Procesal III

Alumna: Claudia Hernández SánchezProf: Alex Carocca

Apuntes 1999

Introducción

El ejercicio de la función jurisdiccional comprende las tres etapas o momentos de conocimiento, fallo y ejecución de lo juzgado de acuerdo a lo previsto en los artículos 73 de la Constitución Política del Estado, en adelante CPE, y en el Código Orgánico de Tribunales, en adelante el C.0.T.

Los dos primeras fases o etapas de conocimiento y fallo del ejercicio de la jurisdicción se contemplan en todo procedimiento, sea éste meramente declarativo, constitutivo, de condena o cautelar; y se desarrollan en los períodos de conocimiento, prueba y fallo comprendidas en todo procedimiento.

La tercera fase de la jurisdicción correspondiente a la ejecución de lo juzgado no siempre debe concurrir, puesto que no es necesario ejerces la acción de cosa juzgada respecto' de las sentencias meramente declarativas y de las constitutivas, dado que éstas por su sola dictación opera sus efectos sin necesidad de una ejecución forzada; y en el caso de las de condena no siempre será necesario requerir su cumplimiento compulsivo, puesto que el demandado puede cumplir voluntariamente la prestación contenida en el fallo del tribunal, sin necesidad de iniciar en ese caso un nuevo procedimiento ejecutivo para cumplir lo resuelto.

La fase de ejecución de una sentencia, cuando tiene lugar, se materializa a través de los siguientes procedimientos:

1 . El procedimiento denominado "de ejecución incidental" que recibe aplicación cuando el cumplimiento de la sentencia definitiva o interlocutoria de condena, ejecutoriada o que causa ejecutoria, se solicita dentro de un año contado desde que la prestación contenida en la sentencia se ]laya hecho exigible, ante el tribunal que dictó la resolución en primera o en única instancia.

En este caso nos encontramos ante una competencia privativa o exclusiva, puesto que es competente para conocer del procedimiento de cumplimiento incidental sólo el tribunal que dictó la resolución en primera o única instancia de acuerdo a lo establecido en los artículos 113 del C.0.T. y en el artículo 231 del Código de Procedimiento Civil, dejando constancia que de aquí en adelante cada vez que se mencione un artículo sin mencionar su procedencia corresponderá a este último cuerpo legal.

Este procedimiento se encuentra regulado en el Párrafo I', del Título XIX del Libro del Código de Procedimiento Civil.

El procedimiento denominado e ejecución incidental" se inicia. cuando la parte presenta una solicitud escrita, ante el tribunal que dictó la resolución en primera o en única instancia, requiriendo el cumplimiento de la sentencia definitiva o interlocutoria de condena, ejecutoriada o que causa ejecutoria, dentro de un año contado desde que la prestación contenida en la sentencia se haya hecho exigible. El plazo de un año se contará en las sentencias que ordenen prestaciones periódicas, desde que se haga exigible cada prestación o la última de las que se cobren.

El tribunal debe dictar una resolución accediendo a la solicitud de cumplimiento incidental de la sentencia con citación de la persona contra la cual se solicita éste. En consecuencia, en el procedimiento de cumplimiento incidental no existe el mandamiento de ejecución y embargo como ocurre en el juicio ejecutivo para los efectos de requerir el pago, pudiendo procederse a efectuar el embargo en los casos en que fuere procedente con la resolución que dispone el cumplimiento de la sentencia con citación.

De acuerdo con ello, el demandado tiene tres días para oponerse a la ejecución contados desde la notificación por cédula al apoderado de la parte, sin perjuicio de que debe enviarse además carta certificada tanto al apoderado que tenga constituido en el proceso como a la parte al domicilio en el cual se le hubiera notificado la demanda. En caso que el cumplimiento del fallo se solicite respecto de un tercero se le deberá notificar personalmente la solicitud de cumplimiento y la resolución recaída en ella y tiene el plazo de diez días para formular su oposición.( Arts 233 y 234.)

La- oposición del demandado es mucho mas restringida que la del ejecutado en el juicio ejecutivo, puesto que:

a) La oposición solo puede efectuarse alegando las excepciones de pago de la deuda, remisión de la misma, concesión de esperas o prórroga de plazo, novación, compensación, transacción, la de haber perdido la sentencia su carácter ejecutoria, la pérdida de la cosa debida conforme a lo dispuesto en el Título XIX Libro IV del Código civil, la imposibilidad absoluta de ejecución actual de la obra debida y la falta de oportunidad en la ejecución. El tercero en contra del cual se pide la ejecución puede oponer además la excepción de no empecerle la sentencia.

En el juicio ejecutivo el ejecutado puede oponer todas las excepciones contempladas en el artículo 464, las que son bastante mas numerosas.

b) La oposición alegando alguna de las excepciones antes señaladas deben fundarse en antecedentes escritos, salvo las de pérdida de la cosa debida y la imposibilidad absoluta para la ejecución de la obra debida.

En el juicio ejecutivo no se exige que el ejecutado deba fundar las excepciones en antecedentes escritos.

c) La oposición que se funde en alguna de las excepciones de falta de oportunidad en la ejecución, la pérdida de la cosa debida conforme a lo dispuesto en el Título XIX Libro IV del Código civil, y la imposibilidad absoluta de ejecución actual de la obra debida requieren para ser admitidas a tramitación que aparezcan revestidas de fundamento plausible.

En el juicio ejecutivo no es posible no admitir a tramitación las excepciones que formule el ejecutado y que se contemplan en la ley por no aparecer ellas revestidas de fundamento plausible.

El plazo para formular la oposición es más breve que en el juicio ejecutivo, y no es susceptible de ampliarse por notificación fuera de la comuna del tribunal.

d) Todas las excepciones al igual que en el juicio ejecutivo en el cual se solicita el cumplimiento de una prestación contenida en una sentencia definitiva o interlocutoria firme que causa ejecutoria deben basarse en hechos acaecidos con posterioridad a la sentencia de cuyo cumplimiento se trata.

La oposición en el procedimiento incidental que no reúnan todos los requisitos antes señalados se rechaza de plano, sin que se confiera traslado de ella a la otra parte para su posterior resolución por el tribunal como acontece en el juicio ejecutivo y es requisito previo para que el tribunal se pronuncie acerca de la admisibilidad o inadmisibilidad de ellas.

La oposición en el procedimiento incidental que reúnan todos los requisitos antes señalados se tramita de conformidad a las regla de los incidentes, la que es una tramitación más breve y concentrada que la establecida respecto de las excepciones en el juicio ejecutivo.

Las medidas de apremio pata obtener el cumplimiento de la sentencia en el procedimiento incidental se contemplan en los artículos 235 y siguientes1.

El procedimiento o juicio ejecutivo, regulado en el Libro III, Títulos I y II del C.P.C., al que dedicaremos un extenso análisis.

Este procedimiento ejecutivo recibe aplicación cuando el ejecutante no utiliza el denominado " procedimiento incidental de ejecución", porque no quiere o porque ha transcurrido el año dentro del cual habría debido iniciarlo.

En este caso nos encontramos ante una competencia acumulativa o preventiva, puesto que es competente para conocer del juicio ejecutivo, a elección de la parte que hubiere obtenido en el pleito, el tribunal que dictó la resolución en primera o única instancia o el que sea competente en conformidad a los principios generales establecidos en la ley según lo prescrito en el artículo 114 del C.0.T.

Para la ejecución de una sentencia es más conveniente utilizar el procedimiento incidental que el ejecutivo por ser mas rápido en, su tramitación, limitarse en mayor forma la defensa del ejecutado; y permitir evitarse trámites del apremio como es el embargo en caso de haber existido medidas precautorias durante el curso del procedimiento declarativo.

Tratándose del cumplimiento de resoluciones civiles pronunciadas por los tribunales extranjeros, es menester obtener previamente el exequátur de parte de la Corte Suprema de acuerdo al procedimiento contemplado en el párrafo 2 del Título XIX del Libro I del Código de Procedimiento Civil.

Una vez obtenido el exequátur en virtud del cual se manda cumplir una resolución pronunciada en país extranjero, se pedirá su ejecución al tribunal a quien habría correspondido conocer del negocio en primera o en única instancia, si el juicio se hubiera promovido en Chile de acuerdo a lo establecido en el artículo 251.

Cabe destacar que el juicio ejecutivo, a diferencia del procedimiento incidental, no sólo recibe aplicación para los efectos de exigir el cumplimiento de una sentencia definitiva o interlocutoria condenatoria, firme o ejecutoriada, sino que también respecto de las obligaciones contempladas en los títulos ejecutivos contemplados en el artículo 434.

Por otra parte, el legislador procesal civil, dentro del C.P.C., ha estructurado Procedimientos específicos para el cumplimiento de algunas resoluciones judiciales.

Según la naturaleza de la prestación que va envuelta el, la resolución que se trata de ejecutar, existe un procedimiento para obtener la restitución de inmuebles en el juicio de arrendamiento y Comodato como es el lanzamiento contemplado en el artículo 595 ; en el juicio de hacienda respecto del Fisco, no cabe el cumplimiento compulsivo, contemplándose un procedimiento administrativo para la ejecución que se materializa con la dictación de un decreto supremo, previo informe del Consejo de Defensa del Estado, de acuerdo a lo previsto en el artículo 752.

Finalmente, existen procedimientos supletorios de apremio para el cumplimiento de las resoluciones, recibiendo aplicación toda vez que las tramitaciones anteriores no se pueden utilizar en virtud de la naturaleza de la

1 Ob. Cit apuntes Cristían Maturana Universidad de Chile Procesal II

prestación. Estos procedimientos consisten, lisa y llanamente, en multas que no excedan de una unidad tributario mensual o arrestos hasta de dos meses, los que se pueden aplicar prudencialmente por el tribunal y en forma reiterada hasta obtener el cumplimiento de la resolución de acuerdo a lo previsto en el artículo 238.

Existen ciertos procedimientos ejecutivos especiales para cumplir determinadas resoluciones en procedimientos especiales, destacándose como los más importantes los siguientes:

a) El o los procedimientos ejecutivos en materia laboral (pago de 'multas, incumplimiento de obligaciones provisionales, etc.);b) El procedimiento compulsivo del juicio de alimentos, contemplado en la Ley14.908 sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias;c) Los procedimientos ejecutivos especiales contenidos en el Código Tributario, etc.

Finalmente, cabe destacar que el legislador se ha encargado de crear también determinados títulos ejecutivos especiales, contemplando respecto de ellos un procedimiento ejecutivo especial en diversas leyes para obtener el cumplimiento de la obligación contenido en ellos, pudiendo destacarse las siguientes:

a) El procedimiento especial de realización de la prenda civil (D.L. 776);b) El procedimiento para la realización de la prenda agraria (Ley N' 4.097);

c) El procedimiento para la realización de la prenda de valores mobiliarios en favor de los Bancos (Ley N' 4.287); d) El procedimiento para la realización de la prenda sin desplazamiento (Ley N' 18.112); e) El procedimiento para la realización y ejecución de un contrato de prenda en contratos de compraventa de cosas muebles a plazo (Ley N' 4.702); f) El procedimiento para la realización en los Almacenes Generales de Depósito o Warrants (D.S. N' 178); g) El procedimiento para la realización de la prenda industrial (Ley N' 5.687);h) El procedimiento especial establecido en la Ley General de Bancos para el cobro de préstamos hipotecarios efectuados por los bancos con la emisión de títulos de crédito (Articulo 98)2;

Introducción

Ejecución: se relaciona con la teoría cautelar y es de alguna manera una ejecución anticipada de lo que debía corresponder

Para que los derechos y las obligaciones que les son correlativas sean una realidad, es menester que existan medios compulsivos para obtener su cumplimiento que, de otro modo, quedaría entregado por entero a la voluntad de los deudores.

Cuando esos derechos son obscuros o disputados se hace necesario seguir un procedimiento ordinario que los declare o establezca precisamente. Pero cuando ellos se encuentran ya declarados en una sentencia o en otro documento auténtico, corresponde exigir una realización por medio de un procedimiento más breve y de carácter coercitivo

La mayoría de los autores entre ello se encuentra Luis Espinosa habla del juicio especial con distintas características3, como el juicio ejecutivo es un instrumento para poder obtener la finalidad de todo el proceso que es la creación del derecho. No se trata de estudiar al procedimiento ejecutivo como si fuera un adjetivo.

La ejecución, es la verdadera aspiración de la parte que acude al proceso, uno está pensando en obtener algo que se concrete en la realidad de la vida. Lo que uno persigue, es la realización de ese derecho, que se concrete en la realidad y no para obtener una declaración teórica.

Por lo tanto lo que tiene por objeto el juicio ejecutivo es perseguir el cumplimiento de ciertas obligaciones que son indubitables, que han sido convenidas por las partes en forma fehaciente(por

2 Ob. Cit Cristían Maturana Universidad de Chile Procesal II3 Juicio especial es un procedimiento contenciosos especial que tienen por objeto obtener por vía de apremio, el cumplimiento de una obligación convenida o declarada fehacientemente que el deudor no cumplió en su oportunidad. Ob. Cit. Manual de Juicio ejecutivo de Raúl Espinosa.

ejemplo una E.P(escritura pública), o declaradas por la justicia en los casos y con las solemnidades que la ley señala(como lo es una sentencia firme)

En nuestro ordenamiento las conductas humanas tienen que seguir ciertos patrones para poder obtener la declaración de los derechos, (su ejecución) y esto lleva al tema de la ejecución sea ajeno al proceso mismo y que ocupa un rol central y lo que es el proceso para la creación.

La ejecución es sustancial a la idea misma de derecho no se trata de una cosa agregada, la concreción en la realidad del acto, de la creación del derecho es lo que se denomina ejecución. En el fondo hay que concretar el derecho creado en la sentencia.

Ejemplo: como puede ser el reconocimiento de un hijo legítimo no requiere una concreción en la realidad, no requiere el acto de materialización.

La ejecución antes era una etapa anticipada y que actualmente puede ir a continuación después de la declaración del derecho. Ahora es una fase esencial e imprescindible para que el proceso pueda lograr, visto como un todo, su finalidad.

Fase de todo juicio se reconoce en el art. 73 establece Conocer y hacer ejecutar lo juzgado, tiene un carácter jurisdiccional que se desarrolla por los tribunales que recibe el nombre de jurisdicción.

Está jurisdicción forma parte de ella, el ejecutar lo juzgado y lo introduce como momentos de la jurisdicción, junto con conocer. Antiguamente la doctrina procedimentalista se decía que la ejecución era fundamentalmente actividad administrativa y llegaba solo hasta el momento de la sentencia, dejándose así fuera la fase de concreción de la realidad de la sentencia.

La actividad de ejecución es tan importante que sin la posibilidad de cumplir forzadamente sin la voluntad del condenado no hay en nuestra terminología un debido proceso o tutela judicial efectiva. La ejecución desde el punto de vista procesal, es la ejecución en si misma de la actividad del juez, tribunal y de las partes por medio de la acción procesal. Nuestro sistema procesal para poder concretar el objeto del juicio, ofrece distintos procedimientos para poder llegar a la concreción en la realidad del derecho.

Por ello hay juicios que sólo se limita a la fase de ejecución, lo más frecuente que ocurre en estos casos es que hay una economía hacía la efectividad del derecho y por ello se crean los títulos ejecutivos4 que se oponen en contra del título jurisdiccional que es la sentencia.

En otros países para la sentencia hay un tiempo de procedimiento para ejecutar y para otros títulos hay otros procedimientos. En Chile hay un procedimiento para la sentencia al cual es optativo y si la parte quiere lo utiliza ese procedimiento que sirve para ejecutar la sentencia el cual tiene citación art. 233 y ss CPC.

4 Es un documento que da cuenta de una obligación liquida que actualmente es exigible al que la ley atribuye la suficiencia necesaria para exigir la garantía jurídicamente mediante el embargo

Luego tenemos otro juicio o procedimiento ejecutivo5 que sirve tanto para la sentencia como para otros títulos y que se denomina juicio ejecutivo. Art. 430 y ss CPC, que son los actos de ejecución que son los mismos.Características

1. El juicio ejecutivo es un procedimiento de aplicación general, no obstante tratarse de un juicio especial, de acuerdo a lo prescrito en los artículos 2° y 3° del C.P.C. Decimos que es de aplicación general por cuanto es supletorio de las disposiciones de los juicios ejecutivos especiales.

2. El juicio ejecutivo, a diferencia de] procedimiento incidental, no tiene como único objetivo el cumplimiento de las resoluciones judiciales, sino que presenta el importante fin de cumplir o ejecutar todas las obligaciones que consten en un documento indubitado, al que se le considere como título- ejecutivo por el legislador.

3. El juicio ejecutivo es un procedimiento de carácter compulsivo o de apremio, donde todo conduce a la realización de bienes para los efectos de cumplir con la obligación contenida en el título ejecutivo.

El apremio se manifiesta desde el juicio del procedimiento con el embargo, el que conducirá, en caso de que no se opongan excepciones o que las excepciones opuestas sean rechazadas, a la liquidación de los bienes embargados y posterior pago al acreedor de su obligación con lo obtenido en ella.

4. El fundamento del juicio ejecutivo es la existencia de una obligación indubitada que consta de un título ejecutivo. El legislador parte de la base de que existe una presunción de verdad acerca de la existencia de una obligación en el hecho de constar ésta en un título ejecutivo. Esta presunción de verdad genera una serie de limitaciones respecto de la defensa del demandado.

5. El juicio ejecutivo se caracteriza porque limita los medios de defensa del demandado – ejecutado. Esto se manifiesta claramente en que:

5.a) El legislador enumera taxativamente las excepciones que puede oponer el ejecutado en el articulo 464. Esto lo diferencia del juicio ordinario, donde el demandado puede oponer todas las excepciones y defensas que estime conveniente.

5.b) El escrito en que el ejecutado opone las excepciones es eminentemente formalista, exigiendo la ley el cumplimiento estricto de los requisitos que al respecto establece, obligando al ejecutado a señalar las excepciones que se hacen valer, los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales se basan las excepciones opuestas, y los medios de prueba de los cuales piensa valerse para acreditar la o las excepciones.

5.c) Existe un brevísimo plazo para que el ejecutado se defienda a contar del requerimiento de pago, término que además de ser breve ha tenido siempre el carácter de fatal,

circunstancia esta última que actualmente no reviste mayor particularidad ante el otorgamientoa todos los plazos contemplados en el Código de Procedimiento Civil ese carácter mediante la modificación que se introdujera al artículo 64 del C.P.C.

5.d) Las apelaciones que el ejecutado interpone durante la tramitación del juicio ejecutivo se conceden en el solo efecto devolutivo de acuerdo a lo establecido en el N°1 del artículo 194, lo cual significa que en ningún caso el ejercicio de ese medio de impugnación suspenderá la tramitación del procedimiento ejecutivo.

En cambio, las apelaciones que interpone el ejecutante, por regla general, se concederán en ambos efectos en contra de la sentencia definitiva.

6. En el juicio ordinario de mayor cuantía la ausencia o no comparecencia del demandado dentro del termino de emplazamiento importa que precluye su facultad de contestar la demanda, pero el procedimiento debe proseguir con posterioridad en sus diversos trámites, contemplándose la intervención del demandado respecto de todos ellos hasta la dictación de la sentencia definitiva que resuelva el conflicto. La no comparecencia del demandado dentro del termino de emplazamiento sólo genera la preclusión de su facultad para contestar la demanda, pero no importa el término del procedimiento.

En el juicio ejecutivo, en cambio, si el ejecutado permanece inactivo y no opone excepciones dentro del término legal, fatal e individual se omitirá el pronunciamiento de la sentencia definitiva y el mandamiento de ejecución y embargo hará las veces de ésta, considerándosele ejecutoriada para todos los efectos legales. En consecuencia, en caso de que el ejecutado no oponga excepciones, la

5 Juicio ejecutivo: como un procedimiento especial contencioso que tiene por objeto obtener el cumplimiento de una sentencia definitiva o interlocutoria firme o lo establecido en otro título de tanto valor como estás y que la ley considera como capaz de llevar aparejada la ejecución.

Las reglas aplicables al juicio ejecutivo son:1. - Las disposiciones especiales contenidas en el título I y II Libro 3 del CPC.2. - Las disposiciones del libro I CPC, que son las reglas comunes a todo procedimiento3.- En calidad de supletoria las normas del juicio ordinario según art3 CPC.

tramitación del cuaderno ejecutivo o principal del juicio ejecutivo termina en el instante mismo en que ha vencido el plazo para que el ejecutado las deduzca.

La cuestión controvertida en el juicio ejecutivo versa única y exclusivamente sobre las excepciones que opone el ejecutado, justificándose por ello que en caso de no hacerse ellas valer termine la tramitación del cuaderno ejecutivo, y haga las veces de, sentencia ejecutoriada el mandamiento de ejecución y embargo.

7. Es claro que el juicio ejecutivo se rige por las normas contenidas en los Títulos I y II del Libro III del C.P.C. Mas, no son esas las únicas disposiciones que reglamentan el procedimiento cuyo estudio comenzamos.

En efecto, rigen también las "Disposiciones comunes a todo procedimiento" del Libro I del C.P.C. y las reglas del Juicio Ordinario Civil de Mayor Cuantía, del Libro II del mismo Código. Esta aplicación se establece claramente en el Artículo 3° del C.P.C.

Lu 15/3/99

La ejecución en que la resolución judicial se encarna en la vida misma, siendo así la ejecución una etapa esencial. Es así como actualmente se crean títulos e instrumentos para evitar la fase declarativa, estos títulos ejecutivos que la ley a determinado valor y se evitaría de alguna medida la fase anterior de declarar ese título.

Garantías Constitucionales de la Fase de Ejecución.

Regla General: Si la fase de ejecución es una etapa del proceso se aplican todas las garantías del sistema procesal con ciertas adaptaciones, de las cuales hay algunas garantías que van alcanzar especial importancia.

1ª Garantía Eficacia de la tutela judicial

En chile esta garantía se encuentra incluida dentro del debido proceso, en el art. 19 n°3 CPE. Tradicionalmente se dice que la ejecución es la principal fase del juicio, que se encuentra en contacto con la realidad y se tiende a suprimir las fases anteriores y cada etapa cumple su función en que la ejecución es esencial para no frustrar el cumplimiento de los fines del derecho.

Si se mira un catalogo de derecho procesal se ve que la mayoría se refieren a la ejecución, que ven temas como el embargo.

Hoy en día existe la necesidad de estudiar una serie de instituciones que tienen que ver con las medidas para la ejecución sea más eficiente está se hace por medio para conseguir la satisfacción jurídica que corresponde al ejecutante en que los medios se califican en 2 categorías.

1- Medio de coacción2- Medio de subrogación

1. - Medio de coacción: son aquellos destinados a lograr que el propio deudor cumpla con su obligación y que lo haga a través de su participación. También pueden existir obligaciones de hacer y no de dinero para hacerlo cumplir.

