencin del amicus curiae en los acuerdos plenarios, a n de brindarle un merecido reconocimiento normativo; pues no es suciente la sola referencia en una Gua, si sopesamos la importancia de su intervencin. Siguiendo esta lgica, se propone de lege ferenda la integracin del art. 116 del Texto nico Ordenado de la LOPJ, integracin que en su momento lo hizo el TC, y se regule expresamente la intervencin del amicus curiae, quizs con otros trminos, en los acuerdos plenarios.

1 de la Ley N 28704 que modica el artculo 173, inciso 3, del CP, por haberse acreditado la vulneracin del derecho al libre desarrollo de la personalidad de los menores de edad entre los 14 y 18 aos(4).

No obstante, se han registrado casos donde el TC ha rechazado la intervencin del amicus curiae, bajo una pauta de interpretacin literal del Art. 13-A de su reglamento normativo, cuyo texto seala que los amicus curiae son solici-tados por el TC; es decir, su intervencin nicamente se da a pedido de parte y siempre que permita esclarecer aspectos especializados que puedan surgir del estudio de los actuados(5).

PODER JUDICIALEn la jurisdiccin ordinaria desde aos atrs, tambin, se ha aceptado la partici-pacin del amigo del Tribunal para casos cuya complejidad requera de argumen-tos adicionales y especializados. Un caso, a manera de ejemplo, es la sentencia sobre contienda de competencia entre la Vocala de Instruccin del Consejo Supremo de Justicia Militar y un Juzgado Penal de la CSJ de Ucayali, donde se dirimi la competencia, y a la vez se desarroll las caractersticas principales del delito de funcin, otorgndosele a ciertos fundamentos el carcter de precedente vinculante. En dicha sen-tencia "textualmente" se reconoce la participacin del amicus curiae(6).

Pero, no toda intervencin ha sido aceptada paccamente en un proceso judicial, pues en algunos casos se ha cuestionado su intervencin. Esto suce-di en uno de los procesos penales ms trascendentes en nuestro pas, ante la presentacin del denominado: "Informe en Derecho: La dimensin internacional del proceso penal contra el expresidente Alberto Fujimori Fujimori por los crmenes de Barrios Altos y la Cantuta", elaborado por la Clnica Jurdica de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de George Washington (EE. UU.), donde se propona la utilizacin de dos teoras del derecho penal internacional. Se cuestionaba que dicho informe no haba sido solicitado, era interesado, nada neutral, y reforzaba la tesis acu-satoria del MP; por tanto, provocaba parcialidad en el Tribunal(7). Finalmente, la Sala Penal Especial de la Corte Suprema, bajo una pauta de integracin analgica del reglamento normativo del TC y de consistentes argumentos a favor de la gura cuestionada, resuelve tener a la Clnica Jurdica de Derechos Humanos como amicus curiae, e incorporar al proceso el informe presentado(8).

Resulta pertinente sealar que, el informe del amigo del tribunal no constituye prueba al-

guna, puesto que no recoge actos de investigacin o medios probatorios, sino nicamente opiniones jurdicas; adems, los argumentos del amicus curiae no son de observancia obligatoria; como consecuencia lgica, la imparcialidad del Tribunal no se ve afectada en su decisin nal. Queda claro entonces que estos in-formes no pueden comprometer o inclinar al Tribunal a fallar a favor de alguna de las partes en conicto: "La institucin es amigo del Tribunal, no de las partes".

LOS ACUERDOS PLENARIOSComo es sabido, los plenarios supremos son reuniones de jueces de la Corte Su-prema de la misma especialidad (puede ser civil, penal, laboral, constitucional), cuyo objeto es examinar situaciones problemticas relacionadas al ejercicio de la funcin jurisdiccional especializa-da. En dichas reuniones se discuten las soluciones a determinados conictos jurdicos, debatiendo sobre los distintos criterios de interpretacin utilizados por diversos rganos jurisdiccionales ante casos similares, para luego realizar un acto de consenso denominado "Acuer-do", en sesin plenaria, y proceder a votar por el criterio ms idneo y con ello uniformar la jurisprudencia.

En rigor, se busca desde el valor de seguridad jurdica, dotar al sistema de imparticin de justicia de previsibilidad y continuidad concretado a travs de la respuesta judicial; y, desde el princi-pio de igualdad, garantizar un mismo tratamiento(9). Sin duda, los acuerdos plenarios son reglas jurdicas de gran utilidad y permiten que los magistrados o abogados litigantes no se equivoquen al momento de interpretar la norma o, en todo caso, se equivoquen menos.

A partir de 2005 se ha producido, con ma-yor frecuencia, la emisin de los denominados acuerdos plenarios, en su mayora sobre materia penal, y ante la complejidad y relevancia de los conictos interpretativos que surgan en los casos materia de pleno, los jueces supremos admitieron la intervencin de los amicus curiae, en aras de contar con opiniones jurdicas ms consolidadas en el pas.

A partir del ao 2010 la intervencin del amicus curiae se hace "notoria" con el rubro de participacin ciudadana en las reuniones previas a la emisin de los acuerdos plenarios, como re-presentante de alguna institucin jurdica, jurista, catedrtico o magistrado, en aras de aportar, a travs de sus ponencias, los conceptos doctrinarios ms actualizados para una mejor solucin del caso sometido a debate, siendo que actualmente su intervencin se ha vuelto imprescindible.

16 Suplemento de anlisis legal FISCALESMARTES 11 DE FEBRERO DE 2014

Capacitacin integraly holstica

LUIS ALBERTO PACHECO MANDUJANO Gerente central de la Escuela del Ministerio Pblico. Doctor honoris causa por la Universidad Ada Byron. Estudios de Maestra en Derecho Penal, Procesal Penal, Derechos Humanos, Derecho Constitucional. Catedrtico.