Hay un procedimiento especial aplicando una media privativa de libertad(cárcel) sacar dinero como un modo de indemnizar perjuicios para coaccionarlo y que cumpla la prestación por si mismo.

2. - Medio de subrogación: son aquellos destinados a lograr que el acreedor obtenga el cumplimiento de la prestación independientemente de la voluntad del deudor.

La actividad ejecutiva necesariamente se dirige al cumplimiento de estos medios y no hay otra la ejecución de orientarse al cumplimiento exacto y preciso de lo establecido en el título ejecutivo.

Un ejemplo es una vaca con pintas negras en que se trata de una obligación de especie dirigida a la obtención de esa vaca con pintas negras.

Solamente en la imposibilidad del cumplimiento literal específico de la obligación del pago específico sólo ahí operan los pagos sustitutivos y estos mecanismos se traducen en indemnización de perjuicios por los daños causados.

Muchas veces está indemnización es insuficiente para la obtención de la satisfacción. Porque el resarcimiento no siempre es plenamente satisfactorio y estas manifestaciones se entienden comprendidas dentro de la norma constitucional.

El cumplimiento de la garantía del art.73 CPE, incluye dentro de la actividad de justicia, el hacer ejecutar lo juzgado, pertenece a los tribunales establecidos en la ley.

El art. 73 inc 3 para hacer ejecutar sus resoluciones o hacer ejecutar lo juzgado y 4 CPE; manda a la fuerza pública para que una ley que niega esa facultad en caso de incumplimiento de la obligación.

2ª Garantía de carácter forzoso

Está garantía en nuestro país se encuentra incluida dentro del debido proceso y trae aparejada la posibilidad de incumplimiento forzado contra la voluntad del deudor. El hablar de carácter forzoso es casi redundante.

Al hablar de ejecutar se opone a la idea de incumplimiento no voluntario se debe recurrir a lo forzado para lograr una ejecución, lo cual es muy gráfico. En otras palabras al hablar de ejecución forzada se refiere a prescindir de la voluntad y permite entrar en una esfera jca del ejecutado doblegando así su voluntad.

Si esto no es posible, hay que afectar al patrimonio del sujeto de alguna manera para lograr el cumplimiento al favor del ejecutante. La importancia de la ejecución es que permite incluso por así decirlo levantar otros derechos fundamentales de la persona.

Ejemplo: en el caso del embargo no solo hay una ejecución forzada sino también se afecta la inviolabilidad del hogar, va con un grupo de personas a embargar los bienes y al hacerlo sede frente al derecho del ejecutante.

Acá nos referimos al ppio de la proporcionalidad, en que un derecho fundamental sede frente a otro derecho fundamental que puede ser afectado entendiéndose que esto puede ocurrir porque son de la misma categoría, en derecho procesal existe el tema de la prueba ilícita que coloca en juego los derechos fundamentales.

Dentro de la ejecución no se pueden afectar derechos personalísimos.

Tiempo de afectación: la afectación del derecho debe ser por un tiempo limitado ya que tiene que ser en proporción, por ejemplo un año en el caso de la letra de cambio

22/3/99

Este carácter ejecutivo presenta límites a los derechos fundamentales se limita siempre que no sé aletere la esencia 19n°26 CPE pues como dijimos entre ambos debe concurrir el ppio de la proporcionalidad.

Lo cual exige que las medidas tendientes a la ejecución deba hacerse con las menores molestias posibles y utilizando medios eficaces que conduzcan a esto sin afectar el patrimonio de la persona y teniendo a la vista los intereses que se encuentran en juego.

Podrá considerarse legítimo que para que una persona cumpla su deuda, el que se le prive de la libertad se habla entonces de un derecho del ejecutante que haya un juicio y así obtenga la eficacia de su derecho.

Se pregunta en caso de la libertad del ejecutado podrá verse afectada por un juicio ejecutivo sería esto legítimo, con el sistema antiguo que implantaba el CPC el deudor lo perdía todo incluyendo su libertad, claro que actualmente no existe la prisión por deuda.

En el caso de la prisión por deuda está encubierto si uno paga interés más costas desapareciendo el presunto delito, actualmente con el avance de los DDHH la jurisprudencia ha empezado a aplicarlos.

Existen otros casos como el de la pensión alimenticia en que ha sido condenado, o bien, el mismo ha convenido y si existen menores alimentarios se aplicara la ley de menores y el posterior arresto del alimentante hasta que se produzca el pago de la pensión alimenticia. En que la Convención Americana contempla esta figura e incluso la excepciona.

Ahora se pregunta porque en estos casos la prisión por deuda se permite según la convención internacional y la legislación interna hacen un balance y ven lo que es más importante, volviendo al ejemplo del alimentario en caso de que fuera mayor de edad se vuelve a la regla general y se sigue la ley de pensiones y se procede a realizar un juicio ejecutivo.

3ª Garantía todas las que incluyen las del debido proceso

Ello con las adaptaciones propias del debido proceso, con las adaptaci0ones propias del pago de la deuda indubitado por ejemplo el caso del derecho a defensa del deudor no puede no existir y lo esta terriblemente limitado.

MODALIDADES DE EJECUCION

De acuerdo a distintos criterios se distinguen distintas modalidades:-1- Ejecución provisional y ejecución definitiva.2- Ejecución de título jurisdiccional y ejecución de título extrajurisdiccional3- Ejecución dineraria y ejecución no dineraria4- Ejecución universal y ejecución singular

1. - Ejecución provisional y ejecución definitiva.

a) Ejecución provisional La ejecución de la sentencia es una consecuencia de su carácter de sentencia firme cuando reviste este carácter de derecho positivo lo cual permite que sea ejecutada forzadamente.

Pero por excepción en determinadas ocasiones y la ley autoriza para que se pueda ejecutar una sentencia que no ha alcanzado carácter de firme, lo cual significa que no ha producido cosa juzgada y ahí se habla de ejecución provisional

Se ejecuta la sentencia no obstante, de que existan relaciones pendientes en su contra. En chile no se habla o más bien no se usa la palabra ejecución provisional pero esta existe cuando hay un recurso sólo en efecto devolutivo, siendo el caso de los recursos de apelaciones sólo en efecto devolutivo, recurso de casación y otros recursos extraordinarios como por ejemplo el de queja.

Está institución viene de España en que existía el consejo de Castilla, era el noble el que administraba la justicia y que el rey le delegaba una facultad jurisdiccional. Ahora en caso de no quedar conforme un súbdito iba donde el rey, al cual se le devolvía la jurisdicción( le devolvía el expediente).

Por lo tanto se habla de que ese recurso en especial era concedido en efecto devolutivo y que cuando se encontraba pendiente el recurso se hablaba de suspensivo y que suspendía la ejecución.

En Chile procede la ejecución provisional procede el recurso sólo en efecto devolutivo significa que se puede ejecutar la sentencia pendiente la tramitación del recurso. Pero hay caso que aún siendo procedente le ejecución provisional podrían producirse perjuicios revocándola.

b) Ejecución definitiva Es la modalidad de ejecución de la sentencia definitiva.

2. - Ejecución título jurisdiccional y ejecución extrajurisdiccional.

a) Ejecución título jurisdiccional

Se caracteriza porque deriva de aquellos títulos que resultan del ejercicio jurisdicción, se incluye las sentencias de los jueces árbitros y del derecho, se concluye entonces que existen 2 clases de títulos jurisdiccionales que son:1- la sentencia 2- el laudo arbitral

En cualquiera de los 2 casos se requiere de un juicio ejecutivo o de la ejecución, en que estos títulos jurisdiccionales pueden ser en el extranjero o nacionales, pero existe una diferencia cuando es nacional estos no necesariamente trámites adicionales para su ejecución.

En el caso de los títulos extranjeros estos requieren para tener vigencia de un trámite llamado execuatur (dar validez por medio de una homologación y que lo realiza). En que una vez obtenido el execuatur la sentencia extranjera se podrá ejecutar con la misma tramitación.

b) Ejecución título extrajurisdiccional

Está ejecución se refiere a todos aquellos títulos que no sean ña sentencia o laudo arbitral que está enumerado taxativamente en el art. 434 CPC, más los que se encuentran contenidos en algunas leyes especiales.

En Chile no hay por regla general diferencias en cuanto al procedimiento de la ejecución del título jurisdiccional y extra jurisdiccional. Sin embargo cuando se trata de una sentencia definitiva el ejecutante puede escoger un procedimiento de ejecución más breve que es denominado procedimiento ejecutivo incidental o cumplimiento de la sentencia con citación que se encuentra regulado en el art.233 CPC y ss.

23/3/99

3. - Ejecución en dinero y no dineraria.

a.- Ejecución en dinero

Se refiere a aquella obligación que consiste en el pago de una suma de dinero. Este pago puede ser objeto propio del título ejecutivo o que este pago de esta suma en dinero sea sustitutivo del cumplimiento de una obligación no dineraria y ante la imposibilidad de obtener su cumplimiento específico.

El procedimiento para obtener el cumplimiento de una obligación de dinero es el de las obligaciones de dar(entregar y transferir el dominio) Libro 3 título 1.

b.- Ejecución no dineraria

Es la consiste en el pago de una cosa que no consiste en una suma de dinero, ejemplo pintar un cuadro.

En Chile se aplican los procedimientos de hacer y no hacer (que se trata de una abstención).

¿Si la obligación consiste en “entregar” una cosa que no sea dineraria, que procedimiento se aplica? La entrega es un hecho como consecuencia deberíamos aplicar el procedimiento para obligaciones de hacer(la entrega).

Sin embargo en chile se aplica el procedimiento ejecutivo para las obligaciones de dar pues la voz” entregar” ha sido entendido en su sentido amplio, comprendido tanto a las obligaciones que consisten en transferir el dominio como la entrega propiamente tal(título de mera tenencia).

En chile las obligaciones dinerarias y en especie se aplica al procedimiento ejecutivo en las obligaciones de dar. En las obligaciones no dinerarias, la eficacia de la condena exige que se entregue al acreedor de la misma prestación del título. Aquí, nos encontramos con obligaciones de:

a- Hacer: En este caso la obligación consiste en que el deudor debe ejecutar un hecho y debe aplicarse el juicio ejecutivo del libro 3 título2.

b- No Hacer: La obligación consiste en la abstención de un hechoc- La obligación de entregar especies: que no consisten en dinero son regidas por el procedimiento

ejecutivo establecido.

4. - Ejecución singular y universal.

La actividad ejecutiva puede envolver a uno o varios bienes del deudor pero que se pueden intentar ejecutar en uno o varios juicios ejecutivos.

a.- Ejecución singular cuando se persiguen uno o varios bienes del deudor. b.- Ejecución universal Si se persiguen todos los bienes del deudor(patrimonio)se trata de todos los bienes del deudor, no son suficientes para cubrir o garantizar a todos los acreedores. Pero aquí no se utiliza las normas del CPC sino que la ley de quiebra(L.19.175)

JUICIO EJECUTIVO.

Juicio ejecutivo en las obligaciones de dar, de hacer y de no hacer.

Obligación es un vínculo jurídico que coloca a una persona determinada en la necesidad de dar, hacer o no hacer algo, respecto de otra persona determinada. De esta definición se desprende una clasificación de las obligaciones: obligaciones de dar, de hacer y de' no hacer.

Generalmente para los autores de Derecho Civil, 1. Obligación dar es aquella en que la prestación del deudor consiste en la transferencia del dominio o de otro

derecho real,

2. Obligación de hacer- es la qué pone al deudor en la necesidad de ejecutar un acto lícito que no sea de transferencia del dominio o de otro derecho real, y

3. Obligación de no hacer, la que consiste en que el deudor se abstenga de ejecutar un acto que, sin la obligación, le sería lícito efectuar.

Pero no es éste el criterio que se desprende de nuestro Código de Procedimiento Civil, sino otro más sencillo y conveniente dentro de este cuerpo de leyes, obligación de dar es la que consiste "en la entrega de una cosa; obligación de hacer, la que consiste en la prestación de un hecho, y obligación de no hacer, la que consiste en una abstención.

Y así, por ej., la obligación que tiene el comodatario de devolver la cosa que obtuvo en préstamo de uso, es para el CPC una obligación de dar, aunque ella no tiene por objeto la transferencia del dominio ni de otro derecho real sobre la cosa, sino la simple entrega material de ella.

Así lo confirma la historia de la ley: en el proyecto primitivo del CPC el Título I del Libro III se denomina "Del juicio Ejecutivo en las Obligaciones de Dar o de Entregar", comprendiendo por tanto a todas las obligaciones de entregar”, tuvieran o no por objeto la transferencia del dominio o de otro derecho real.

La Comisión Revisora, en su sesión 25, acordó suplir la frase "o de Entregar", por estimarla redundante, ya que la obligación de entregar está sin duda comprendida en la de dar, y sin que ello importara introducir modificación alguna en el sistema del Código.

La clasificación que dejamos establecida tiene importancia para determinar las disposiciones aplicadas a cada caso; si el juicio ejecutivo es por obligación de dar, se aplicarán las reglas del Título I del Libro 111 del C. P. C.; en cambio, si la obligación es de hacer o no hacer, se observaron las disposiciones del Título II del mismo Libro, y también, en forma supletoria, las disposiciones del Título 1 (arts. 531 y 541 del CPC).

juicio ejecutivo ordinario que se aplican las reglas 1- de mayor cuantía,

2- de menor cuantía3- de mínima cuantía y 4- **ejecuciones especiales.

Atendiendo a la cuantía y a la naturaleza de la ejecución, pueden distinguirse el juicio ejecutivo de mayor cuantía, el juicio ejecutivo de menor, mínima cuantía y las ejecuciones especiales.

El juicio de menor cuantía no se aplica careciendo en realidad de alguna trascendencia(igual ocurre con el de mínima cuantía. [ El juicio ejecutivo de mínima cuantía, regido en los arts. 703 y ss del C. P. C., se aplica tratándose de obligaciones cuya cuantía es igual o inferior a la señalada en esa norma legal.]

El juicio ejecutivo de mayor cuantía, reglamentado en los títulos I y, II del Libro III del C. P. C. (arts. 434 y ss.), se aplica tratándose de obligaciones cuya cuantía es superior a la indicada en el Art. 703 del CPC.

Se entienden por ejecuciones especiales aquellas reglamentadas por leyes particulares en los casos en que el legislador ha estimado conveniente alterar la regla general constituida por el juicio ejecutivo de mayor cuantía. Tal es el caso del procedimiento sobre realización de prendas; el procedimiento ejecutivo contenido en la Ley, 4.702, sobre venta de cosas muebles a plazo, el procedimiento sobre realización de la prenda agraria Y de la prenda industrial, etc.

DEL JUICIO EJECUTIVO EN LAS OBLIGACIONES DE DAR

LA ACCION EJECUTIVA

Para la doctrina tradicionalmente los requisitos para que exista acción o procedimiento. Para que pueda exigirse ejecutivamente el cumplimiento de una obligación de dar, se requiere la concurrencia de 4 condiciones:1- Que la obligación consista o que conste en un título ejecutivo (Art. 434 del C. P. C.)2- Que la obligación sea liquida

3- Que la obligación sea actualmente exigible (Arts. 437 y 438 CPC)4- Que la título no se encuentre prescrito no (Art. 442 del C P. C.).

1- Título ejecutivo (Que la obligación consista o que conste en un título ejecutivo (Art. 434 C. P. C.)

1.1 Definición. Título ejecutivo es aquel documento o instrumento (papel)que da cuenta de una manera indubitada de la existencia de una obligación, y al cual la ley le atribuye la fuerza necesaria para exigir el cumplimiento forzado.6

Los títulos ejecutivos están enumerados en el art.434 CPC. Si bien, el art.434 n°7 CPC se remite a otros títulos que hayan sido creados por leyes especiales.

Nuestra doctrina ha definido el título ejecutivo como " el instrumento que autoriza el empleo del procedimiento ejecutivo para la tramitación de un proceso en que deba resolverse su exigibilidad jurisdiccional".7

6 Derecho indubitable, al cual la ley atribuye la suficiencia necesaria para exigir el cumplimiento forzado de la obligación en él contenida. La ley confiere mérito ejecutivo a determinados títulos en atención al carácter de autenticidad que ellos revisten.

7 Juan Colombo C. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual. Página 5 Editorial Conosur.

En nuestro derecho positivo el concepto de título ejecutivo comprende indistintamente el concepto del título considerado como el derecho material y como instrumento. Lo normal es que ambas circunstancias coincidan en el título y que su titular tenga un derecho para hacer efectivo y en su poder el documento que lo justifica. Pero no es forzoso que ello acontezca. En efecto puede tenerse un derecho sin título ejecutivo y un título ejecutivo sin el apoyo de un derecho que lo sustente, como ocurre con el título que contiene una obligación prescrita. Por lo tanto, es importante que coincida la materialidad del título con el derecho, acto u obligación que contiene.8

1.2.- Exigencias del título ejecutivo. (son necesarias para poder encontrarse en presencia de un titulo ejecutivo)

1- Sólo la ley puede crear títulos ejecutivos.

Los títulos ejecutivos están enumerados taxativamente en el Art. 434 CPC, y en las leyes especiales a que se refiere el N°7 de este mismo artículo.

Sólo una ley puede crear títulos ejecutivos; los particulares,(contratantes) no pueden, por tanto, crear títulos ejecutivos que no reúnan los requisitos que el legislador ha descrito. Ya que, tales requisitos miran no sólo al interés personal de los contratantes, sino también al interés público que existe en reservar el procedimiento ejecutivo a aquellos casos en que se persiga el cumplimiento de obligaciones cuya existencia y exigibilidad se hayan reconocido y declarado por algún medio legal.9

En la generación de los títulos ejecutivos nos encontrarnos ante una excepción al principio de la autonomía de la voluntad contemplado en el Código Civil, puesto que los particulares no pueden pactar el otorgarle a un instrumento el carácter de título ejecutivo si ello no se encuentra, reconocido por el legislador. La voluntad de los particulares sólo recibe aplicación para los efectos de determinar el contenido de acto que comprenden ciertos títulos que se generan en virtud de la autonomía de la voluntad, como sería el determinar el monto por el cual se extiende una letra de cambio o pagaré.10

2- El título debe contener una obligación de dar, hacer o no hacer..

Siendo obvio ya que sin ella no hay obligación o deuda cuyo cumplimiento pudiera exigirse por la vía ejecutiva. Además la obligación debe ser líquida y actualmente exigible.

3- El título ejecutivo debe ser de los enumerados en el art. 434 CPC. 11

8 Juan Colombo C. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual. Página 5 Editorial Conosur.

9 No obstante, en contradicción con los principios expuestos, un fallo de nuestra Corte Suprema ha declarado que, si se estipula en escritura pública, entre las mismas partes que habían celebrado un contrato también por escritura pública, que la segunda copia de ésta que expida el notario tenga el carácter de, primera copia, dicha segunda copia tiene fuerza ejecutiva, conforme al N' 2' del Art. 434 del C. P. C., ya que la ley no prohibe semejante declaraci6h.' Por las razones expresadas no estamos dé acuerdo con dicho fallo.10 Ob. Cit. Cristían Maturana apunte de la universidad de chile11 4- El título debe haber pagado la contribución debida o impuesto correspondiente, carecen de mérito ejecutivo mientras no se acompañe testimonio de haberse, pagado correspondiente (Art. 35 de D. L. 619, de 1974 sobre impuesto de timbres, estampillas y Papel sellado).

Como puede verse esta, carencia de mérito ejecutivo no es definitiva; el defecto puede subsanarsepagando la multa que corresponde. Esta multa es equivalente al triple del valor de la contribución adeudada. La multa puede ser impuesta tanto al emisor o firmante del documento, como a la persona que lo exhiba.

4.- El título ejecutivo es autónomo.-12

La autonomía del título ejecutivo importa que éste se basta a sí mismo, debiendo comprenderse en él todos los elementos que permiten el ejercicio de una acción ejecutiva. En otras palabras, debe existir un título ejecutivo que dé cuenta de una obligación de dar, hacer o no hacer, la que debe ser líquida o determinada, actualmente exigible y no prescrita.

Es posible sin, embargo, que nos encontremos en presencia de títulos ejecutivos compuestos, esto es, que el título conste materialmente en dos o más instrumentos, siempre y todos los instrumentos tengan el carácter de títulos ejecutivos considerados cuando Individualmente.

5.- El título ejecutivo debe ser perfecto.13

Para los efectos de poder iniciarse una ejecución es menester contar con un título que reúna todos los requisitos previstos por la ley para tal efecto.

En general, siguiendo lo señalado por el profesor Juan Colombo Campbell en su obra antes citada, podemos señalar que los requisitos exigidos por la ley para que el título sea ejecutivo son los siguientes:

1.- Que su formalidad material se encuentre contemplada en algunos de los títulos descritos por el artículo 434 o en una ley especial;

2.- Que contenga el título los elementos propios de la acción ejecutiva, o sea, la expresión material de una obligación de dar, hacer o no hacer, que sea líquida, actualmente exigible y no prescrita.

3.- Que los requisitos concurran al tiempo de presentarse la demanda ejecutiva y efectuarse el requerimiento de pago.

También los Secretarios y Relatores deben vigilar el pago de los impuestos y están obligados a dar cuenta al Tribunal para que haga enterar los tributos y aplique las sanciones que correspondan (Art. 37 de la Ley de Timbres).

Todas estas multas son sin perjuicio de la obligación que tiene el infractor de pagar el impuesto adeudado, reajustes e intereses. Cuando el impuesto se paga en estampillas, exige también la obligación establecida en el Art. 29 de la Ley de Timbres, que dice: “Las estampillas que se empleen para el pago del impuesto, deberán inutilizarse perforándolas junto con el documento al cual están adheridas, con la fecha abreviada y con la firma de cualquier que los suscriba. La fecha y la firma deberán abarcar parte del documento y parte de las estampillas que se trate de inutilizar”. La infracci6n de esta obligación de inutilizar las estampillas de impuesto no está sancionada con la carencia de mérito ejecutivo del documento.

Si el título no ha pagado el impuesto debido, el juez debe denegar la ejecución al hacer el examen del título. Si no obstante, por error, el tribunal despacha el mandamiento de ejecución, el ejecutado puede reclamar entres formas: a) Apelando de la resolución que despachó el mandamiento.b) Recurriendo de queja. La jurisprudencia ha determinado que procede el recurso de queja si el juez despacha el mandamiento de

ejecución y embargo sin examinar con atención y cuidado el título que se presenta.c) Oponiendo a la ejecución la excepción del N°7 del Art. 464 del C. P. C., o sea, la falta de algunos de los requisitos establecidos por la ley para que el título tenga fuerza ejecutiva. La jurisprudencia de nuestros tribunales es uniforme en el sentido de que tal excepción debe acogerse, negando mérito ejecutivo al documento en que no se ha pagado el impuesto correspondiente.

Si el ejecutado no reclama en ninguna de las tres formas indicadas, ya no podrá con posterioridad hacer valer el defecto que nos preocupa; ni el juez podrá tampoco, tina vez despachado el mandamiento, negar de oficio mérito ejecutivo al título en razón de no haberse pagado el impuesto.' (Ver N° 120)12 Ob. Cit. Apuntes de U. Chile Maturana. Pag. 3313 Ob. Cit. Apuntes de U. Chile Maturana. Pag. 33

6- Constituye un presupuesto para la iniciación de¡ juicio ejecutivo, generando una presunción de veracidad en favor del ejecutante y altera la carga de la prueba al presumiese cierto lo que consta en el título.14

Para poder iniciar un juicio ejecutivo es un presupuesto de éste que se acompañe a la demanda ejecutiva un título ejecutivo que de cuenta de una obligación cuyo cumplimiento forzado se persigue, puesto que en caso contrario, el tribunal se encuentra obligado a denegar la ejecución.

Al efecto, establece el artículo 441 del CPC. que presentada una demanda ejecutiva " el tribunal examinará el título y despachará o denegará la ejecución, sin audiencia ni notificación del demandado, aún cuando se haya apersonado en el juicio".

El legislador al reconocer a un instrumento el carácter de título ejecutivo está estableciendo que en éste se da cuenta de una obligación prima facie indubitada, que permite que se de lugar a al inicio de un procedimiento ejecutivo, presumiéndose por ello dentro de éste la existencia de dicha obligación.

De acuerdo con ello, dentro del juicio ejecutivo no le corresponde al ejecutante acreditar la existencia de la obligación que consta en el título ejecutivo como debería acontecer de acuerdo con las reglas generales respecto del onus probandi o carga de la prueba.

De allí, que dentro del juicio ejecutivo es al demandado a quien le corresponde la carga de demostrar la ineficacia del título, para lo cual deberá oponer una o más de las excepciones que contempla el legislador en el artículo 464 del CPC. y probarlas, para los efectos de poder obtener que en la sentencia definitiva se le reconozca ineficacia al procedimiento o al título ejecutivo hecho valer en su contra.

1.3. - Enumeración y clasificación de los títulos ejecutivos15.

Los títulos ejecutivos contemplados en nuestras leyes son los siguientes:

1. Sentencia firme, bien sea definitiva o interlocutoria.2. Escritura pública, con tal que sea primera copia, u otra posterior dada con decreto judicial y citación de la, persona a quien deba perjudicar o de su causante.3. Acta de avenimiento pasada ante él tribunal competente y autorizada por un ministro de fe, o por dos testigos de actuación.4. Instrumento Privado, reconocido judicialmente, o mandado tener por reconocido. Sin embargo no será necesario este, reconocimiento respecto del aceptante de una letra de cambio o suscriptor de un pagaré que no hubieren puesto tacha de falsedad a su firma al tiempo de protestarse el documento por falta de pago, siempre que el protesto haya sido personal, ni respecto de cualquiera de los obligados de una, letra de cambio, pagaré o cheque, cuando, puesto el protesto en su conocimiento por notificación judicial, no alegaren tampoco en ese mismo acto o dentro de tercero día, tacha de falsedad.

Tendrá también mérito ejecutivo, sin necesidad de reconocimiento previo, la letra de cambio, pagaré, o cheque, respecto del obligado cuya firma aparezca autorizada por un notario.

14 Ob. Cit. Apuntes de U. Chile Maturana. Pag. 3315 Los títulos ejecutivos que hemos enumerado pueden ser clasificados en: a) títulos perfectos o completos, y b) títulos incompletos.

a) Son perfectos aquellos títulos que tienen plena eficacia desde su otorgamiento; aquellos que autorizan por sí solos el procedimiento ejecutivo. Pertenecen a esta categoría las sentencias, las escrituras públicas y las actas de avenimiento.b) Son incompletos aquellos títulos que no, bastan por sí solos para iniciar la ejecución, sino que para ello requieren una gestión llamada preparación de la vía ejecutiva. Son los instrumentos privados, la confesión judicial y los títulos al portador legítimamente emitidos...

5. Confesión judicial.6.Cualesquiera títulos al portador o nominativos, legítimamente emitidos si que representen obligaciones vencidas, y los cupones también vencidos de dichos títulos, siempre que los cupones confronten con los títulos, y éstos, en todo caso, con los libros talonarios.

Resultando conforme la confrontación, no será obstáculo a que se despache la ejecución, la protesta de falsedad del título que en el acto hiciere el director o la persona que tenga la representación del deudor, quien podrá alegar en forma la falsedad como una de las excepciones del juicio.7. Cualquiera otro título a que las leyes den fuerza ejecutiva.

1.- Sentencia firme Art.434 n°1 CPC

1.1 Requisito para que la sentencia tenga mérito ejecutivo.

La sentencia es el título ejecutivo por excelencia. Para que ella tenga mérito ejecutivo, es menester la concurrencia de tres requisitos: a) Que sea firme; b) Que sea definitiva o interlocutoria, y c) Que contenga una obligación de dar, hacerlo no hacer.

a) Que la sentencia sea firme.

Se entiende firme la sentencia que no puede ser atacada por ningún recurso judicial, sea porque no procede recurso alguno en su contra, caso en, que queda ejecutoriada desde que se notifica a las partes; o porque procediendo recursos en contra de la sentencia ellos, no ha sido interpuesto en los plazos legales.

Caso en el cual, si se trata de sentencias definitivas, el secretario del tribunal debe certificara hecho, considerándose ejectitoriado el fallo desde ese momento, o porque, habiéndose interpuesto los recursos que la ley concede, ellos ya han terminado, caso en el cual la sentencia queda ejecutoriada desde que se notifica el decreto que manda cumplirla (Art. 174 del C. P.,C.).

Es natural que la Ley sólo conceda mérito ejecutivo a las sentencias firmes, ya que únicamente ellas tienen el carácter de verdad inamovible, la autoridad de cosa juzgada. Antes de que adquieran el carácter de firmes, las sentencias pueden ser modificadas mediante la Interposición de algún recurso legal, no sería lógico autorizar el cumplimiento de un fallo que posteriormente puede quedar sin valor.

1er lugar que causen ejecutoria:

No obstante lo anterior, hay sentencias que a pesar de no estar firmes en los términos expuestos, pueden cumplirse ejecutivamente, una sentencia que no este firme puede ser ejecutoriada forzadamente, en doctrina se llama ejecución provisional y nuestro CPC la llama ejecuciones que, causan ejecutoria, se pueden ejecutar sentencias no obstante que existan recursos pendientes, concedidos en el sólo efecto devolutivo.

Art. 192 CPC Cuando la apelación proceda sólo en el efecto devolutivo, seguirá el tribunal inferior conociendo de la causa hasta su terminación, inclusa la ejecución de la sentencia definitiva.

No obstante, el tribunal de alzada a petición del apelante y mediante resolución fundada, podrá dictar orden de no innovar. La orden de no innovar suspende los efectos de la resolución fundada o paraliza su cumplimiento, según sea el caso. El tribunal podrá restringir estos efectos por resolución fundada. Los fundamentos de las resoluciones que se dicten de conformidad a este inciso no constituyen causal de inhabilidad.

Las peticiones de orden de no innovar serán distribuidas por el presidente de la Corte, mediante sorteo, entre las salas en tic esté dividida y se resolverán en cuenta. Decretada una orden de no innovar, quedará radicado el conocimiento de la apelación respectiva en la sala que la concedió y el recurso gozará de preferencia para figurar en tabla y en su vista y fallo.

Las sentencias judiciales que causan ejecutorias son aquellas que han sido objeto de un recurso de apelación concedido en el solo efecto devolutivo, pero no obstante pueden ser ejecutoriadas. E1 inciso modificado, como aparece en el texto, por el artículo primero, N.' 11, de la Ley N.' 18 -882, de 20 de Dic. de 1989. Anteriormente había sido agregado por el artículo primero, N.' 24, de la Ley N.' 18.705, de 24 de mayo de 1988.

Este inc2 del art.192 autoriza para que el tribunal superior dicte la llamada “orden de no innovar” lo que significa que el tribunal superior puede ordenar la suspensión de la ejecución(tribunal inferior), mientras este pendiente la resolución del recurso. Se debe relacionar el art. 434 n°7 +192 CPC. En que el número 7 es si falta algún requisito.

2do lugar sentencia se concede recurso de casación:

Esto se concede por definición siempre que se conceda sin que suspenda la tramitación de la causa ante el tribunal que pronuncio sentencia recurrida en casación art. 773 CPC. Sólo por excepción se puede solicitar hay en día, puede exigir la parte vencedora que rinda fianza por los eventuales perjuicios que pueda producir la revocación de la sentencia al acogerse el recurso de casación.

Art. 773. El recurso de casación no suspende la ejecución de la sentencia, salvo cuando su cumplimiento haga imposible llevar a efecto la que se dicte si se acoge el recurso, como sería si se tratare de una sentencia que declare la nulidad de un matrimonio o permita el de un menor.

La parte vencida podrá exigir que no se lleve a efecto la sentencia mientras la parte vencedora no rinda fianza de resultas a satisfacción del tribunal que haya dictado la sentencia recurrida salvo que el recurso se interponga por el demandado contra la sentencia definitiva pronunciada en el juicio ejecutivo, en los juicios posesorios, en los desahucio y en los de alimentos.

El recurrente deberá ejercer este derecho conjuntamente con interponer el recurso de casación y en solicitud separada que se agregará al cuaderno de fotocopias o de compulsas que deberá remitirse al tribunal que deba conocer del cumplimiento del fallo. El tribunal a quo se pronunciará de plano y en única instancia a su respecto y fijará el monto de la caución antes de remitir el cuaderno respectivo a dicho tribunal.

El tribunal a quo conocerá también en única instancia en todo lo relativo al otorgamiento y subsistencia de la caución.

1° Juicios posesorios2° Juicios desahucio3° Juicios Alimentos

Todos estos casos la interposición del recurso suspende la ejecución de la sentencia ejecutiva. La regla general no se suspende la sentencia por recurso de casación salvo en el art.773 CPC.

3er lugar cuando la ejecución de la sentencia haga imposible deshacer lo ejecutado:

Si se acoge el recurso interpuesto por ejemplo el acto referente al estado civil de las personas

** Estas 3 son excepciones a la sentencia firme que es el primer requisito.

2- que la sentencia sea definitiva o interlocutoria

“ es sentencia definitiva la que pone fin a la instancia resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio

"Es sentencia interlocutoria la que falta un incidente del juicio estableciendo derechos permanentes a favor de las partes o resuelve sobre algún trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria' (Art. 158 del CPC.).

De acuerdo con el Art. 434 n°1 del C. P. C., ambas sentencias tienen mérito ejecutivo.

3- Que la sentencia contenga una obligación de dar, hacer o no nacer.

Este requisito es común a todo título ejecutivo, ya que el procedimiento ejecutivo tiene por fin precisamente obtener el cumplimiento de una obligación de dar, hacer o no hacer.

Si en la sentencia no aparece establecida determinadamente una obligación de tal naturaleza, no podría iniciarse con su mérito un juicio ejecutivo: le faltaría al título uno de los requisitos establecidos por las leyes para que tenga fuerza ejecutiva y sería procedente la excepción del N' 7' del Art. 464 del C. P. C.

Exigencia común a todo título ejecutivo si la sentencia no contiene obligación de alguna naturaleza como da dar, hacer, o no hacer, se enumerar algunas excepciones del título ejecutivo carece de algún requisito para tener fuerza ejecutiva art. 434 n°7

**pgta examen ¿Cómo se ejecuta la sentencia?

Cumplimiento incidental de la sentencia

Decíamos que tratándose de una sentencia firme hay 2 opciones:1- Pedir el cumplimiento incidental ante el propio tribunal que la dicto art.233 y ss2- Iniciar un juicio ejecutivo ordinario en obligaciones de dar, hacer o no hacer.

1- Pedir el cumplimiento incidental ante el propio tribunal que la dicto art.233 y ss

Este se pide en el mismo tribunal y en el mismo expediente, se dice que solicita el cumplimiento con citación de la persona encontra de quien lo pide, por regla general conviene este cumplimiento se hace dentro de 1 año.

1.1 Requisitos legales art. 233

1- De acuerdo con el Art. 233 CPC, cuando se solicite la ejecución de una sentencia, ante el tribunal que la dictó, dentro de un año contado desde que la ejecución se hizo exigible,

2- Se ordenará su cumplimiento con citación de la persona (traslado de 3 días desde que se notifica) en contra de quien se pide, si la ley no ha dispuesto otra forma especial de cumplirla. En consecuencia, si el cumplimiento de la sentencia es solicitado dentro del plazo aludido y,

3- Que sea ante el tribunal que la dictó la sentencia( en la práctica se hace en el encabezamiento del respectivo escrito se hace en el expediente),

** Por el contrario, si la ejecución de la sentencia se solicita ante tribunal distinto del que la dictó o pasado el plazo indicado de un año, se observarán los trámites del juicio ejecutivo.

4- Es claro que todo lo anterior no tendrá lugar cuando la ley; haya dispuesto tina forma especial de cumplir la sentencia, como sucede16, en que no se cumplen por título ejecutivo como son las del fisco.

Tenemos que tener en claro que lo que prescribe es la acción ejecutiva emanada de la sentencia firme la cual tiene un plazo de 3 años, a la que debe sumarse la acción ordinaria de 2 años. Por lo tanto transcurrido 5 años las obligaciones e transforman en naturales.

2- Iniciar un juicio ejecutivo ordinario en obligaciones de dar, hacer o no hacer art. 232 CPC

Está modalidad de ejecución se puede deducir sólo ante el tribunal que la dictó en cambió la ejecución por vía de juicio ejecutivo se puede presentar ante 2 tribunales distintos.a- Ante el tribunal que haya pronunciado en primera y única instanciab- O bien, al tribunal que sea competente según la regla general art. 108 COT y ss, que en el se encuentra el ppio general de competencia.

Procedimiento para la ejecución de la sentencia con citación

De acuerdo al art. 234 y ss, las posibilidades de oposición o defensa del ejecutado son aún reducidas que tratándose de un juicio ejecutivo

Sentencias dictadas por jueces árbitros

No sólo las sentencias dictadas por los tribunales ordinarios tienen mérito ejecutivo, sino también las dictadas por jueces árbitros, ya que las leyes conceden a sus fallos la misma fuerza obligatoria que a los emanados de los tribunales ordinarios.

Por otra parte, el art.434 n°1 CPC, confiere mérito ejecutivo a la sentencia firme, sin distinguir si ella emana de un tribunal ordinario o de uno arbitral. Por lo tanto no habría impedimento para solicitar la ejecución de un laudo arbitral ya que se ejecutaría igual que una sentencia firme y se encontraría comprendido dentro del n°1 art. 434.

Pero es menester observar que si el cumplimiento de la sentencia arbitral exige la iniciación de un juicio ejecutivo, el árbitro carece de imperio, para conocerse esa ejecución vale decir el juez arbitro no puede exigir el cumplimiento forzado lo cual es una excepción. Sólo la justicia ordinaria tiene competencia para conocer Un juicio ejecutivo.

Tal sé, desprende del Art. 635 CPC, que contiene la regla general en inc1:

16 por ej., con las sentencias dictadas en los juicios especiales derivados del contrato de arrendamiento, las cuales se cumplen mediante el auxilio de la fuerza pública.

“Para la ejecución de la, sentencia definitiva se podrá recurrir al árbitro que la dictó sino está vencido- el plazo por que fue nombrado, o al tribunal ordinario correspondiente, a elección del que pida su cumplimiento.

"Tratándose de otra clase de resoluciones, corresponde al árbitro ordenar su ejecución.

"Sin embargo, cuando el cumplimiento de la resolución arbitral exija procedimientos de apremio o el empleo de otras medidas compulsivas, o cuando haya de afectar a terceros que no sean parte en el compromiso, deberá ocurrirse a la justicia ordinaria para la ejecución de lo resuelto.

1ª Posibilidad se solicita ante el propio juez árbitro que la dictó2ª Posibilidad ante el tribunal ordinario

Del inciso final del artículo citado puede desprenderse con claridad que el juicio ejecutivo, que por su naturaleza exige procedimientos de apremio u otras medidas compulsivas o la ejecución afecte a tercero que no sea parte del compromiso, sólo puede ser de la competencia de la justicia ordinaria.17

La condición indispensable ante el juez árbitro es que no haya sido vencido el plazo fijado por las partes o la ley(2 años) tendrá que ir vencido ante el tribunal de justicia ordinario.

Sentencias dictadas por los tribunales extranjeros.

La regla general es que las sentencias dictadas por los tribunales extranjeros puedan cumplirse en Chile, y tengan mérito ejecutivo (Art. 245 C. P. C.).

Previamente, de acuerdo con los Arts. 239 y ss CPC, será necesario recabar de, la Corte Suprema de justicia el exequátur o aprobación para que la sentencia pueda cumplirse en nuestro país. La Corte Suprema prestará su exequátur si se reúnen las condiciones o requisitos generales establecidos en los artículos 242 y siguientes del C. P. C.

Prestado el exequátur se iniciará el juicio ejecutivo ante el "tribunal a quien habría' correspondido conocer del negocio en primera o en única instancia, si el juicio se hubiera promovido en Chile", o sea, ante el tribunal que corresponda de acuerdo con las reglas generales de la competencia (Art. 251 CPC).

De más está, decir que esta clase de sentencia debe reunir, además, todos los requisitos que la ley chilena exige para que, proceda la acción ejecutiva, y que el procedimiento ejecutivo será el establecido por nuestra legislación.

Respecto de esta materia cabe recordar que nuestra jurisprudencia ha determinado que no pueden cumplirse en Chile las resoluciones de tribunales extranjeros que ordenan llevar a, efecto un embargo sobre bienes existentes en Chile, pues el cumplimiento de tales resoluciones someterla esos bienes a la jurisdicción de un tribunal extranjero.

Ello, en concepto de nuestro más alto tribunal, se, opondría a la jurisdicción nacional y faltaría así el requisito que el N°2' del Art. 245 CPC exige para que pueda cumplirse en Chile una resolución pronunciada por tribunal extranjero.17 Esta conclusión ha sido aceptada por la jurisprudencia de nuestra jurisprudencia de nuestros tribunales la cual ha estimado que el compromisario no es competente para conocer de una ejecución, y que "es atentatorio de las disposiciones legales que gobiernan el juicio ejecutivo, porque quebrantan r la unidad del procedimiento, dividiendo su continencia, aquel según el cual se atribuye al árbitro el conocimiento y fallo de las excepciones opuestas y aun la suscripción del mandamiento ejecutivo, en cuanto manda requerir de pago, y deja a la justicia ordinaria lo relativo al embargo y realización de los bienes embargados, de' todo lo cual resultaría que en un mismo juicio aparecerían conociendo simultáneamente dos tribunales diversos”.

En caso de haber un juicio pendiente en Chile se podría oponer la excepción de litis pendentia invocarla en otra materia y en otro país esta plantea la excepción de litis pendentia incluyendo sus efectos

*****Materia año pasado*********************************************************

Cumplimiento de las sentencias dictadas en contra del Fisco.

De acuerdo con lo prevenido en el Art. 752 CPC, la sentencia que condene al Fisco a cualquier prestación debe cumplirse mediante un decreto expedido a traes del ministerio que, corresponda.

Ese decreto deberá ser dictado en el plazo de sesenta días contados desde la recepción en ese Ministerio del oficio que debe enviarle el Tribunal, una vez ejecutoriada la sentencia respectiva.

El Tribunal debe acompañar al oficio una fotocopia o copia autorizada de las sentencias de primera y segunda instancia, con certificado de estar ejecutoriada.

En el proceso debe agregarse una copia autorizada del oficio y certificarse la fecha de remisión del mismo y, también, de la fecha de recepción, entendiéndose que esa recepción queda acreditada transcurridos que sean tres días desde que se entregó al Correo el oficio mediante carta certificada.

Si el Fisco ha sido condenado a una prestación pecuniaria, el decreto de pago debe disponer que la Tesorería incluya en el pago el reajuste e intereses determinados por la sentencia, hasta la fecha del pago efectivo.

Si la sentencia no hubiese ordenado el pago de reajuste, la cantidad ordenada pagar no se solucionara en el plazo de sesenta días ya referido, la suma ordenada pagar se reajustará de acuerdo con la variación del Indice de Precios al Consumidor.

Existen algunos, fallos" que, en contradicción, con lo que acabamos de exponer, sostienen que las sentencias que condenan al Fisco tienen mérito ejecutivo y autorizan la iniciación de una ejecución, una vez expedido el correspondiente decreto del Presidente de la República. 18

18 El mérito ejecutivo relativo de la sentencia De acuerdo a lo establecido en el art.3 CPC “ las sentencias no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaron". En consecuencia, las sentencias judiciales sólo tienen mérito ejecutivo en contra de las personas que han intervenido en el pleito, como partes directas o coadyuvantes, y no lo tienen respecto de terceros extraños al pleito en que incida, de la sentencia.

"Consecuente con este principio, la jurisprudencia ha determinado que la sentencia obtenida en juicio Contra el deudor directo, no tiene mérito ejecutivo contra el fiador de dicho deudor, si el fiador no ha sido parte ni ha intervenido en forma alguna en aquel juicio"."

Inspirada en la misma doctrina, otra sentencia sostiene que "la sentencia judicial sólo tiene fuerza obligatoria respecto de la persona contra la cual se ha pronunciado o sus herederos y no produce efectos respecto de quienes no hayan figurado en el pleito ni como parte directa ni coadyuvante ni como tercero reclamando derechos".

Sentencia original y copias de la sentencia.

Consideradas materialmente, las sentencias judiciales pueden dividirse en tres categorías:a) La sentencia original:, que es escrita en el expediente mismo y, firmada por el jueces y autorizada por el ministro de fe. Ella tiene indiscutible mérito ejecutivo.b) La copia de la sentencia anotada en el Libro Copiador de Sentencias que lleva el secretario del juzgado. Esta copia no puede considerarse para los efectos de iniciar una ejecución con su mérito, ya que ella debe permanecer en la oficina del secretarioc) Las copias que pueden darse a los interesados por decreto judicial. Aunque algunos han pretendido negar mérito ejecutivo a estas

copias, es de toda evidencia que ellas lo tienen, ya que el Art. 434 del C. P. C., al dar mérito ejecutivo a la sentencia firme, no ha, distinguido si ella se encuentra en el original o, en una copia autorizada.

Así lo ha entendido siempre la jurisprudencia. Al respecto, podemos citar un fallo de acuerdo con el cual las copias de sentencias tienen mérito ejecutivo, sin necesidad de que hayan sido dadas con citación de la persona a quien afecta su cumplimiento."