E n el discurso de orden que por el 32 aniversario de creacin constitucional del Ministerio Pblico y Da del Fiscal pronunci en mayo de 2013 el seor scal de la Nacin, Jos Antonio Pelez Bardales, entre otras importantes declaraciones, arm que ... los scales del Per somos plenamente conscientes del importante rol que nos toca desempear en la determinacin del sistema democrtico nacional [lo que dene] nuestra condicin de funcionarios institucionales cuya labor es tambin contributiva de la consolida-cin del estado de derecho en nuestra patria. Y es que no podra existir democracia sin estado constitucional de derecho, as como, de mane-ra sinalagmtica, resultara imposible pensar siquiera en la existencia de este sin aquella... [As] la idea central y el concepto moderno de la democracia en el mundo actual va mucho ms all de sus deniciones meramente etimolgicas y gramaticales. La democracia... es el sistema de respeto por la institucionalidad y autonoma de los poderes constituyentes del Estado... [El] Ministerio Pblico, con su misin y objetivos constitucionales conocidos por todos, signica para el Estado peruano un autntico poder que se erige como una signicativa columna sobre la que, en conjunto con los otros pilares que tambin participan en este proceso, se alza y dene el estado constitucional de derecho que

[1] Que a la fecha suman poco ms o menos 15,000 personas. [2] Lo que representa solo el 0.32% del presupuesto del Ministerio Pblico en 2013, ascendente a la suma de S/. 1,232054,257. [3] La capacitacin permanente est presente, sin duda alguna, en los resultados obtenidos en la funcin fiscal donde se encuentra, por ejemplo, que de 59,536 acusaciones penales formuladas en los 23 distritos fiscales donde ya rige el NCPP, en el perodo 2006-2013, el 91.64% de aquellas hayan logrado obtener sentencias condenatorias; o que, en el mismo perodo y espacio geogrfico, de 21,558 requerimientos de prisin preventiva, 65% de ellos hayan sido aprobados por el Poder Judicial (fuente: Secretara Tcnica de Implementacin del nuevo Cdigo Procesal Penal del Ministerio Pblico).

ResultadosQ En el perodo 2011-2013, la Escuela realiz ms de 800 actividades de capacitacin a escala nacional. Solo en 2013, con un presupuesto de 1637,948 nuevos soles(2), fueron ejecutadas 424 actividades, lo que implic brindar un total de 13,616 servicios de capacitacin, es decir, un incremento del 4.95% en comparacin con 2012; 22.35% en relacin con 2011 y 38.09% si se toma como referencia 2010.

O EN EL MINISTERIO PBLICO

garantiza y permite libertad e igualdad ante la ley para todos los hombres...

El detalle sobresaliente de esta reveladora disertacin constituye la expresin incontrovertible de una poco comn y, por lo mismo, signicativa forma de concebir los fundamentos poltico-sociales que conguran y denen la existencia de una de las ms importantes instituciones del Estado pe-ruano, a partir de los cuales, para ser congruentes entre lo que se proclama y lo que se implementa en la prctica, se elabora y desarrolla toda una plataforma integral de gestin de gobierno que implica el abordaje de los asuntos propios de la administracin de la institucin y su razn de ser: en este caso, la funcin scal, conguradora decisiva de la administracin de justicia en el pas.

POLTICA DE GESTINEs en esta lnea de accin que la actual gestin de gobierno del Ministerio Pblico dise sus polticas institucionales, dotndolas de importan-tes componentes sociales y humanistas que, en lo que respecta al frente interno, han tenido por uno de sus objetivos primordiales colocar a los integrantes de la institucin en una nueva etapa de crecimiento que favorezca la produccin, de parte de ellos, de una atencin ms dedicada, ecaz, eciente, sensible y humana al problema de la administracin de justicia en el Per, para que, en ltima instancia, se logre consolidar nuestro sistema democrtico y su estado de derecho.

Una de esas polticas institucionales la de la capacitacin integral a los trabajadores ha veni-do siendo implementada a travs de la Escuela del Ministerio Pblico, rgano tcnico de la Fiscala de la Nacin encargado de formular, planicar, ejecutar, monitorear y evaluar los programas aca-dmicos de capacitacin especialmente diseados para reforzar las habilidades, conocimientos y actitudes de los integrantes del Ministerio Pbli-co(1), utilizando las estrategias y metodologas ms adecuadas para cada disciplina y rea de

trabajo, con la nalidad de lograr la internaliza-cin de los conocimientos impartidos, as como el cambio de conducta que permita mejorar el desempeo funcional de sus integrantes en las reas scal, forense y administrativa.

As, el mayor logro obtenido con estos re-sultados ha sido la promocin de trabajadores (entre scales y personal forense y administra-tivo) con una alta conciencia democrtica y de trabajo de servicio a la sociedad(3), labor que debera fortalecerse y consolidarse en los aos venideros, para benecio de la sociedad entera, porque esta tambin es, a no dudarlo, una buena forma de contribuir con el crecimiento material y supraestructural de nuestra sociedad.

Este es, en este aspecto, el fruto de este traba-jo que muestra la actual gestin de gobierno de la Fiscala de la Nacin al pas entero, pero que, desprovisto de un nocivo tono triunfalista, con-sidera menester reconocer, con sincera humildad, que se ha avanzado bastante, pero que queda an mucho ms por hacer. La historia espera, con interesantes desafos que nos motivan a enfrentarlos, mucho ms de nuestra parte y nos demanda dar lo mejor de cada uno. Nosotros estamos preparados para ello.