2.- escritura pública Art.434 n°2 CPC 19

2.1.- Concepto.

El segundo de los títulos a que el Art. 434 n°2 C. P. C. da mérito ejecutivo es la "escritura pública, con tal que sea primera copia, u otra posterior dada con decreto judicial y citación de la persona a quien deba perjudicar o de su causante". Se entiende por escritura pública el instrumento público otorgado ante notario e incorporado en un protocolo o registro público. Y por instrumento público, el autorizado, con las solemnidades legales por funcionario competente.20

2.2 Requisitos y solemnidades de la escritura pública.

En el otorgamiento de las escrituras públicas deben observarse los requisitos y solemnidades establecidos en los Arts. 403 y ss del COT, cuyo estudio particular no corresponde hacer aquí. Sólo haremos presente que existen algunos requisitos que la ley considera esenciales y cuya omisión acarrea la nulidad de la escritura pública; estos requisitos están indicados en el Art.412 del COT.

2.3 Como se alega que carecen de los requisitos La escritura en que se viole alguno de los requisitos indicados en dicho Art. 412 es, pues, nula y

sin valor Y carece, en consecuencia, de mérito ejecutivo. El ejecutado podría oponer a la ejecución iniciada con una escritura nula y sin valor de tal.

Las excepciones son de falsedad del título (n°6 del Art. 464 CPC), o la excepción de faltar al título alguno de los requisitos establecidos por las leyes para que tenga fuerza ejecutiva (N° 7del Art. 464 C. P. C.).

Finalmente, recordaremos que una escritura pública nula puede conservar valor como instrumento privado, siempre que haya sido firmada por las partes y que no se trate de aquellos actos para cuyo valor la ley exige escritura pública (Art. 1701 del CC). Adquiere valor por medio de la diligencia que es preparatoria de la vía ejecutiva el instrumento privado que aparece firmado es el reconocimiento de la firma.

Esto no lo podrá hacer jamás cuando la ley exige que se haga la escritura pública con el cumplimiento de ciertas solemnidades

2.4 Qué es lo que tiene método ejecutivo

19 En la actualidad, lo que el notario debe entregar a los otorgantes de una escritura pública es una copia autorizada de la misma. La matriz, o sea, el documento original, se archiva en el registro notarial y no sale del oficio del Notario ni del Archivero Judicial.

La copia autorizada es otorgada por el notario ante el que se otorgó la escritura matriz u original o por el archivero judicial, que tenga en su poder el respectivo protocolo o registro público. Es necesario tener en consideración que, por expreso mandato de la ley, el título ejecutivo perfecto es la copia autorizada de la escritura pública y no su matriz.

En la actualidad, no existe la distinción entre primeras y segundas copias para determinar su fuerza ejecutiva, existiendo sólo las copias de las escrituras públicas, teniendo todas ellas el carácter de título ejecutivo.20 El n°2 del Art. 434 C. P. C. sólo da mérito ejecutivo a la escritura pública, modificando así la ley sobre el juicio ejecutivo de 1837, que rigió hasta la dictación CPC, la cual daba fuerza ejecutiva en forma amplia a todos los instrumentos públicos. La Comisión Mixta de Diputados y Senadores encargada de la revisión del proyecto de Código de Procedimiento Civil estimó más conveniente referirse sólo a las escrituras públicas y no a los instrumentos públicos en general, en atención a que sería peligroso referirse en forma genérica a los instrumentos, pues podrían quedar comprendidos algunos que no se han tenido presentes y a los cuales no se hubiera dado tal vez mérito bastante para deducir ejecución."

En toda escritura pública es menester distinguir la matriz y las copias. La matriz es el manuscrito firmado por los comparecientes, testigos y notario, que forma parte integrante del protocolo o registro público, y que sirve de fuente para sacar de ella las copias y testimonios que pidan los interesados.

Las copias, que son transcripciones autorizadas por el notario o por el archivero en si¡ caso, pueden ser:

a) primeras copias o copias originales, y b) segundas copias. ,a) Las copias originales o primeras copias pueden ser una o más, según sea la naturaleza del acto o contrato de que dan testimonio y el número de personas directamente interesados con derechos emanados de la misma escritura.

Las primeras copias no necesitan tener la misma fecha que la matriz y,, en consecuencia, no es vicio o defecto de la primera copia, que le prive mérito ejecutivo, la circunstancia de que tenga una fecha posterior a la escritura del registro y - protocolo." Tampoco es necesario que las primeras copias lleven la frase ,sacramental "pasó ante mí, sello y firmo", como lo exigía la Novísima Recopilación, sino que basta con cualquiera indicación que haga el notario de que se trata de una primera copia.

b) Las segundas copias son todas las demás que se dan no sólo a los otorgantes sino a cualquiera persona que lo solicite. Se caracterizan porque generalmente llevan al final la frase “conforme con su original”.

2.5. Mérito ejecutivo de la matriz y de las copias.

Desde luego se puede dejar establecido que la matriz nunca tiene mérito ejecutivo, no solamente porque ella queda incorporada en el protocolo o registro público, el cual debe permanecer en la respectiva notaría y después en el Archivo judicial, sino porque expresamente la ley, sólo ha conferido ese mérito a las copias de la escritura pública.

Debemos recordar que es en la matriz de la escritura donde debe pagarse el impuesto que corresponda, ya que de lo contrario la escritura carecería de mérito ejecutivo.

De acuerdo con la norma contenida en el art. 434n° 2 tiene mérito ejecutivo la "copia autorizada de escritura pública", -.sin distinguir sí es primera o segunda copia. (Ver Ley N' 18.181 que modificó este artículo). Según la modificación era la primera copia y esta era la que tenía mérito ejecutivo y la segunda era una citación al deudor y aquí también adquirirá mérito ejecutivo hoy es cualquier copia.

3.- Acta de Avenimiento art. 434 n°3 CPC

3.1.- Concepto.

El tercero de los títulos ejecutivos que enumera el Art. 434 n°3 CPC es el “acta de avenimiento pasada ante tribunal competente y autorizada por un ministro de fe o por dos testigos de actuación”

La ley no define expresamente lo que es el avenimiento.

Def: el acuerdo producido entre los litigantes y aprobado por el juez, sobre la forma de poner término al litigio.

El avenimiento tiene gran semejanza con la transacción 21 ya que ambos suponen un acuerdo tendiente a poner fin a un litigio; pero existen entre ellos dos diferencias fundamentales que no permiten su confusión:

a) la transacción es siempre, extrajudicial, en tanto que el avenimiento se produce siempre ante el tribunal que conoce del juicio;

b) la transacción puede referirse a derechos, litigiosos que son materia de un juicio y también a derechos que no tienen ese carácter, lo que sucede cuando la transacción tiene por objeto precaver un litigio eventual. En cambio, el avenimiento siempre versará sobre derechos controvertidos ante la justicia.

La conciliación 22 consiste en un arreglo que da el tribunal a las partes pero está distinción no

corre y obliga a realizar actividad para llegar a ello

3.2- Requisitos que debe reunir el acta de avenimiento

1) El avenimiento solo puede tener lugar sobre cuestiones debatida en el juicio2) Para constituir un título ejecutivo se desprenden del propio N° 3del Art.434 del C. P. C., y son los requisitos específicos:

1- Naturalmente que este acuerdo de voluntades debe contener una obligación de dar, hacer o no hacer, ya que ésa es una condición general a todos los títulos ejecutivos. 23

2-Que el avenimiento esté pasado ante el tribunal competente. O sea, que el avenimiento haya sido presentado ante el tribunal y éste lo haya aprobado. El tribunal competente es el que está conociendo del juicio al cual se pone fin mediante el avenimiento

3- Debe constar en una acta

21 El Código Civil define a la transacción como "un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual" (Art. 2446, inc.1), efectuándose concesiones recíprocas.

No será título ejecutivo si la transacción no consta en escritura pública y, en este caso, el título no será el equivalente jurisdiccional, sino que la copia autorizada de la escritura pública que da cuenta de ella y contempla la existencia de una obligación líquida, actualmente exigible y no prescrita.

22 Se ha definido a la conciliación como una manera de poner término a los juicios civiles, salvo las excepciones legales, mediante el acuerdo directo de las partes, producido en razón de proposiciones de bases de arreglo formuladas por el tribunal. Mario Casarino Viterbo. "Manual de Derecho Procesal". Cuarta Edición. Editorial Jurídica de Chile. Tomo III. Pág. 341.

Este equivalente jurisdiccional no puede incorporarse dentro del N' 3 del Art. 434 del CPC., sino que dentro del N°1 de éste, porque la ley le otorga el valor y carácter de una sentencia definitiva ejecutoriada. En efecto, señala el Art. 267 CPC. que "de la conciliación total o parcial se levantará acta, que consignará sólo las especificaciones del arreglo; la cual se estimará como sentencia ejecutoriada para todos los efectos legales".

23 Un requisito de fondo, que es el acuerdo de voluntades manifestadas en el sentido de poner término al litigio en determinadas condiciones. Este acuerdo de voluntades es un verdadero acto o contrato y, como tal, debe reunir para su validez todos los requisitos que las leyes substantivas establecen para la: validez de los actos y contratos.

4- Que el acta de avenimiento esté autorizada por un ministro de fe o por dos testigos de actuación. Ordinariamente será un ministro de fe el secretario del tribunal- quien autorice el acta, ya que todo tribunal debe actuar asesorado por un ministro de fe.24

Es una convención procesal, generada a instancia de parte, dentro del procedimiento, cuya finalidad es la de poner término, total o parcialmente, al conflicto que lo ha originado.

Para que este equivalente jurisdiccional tenga el carácter de título ejecutivo es menester que se cumplan dos requisitos copulativos:

a) que el acta que da cuenta del avenimiento esté pasada ante tribunal competente.

Esta expresión significa que el tribunal haya tomado conocimiento del acta de avenimientoY le aburra prestado su aprobación.

El Sr. Mosquera considera que la expresión "pasada ante tribunal competente" quiere significar que debe existir constancia de la agregación material del avenimiento en el expediente.

Y En la práctica, los tribunales no pronuncian ninguna resolución que apruebe derechamente el avenimiento, ya que la resolución que aquellos dictarán será "téngase presente". Con esa resolución se tiene que el avenimiento, para los efectos legales, ha sido pasado ante tribunal competente.

En todo caso, debemos tener presente que respecto del avenimiento celebrado sobre alimentos futuros que se deben por ley a ciertas personas se exige expresamente su aprobación por parte del tribunal en el artículo 2.451 del Código Civil.

Al respecto, el profesor Colombo ha señalado que la expresión pasada ante tribunal competente " significa que ha debido ser presentada al tribunal. Y el segundo requisito, que es absolutamente discutible y en el cual estoy matriculado con una tesis desde hace muchos altos, significa cual es la posición del tribunal frente a esta acta de avenimiento.

Si el tribunal basta con que tenga presente este avenimiento o si tiene que dictar una resolución que tenga por aprobado el avenimiento. A mi juicio, para que el acta de avenimiento sea título ejecutivo tiene que ser presentada al tribunal, o sea pasada al tribunal y aprobada por este tribunal.¿ de donde deduzco esto yo? Que justamente lo que se trata es que el tribunal pueda controlar la disponibilidad de los derechos en un acta de avenimiento y ¿ cuando el tribunal podría oponerse a dar su visto bueno al acta de avenimiento? Cuando ésta contenga derechos indisponibles y que, por lo tanto, el juez no esté obligado a aceptar como un equivalente jurisdiccional que le ponga término a su proceso. De ahí entonces que yo pienso que en esta acta de avenimiento el título es el acta presentada por las partes y la resolución del tribunal debidamente notificada y autorizada por su secretario que lo al pruebe expresa, y yo podría llegar hasta aceptar que lo apruebe en forma tácita defendiendo ya de la resolución que pueda dictar el tribunal en estos casos. Pero si el tribunal simplemente se limita a tener presente el avenimiento, yo creo que éste sería vulnerable por la excepción del artículo 464".25

24 Por excepción los árbitros arbitradores están autorizados para actuar solos o con asistencia de un ministro de fe (Art. 639 del C. P. C.); en caso de que actúen solos, el acta de avenimiento que se presente ante ellos deberá ser autorizada por un ministro de fe que se designe al efecto, o por dos testigos. Este sería el único caso en que el acta podría ser autorizada por dos testigos.

Respecto de este título ejecutivo se ha fallado que “el N' 3' del Art. 434 del Código de Procedimiento Civil da mérito ejecutivo, no sólo al documento original en que se consigna el avenimiento, sino también a las copias del mismo dadas con arreglo a la ley”25 Ob. Cit. Apuntes de Maturana.

Nota: todos los siguientes son títulos imperfectos tomado del apunte de Cristían Maturana de la universidad de Chile las siguientes explicaciones

Título ejecutivo imperfecto: Es aquel que para lograr eficacia como título ejecutivo requiere de una gestión preparatoria de la vía ejecutiva. La gestión preparatoria de la vía ejecutiva puede referirse a la materialidad del título o la obligación que contiene. Como ejemplo del primer grupo, encontramos la notificación del protesto y del segundo, la gestión de evaluación que apunta al requisito de la deuda líquida."

Como hemos dicho anteriormente, en esta clase de títulos es necesario realizar una gestión preparatoria de la vía ejecutiva para iniciar el juicio ejecutivo.

Las gestiones preparatorias que dan origen o complementan, según los casos, a un título para que adquiera fuerza ejecutiva son, fundamentalmente, las siguientes:

1) el reconocimiento de firma puesta en instrumento privado y la confesión de deuda;2) la confrontación de títulos y cupones;3) la notificación de protesto de letras de cambio, pagarés o cheques;4) la avaluación; y5) la notificación del título ejecutivo a los herederos.

La jurisprudencia de nuestros tribunales ha definido a la preparación de la vía ejecutiva como aquella gestión judicial contenciosa tendiente a crear un título ejecutivo, ya sea en forma directa construyendo el título mismo, o complementando determinados antecedentes, o bien, supliendo las imperfecciones de un título con existencia incompleta.

Su objeto es crear un título ejecutivo que permite la entrada de este procedimiento, y dicha finalidad se logra en alguna de estas formas: A) Creándose el título por la gestión misma, como sucede con la confesión judicial, en que no existe

antecedente previo que consigne la obligación que se trata de hacer efectiva;

B) Complementando, mediante actuaciones judiciales, ciertos antecedentes que justifican la existencia de la obligación, como en el caso de las notificaciones no personales de los protestas de las letras de cambio, pagarés y cheques, y

C) Complementando las imperfecciones de un título con determinada actuación judicial, como la gestión de evaluación".

6/4/99

4- Instrumentos privados art. 434 n°4 CPC

Clasificación de instrumentos privados1- Instrumentos privados2- Título de crédito (letra de cambio, pagaré, cheque)

4.1- Concepto Instrumentos Privados.

Nos preocupáremos aquí de los instrumentos privados, con excepción de la letra de cambio, pagaré y cheque, a los cuales, dada su importancia, nos referiremos más adelante en forma separada.

El art. 434 n°4 CPC, que se refiere. al mérito ejecutivo de los instrumentos pasados, dice: “Instrumento privado, reconocido judicialmente o mandado tener por reconocido”.

Generalmente se define el instrumento privado diciendo que lo es todo aquel instrumento que no es público, su definición se hace por tanto en oposición al instrumento público. El instrumento público es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario

(Art. 1699 del CC Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario. Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro público, se llama escritura pública.);

Por lo cual podernos concluir que es privado el instrumento hecho por los particulares sin intervención de persona legalmente autorizada; o por personas públicas en actos que no son de su . oficio, para hacer constar un hecho".

La regla general es que el instrumento privado carece de mérito ejecutivo, como en el otorgamiento de los documentos privados no ha intervenido funcionario alguno que les confiera una presunción de autenticidad, el CC les ha negado mérito probatorio en si mismos, y el CPC, por la misma razón, les ha privado de mérito ejecutivo.

Sin embargo, al instrumento privado hay que revestirlo con un el sello de autenticidad de que carecía, y que pasa a tener valor probatorio y mérito ejecutivo que es que este instrumento sea:- sea reconocido o- se mande a tener por reconocido

4.2- Cuándo, adquiere mérito ejecutivo para la Preparación de la vía ejecutiva.

El instrumento privado adquiere fuerza ejecutiva en dos casos: cuando ha sido reconocido judicialmente y cuando ha sido mandado tener por reconocido.

Para obtener este reconocimiento es necesario efectuar gestiones previas, llamadas diligencias preparatorias de la vía ejecutiva, ya que ellas tienden a obtener el título con el cual ha de iniciarse la ejecución. No hay que confundir con el reconocimiento de valor probatorio que puede ser expreso o tácito art. 346 CPC

Art. 346 (335). Los instrumentos privados se tendrán por reconocidos: 1° Cuando así lo ha declarado en el juicio la persona a cuyo nombre aparece otorgado el instrumento o la parte contra quien se hace valer; 2° Cuando igual declaración se ha hecho en un instrumento público o en otro juicio diverso; 3° Cuando, puestos en conocimiento de la parte contraria, no se alega su falsedad o falta de integridad dentro de los seis días siguientes a su presentación, debiendo el tribunal, para este efecto, apercibir a aquella parte con el reconocimiento t cito del instrumento si nada expone dentro de dicho plazo; y 4° Cuando se declare la autenticidad del instrumento por resolución judicial.

El reconocimiento que da mérito ejecutivo al instrumento privado es exclusivamente el que se obtiene en esta preparación de la vía ejecutiva ; un reconocimiento hecho en otro juicio o en otra forma que la indicada, nunca conferirá ese mérito al instrumento privado.

Aparece regulado en el art. 435 y 436 CPC como debe practicarse la diligencia preparatoria de la vía ejecutiva, el reconocimiento de firma como diligencia preparatoria y de la confesión de la deuda.

Así lo ha fallado la jurisprudencia en un fallo que se refiere a la confesión judicial, pero que puede aplicarse perfectamente al reconocimiento de la firma puesta en instrumento privado, ya que ambas situaciones son por entero semejantes26.

El Art. 435 del C. P. C. se refiere a esta gestión preparatoria de la vía ejecutiva y dice: “Si, en caso de no tener el acreedor título ejecutivo, quisiera preparar la ejecución por el reconocimiento de firma o por la confesión de la deuda, podrá pedir que se cite al deudor a la presencia judicial, a fin de que practique la que corresponda de estas diligencias.

"Y si el citado no compareciera o sólo diere respuestas evasivas, se dará por reconocida la firma o por confesada la deuda.

1- En consecuencia, se presentará al juez competente una solicitud, pidiendo se cite al deudor a. la presencia judicial para que reconozca su firma puesta en el instrumento privado que este firmado ,

2- Debe contener una referencia a la existencia de una obligación.

A fin de preparar la vía ejecutiva y, bajo apercibimiento de dar por reconocida la firma si no compareciere o sólo diere respuestas evasivas. La diligencia consiste en que citado con el papel se le dice que preste reconocimiento de firma “firmo o no” puede la persona tener las siguientes actitudes:

1) Comparece y reconoce su firma.2) Comparece pero da respuestas evasivas,3.) Comparece niega la firma, y4.) No comparece.

4.3- Todo deudor(o cualquier deudor) puede ser citado a reconocer firma o deuda que este en el instrumento firmado.

Todo acreedor tiene el derecho de pedir se cite a su deudor a la presencia judicial a fin de que reconozca la firma o la deuda, cualquiera que sea el origen de la obligación y aunque el acreedor tenga otras acciones ordinarias o especiales que ejercitar para hacer valer su acreencia.

El Art. 435 CPC concede tal derecho al acreedor que no tenga título ejecutivo, en términos absolutos y, sin establecer ninguna excepción27.

26 De acuerdo con la doctrina sustentada en este fallo, "para que la confesión judicial a que alude el Art. 434 del C. P. C. tenga mérito ejecutivo, debe prestarse de acuerdo con lo que dispone el Art. 435 del mismo Código, citando propiamente al deudor con ese objeto y una vez prestada, o teniéndolo por confeso en su rebeldía, se podrá decir que el acreedor tiene a su favor un título ejecutivo, sin que pueda decirse que aquel precepto no hace distinción y que se refiere a cualquiera confesión judicial, ya que una cosa es la confesión judicial especialmente regida para el juicio ejecutivo por el Art. 435 y, otra muy distinta es la confesión como medio de prueba en los juicios, que se regla en el título respectivo y que debe ser apreciada y, estudiada en la sentencia definitiva, a la luz de los demás antecedentes del proceso”.27 La Corte Suprema de. justicia ha confirmado ampliamente este criterio en un fallo que sustenta la siguiente doctrina: "El Art. 435 acuerda a todo acreedor que carece de un título ejecutivo, el derecho de preparar la vía ejecutiva, por el reconocimiento de firma o confesión a fin de que practique la que corresponda de dichas diligencias.

Los términos absolutos de dicha disposición, que no hace excepción alguna, están manifestando que el propósito de la ley, es no dejar subordinada a discusión o controversia de ningún género la formación del título que ha de servir de base a la ejecución, y tales propósitos resultarían burlados si por el hecho de que el acreedor tuviera otras acciones para alcanzar la satisfacción de su acreencia, se le negara el ejercicio de tina que inequívocamente se le concede para que pueda estar en aptitud de ejercer la acción ejecutiva.

En consecuencia, procede enmendar por la vía de la queja el fallo que acogió la oposición del deudor para que no se le obligue a confesar una deuda, mientras no esté rendida y aprobada la cuenta de la administración de que emanaría el saldo de que se le considera deudor."

Dentro de este punto cabe destacar que el deudor tiene una acción especial para iniciar el reconocimiento de firma que sería el inicio de un juicio declarativo. Parece correcto esto con el solo mérito iniciar un juicio ejecutivo siempre puede el acreedor citar a reconocer firma. No obstante que existen otras formas de acción ordinaria se llega sí a está conclusión.

Este reconocimiento debe ser siempre personal y a la persona del deudor por ello pueden darse distintas situaciones como en los siguientes casos como reconocer la firma de una empresa que lo hace el representante legal(aquí debe reconocer la persona que firma si es un gerente y después este no se encuentra es a este a quién deben llamar), o en el caso del incapaz que lo hace el representante

4.4- Citación del heredero, del curador de la herencia yacente, del mandatario, y caso del documento firmado a ruego. 28

A) No podría llamarse a reconocer firma al heredero del que suscribió el documento, ya que el reconocimiento de firma es por su naturaleza un "acto personal del que suscribió la obligación", y, no puede ser realizado por terceros, aunque sean sus herederos."

Pero podría perfectamente llamarse a dicho heredero a confesar y una vez reconocida la deuda podría entablarse en su contra la ejecución. Así, la jurisprudencia ha determinado que "reconocida la deuda por alguno de los herederos de la sucesión, procede en su contra el juicio ejecutivo.

Por las mismas razones expresas en la letra anterior, no podría llamarse al curador de la herencia yacente a reconocer la firma puesta en un documento por el causante de la herencia. Lo pertinente es la citación a confesar la deuda no obstante, una sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia ha sustentado la doctrina de que "procede citar al curador de la herencia yacente para que reconozca la firma puesta en el pagaré por el causante de la herencia, porque, como curador de bienes, representa a la sucesión que insiste el carácter de persona, está autorizado para pagar los créditos y cobrar las deudas de su representado, le incumbe el ejercicio de las acciones y defensas judiciales de la herencia yacente, y contra él pueden hacerse valer los créditos que se tengan en contra de la sucesión'."'

C) Por la razón ya anotada ser el Reconocimiento (le arma un acto personal del deudor- creernos que no podría citarse al mandatario a practicar esa diligencia, a menos que el mandatario estuviese expresamente facultado para reconocer la firma. Podría, sí, citarse al mandatario a confesar la deuda siempre que la deuda se encuentre dentro del giro de los negocios del mandato.

D) Tampoco podría citarse al deudor a reconocer la firma de un documento firmado a ruego, ya que no podría reconocer una firma que no es suya, sino que sólo procedería citar al deudor a confesar la deuda." 4.5.- Si el deudor es un incapaz, se citará a su representante legal.

Si el deudor es un incapaz (menor, mujer casada, etc.), podrá pedirse, de acuerdo con las reglas generales del, C. Civil, la citación de su representante legal.

Así lo ha fallado también la Corte Suprema en una sentencia que establece la siguiente doctrina: "El Art. 435 del C. P. C. confiere al acreedor el derecho de pedir, cuando no tiene título ejecutivo, que se cite al deudor a confesar la deuda o a reconocer la firma, en su caso, y esta citación debe hacerse conforme a las reglas generales, al personalmente obligado.

No obstante lo expuesto, hay casos en que el derecho del acreedor para pedir la citación de su deudor a la presencia judicial con el fin de que éste reconozca la firma o la deuda, se encuentra condicionado por la propia naturaleza de las cosas.28 Ob. Cit. Manual de Juicio ejecutivo Raúl Espinosa.

Si es capaz de comparecer en juicio o a su representante, en caso contrario; ya que la ley no limita el derecho de pedir esa comparecencia a las personas capaces de comparecer en juicio únicamente, pues las que no lo son deben hacerlo por medio de su representante".

El reconocimiento de firma prestado por el incapaz por sí' solo, sin la intervención o autorización de su representante legal, es nulo. La vía ejecutiva no quedaría preparada, ya que le faltaría al título un requisito para que tuviese fuerza ejecutiva y podría oponerse la excepción del N°7 del Art.464 CPC.

4.6.-Actitudes que puede asumir el deudor citado 29 .

La gestión preparatorias de la vía ejecutiva que nos preocupa tiene por exclusivo objeto que el deudor reconozca o niegue su firma puesta en el instrumento privado.

En consecuencia, no podría el deudor citado a hacer alegaciones de fondo ni oponer. excepciones, lo cual debe hacerse en otra oportunidad, sino que debe limitarse a reconocer o desconocer el instrumento privado que le es exhibido

No obstante lo anterior, el deudor citado a reconocer la firma podría promover un incidente dilatorio que no afecte al fondo del asunto, ya que, de acuerdo con el Art. 30 CPC., tales incidentes tienen cabida en cualquier gestión judicial.

Consecuente con este principio, la jurisprudencia ha determinado en forma uniforme que procede la excepción dilatoria de incompetencia del tribunal tratándose de gestiones preparatorias de la vía ejecutiva.

También podría el deudor formular incidente para abstenerse de concurrir a la citación cuando se trata de alguna de las personas que de acuerdo con el Art. 389 CPC están exentas de la obligación de comparecer ante el tribunal, caso en el cual el juez deberá trasladarse al domicilio del citado a recibir su declaración, o citando el deudor se encuentre físicamente imposibilitado para comparecer, como por ej., si se encuentra enfermo.30

Todos estos incidentes dilatorios a que acabamos de referirnos, deberá y promoverse necesariamente con, anterioridad al, día señalado para la diligencia del reconocimiento de firma.

Haciendo abstracción de estos incidentes dilatorios que excepcionalmente puede formular el deudor, tenemos que las actitudes que este último puede adoptar son fundamentalmente cuatro:

1.Comparece y reconoce su firma.2. Comparece y da respuestas evasivas,3. Comparece niega la firma, y4. No comparece.

Estudiaremos separadamente cada una de estas situaciones.

1ª actitud : El deudor comparece y reconoce su firma.

29 Ob. Cit. Manual de juicio ejecutivo Raúl Espinosa30 La gestión preparatoria tiene por objeto único y exclusivo el reconocimiento de firma o la confesión de la deuda, para los efectos de preparar la vía ejecutiva. En consecuencia, en esa gestión el deudor no puede hacer objeciones de fondo ni oponer excepciones, sino que debe limitarse a reconocer o desconocer la deuda o la firma. No obstante lo señalado, el citado podría promover en la gestión preparatoria de la vía ejecutiva incidentes dilatorios que no digan relación con el fondo de la cuestión debatida y así, v.gr., el citado podría interponer el incidente de incompetencia del tribunal o alegar de que no es de aquellas personas que están obligadas a comparecer ante el tribunal, conforme lo establece el Art. 389 C.P.C. Ob. Cit. Maturana

En ese caso, la ejecución queda preparada, conforme a lo dispuesto en el Art.436 CPC, que dice: “Reconocida la firma, queda preparada la ejecución, aunque sé niegue la deuda.”

El acreedor podrá presentar su demanda ejecutiva de inmediato, sin que sea necesaria ninguna resolución judicial que de por reconocido el instrumento. Por lo tanto esta diligencia sólo tiene por objeto que se reconozca o niegue firma.

Ello sin alegaciones ni excepciones de fondo pero por excepción podría interponer una excepción dilatoria que es art. 436 CPC Reconocida la firma, quedar  preparada la ejecución, aunque se niegue la deuda

La resolución judicial ejecutoriada que la ley exige para que el título tenga fuerza ejecutiva, se refiere al caso de rebeldía del deudor por no comparecer o dar respuestas evasivas, pero no tiene cabida cuando el deudor reconoce expresamente su firma, ya que en tal caso el Art. 436 dispone que queda preparada la ejecución, aunque se niegue la deuda."

Debe tenerse presente que el reconocimiento que presta el deudor se refiere a la autenticidad de la firma puesta en el instrumento privado; de manera que si éste no está firmado, 'no tiene cabida la gestión preparatoria de la vía ejecutiva que estamos analizando, sino que procedería únicamente la confesión judicial de la deuda a que nos referiremos más adelante.

1.1.- Forma en que puede comparecer el deudor personalmente y por escrito. 31

Normalmente, el deudor comparecerá en persona ante el juez respectivo a reconocer el instrumento privado. Pero también podría hacerlo por escrito, presentando ante el tribunal una solicitud en que reconozca o niegue su firma.

Art. 434 (456). El juicio ejecutivo tiene lugar en las obligaciones de dar cuando para reclamar su cumplimiento se hace valer alguno de los siguientes títulos:

4.° Instrumento privado, reconocido judicialmente o mandado tener por reconocido. Sin embargo, no ser   necesario este reconocimiento respecto del aceptante de una letra de cambio o suscriptor de un pagar‚ que no hayan puesto tacha de falsedad a su firma al tiempo de protestarse el documento por falta de pago, siempre que el protesto haya sido personal, ni respecto de cualquiera de los obligados al pago de una letra de cambio, pagar‚ o cheque, cuando, puesto el protesto en su conocimiento por notificación judicial, no alegue tampoco en ese mismo acto o dentro de tercero día tacha de falsedad.

Tendrá  mérito ejecutivo, sin necesidad de reconocimiento previo, la letra de cambio, pagar‚ o cheque, respecto del obligado cuya firma aparezca autorizada por un notario o por el oficial del Registro Civil en las comunas donde no tenga su asiento un notario;

Así lo ha estimado la jurisprudencia en un fallo que sustenta la doctrina de que "el escrito presentado por el aceptante de una letra de cambio citado a reconocer su firma para preparar la vía ejecutiva, importa el reconocimiento judicial establecido por el N' 4' del Art.434, ya que este reconocimiento no necesita formalidad alguna, y puede ser prestado ya en esta forma, o ante juez y secretario con las solemnidades legales.”

1.2. Oportunidad en que puede comparecer el deudor.

31 Sin embargo, jurisprudencia minoritaria ha aceptado que se constituya mandato judicial para la realización de esta diligencia y, en algunas ocasiones, ha permitido incluso que el deudor comparezca por escrito confesando la deuda o desconociéndola. Ob. Cit. Maturana

Por regla general, el deudor comparecerá a la diligencia del reconocimiento de firma el día y hora señalados previamente al efecto por el tribunal. Fija de esta manera cuando se admite la solicitud del demandante.

Pero también, como lo ha estimado la jurisprudencia podría comparecer válidamente con anterioridad a la fecha indicada por el juzgado, ya que esta última sólo constituye un plazo señalado en obsequio del deudor, al cual éste puede renunciar."

También podría el deudor comparecer con posterioridad a la fecha señalada por el tribunal, siempre que lo hiciera antes de que, en su rebeldía, se tenga por reconocida la firma.

La razón de ello se encuentra en que la fecha señalada al deudor para que comparezca, no constituye un término fatal, sino que es preciso solicitar y obtener que en su rebeldía se tenga por reconocida la firma. En consecuencia, su derecho para comparecer a negar la firma sólo se extingue una vez declarada su rebeldía.

La declaración se presta ante el juez y no ministro de fe y si la persona presta reconocimiento después del día señalado se ha dicho que es válido siempre que se reconozca la firma si no se tiene por ausente.

1.3.- La audiencia señalada para la comparecencia del deudor puede postergarse.

La audiencia que el tribunal señala al deudor a fin de que comparezca a la diligencia del reconocimiento es, cómo hemos visto, un verdadero término judicial establecido, en beneficio del deudor, y como tal puede ser prorrogado, conforme lo dispone el Art. 67 CPC., que dice: 'Son prorrogables los términos señalados por el tribunal.

"Para que pueda concederse la prórroga es necesario:"1° Que se pida antes del vencimiento del término, ),"2° Que se alegue causa justa, la cual será apreciada por el tribunal prudencialmente".

En consecuencia, la audiencia que nos preocupa puede ser postergada por el tribunal, siempre que con anterioridad a ella se haga petición en ese sentido, y que se invoquen razones suficientes, como por ejemplo, la enfermedad de la persona citada.

1.4. La diligencia del reconocimiento de firma debe necesariamente ser practicada ante el juez.

No podría cometerse esta diligencia al secretario del tribunal o a otro ministro de fe, ya que la ley no permite tal delegación de funciones. Por lo tanto solo lo puede hacer el juez.

Un reconocimiento prestado ante el secretario del tribunal o ante un receptor adolecería de nulidad, y el título ejecutivo no quedaría perfecto: Le faltaría uno de los requisitos que la ley, establece para que tenga fuerza ejecutiva y seria procedente la excepción del N° 7 del Art. 464 CPC.

Art. 464 (486). La oposición del ejecutado sólo ser  admisible cuando se funde en alguna de las excepciones siguientes:

7°La falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que dicho título tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relación al demandado;

1.5 El acreedor no tiene la facultad de presenciar la declaración de su deudor. 32

La diligencia preparatoria de la vía ejecutiva que consiste en el reconocimiento de firma o confesión de deuda es simple y sumaria, y, sólo tiene por objeto obtener que el deudor manifieste categóricamente si reconoce o no la firma o la deuda.

La declaración del deudor no puede, pues, estar sujeta a controversia de ninguna especie, y el acreedor no está facilitado para presenciar dicha declaración ni para hacer observaciones o contrainterrogaciones."

1.6. Reconocimiento prestado por el socio de una sociedad. 33

En caso de que el instrumento esté suscrito por una razón social, bastará para darle mérito ejecutivo el reconocimiento que preste el socio que tenga actualmente la administración de la sociedad Si la administración está a cargo indistintamente de varios socios que han suscrito el instrumento, bastará el reconocimiento de firma que preste cualquiera de ellos, aunque otro socio haya negado su firma.

Pero si la administración está a cargo de varios socios conjuntamente, todos ellos deberán concurrir al reconocimiento de firma para que quede preparada la ejecución.

Una vez reconocida la deuda por el o los socios que tengan la administración de la sociedad, quedará preparada la vía ejecutiva. Y si la responsabilidad de los socios es solidaria, el acreedor podrá ejecutar indistintamente a la sociedad o a cualquiera de los socios.

1.7. Reconocimiento prestado por el tesorero municipal. 34

El tesorero es el representante de la Municipalidad en juicios, según lo dispone el Art.97, letra a), de la Ley, N' 1 1.860, Orgánica de las Municipalidades. No obstante, ningún texto legal lo autoriza para reconocer firmas o confesar deudas, a fin de preparar ejecuciones en contra de las Municipalidades.

Si un tesorero se arrogara la facultad de confesar tina deuda de la Corporación, se estaría extralimitando en sus atribuciones, y comprometiendo el patrimonio de si¡ representada al margen de las normas que la propia Ley Orgánica de Municipalidades señala para la administración de bienes y rentas municipales.

No estando facultado el tesorero municipal para reconocer firma o confesar deuda con el objeto de preparar ejecuciones en contra de la Municipalidad , no puede citársela con ese objeto; y si de hecho prestare ese reconocimiento o confesión, tal acto adolecería de nulidad."

9/4/99

Una vez prestado el reconocimiento de firma puede presentarse inmediatamente la demanda ejecutiva, (no es necesario que se dicte una resolución) la demanda se puede presentar ante el mismo tribunal o ante el tribunal competente según las normas generales.

Solo se puede presentar la demanda ejecutiva transcurrido los plazos para que el demandado pueda demandar la nulidad caso en que no comparece. En el reconocimiento expreso de firma rige inmediatamente la presentación de la demanda, por lo tanto esta preparada la ejecución.

32 Manual Espinosa33 Manual Espinosa34 Manual Espinosa

A pesar de ser una diligencia tan importante no se permite la presencia del acreedor, o sea de la contraparte. La excepción se encuentra en el art.464 CPC cuando entre las partes es lo mismo para hacer efectivo en las partes la publicidad tendría que ver con terceros que se quieren entrar en el juicio.

2ª actitud El deudor no comparece.

Si el deudor citado no comparece, incurre en el apercibimiento señalado en el art. 435 CPC y se dará por reconocida la firma en su rebeldía.(se desprende que es la única manera que el ddo no comparece)

Art. 435 (457). Si, en caso de no tener el acreedor título ejecutivo, quiere preparar la ejecución por el reconocimiento de firma o por la confesión de la deuda, podrá  pedir que se cite al deudor a la presencia judicial, a fin de que practique la que corresponda de estas diligencias.

Y, si el citado no comparece, o sólo da respuestas evasivas, se dar  por reconocida la firma o por confesada la deuda.

Por supuesto que el deudor no incurre en el apercibimiento indicado si su no comparecencia se debe a caso fortuito o fuerza mayor, ya que en tal caso podría, de acuerdo con el art.79 CPC pedir la rescisión de lo que se haya obrado en el juicio en rebeldía suya, ofreciendo probar que ha estado impedido por fuerza mayor.

Art. 79 (82). Podrá  un litigante pedir la rescisión de lo que se haya obrado en el juicio en rebeldía suya, ofreciendo probar que ha estado impedido por fuerza mayor.

Este derecho sólo podrá  reclamarse dentro de tres días, contados desde que cese el impedimento y pudo hacerse valer ante el tribunal que conoce del negocio.

"Este derecho sólo podrá reclamar dentro de tres días, contados desde que cesó el impedimento y pudo hacerse valer ante el tribunal que conoce del negocio, (art.79 del CPC.).

El indicado art.79 CPC. se refiere al caso de fuerza mayor, es decir, de imposibilidad absoluta del deudor para ocurrir ante el tribunal.

Ahora si el deudor no puede concurrir personalmente, pero puede hacerlo por escrito o por mandatario, deberá presentarse en esta última forma, haciendo presente la imposibilidad en que se encuentra para comparecer en persona a la diligencia de reconocimiento de firma y solicitando que se practique esa diligencia en su domicilio o que se suspenda hasta que cese el impedimento.

Si el deudor no obra en esta forma, se dará por reconocida la firma o por confesa la deuda en su rebeldía.

En la práctica se hace el llamamiento a la persona a reconocer firma y si no esta el secretario certifica que la persona no compareció a reconocer firma y luego se presenta la solicitud para que se dicte la resolución judicial en el caso anterior no se requiera. Luego en consecuencia se la pasa al secretario a que la persona “ x ”, no compareció a reconocer firma.

Con está certificación se pide la dictación de una resolución que certifique que reconocimiento de firma no se puede hacer sólo con la certificación entonces es una certificación más una resolución.

De acuerdo con lo expuesto, la jurisprudencia ha determinado que debe darse por reconocida la firma en rebeldía del deudor, si éste no hizo petición alguna a fin de que, en razón de su enfermedad, sé postergara la diligencia de reconocimiento de firma, o se realizara dicha diligencia en su domicilio.

Se ha fallado también que si el deudor citado no comparece, no es necesario dejar constancia de ese hecho, el cual puede certificarse posteriormente. Se dice que está certificación se puede hacer con posterioridad al día en que debía comparecer, pero sino lo hace en la práctica el otro abogado podría oponer excepciones y decir así que el título está mal constituido.

Ejemplo sino va el abogado demandante, no se allana de que ese día tenía que concurrir a reconocer firma; posteriormente se presenta el abogado demandante y pide que se certifique lo que da paso a que en la demanda ejecutiva el demandado va a oponer excepciones.

Tiene el carácter de una sentencia interlocutoria y para presentar la demanda, esta sentencia debe estar ejecutoriada. Se dice que esta sentencia interlocutoria porque resuelve un tramite que sirve de base para el pronunciamiento de una sentencia de ejecución y embargo.

Es ejecutoriada porque produce cosa juzgada sólo respecto al reconocimiento de firma no respecto al contenido o monto del documento. Art. 158 (165). Las resoluciones judiciales se denominar n sentencias definitivas, sentencias interlocutorias, autos y decretos.

Es sentencia definitiva la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio. Es sentencia interlocutoria la que falla un incidente del juicio, estableciendo derechos permanentes a favor de las partes, o resuelve sobre algún trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria.

Se llama auto la resolución que recae en un incidente no comprendido en el inciso anterior.Se llama decreto, providencia o proveído el que, sin fallar sobre incidentes o sobre trámites que sirvan de base para el

pronunciamiento de una sentencia, tiene sólo por objeto determinar o arreglar la substanciación del proceso.

1**La resolución judicial que da por reconocida la firma es' una sentencia interlocutoria y ella debe estar ejecutoriada.

De acuerdo con la clasificación que hace el artículo 158 C. P. C., la resolución que analizamos es una sentencia interlocutoria, ya que 'resuelve sobre un trámite que debe ser de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria". En efecto, la resolución que da por reconocida la firma sirve de base en el pronunciamiento de la sentencia interlocutoria que despacha la ejecución (mandamiento de ejecución y embargo) y en el pronunciamiento de la sentencia definitiva.

Además, el propio legislador la ha calificado de sentencia. Interlocutoria porque esa resolución tiene por objeto dejar preparada la vía ejecutiva y de acuerdo con el artículo 434 C. P. C., sólo dos clases de resoluciones judiciales tienen mérito ejecutivo: las sentencias definitivas y las interlocutorias, y si la resolución en su referencia no es sentencia definitiva, hay que reconocerle forzosamente el carácter de sentencia interlocutoria. De lo contrario llegaríamos al absurdo de que se trataría de un auto o decreto que, en ningún caso, tiene mérito ejecutivo.

La jurisprudencia ha dado uniformemente a esta resolución el carácter de sentencia interlocutoria. Asimismo, la sentencia interlocutoria que da por reconocida la firma debe encontrarse ejecutoriada para que pueda entablarse la demanda ejecutiva, ya que mientras no adquiera el carácter de firme, carece de mérito ejecutivo."'

2* La resolución judicial que da por reconocida la firma produce cosa juzgada. Dado el carácter de sentencia interlocutoria que reviste la resolución que da por reconocida la firma (b por confesa la deuda, en su

caso), ella, una vez firme, goza de la autoridad de cosa juzgada.

Sin embargo, nuestra jurisprudencia no ha sido uniforme en el sentido anterior. Hay fallos según los cuales la resolución judicial que declara reconocida una firma o confesa una deuda en rebeldía del deudor, no tiene el carácter de sentencia y no produce, par tanto, cosa juzgada en contra del deudor."

Estos fallos no están ajustados a derecho. Desde luego, sin lugar a dudas y como hemos visto en el número anterior, la resolución judicial en estudio es una sentencia interlocutoria y, en consecuencia, de acuerdo con el artículo 175 del CPC., la sentencia interlocutorias y definitivas producen la acción y la excepción de cosa juzgada.

Art. 175 (198). Las sentencias definitivas o interlocutorias firmes producen la acción o la excepción de cosa juzgada.

Es claro que, lógicamente, esta resolución sólo producirá cosa juzgada respecto de lo que en ella se declara, esto es, el deudor no podrá ya más discutir la autenticidad de la firma o la existencia de la deuda, pero el deudor, sin desconocer la autenticidad del instrumento o la existencia de la deuda, podrá oponerse a la ejecución fundado en que la obligación s nula o en que ella se extinguió por otro medio de extinción de las obligaciones.

Esto es, en el fondo, lo que han querido decir los fallos que hemos calificado de equivocados; que la resolución judicial que da por reconocida la firma o la deuda, en rebeldía del deudor, no produce cosa juzgada respecto de cuestiones que no sean la autenticidad 'de la firma o existencia de la deuda. Y esto último sí que es correcto y nada tiene de extraordinario, ya que toda sentencia sólo produce cosa juzgada respecto de lo que en ella se declara, y no respecto de otras cuestiones que le son ajenas.

3ª actitud El deudor comparece y da respuestas evasivas.

Si el deudor citado a reconocer su firma comparece y da respuestas evasivas, esto es, no niega directamente la autenticidad de su firma, sino que contesta con vaguedad eludiendo responder en forma categórica, como si dice que no puede precisar o que no se acuerda, se tendrá por reconocida la firma.

Este caso está asimilado a aquel en que el deudor no comparece, como veremos luego. Será necesario que una resolución judicial dé al deudor por incurso en el apercibimiento legal y mande tener por reconocida la firma, del mismo modo que cuando el deudor no comparece35.

Se requiere siempre de una solicitud de parte para que califique como respuesta evasivas y luego una resolución del tribunal que declare que si es una respuesta evasiva es una cuestión de hecho, se trata también de una sentencia interlocutoria y que produce cosa juzgada que dan lugar al título ejecutivo.

1** Si el deudor no comparece o da respuestas evasivas es menester que una resolución judicial dé por reconocida la firma, o por confesa la deuda. No obsta que el deudor no comparezca a la audiencia que se le señaló para que la vía ejecutiva quede preparada. Es menester, como se desprende del propio artículo 434, N' 4 C. P. C., que el instrumento privado esté "mandado tener por reconocido' por una resolución judicial.

En consecuencia, es procedente la excepción de insuficiencia del título art. 464 N°7 CPC, si el mandamiento se despacha sólo a virtud de la certificación de no haber comparecido el deudor a reconocer su firma, y sin que se la hubiera declarado antes reconocida.

2**La resolución judicial que da por reconocida la firma es' una sentencia interlocutoria y ella debe estar ejecutoriada.

De acuerdo con la clasificación que hace el artículo 158 C. P. C., la resolución que analizamos es una sentencia interlocutoria, ya que 'resuelve sobre un trámite que debe ser de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria". En efecto, la resolución que da por reconocida la firma sirve de base en el pronunciamiento de la sentencia interlocutoria que despacha la ejecución (mandamiento de ejecución y embargo) y en el pronunciamiento de la sentencia definitiva.

Además, el propio legislador la ha calificado de sentencia. Interlocutoria porque esa resolución tiene por objeto dejar preparada la vía ejecutiva y de acuerdo con el artículo 434 C. P. C., sólo dos clases de resoluciones judiciales tienen mérito ejecutivo: las sentencias definitivas y las interlocutorias, y si la resolución en su referencia no es sentencia definitiva, hay que reconocerle forzosamente el carácter de sentencia interlocutoria. De lo contrario llegaríamos al absurdo de que se trataría de un auto o decreto que, en ningún caso, tiene mérito ejecutivo.

La jurisprudencia ha dado uniformemente a esta resolución el carácter de sentencia interlocutoria." Asimismo, la sentencia interlocutoria que da por reconocida la firma debe encontrarse ejecutoriada para que pueda entablarse la demanda ejecutiva, ya que mientras no adquiera el carácter de firme, carece de mérito ejecutivo."'

3** La resolución judicial que da por reconocida la firma produce cosa juzgada. Dado el carácter de sentencia interlocutoria que reviste la resolución que da por reconocida la firma (b por confesa la deuda, en su

caso), ella, una vez firme, goza de la autoridad de cosa juzgada.

Sin embargo, nuestra jurisprudencia no ha sido uniforme en el sentido anterior. Hay fallos según los cuales la resolución judicial que declara reconocida una firma o confesa una deuda en rebeldía del deudor, no tiene el carácter de sentencia y no produce, par tanto, cosa juzgada en contra del deudor."

35 Se ha fallado que es respuesta evasiva la que da el citado expresando que no debe la cantidad que se indica por el acreedor, sino otra menor que no puede precisar;" y que es igualmente evasiva la respuesta que da el deudor diciendo que no puede reconocer deuda determinada por no tener los antecedentes a la lista."

La jurisprudencia ha fallado también que es un hecho de la causa que no está sujeto a revisión por el tribunal de casación la estimación que hacen los jueces del fondo de ser evasiva la respuesta dada por el absolvente.” Ob. Cit Manual de juicio ejecutivo Raíl Espinoza

Estos fallos no están ajustados a derecho. Desde luego, sin lugar a dudas y como hemos visto en el número anterior, la resolución judicial en estudio es una sentencia interlocutoria y, en consecuencia, de acuerdo con el artículo 175 C. P. C., ella produce la acción y la excepción de cosa juzgada.

Es claro que, lógicamente, esta resolución sólo producirá cosa juzgada respecto de lo que en ella se declara, esto es, el deudor no podrá ya más discutir la autenticidad de la firma o la existencia de la deuda, pero el deudor, sin desconocer la autenticidad del instrumento o la existencia de la deuda, podrá oponerse a la ejecución fundado en que la obligación s nula o en que ella se extinguió por otro medio de extinción de las obligaciones.

Esto es, en el fondo, lo que han querido decir los fallos que hemos calificado de equivocados; que la resolución judicial que da por reconocida la firma o la deuda, en rebeldía del deudor, no produce cosa juzgada respecto de cuestiones que no sean la autenticidad 'de la firma o existencia de la deuda. Y esto último sí que es correcto y nada tiene de extraordinario, ya que toda sentencia sólo produce cosa juzgada respecto de lo que en ella se declara, y: no respecto de otras cuestiones que le son ajenas.

4ª actitud El deudor comparece y desconoce la firma.

En caso de que el deudor comparezca a la citación y desconozca la firma puesta en el instrumento privado, termina la preparación de la vía ejecutiva el acreedor carecerá de título suficiente para iniciar ejecución.

Fracasando así la vía ejecutiva y por lo tanto no puede demandar en juicio ejecutivo. El acreedor no tendrá otro camino que la vía ordinaria para resguardar sus derechos. No sería posible discutir, en la preparación de la vía ejecutiva, la autenticidad de la firma desconocida por el deudor.

1**Si el deudor no comparece o da respuestas evasivas es menester que una resolución judicial dé por reconocida la firma, o por confesa la deuda. No obsta que el deudor no comparezca a la audiencia que se le señaló para que la vía ejecutiva quede preparada. Es menester, como se desprende del propio artículo 434, N' 4 C. P. C., que el instrumento privado esté "mandado tener por reconocido' por una resolución judicial.

En consecuencia, es procedente la excepción de insuficiencia del título art. 464 N°7 CPC, si el mandamiento se despacha sólo a virtud de la certificación de no haber comparecido el deudor a reconocer su firma, y sin que se la hubiera declarado antes reconocida."

2**La resolución judicial que da por reconocida la firma es' una sentencia interlocutoria y ella debe estar ejecutoriada.

De acuerdo con la clasificación que hace el artículo 158 C. P. C., la resolución que analizamos es una sentencia interlocutoria, ya que 'resuelve sobre un trámite que debe ser de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria". En efecto, la resolución que da por reconocida la firma sirve de base en el pronunciamiento de la sentencia interlocutoria que despacha la ejecución (mandamiento de ejecución y embargo) y en el pronunciamiento de la sentencia definitiva.

Además, el propio legislador la ha calificado de sentencia. Interlocutoria porque esa resolución tiene por objeto dejar preparada la vía ejecutiva y de acuerdo con el artículo 434 C. P. C., sólo dos clases de resoluciones judiciales tienen mérito ejecutivo: las sentencias definitivas y las interlocutorias, y si la resolución en su referencia no es sentencia definitiva, hay que reconocerle forzosamente el carácter de sentencia interlocutoria. De lo contrario llegaríamos al absurdo de que se trataría de un auto o decreto que, en ningún caso, tiene mérito ejecutivo.

La jurisprudencia ha dado uniformemente a esta resolución el carácter de sentencia interlocutoria. Asimismo, la sentencia interlocutoria que da por reconocida la firma debe encontrarse ejecutoriada para que pueda entablarse la demanda ejecutiva, ya que mientras no adquiera el carácter de firme, carece de mérito ejecutivo."'

3** La resolución judicial que da por reconocida la firma produce cosa juzgada.

Dado el carácter de sentencia interlocutoria que reviste la resolución que da por reconocida la firma (b por confesa la deuda, en su caso), ella, una vez firme, goza de la autoridad de cosa juzgada.

Sin embargo, nuestra jurisprudencia no ha sido uniforme en el sentido anterior. Hay fallos según los cuales la resolución judicial que declara reconocida una firma o confesa una deuda en rebeldía del deudor, no tiene el carácter de sentencia y no produce, par tanto, cosa juzgada en contra del deudor."

Estos fallos no están ajustados a derecho. Desde luego, sin lugar a dudas y como hemos visto en el número anterior, la resolución judicial en estudio es una sentencia interlocutoria y, en consecuencia, de acuerdo con el artículo 175 del C. P. C., ella produce la acción y la excepción de cosa juzgada.

Es claro que, lógicamente, esta resolución sólo producirá cosa juzgada respecto de lo que en ella se declara, esto es, el deudor no podrá ya más discutir la autenticidad de la firma o la existencia de la deuda, pero el deudor, sin desconocer la autenticidad del instrumento o la existencia de la deuda, podrá oponerse a la ejecución fundado en que la obligación s nula o en que ella se extinguió por otro medio de extinción de las obligaciones.

Esto es, en el fondo, lo que han querido decir los fallos que hemos calificado de equivocados; que la resolución judicial que da por reconocida la firma o la deuda, en rebeldía del deudor, no produce cosa juzgada respecto de cuestiones que no sean la autenticidad 'de la firma o existencia de la deuda. Y esto último sí que es correcto y nada tiene de extraordinario, ya que toda sentencia sólo produce cosa juzgada respecto de lo que en ella se declara, y: no respecto de otras cuestiones que le son ajenas.

¿ Si la firma es de él pero igual niega?

No produce ningún efecto el que posteriormente se acredite que era que era la firma en un juicio ordinario por lo tanto no produce efecto ni en lo civil, ni penal (el fundamento es que no existe obligación de un ser veraz si resulta perjuicio en su contra es legítimo no decir la verdad.

La gestión preparatoria de la vía ejecutiva es precaria, pero existen otras más precarias como lo es la confesión. Estos son una opción para cuando el acreedor carece de título ejecutivo con 2 instrumentos o requisitos pero hay una obligación de decir la verdad. Hoy en día no es así.

Antes por eso el juramento era decisorio que existía en el CPC, por que el demandante en cualquier momento del juicio podía solicitar al deudor como hombre de honor si debía o no debía si la persona decía que debía era igual que una sentencia ejecutiva sino decía nada la persona del acreedor perdía todo.

2.- Título de CréditoLetra de cambio pagaré o cheque

La segunda parte del N° 4 del artículo 434 del C. P. C. expresa: "Sin embargo, no será necesario este reconocimiento respecto del aceptante de una letra de cambio o suscriptor de un pagaré que no hayan puesto tacha de falsedad a su firma al tiempo de protestarse el documento por falta de pagos siempre que el protesto haya sido personal, ni respecto de cualquiera de los obligados al pago de una letra de cambio, pagaré o cheque, cuando, puesto el protesto en su conocimiento por notificación judicial, no alegue tampoco en ese mismo acto o dentro de tercero día tacha de falsedad.

"Tendrá también mérito ejecutivo sin necesidad de reconocimiento precio, la letra de cambio, pagaré o cheque, respecto del obligado cuya firma aparezca autorizada por un notario, o por el oficial del Registro Civil en las comunas donde no tenga su asiento un notario."

De la disposición transitoria se desprende que son tres las situaciones que contempla el Código respecto de estos instrumentos:

1. Letra de cambio, pagaré o cheque, en que la firma del obligado aparece autorizada por el notario o por un oficial civil, en su caso.2. Letra de cambio o pagaré protestados personalmente.3. Letra de cambio, pagaré o cheque, cuyo protesto ha sido puesto en conocimiento del obligado por notificación judicial.

1ª situación Letra de cambio, pagaré o cheque en que la firma del obligado aparece autorizada por un notario o por un oficial civil en su caso.

La ley les reconoce el carácter de que son instrumentos que dan cuenta de una obligación en dinero. Estos documentos tienen mérito ejecutivo en contra del obligado cuya firma se encuentre

autorizada por un notario o por el oficial del Registro Civil en las comunas donde no tenga su asiento un notario.

No es necesario un reconocimiento previo ni tampoco que él documento esté protestado, pues la ley no exige ninguno de esos requisitos.

Así lo ha fallado también la jurisprudencia. Como puede verse, los documentos que se encuentran en la situación indicada quedan equiparados a los instrumentos públicos en lo que se refiere a su mérito ejecutivo.36

Relativamente a la materia que nos preocupa, se ha fallado que "carece de mérito ejecutivo la letra de cambio en que el notario certificó que las firmas eran del aceptante y del aval, sin que éstos comparecieran a estamparlas ante él.

Al efecto, es menester tener presente como nos señala el profesor don Juan Colombo que lo no porque la letra tenga la firma de uno de los obligados al pago autorizada por un notario, esta condición se transmite al resto de los obligados para pensar que ellos también están frente a un título ejecutivo perfecto.

Yo creo que la perfección del título en el caso especialísimo del artículo 434 n°4 se refiere nada más que a las personas que concurrieron ante notario público y que este certifica que se firmó la respectiva letra, pagaré o cheque por la persona que aparece otorgando.37

Siendo así, por ejemplo, un avalista o un endosante podrían no caer dentro del carácter de título perfecto que tendría la letra en relación al aceptante, cuya firma sí aparece autorizada por un notario, y si éste es demandado, en mi opinión, tiene perfecto derecho a ampararse en el artículo 464 N' 7 y decir que ese título ejecutivo no tiene fuerza en relación a ello. 38

Los requisitos 1- que la firma sea autorizada ante notario, es decir que el notario diga que se firmo ante el sin importar que haya protesto para ser presentado como título ejecutivo.

2- al ser firmado ante notario pasan a tener un valor similar al instrumento público porque no necesitan más requisitos para iniciar

3- En la práctica no se exige que sea firmado personalmente ante notario, o en su presencia esto es porque los bancos hacen firmar garantías, títulos etc., y esto se firma sin ningún notario y en la práctica el banco consigue la firma del notario y dice: “firmo ante mí” aunque no lo haya hecho esto es una interpretación jurisprudencial porque en el original se requería que el notario diera el poder.

4- Todo esto se entiende una autorización en sentido amplio

2ª situación. Letra de cambio o pagaré protestados personalmente en conocimiento del deudor.

36 Este es el único caso en que el cheque protestado es un título ejecutivo perfecto. En este caso no se exige que se notifique previamente el protesto, que es una gestión preparatoria, cuando la firma de los obligados al pago (librador, en los cheques, endosantes), haya sido autorizada por un notario, pudiéndose deducir de inmediato la demanda ejecutiva.En ambos casos, el legislador, por la intervención del ministro de fe notario, ha establecido una presunción de verdad de que lo contenido en el documento que hace las veces de título ejecutivo es cierto. Ello ha sido reconocido por la jurisprudencia y por la historia de la ley.37 Juan Colombo C. El Titulo Ejecutivo. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual. Páginas 17. Conosur Ltda.38 Juan Colombo C. El Titulo Ejecutivo. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual. Páginas 17. Conosur Ltda.

Requisitos1. - Letra de cambio y pagare2. - Notificación personal3. - Protesto

El protesto se produce ante un ministro de fe que es el notario que consiste en una constancia que el documento no ha sido pagado, o bien no cumple de otros requisitos para ser pagado.

Esta gestión la practica un ministro de fe generalmente consiste en que se presenta el documento ante un ministro de fe por parte del acreedor y el notario cita a l deudor a su oficina para realizar el pago y sino hay pago constata el notario que se protesta la letra de cambio.

Esta constancia escrita dice si fue el protesto personal o no. Si el deudor compareció al momento de realizar el protesto, entonces es personal si no va la notificación de ese protesto no es personal.

Si la persona acude es personal los que van a pagar entonces el documento no es protestado. Si es personal y eso acontece queda inmediatamente preparada la ejecución, se requiere eso sí los otros requisitos de la ejecución.

Otra cosa puede acontecer al notificarse el protesto ante el ministro de fe, el deudor tacha de ser la firma. En ese caso se debe dejar constancia en el acta de oposición de la firma. En dicho caso no queda preparada la ejecución hasta que se compruebe la veracidad de la firma.

Se excluye al cheque pues este nunca puede ser protestado personalmente ya que al deudor le ha sido cobrado un documento personal y no ha pagado. Se produce ante un ministro de fe (notario) es una constancia de que este documento es verídico y no ha sido pagado o que no se cumpla con algunos de los requisitos para ser pagado esta gestión.

En la práctica el ministro de fe según la letra de cambio consiste en que este documento presentado ante el ministro de fe una vez que ha sido pagado y el notario cita al deudor a su oficina para que pague y sino paga o no acude se levanta un acta en que se protesta el documento, (es decir, la letra de cambio).

Señalando el día y la hora esta constancia escrita del notario dice si que es personal o no.1.- Si el deudor compareció al momento de realizarse el protesto ha sido personalmente.2.- Si no va el deudor entonces ese protesto no es personal.

En la práctica se cita pero bajo un porcentaje va y en ese caso es personal, los que acuden generalmente van a pagar pero el porcentaje mayor no paga. Aquí se produce el protesto de este porcentaje algunos van y esta notificación es personal, pues aquí estaba presente el deudor y aquí queda preparada la ejecución y no se necesita otra gestión.

Pero no requiere el resto de los requisitos pero en principio basta con esta notificación personal de protesto. También en el momento de ser notificado el protesto y ante el ministro de fe ejemplo la tacha de falsedad de la firma(o sea el tipo dice que no ha firmado).

En este caso se deja constancia en el acto de oposición de tacha de falsedad y en ese caso no quedan preparada la ejecución hasta que compruebe una gestión posterior la verificación de firma

3ª situación Letra de cambio, pagaré o cheque cuyo protesto ha sido puesto en conocimiento del obligado por notificación judicial y en ese caso se constituye título ejecutivo cuando no se opone tacha de firma

Requisitos1.- Letra de cambio, pagaré o cheque2.- Protesto3.- No necesita notificación personal4.- procede notificación judicial de protesto5.- Deudor no opone tacha de firma

El cheque, de acuerdo con la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, "es una orden escrita y girada contra una persona para que ésta pague a su presentación el todo o parte de los fondos que el librador tiene disponibles en cuenta corriente con el librado". Tienen el carácter de instrumento privado

La ley establece estos requisitos de que se trate de:1.-Una orden escrita que se le da al banco que es una orden o al portador por ello estos títulos son instrumentos privados, 2.-Estos títulos pueden ser cobrados ejecutivamente que en el momento de firmar el pagaré o cheque sin que se haga en presencia de un notario con ello, queda preparado.3.-No requiere de una certificación posterior de que haya protesto basta la firma (no requiere de reconocimiento de firma)

Si fueran firmados ante notario tendrían la calidad de instrumentos públicos por estar firmado por un ministro de fe la firma del obligado es prestada ante notario, se ha forzado un poco la denominación del artículo 23 sobre la utilización de la palabra “autorizar”, esto lo han hecho los bancos cuando uno abre una línea de crédito.

Esto se firma sin ningún notario en la práctica cuando el deudor no pagaba y se Conseguía la firma del notario y de que firmo ante la JJPP ha aceptado hoy como dice autorizar pero así se prepara el título ejecutivo y se hace con cualquier instrumento.

PROTESTO DE CHEQUE

Si un cheque no es pagado a su presentación, puede protestarse por falta de pago. El protesto se estampará en el dorso del cheque, y en él se expresará la causa, la fecha y la hora, con las firmas del portador y del librado, sin que sea necesaria la intervención de un ministro de fe (artículo 23 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques)39.

El cheque, en cambio, siempre ha tenido una fuerte protección penal la que, según pronto veremos, se ve acrecentada por la modificación del Art. 43 de la Ley de Cheques. Los problemas que genera el cobro del cheque se crean cuando éste es protestado.

Protesto: es un certificado o testimonio que estampa el librado (un banco) al dorso del cheque al tiempo de la negativa del pago, expresándose la causa, la fecha y la hora, con las firmas de portador y del librado, sin, que sea necesaria la intervención de un Ministro de Fe, (Art. 33, inc 2- DFL. 707)

El protesto es un acto solemne que se efectúa, generalmente, por un notario. Excepcionalmente, la Ley N' 18.092 autorizó a los bancos y sociedades financieras a protestar letras de cambio y pagarés que se encuentren en su poder como beneficiarios o endosatarios y salvo instrucciones en contrario del portador del documento.

El cheque puede ser protestado por las siguientes causas:

1.- Por falta de fondos (Art.33, inc.3DFL.707)2.- Por cuenta cerrada, y3.- Por haberse dado orden de no pago.

En la práctica, es frecuente que una institución bancaria proteste un cheque por

39 Manual de Espinosa

1) Caducidad (Art. 24 ~DFL.707);

2) Por falta de portador legítimo;

3) Por falta de cancelación Art.27 DFL. 707

4) Por firma disconforme Art. 17 DFL. 707

5) Por estar mal extendido;

6) Por falta de firma registrada;

7) por falta de firma giradora etc.

La ley restringe el título ejecutivo perfecto al protesto personal, y lo es cuando el aceptante del documento o alguno de los demás obligados al pago concurre ante el ministro de fe a ser requerido de pago en el día que aburra sido citado por él.

El protesto bancario " no tendrá el carácter de personal para los efectos de lo dispuesto en el n°4 art. 434 CPC establece el artículo 71. inc. Final de la ley N' 18.092).

El protesto es, hemos dicho, un procedimiento solemne, que se encuentra minuciosamente regulado entre los Arts. 59 a 78 de la Ley N' 18.092.

La omisión de cualquiera de los requisitos trae como consecuencia la falta de fuerza ejecutiva del título. Así lo ha resuelto la jurisprudencia: "El protesto de una letra de cambio, consta en un instrumento público, de manera que debe cumplir con todas las solemnidades que la ley prescribe. Si es nulo el protesto de la letra de cambio, carece ésta de mérito ejecutivo".

Finalidad del protesto

Tiene por finalidad conservar los derechos y acciones del titular respecto de los obligados al pago del documento, siempre que no sean el aceptante de la letra o el suscriptor del pagaré:

1.-Todos los que firman una letra de cambio, sea como libradores, aceptantes o endosantes, quedan solidariamente obligados a pagar al portador el valor de la letra, más los reajuste e intereses, en su caso.

2.-Si no se realiza en tiempo y forma el protesto por falta de pago, caducarán las acciones cambiarías que el portador pueda tener en contra del librador, endosante y los avalistas de ambos.

3.- No obstante, no caducarán estas acciones en caso de quiebra del librado o aceptante ocurrida antes del vencimiento, o de haberse estampado en la letra la cláusula "devuelta sin gastos", o "sin protesto" (Art. 79 Ley N' 18.092).

4.- Si no hay protesto en tiempo y forma legal, la letra o el pagaré se perjudican y caducan las acciones cambiarías que el portador del documento tiene frente al librador, endosante y los avalistas de ambos. No se perjudica respecto del aceptante, del suscriptor y a los avalistas de ambos. (Art. 47, inc. 2' Ley N' 18.092) 40

El cheque puede ser protestado por las siguientes causas:

1.- Por falta de fondos (Art.33, inc.3DFL.707)2.- Por cuenta cerrada, y3.- Por haberse dado orden de no pago.

En la práctica, es frecuente que una institución bancaria proteste un cheque por

1.- Caducidad (Art. 24 ~DFL.707); 2.- Por falta de portador legítimo; 3.-Por falta de cancelación Art.27 DFL. 7074.-Por firma disconforme Art. 17 DFL. 707 5.- Por estar mal extendido; 6.-Por falta de firma registrada; 7.-por falta de firma giradora etc.

40 Ob. Cit. Maturana

Pero ninguno de estos protestos habilita al titular legítimo para iniciar una gestión preparatoria de la vía ejecutiva ni, consiguientemente, pueden comenzar un juicio ejecutivo o un procedimiento por el delito de giro doloso de cheque.

Sólo los protestos por falta de fondos, por cuenta cerrada o no existente, o por orden de no pago por causales distintas a las señaladas en el Art. 26 del DFL 707 habilitan para iniciar un procedimiento por el delito de giro doloso de cheque (Art. 22 inc. 2 DFL 707).

En los tres casos enunciados precedentemente pueden llegar a existir procedimiento penal previa gestión preparatoria de notificación de protesto.

El cheque debe ser presentado a su cobro dentro del plazo de sesenta días, contados desde su fecha, si el librado estuviera en la misma plaza de su emisión, y dentro de noventa días, si estuviera en otra . (Art. 23nc. 1 DFL 707).

De acuerdo al Art. 34 del DFL 707, una vez que el banco protesta el cheque, generándose dos pretensiones para su posterior cobro: a.- una pretensión civil, que va a perseguir el cobro del cheque como título ejecutivo en un juicio de ese carácter si la firma está autorizada ante notario o, en caso de carecer de este último requisito, previa gestión preparatoria de notificación del protesto.

b.- La otra pretensión que "emana" del protesto del cheque es una de carácter penal. El legislador, para la efectiva protección del portador o titular del documento ha estatuido un tipo penal especial de gran eficacia práctica, contemplado en el Art. 22 DFL 707: el delito y de giro doloso de cheque.

Este segundo procedimiento para el cobro de un cheque tiene dos fases,- una etapa ante el juez civil, donde se notifica el protesto al girador, y - otra ante el correspondiente juez del crimen.

Protestado un cheque, para que se configure el delito de giro doloso de cheque, es necesario que ese protesto sea notificado a su librador.

Si después de transcurridos tres días desde la notificación, el girador no deposita en la cuenta corriente del tribunal fondos suficientes para cubrir el pago del cheque, sus intereses y costas, el tenedor del documento tiene derecho a entablar la acción pretensión criminal correspondiente. El librador debe cumplir íntegramente el pago del capital, de los intereses y las costas que el protesto origine.

El tribunal competente para conocer de la gestión de notificación del protesto es el del domicilio que el librador tiene registrado en el banco.

"La notificación del protesto podrá hacerse personalmente o en la forma dispuesta en el artículo 44, inciso 2de Código de Procedimiento Civil. En este caso no será necesario cumplir con los requisitos señalados en el inciso 1 de dicho artículo, ni se necesitará orden judicial para la entrega de las copias que en él se disponen". (Art. 41 inc. 1 DFL 707).

La competencia del juez civil se extiende única exclusivamente a la gestión de la notificación. Este tribunal actúa como mero buzón de la solicitud y, por tanto, no vale hacer ninguna alegación o excepción que ante él se presente.

Transcurrido el plazo de tres días y sin que se haya efectuado la consignación, debe solicitarse que se certifique esta circunstancia por el secretario del tribunal civil, que se otorguen copias autorizadas de todo lo obrado, incluyendo dicha certificación, y, asimismo, se solicita que se devuelva el cheque al solicitante de la gestión.

Una vez efectuado lo anterior, se configuran los presupuestos de la acción penal, debiendo interponerse la querella por el delito de giro doloso de cheque ante el tribunal de crimen correspondiente.

En la actualidad hay jurisprudencia en la cual se sostiene que la prescripción de la acción penal se interrumpe con la notificación efectuada por el tribunal civil; aunque la tendencia de los fallos se oriente a considerar que tal fenómeno ocurre únicamente cuando se ha presentado la respectiva querella.

La prescripción de la acción penal y la de la acción ejecutiva contra los obligados a pago de un cheque es de un año, contado desde la fecha del protesto (Art. 34 DFL 707).

Al igual que tratándose de las letras de cambio de los pagarés, el legislador quiso darle seriedad a la gestión preparatoria de la vía ejecutiva de notificación de protesto de cheque, regulado en el Art. 434, N' 4, inc. 1del CPC.

En efecto, la Ley N' 18.092 modificó el Art. 43 del DFL 707 en los siguientes términos: "Cualquiera persona que en la gestión de notificación de un protesto de cheque tache de falsa su firma y resultara en definitiva que dicha firma es auténtica" será sancionada con las penas que se contemplan en e1 artículo 467 del Código Penal, salvo que acredite justa causa de error o que el título en el cual se estampó la firma es falso.

Lo señalado anteriormente respecto del incidente que se genera con motivo de la tacha de falsedad de la firma de las letras de cambio y pagaré en la gestión preparatoria civil de la vía ejecutiva, ha de tenerse por reiterado en esta parte de respecto del cheque.

No obstante, tratándose de la noción del protesto del cheque para configurar el delito de giro doloso, nuestra Corte Suprema ha señalado que la tacha de falsedad de la firma no genera un incidente que deba ser tramitado ante el juez civil, puesto que de acuerdo al artículo 42 de la Ley de Cuentas Corrientes debe establecerse en el juicio criminal que, el cheque ha sido falsificado o adulterado en caso de que se haya opuesto tacha de falsedad en el momento del protesto o dentro de tercero día. 41

2.1.- Como se comprenderá, el protesto del cheque no puede nunca ser Personal, ya que él se realiza sin la intervención del girador.

La letra de cambio, pagaré o cheque cuyo protesto no ha sido personal carece de mérito ejecutivo por sí solo, y para conferirle ese mérito es menester que el protesto se ponga en conocimiento del deudor en una gestión preparatoria de la vía ejecutiva.

Finalmente haremos notar que la gestión preparatoria de la vía ejecutiva consiste en la notificación judicial del protesto de una letra de cambio, pagaré o cheque; puede iniciarse en contra de cualquiera (le los obligados al pago del documento, ya sea el aceptante o suscriptor, o el endosante, avalista o librador del documento. Todos ellos son solidariamente responsables de la obligación.

El protesto de las letras de cambio y de los pagarés se puede efectuar por falta de pago, por falta de fecha de aceptación y por falta de aceptación. Sólo el protesto por falta de pago permite ejercer la acción ejecutiva inmediatamente.

Ello es lógico, porque sólo el protesto por falta de' pago reúne todos los requisitos que anteriormente estudiamos para que este procedimiento fuera procedente. De más está decir que el pago es una obligación de dar, ya que es tradición. 42

En el caso del Cheque la notificación debe ser personal sino que siempre la notificación de protesto debe ser personal si no que siempre la notificación de protesto de cheque debe ser judicial puesto que no lo realiza un ministro de fe sino que lo realiza el banco.

El acta de protesto de cheque no contempla nunca la intervención del deudor al momento del protesto pues es un trámite interno del banco por lo tanto nunca es personal(lo único que se puede llegar es la falsedad de la firma y da origen a un incidente.

41 Ob. Cit. Maturana42 Ob. Cit. Maturana

Esto sirve, además, para tener por constituido el delito de giro doloso de cheque además de preparar la vía ejecutiva en consecuencia una vez practicada la notificación judicial sin que se haya opuesto la tacha de falsedad se tiene por constituido el giro doloso de cheque en el juzgado del crimen.

El giro doloso de cheque se produce solo cuando el cheque es protestado por falta de fondos o por orden de no pago dada fuera de los casos previstos en la ley. El protesto de cheque puede deberse a muchas causales y algunas de ellas no están contempladas en la ley.

Por lo tanto no es en todo los casos solo cuando se gira un fondo y solo puede ser demandada por causales legales como el dolo, robo hurto extravío, pero algunas veces se da orden de no pago por otras causales en que se entiende un giro doloso.

El robo, hurto, extravió se debe acreditar a través de una publicación en el diario oficial, pero el cheque igual se protesta y una vez preparada la vía ejecutiva se acreditara o aprobara si el cheque se extravió o no.

En la práctica sólo sirve para ganar tiempo y se paga en el momento de la querella criminal. La querella debe ir acompañada de copias autorizadas de todo lo obrado y con ello se inicia el juicio penal. Mientras tanto en el procedimiento civil se puede viciar el procedimiento ejecutivo.

Lo más eficaz es lo penal en este caso pues es un delito que de acuerdo a la regla general procede la prisión personas privadas de la libertad y dice a continuación la ley art. 22 y 44 de la ley de querellas y el juez del crimen debe someter a reo al deudor.

Luego procede la prisión preventiva y para poder darle libertad no se admite fianza que no sea el pago total del documento con sus intereses y costas. Pagando este monto el tribunal debe dictar inmediatamente el sobreseimiento definitivo, (pago y el sale en libertad).

Se trata de la prisión por deuda pero en Chile el cheque se usa como un instrumento de crédito teniendo como medio de coacción el que sino lo hace efectivo va a la cárcel. Pero últimamente como esta se ha convertido en una situación cotidiana, en el Pacto de San José de Costa Rica se prohibe la prisión por deuda.

Se establece la regla general es la libertad provisional ya que esta no puede estar sujeta a requisitos que impidan el ejercicio del derecho o que le afectan en su esencia. Hoy se concede la libertad bajo fianza aún en el delito de giro doloso de cheque sin consignar su valor total.

Se indicará expresamente que esa gestión se hace a fin de obtener un título ejecutivo y bajo apercibimiento de quedar preparada la vía ejecutiva si el deudor no opone tacha de falsedad a su firma dentro de tercero día de notificado.

Si la persona obligada al pago del documento no opone tacha de falsedad a su firma en el acto de la notificación o dentro de tercero día de notificado, la vía ejecutiva queda expedita, sin que sea necesario que ninguna resolución judicial así lo declare; bastará que el secretario del tribunal certifique de no haberse opuesto tacha de falsedad.

La jurisprudencia ha determinado que "no habiéndose formulado tacha de falsedad a los documentos que se invocan como título de la ejecución, no obstante el conocimiento que de ellos tuvo el demandado en razón de la notificación de los

protestos en los cuales aparecían literalmente insertos, deben reputarse legalmente reconocidos y, por consiguiente, con la fuerza ejecutiva necesaria para reclamar su pago por esa vía". 43

Se ha fallado también que la tacha, de falsedad que impide el procedimiento "ejecutivo, es la que se opone a la letra misma que se cobra y, en. consecuencia, refiriéndose la tacha de falsedad, no a la letra dé cambio, sino al protesto de esa letra, dicho, documento (letra de cambio) debe considerarse como reconocido y con el mérito suficiente paya iniciar una ejecución44

La notificación se realiza para preparar la vía ejecutiva la cual se hace bajo apercibimiento de que quedará contemplada la vía ejecutiva sino se tacha dentro de 3 días, (este cheque nunca se firma “tacha de falsedad de la firma”).

1° Transcurrido los 3 días y no se opone tacha de falsedad se certifica ese hecho por el secretario y que la vía ejecutiva queda preparada no se requiere resolución judicial posterior.

Si el ejecutado quiere hacer otro tipo de alegaciones no se puede admitir en estos 3 días sino en el juicio ejecutivo en forma de excepciones(siendo una forma de que el ddo haga alegaciones)

2° Si el ddo opone tacha de falsedad de su firma a estos documentos (L*C, pagaré o cheque) cuyo protesto se hace judicialmente. Su firma la ley dice que en este caso no hay que confundir tacha de firma de documento privado

Se inicia un incidente por lo tanto corresponderá al ddte probar la firma falsificada concluida la tramitación de este incidente. Por lo tanto correspondería al ddte probar que la firma de la notificación es la suya y que no se trata de una firma falsificada.

Concluida la tramitación de este incidente el tribunal debe dictar una resolución interlocutoria y de acuerdo a su convencimiento dice si se tiene por auténtica la firma del documento, (se rechaza sí la firma es auténtica y

1- queda preparada la ejecución,2- además se entiende que el demandado que opuso esa tacha incurre en la responsabilidad penal

según el art.43 de la ley de letras Bancarias y art.110 Ley de L*C solo en los instrumentos de cheque, pagaré y letra de cambio en que hay responsabilidad civil y penal.

** pgta de examen Cuando la notificación no es personal no se inicia la vía ejecutiva, lo cual se discute si se puede citar a reconocimiento de instrumento que no sea L*C, P, Cheque o que cualquier documento se encuentre prescrito.

Sabemos que la acción ejecutiva prescribe en el plazo de 1 año cambio los otro van a prescribir en el plazo de 3 años con lo cual habría más plazo. Todos los demás letra de cambio, pagaré o chequee prescriben en 1 año como título ejecutivo.

Se pregunta si se podría citar al deudor después de transcurrido ese plazo para que reconozca la firma algunos autores dicen que es válido porque la gestión preparatoria es independiente a la que

43 Rev. Tomo 3l, 2ª parte, Secc. 1, pág. 294.44 Rev. Tomo3l, 2ª parte, Secc I, pág.294.

era el título ejecutivo anterior y lo único que persigue es que se reconozca su firma y luego un segundo argumento

1- Argumentos a favor

1- Es válido citar al deudor a alegar que la gestión preparatoria es independiente de lo que era el título anterior.

2- Alegan que el título ejecutivo por iniciar la ejecución no es el instrumento propiamente tal sino que el título ejecutivo es el reconocimiento de firma que se ha efectuado en ese documento.

3- Ninguna parte dice que no se puede citar a reconocer firma habla de cualquier instrumento privado2- Argumentos en contra

1.- Se dice que de permitirse se estaría saltando toda la institución de la prescripción de está clase de instrumentos que establece la ley.

2.- Lo que el acreedor debe hacer es presente su demanda en juicio ordinario porque su acción está prescrita.

3.- La ley no autorice en ninguna parte ha citar a prestar reconocimiento de firma en procedimiento prescrito.

En la responsabilidad penal en que se incurre si se rechaza la tacha de firma solo se admite como alegación para excluir la responsabilidad penal que se acredite que incurrió en una justa causa de error o que al título no tiene firma porque se le perdió pero justo ese cheque se le había ido firmado y se comprueba que es su firma.

La ley siempre protege la buena fe del demandado en el cheque porque requiere una serie de formalidades y se incurre en un engaño se sanciona penalmente.

La letra de cambio, pagaré o cheque no tachado oportunamente de falsedad, queda definitivamente reconocido. 45

Sí el obligado al pago de alguno de los documentos indicados no opone tacha de falsedad a su firma oportunamente, esto es, en el momento del protesto, si éste es personal, o dentro de tercero día de notificado, si el protesto no es personal, se producirá un reconocimiento tácito del instrumento.

No sería procedente, con posterioridad, durante el curso de la ejecución, oponer la excepción de falsedad del título. Así lo ha callado también la jurisprudencia.

Es claro que, como lo ha establecido también la jurisprudencia, el ejecutado conservará su derecho para oponer a la ejecución las demás excepciones contempladas en el artículo 464 C. P. C., pues lo único 'que no podrá ya discutir es la autenticidad del documento."

Ahora, en caso de que el deudor tache oportunamente de falsa la firma puesta en la letra, pagaré o cheque, la preparación de la vía ejecutase habrá fracasado y, sólo quedará al acreedor la vía ordinaria para perseguir el pago de su crédito.

Letra de cambio tachada de falsedad. Su cobro en un juicio ordinario. 46

45 Ob. Cit. Raúl Espinosa46 Ob. Cit. Raúl Espinosa

Acabamos de manifestar que si el deudor tacha oportunamente de falsa su firma habrá fracasado la vía ejecutiva, pero el acreedor podría intentar un juicio ordinario para obtener el pago de su acreencia. Es de observar que en el juicio ejecutivo al deudor le basta afirmar que la letra es falsa para hacer fracasar esa vía.

En cambio, en el juicio ordinario que el acreedor pueda iniciar para obtener el pago del documento se alteran las normas de la prueba y el deudor desaprobar que la letra es falsa. "Incurre en falta o abuso que debe enmendarse por la vía del recurso de queja ha sostenido la Corte Suprema.

la sentencia que en un juicio en que se cobran letras de cambio da aplicación al Art. 1698 del CC haciendo gravitar sobre el actor la prueba de la autenticidad de las letras tachadas de falsas por el ejecutado, siendo así que la norma expresa del Art. 676 del C. de Comercio impone al aceptante la prueba de la falsedad. (676 Derogado)

Letra de cambio o pagaré otorgados en el extranjero.47

Si estos documentos guardan conformidad a las leyes del país en que se otorgaron, ellos tienen plena eficacia en Chile ( artículo 17 CC.).

Y tendrán en este último país mérito ejecutivo si se encuentran en algunos de los casos contemplados en el N° 4' del artículo 434 CPC.

Art. 434 (456). El juicio ejecutivo tiene lugar en las obligaciones de dar cuando para reclamar su cumplimiento se hace valer alguno de los siguientes títulos:

4.ø Instrumento privado, reconocido judicialmente o mandado tener por reconocido. Sin embargo, no ser  necesario este reconocimiento respecto del aceptante de una letra de cambio o suscriptor de un pagar‚ que no hayan puesto tacha de falsedad a su firma al tiempo de protestarse el documento por falta de pago, siempre que el protesto haya sido personal, ni respecto de cualquiera de los obligados al pago de una letra de cambio, pagar‚ o cheque, cuando, puesto el protesto en su conocimiento por notificación judicial, no alegue tampoco en ese mismo acto o dentro de tercero día tacha de falsedad.

Tendrá  mérito ejecutivo, sin necesidad de reconocimiento previo, la letra de cambio, pagar‚ o cheque, respecto del obligado cuya firma aparezca autorizada por un notario o por el oficial del Registro Civil en las comunas donde no tenga su asiento un notario;

Al respecto, la Corte Suprema ha fallado que si las cuales que sirve de base a la ejecución guarda conformidad con las leyes inglesas, y no han sido tachadas de falsedad por el ejecutante al tiempo de protestárselas, no es necesario que el ejecutante pruebe que la legislación inglesa autoriza al girador para ejercitar la acción ejecutiva a fin de obtener el pago, ya que ellas tienen mérito ejecutivo, de acuerdo con el N° 4' del artículo 434 del CPC.

47 Ob. Cit. Manual de juicio ejecutivo Raúl Espinosa

Confesión Judicial art. 434 n°5 CPC

Se entiende por confesión el reconocimiento que una persona hace de un hecho que genere en su contra consecuencias jurídicas. Ella puede ser judicial o extrajudicial.

La confesión que se presta enjuicio puede revestir el carácter de un medio de prueba o el de una gestión preparatoria de la vía ejecuta.

La confesión judicial que sirve como medio de prueba es jurídicamente distinta de la prestada como medio de preparar la vía ejecutiva, y entre ambas pueden anotarse importantes diferencias.

La confesión judicial considerada como gestión preparatoria de la vía ejecutiva.

La confesión judicial, considerada como una gestión preparatoria de la vía ejecutiva, presenta entera semejanza con el reconocimiento de firma puesta en instrumento privado, a que ya nos hemos referido.

En ambos casos se trata de gestiones que tienden a crear un título ejecutivo y el propio CPC las trata conjuntamente en el artículo 435.

Art. 435 (457). Si, en caso de no tener el acreedor título ejecutivo, quiere preparar la ejecución por el reconocimiento de firma o por la confesión de la deuda, podrá  pedir que se cite al deudor a la presencia judicial, a fin de que practique la que corresponda de estas diligencias.

Y, si el citado no comparece, o sólo da respuestas evasivas, se dar  por reconocida la firma o por confesada la deuda.

Al ser una gestión preparatoria de la vía ejecutiva que consiste en la citación al deudor para que reconozca la existencia de la deuda aunque no tenga ningún documento. Esto es algo sencillo y hace que se le reste valor a los otros casos48

48Divisibilidad de la confesión.

Art. 401 (391). En general el m‚rito de la confesión no puede dividirse en perjuicio del confesante. Podrá, sin embargo, dividirse: 1ø Siempre que comprenda hechos diversos enteramente desligados entre si y

2ø Cuando, comprendiendo varios hechos ligados entre sí o que se modifiquen los unos a los otros, el contendor justifique con algún medio legal de prueba la falsedad de las circunstancias que, según el confesante, modifican o alteran el hecho confesado.

De acuerdo con la regla general contenida en el artículo 401 CPC, "el mérito de la confesión no puede dividirse en perjuicio del confesante". El que quiera aprovecharse de la confesión deberá, pues, aceptarla tanto en lo favorable como en lo desfavorable.

Sin embargo, de acuerdo con el mismo precepto legal indicado, hay casos en que el mérito de la confesión puede dividirse. Para estudiar esos casos en que es permitido dividir la confesión, es menester hacer de ella la clasificación siguiente:

1. Confesión pura y simple. El confesante reconoce un hecho, sin hacerle modificación o adición alguna. No hay aquí dificultad; la confesión no puede naturalmente dividirse.2. Confesión calificada. El confesante reconoce el hecho material que se le propone, pero le agrega circunstancias que hacen variar su naturaleza jurídica. Hay en este caso discrepancia en cuanto a la calificación jurídica del acto. Sería el caso de una persona que confesión haber recibido una suma de dinero, pero agrega que la recibió a título de donación y no de préstamo. En este caso, la confesión es también indivisible, ya que se trata de un mismo hecho que es calificado en forma diferente por las partes.

3.Confesión compleja. El confesante reconoce el hecho material que se le propone, sin variar su calificación jurídica, pero le agrega hechos nuevos y distintos cuya existencia destruye o modifica las consecuencias jurídicas del hecho confesado. Esta clase de confesión sí que puede dividirse, conforme al artículo 401 del CPC., y para su debido estudio es menester subdividirla a su vez en:

a ) Confesión compleja conexa. Los nuevos hechos agregados por el confesante suponen necesariamente la existencia del primer hecho. Se trata de hechos ligados entre sí o que se modifican los tinos a los otros. Sería el caso de tina persona que reconoce

16/4/99

La confesión judicial permite a cualquier persona que prepare la vía ejecutiva llamando a otra persona a comparecer así es bastante fácil configurar un título ejecutivo en Chile sino tiene documento firmado y cita al deudor a confesar deuda se citan delante del juez y después termina confesándole por ello es muy difícil que la persona mienta y se produce así este efecto

Características

1- La diferencia entre la confesión judicial y la confesión medio de prueba en que el único objetivo que se persigue es la preparación de la vía ejecutiva en que “debe o no debe”.

haber recibido en préstamo una suma de dinero, pero agrega que la pagó. Esta categoría de confesión puede dividirse en perjuicio del confesante, siempre que el contender pruebe la falsedad de los nuevos hechos agregados por el confesante.

Nuestros tribunales han fallado que el hecho de decir, el citado a confesar deuda, que ha pagado la cuenta cuyo reconocimiento se le pide, importa el no reconocimiento de la deuda, sin que pueda estimarse, en consecuencia, que la vía ejecutiva haquedado preparada."

b) Confesión compleja inconexa.

El deudor citado a reconocer la deuda confiesa deber, pero agrega otros hechos que ninguna relación tienen con la deuda confesada. Por ejemplo, si el deudor confiesa deber una cantidad de dinero, pero agrega que, a su vez, es acreedor por una suma igual o mayor, y que, por tanto, se ha producido una compensación.

En tal evento la confesión se divide siempre y sin más, trámite. En consecuencia, dividida la confesión, se dará por reconocida la deuda en forma pura y simple y quedará preparada la. vía ejecutiva.

De acuerdo con lo dicho, la jurisprudencia ha establecido la doctrina de que aun citando el ejecutivo sostenga, al confesar la deuda materia de la ejecución, que el ejecutante es deudor suyo por una mayor, tal circunstancia no quita mérito ejecutivo a la diligencia y es, por tanto, inaceptable la excepción de faltar al título alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que tenga fuerza, ejecutiva.

Dicha confesión trata de hechos diversos enteramente desligados entre sí y es, en consecuencia, divisible

Características

a) La confesión judicial que sirve como medio de prueba tiene por finalidad acreditar, en el juicio un hecho controvertido,

b) La confesión como medio de prueba puede producirse en cualquier forma, provocada o, espontáneamente

c) la confesión como medio de prueba puede versar sobre cualquier hecho substancial y pertinente, controvertido en el juicio;

d) Tratándose de la primera categoría de confesión si el confesante niega la efectividad del hecho sobre el cual se le interroga, es perfectamente posible recurrir a otros medios de prueba a fin de acreditar el mismo hecho,

e) Para que en la confesión judicial medio de prueba se tenga al absolvente por confeso en rebeldía, es menester que se le cite por dos veces consecutivas a absolver posiciones de acuerdo con el artículo 393 CPC.

f) Finalmente, en la primera clase de confesión la diligencia puede cometerse al secretario del tribunal o la otro ministro de fe (artículo 388 C. P. C.).

a) En tanto que la que consiste en una gestión preparatoria de vía ejecutiva tiene como objeto reconocer una obligación y constituir un título ejecutivo.

b) En tanto que la gestión preparatoria precisamente en la forma indicada en el artículo 435 CPC, citándose previamente al deudor con el fin de preparar la vía ejecutiva, y prestando éste su confesión ante el juez, o teniéndosela por confeso en rebeldía. Esta no puede ser en forma espontánea.

c) en tanto que, en el caso de la confesión judicial sólo puede referirse a la existencia de una obligación. La única manifestación del deudor es si debe o no con lo cual no introduce alegaciones

d) En cambio, tratándose de la segunda categoría de confesión, si el confesante niega la efectividad de la deuda, concluye la gestión preparatoria de la vía ejecutiva, y no sería posible, dentro de esa gestión, recurrir a otras pruebas. Solo quedaría al acreedor la vía ordinaria.

e) En la confesión judicial como gestión preparatoria de la vía ejecutiva del deudor a la primera citación para que se. le dé por confeso en rebeldía. El artículo 435 C. P. C., que rige esta última clase de confesión, sólo exige que se cite al deudor una sola vez.

f) En tanto que en la segunda situación confesión debe prestarse ante el propio juez, siendo nula la prestada ante el secretario del tribunal o ante un receptor. Si la confesión fuese prestada, no ante el juez, sino ante otra persona, faltaría al título así formado un requisito para que tuviese fuerza ejecutiva."

Actitudes del Demandado

1.- Comparece y confiesa la deuda se tiene por preparada la ejecución no se requiere ninguna resolución judicial para que se entiende preparada y se presenta inmediatamente el juicio ejecutivo.

2.- El sujeto comparece y niega la deuda del caso en el cual fracasa la acción y sólo puede iniciar un juicio ordinario.

3.- el sujeto aparece y da respuestas evasivas todas aquellas respuestas que no dicen si o no y que el sujeto no se pronuncia categóricamente, (quizás, parece, no me acuerdo) y el carácter de evasivas de las respuestas tiene que ser calificada por el tribunal a través de una resolución judicial y sólo en ese caso se tiene por preparada la ejecución.

En este caso de la citación a confesar deuda no son aplicables las normas sobre divisibilidad de la confesión(aunque otros autores dicen que sí). El profesor Carocca dice que no se aplican porque no estamos frente a un medio de prueba, no interesa si se puede dividir o si el confesante agrega algunas circunstancias o las situaciones que pueden presentarse son las siguientes

a) El deudor, citado a la presencia judicial, confiesa pura y simplemente la deuda. La vía ejecutiva queda preparada. y el acreedor presentará de inmediato su demanda ejecutiva. Si da respuestas evasivas es que no admite la deuda

b) El deudor acepta el hecho del cual el acreedor hace derivar la obligación, pero lo califica en forma diferente, como, por ejemplo, si dice haber recibido una suma de dinero, pero manifiesta que la recibió en donación, y no en mutuo. No reconoce la confesión en el término requerido por el acreedor. La confesión no puede dividirse en perjuicio del confesante y habrá fracasado la gestión preparatoria de la vía ejecutiva.

c) El deudor acepta los hechos invocados por el acreedor, pero les agrega hechos nuevos que los modifican directamente, como Por ejemplo si manifiesta haber recibido en mutuo una suma de dinero, pero agrega que la Pagó. Hemos visto que, en este caso, el acreedor podría dividir la confesión si Prueba por algún medio legal la falsedad de los hechos agregados por el confesante.

No obstante, el acreedor no podría probar la falsedad de los nuevos hechos agregados por el confesante dentro de la gestión Preparatoria de la vía ejecutiva, ya que esta gestión es breve y sumaria y tiene por exclusivo objeto obtener la confesión del deudor.

El acreedor deberá, pues iniciar un juicio ordinario a fin de rendir las pruebas que le permitan dividir la confesión de su deudor. En consecuencia, debemos concluir que, en el caso que nos Preocupa, la vía ejecutiva ha fracasado.

d) El deudor reconoce los hechos invocados por el acreedor, pero les agrega otros hechos diversos, enteramente desligados de los Primeros. Hemos visto que en este caso la confesión se divide sin más trámite de lo cual debemos deducir que la vía ejecutiva ha quedado preparada. Es el caso, por ejemplo, en el deudor reconoce una deuda, pero agrega que, a su vez, el acreedor le debe otra suma determinada; esta alegación no será obstáculo para que se presente la demanda ejecutiva y el ejecutado deberá excepcionarse oponiendo en su oportunidad la Compensación.

Cualesquiera otros títulos al portador art. 436 n°6 CPC

Confiere mérito ejecutivo a:

1- "cualesquiera títulos al portador o nominativos, legítimamente emitidos, que representen obligaciones vencidas, y

2- Los cupones, también vencidos de dichos títulos, siempre que los Cupones confronten con los títulos, y éstos, en todo caso, con los libros talonarios'.

Inc 2 art. 436 n°6: Resultando conforme la confrontación, no será obstáculo a que se despache la ejecución la protesta de falsedad del título que en el acto haga el director o la persona que tenga la representación del deudor, quien podrá alegar en forma la falsedad como una de las excepciones del juicio.

1.- Los títulos 49

Se trata aquí de títulos emitidos por alguna institución legalmente autorizada, como por ejemplo, de los bonos hipotecarios emitidos por el Banco del Estado de Chile o un Banco Hipotecario. También lo eran los billetes de Banco emitidos por el Banco Central, bajo el régimen de conversión. No quedan comprendidos aquí los bonos emitidos por el Estado, ya que no procede el juicio ejecutivo en contra del Fisco.

Si estos títulos emitidos en conformidad a una ley no son pagados a su vencimiento, el respectivo tenedor puede exigir ejecutivamente el cumplimiento de la obligación en ellos contenida. Lo mismo puede decirse de los cupones también vencidos de dichos títulos.

Algunos de los títulos tienen un vencimiento parcelado pero el más emitido es el del fisco pero estos no son porque no puede haber juicio ejecutivo en contra del Fisco solo se entabla en contra de las instituciones privadas o públicas autónomas que no suscriben deuda por el estado de Chile.

2.- Los cupones

Tratándose del título ejecutivo en estudio, será menester practicar previamente una gestión preparatoria de la vía ejecutiva, cual es la confrontación de los cupones con los títulos y de éstos con los libros, talonarios.

Esta diligencia se solicitará del tribunal competente y ella será realizada por el propio juez o por un ministro de fe, que se hace por medio de una demanda judicial. Este se constituirá en el local donde se llevan los libros talonarios y hará la confrontación, si ella resulta conforme, quedará preparada la vía ejecutiva.

49 En la actualidad, esta gestión preparatoria no tiene mayor aplicación, puesto que los bonos que constituyen el principal documento que se emite por las sociedades privadas para el endeudamiento deben emitirse cumpliendo con las normas de la Ley de Mercado de Valores. De acuerdo a lo establecido en el artículo 20 de esa Ley 18.045, los bonos constituyen títulos ejecutivos perfectos, no siendo necesario respecto de ellos efectuar esta gestión preparatoria. Al efecto, dispone ese precepto que "los bonos vencidos por sorteo, rescate o expiración del plazo de su vencimiento y los cupones también vencidos tendrán mérito ejecutivo en contra del emisor. En caso de bonos sorteados éstos deberán figurar en el acta respectiva"

Si el director de la institución emisora del título o la persona que tenga la representación del deudor tachare de falso el título, no será éste un obstáculo para que se despache la ejecución, debiendo alegarse la falsedad como una de las excepciones del juicio.

Tal es la regla contenida en el inciso 2 del N°6 del artículo 434 del CPC, y ella tiende a impedir que, se embarace la medida del embargo, que, es la que asegura el cumplimiento de la obligación. De no ser así, quedaría al arbitrio del director de la institución el Procedimiento ejecutivo mediante la tacha de falsedad del título.

Inc 2 art. 436 n°6: Resultando conforme la confrontación, no será obstáculo a que se despache la ejecución la protesta de falsedad del título que en el acto haga el director o la persona que tenga la representación del deudor, quien podrá alegar en forma la falsedad como una de las excepciones del juicio'

Se tacha de falsa la firma o en los cupones de toda manera se sigue la ejecución que puede hacer la institución es realizado en el juicio y se hace por una excepción en el juicio ejecutivo

19/4/99

Cualquiera, otro título a que las Leyes den fuerza ejecutiva

Finalmente el art. 434 n°7 CPC reconoce mérito ejecutivo a cualquiera otro título, a que las leyes den fuerza ejecutiva". Esta es la regla general que comprende a todos aquellos títulos a los que disposiciones especiales han dado el carácter de ejecutivos. Nos referiremos separadamente a algunos de esos títulos.

La sentencia que causa ejecutoria 50 .

El N° 1 del artículo 434 CPC. da mérito ejecutivo a la sentencia firme. No obstante, hay sentencias que, a pesar de no estar firmes, pueden cumplirse ejecutivamente son las sentencias que causan ejecutoria, esto es, aquellas sentencias cuyo cumplimiento la ley autoriza no obstante estar atacadas o ser atacables por algún recurso judicial.

Es el caso de la sentencia respecto de la cual se ha concedido el recurso de apelación sólo en el efecto devolutivo esta sentencia puede cumplirse y tiene mérito ejecutivo de acuerdo con el artículo 192 CPC, en relación con el artículo 434, N°7, del mismo Código.

En la misma situación se encuentra la sentencia en contra de la cual se ha entablado un recurso de casación de fondo o de forma, cuando de acuerdo con el artículo 774 CPC. el recurso entablado no suspende el cumplimiento de la sentencia. En este caso, la disposición legal que confiere mérito ejecutivo a la sentencia es el artículo 774 CPC. en relación con el artículo 434 n°7, del mismo Código.

Art. 774 (948). Interpuesto el recurso, no puede hacerse en el variación de ningún género.Por consiguiente, aun cuando en el progreso del recurso se descubra alguna nueva causa en que haya podido

fundarse, la sentencia recaer  únicamente sobre las alegadas en tiempo y forma.

Aplicando los principios anteriores, la jurisprudencia ha determinado que no obsta a la iniciación de un juicio ejecutivo la circunstancia (te haberse deducido recurso de casación contra la sentencia dictada en el juicio ordinario si esta sentencia puede cumplirse de acuerdo con el artículo 774 C. P. C."

Cabe recordar aquí lo expuesto al finalizar que la sentencia que causa ejecutoria sólo se cumplirá mediante el juicio ejecutivo, cuando su ejecución sea solicitada ante un tribunal distinto del que la dictó o pasado el plazo de un año contado desde que la sentencia causó ejecutoria. Nos remitimos a lo expuesto en este número.

Enumeraremos aquí algunos de los títulos ejecutivos creados por leyes especiales:

50 Ob. Cit. Manual de juicio ejecutivo Raúl Espinosa

1. La Ley 4.097, relativa al contrato de prenda agraria,' confiere mérito ejecutivo sin necesidad de reconocimiento previo al 1 contrato (te prenda agraria, otorgado en instrumento privado debidamente inscrito, cuya firma haya sido autorizada por un notario u oficial del Registro Civil (inciso final del artículo 5' de la ley).

2. La Ley 5.687, relativa al contrato de prenda industrial, confiere también mérito ejecutivo sin necesidad de reconocimiento previo al contrato de prenda industrial, celebrado por escritura privada autorizada por un notario y debidamente inscrito (inciso final del artículo 27 de la Ley.

3. La Ley 4.702, relativa a la compraventa de cosas muebles a plazo, confiere mérito ejecutivo al contrato de compraventa y de prenda que le accede, otorgado en instrumento privado autorizado por un notario, o por el oficial del Registro Civil en la comuna donde no tuviere asiento un notario, y debidamente inscrito en el Registro Especial de Prenda del Departamento en que, se celebre (artículo 4', en relación con el artículo 2' de la Ley).

4. La Ley 14.908, sobre abandono de familia y paro le pensiones alimenticias, crea también un título ejecutivo en su artículo 7, en el cual dispone que toda resolución judicial que fije una pensión alimenticia tendrá mérito ejecutivo y será competente para conocer de su ejecución el tribunal que la dictó en única o primera instancia

5. el art. 169 del Código Tributario confiere mérito ejecutivo por el sólo ministerio de la ley, a las listas o nóminas de los deudores que se encuentre en mora, las que contendrán, bajo la firma del tesorero Comunal que corresponda, la individualizaci6n completa: del deudor y su domicilio, con especificación del período y la cantidad adeudada por concepto de impuesto o de sanciones en su caso y el tipo de tributo, número en el rol, si lo hubiere, y de la orden de ingreso, boletín o documento que haga sus veces.

6.El Decreto Ley N° 776, de 22 de diciembre de 1925, se refiere a la realización de la prenda civil. Este Decreto Ley establece un procedimiento especial para la realización de esta prenda, siempre que el acreedor haga valer un título que tenga fuerza ejecutiva de acuerdo con los artículos 434 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

7. La Ley 6.071, relativa a la propiedad de un edificio por departamentos, dispone en su artículo 16 que "la copia del acta de la asamblea celebrada en conformidad al reglamento de copropiedad o al artículo anterior en que se acuerden expensas comunes, autorizada por el administrador, tendrá mérito ejecutivo para el cobro de las mismas".

8. El D. L. N° 1.064, de 1975, sobre Emisión de Bonos por Sociedades Anónimas, confiere mérito ejecutivo a los bonos vencidos por sorteo o por la expiración del plazo fijado para su cancelación, y, a los cupones también vencidos, siempre que dichos bonos hayan sido emitidos en conformidad a esta ley,- y que, si se trata de bonos sorteados, figuren éstos en el acta correspondiente (artículo 33 del decreto ley). De acuerdo con el mismo decreto ley los tenedores de bonos sólo podrán ejercitar las acciones judiciales en contra de la sociedad anónima emisora de los bonos por intermedio de los representantes elegidos en junta general.

3er Requisito de la acción ejecutiva OBLIGACION LIQUIDA

Para que pueda exigirse ejecutivamente el cumplimiento de una obligación de dar, es menester que su objeto sea, líquido, esto es, que se encuentre perfectamente determinado en su especie, o en su género y cantidad.

Por lo tanto para que sea líquida debe ser de un género determinado para que la obligación sea líquida y además determinado en cantidad por ello no es líquida si sólo se encuentra la cantidad o sólo el género.51

51 Obligación líquida es aquella en que la declaración contenida en el título es completa, en el sentido de que se baste a sí misma; es decir, debe tratarse de obligaciones en las cuales no sea dudoso lo que se debe y su determinación cualitativa"

Aplicando los principios contenidos en el artículo 438 del CPC., tenemos que el objeto de la obligación se entiende líquido en los siguientes casos:

Art. 438 (460). La ejecución puede recaer: 1.ø Sobre la especie o cuerpo cierto que se deba y que exista en poder del deudor; 2.ø Sobre el valor de la especie debida y que no exista en poder del deudor, haciéndose su avaluación por un perito

que nombrar  el tribunal, y 3.ø Sobre cantidad líquida de dinero o de un género determinado cuya avaluación pueda hacerse en la forma que

establece el número anterior.Se entender  cantidad líquida, no sólo la que actualmente tenga esta calidad sino también la que pueda liquidarse

mediante simples operaciones aritméticas con sólo los datos que el mismo título ejecutivo suministre.El acreedor expresar  en la demanda ejecutiva la especie o la cantidad líquida por la cual pide el mandamiento de

ejecución.Sin embargo, tratándose de moneda extranjera, no ser  necesario proceder a su avaluación, sin perjuicio de las

reglas que para su liquidación y pago se expresan en otras disposiciones de este Código.

1. Cuando consiste en una especie o cuerpo cierto que se encuentra en poder del deudor. Ejemplo un auto ford patente DC 1340.

Así, por ejemplo, se debe un automóvil de una marca determinada, modelo cierto, etc. y se embarga en el domicilio del deudor. Como se puede apreciar, la determinación de la cosa debida no puede ser más precisa que cuando se trata de obligaciones de especie o cuerpo cierto.52

2. Cuando consiste en el valor del cuerpo cierto debido, que no existe en poder del deudor53. En este caso será menester avaluar dicho cuerpo cierto por un perito nombrado por el tribunal. Ya que la especie que se necesita avaluar no está en poder del deudor lo cual necesita de una gestión preparatoria de la vía ejecutiva denomina avaluación la práctica el tribunal.

3. Cuando se trata de una suma determinada de dinero. Y de esto no se requiere de gestión alguna

La ejecución va a recaer sobre algo que no requiere evaluación o liquidación. Esta obligación eslíquida per se. El inc. 2 del Art. 438 prescribe que "se entenderá cantidad liquida, no sólo la que actualmente tenga esta calidad, sino también la que pueda liquidarse mediante simples operaciones Aritméticas con sólo los datos que el mismo título ejecutivo suministre"54.

"Es líquida la obligación que en el título aparece determinada y precisada con exactitud o cuyo monto puede determinarse por medio de simples operaciones aritméticas con los datos únicos que proporcione el título, es decir, la ley exige que en el mismo documento se den los elementos para obtener esa cantidad, sin recurrir ni considerar otros antecedentes; que el carácter de líquida de la obligación aparezca del propio título que sirva de base a la ejecución"52 Ob. Cit. Cristían Maturana Apunte procesal Juicio Ejecutivo Universidad de Chile 53 Es el caso de la especie o cuerpo cierto que se debe y que no está en poder del deudor. En esta situación la ejecución va a recaer sobre el valor de lo debido, el que deberá ser previamente determinado a través de una gestión preparatoria de evaluación.

La gestión preparatoria de evaluación consiste en solicitar al tribunal la designación de un perito que fije con precisión el valor de la especie sobre la que versa la obligación.

Para iniciar esa gestión preparatoria el demandante no requiere probar que la especie no se encuentra en poder del deudor, por tratarse de un hecho negativo.

El futuro ejecutado tiene la facultad de objetar la evaluación pericia¡ con posterioridad, oponiendo la excepción de exceso de avalúo, contemplada en el Art. 464, N' 8 del CPC. Ob. Cit. Cristían Maturana Apunte procesal Juicio Ejecutivo Universidad de Chile54 Ob. Cit. Cristían Maturana Apunte procesal Juicio Ejecutivo Universidad de Chile

4. Citando se trata de cosas genéricas, que no sean dinero, cuya avaluación pueda hacerse por un perito nombrado por el tribunal. Debe haber una cantidad o número de cosas pertenecientes a este género A esta avaluación nos referiremos.

Será líquida una obligación de género cuando sea susceptible de ser sometida a la gestión preparatoria de evaluación.

Se ha suscitado controversia respecto de aquellas obligaciones en las que el género no es lo que debe entregarse sino que la suma de dinero equivalente a un determinado género. Ejemplo: la suma equivalente a 500 quintales de trigo.

Interpretando el Art. 438 en su número tercero se ha establecido que la obligación es líquida si el título establece la forma en que debe procederse a efectuar la liquidación de la obligación. En caso contrario, la obligación no será líquida.

El art. 25 de la Ley N' 18.01 0, sobre operaciones de crédito de dinero, establece que " en los juicios de cobro de cualquiera obligación de dinero reajustable el pago e hará en moneda corriente liquidándose el crédito a esa fecha, por el valor que tenga el capital reajustado según el índice pactado o la Unidad de Fomento, según corresponda.55

El propio artículo 438 nos indica también que se entenderá por cantidad líquida, no sólo la que actualmente tenga esta cantidad, sino también la que pueda liquidarse mediante simples operaciones aritméticas con sólo los datos que el mismo título ejecutivo suministre. Así, por ejemplo, una deuda de mil pesos mas el interés del 10 por ciento anual durante dos años es líquida ya que una simple operación aritmética puede darnos su monto total. Deudas en UF o UTM

5. Por su parte, el artículo 439 CPC. se refiere al caso en que la obligación es en parte líquida y en parte ilíquida; en esta situación podrá procederse ejecutivamente por la parte líquida, reservándose el acreedor su derecho para reclamar el resto por la vía ordinaria.

Este artículo concuerda. con el artículo 1592 del C. Civil, que dice: Si hay controversia sobre la cantidad de la deuda, o sobre sus accesorios, podrá el juez ordenar, mientras se decide la cuestión el pago de la cantidad no disputada".56

Art. 1592. Si hay controversia sobre la cantidad de la deuda, o sobre sus accesorios, podrá  el juez ordenar, mientras se decide la cuestión, el pago de la cantidad no disputada.

Solo se inicia la vía ejecutiva en la deuda líquida ejemplo te vendo un caballo pintado más un caballo corralero existen obligaciones liquidas y en el segundo caso se necesita la preparación del avalúo.

55 Ob. Cit. Cristían Maturana Apunte procesal Juicio Ejecutivo Universidad de Chile56 En relación con los artículos recién citados, la jurisprudencia ha establecido que si se prepara una ejecución mediante la diligencia de confesión de

deuda y el deudor confiesa deber sólo una parte, precisa de la deuda, indicando cantidad determinada, el título queda preparado y ejecutivo sólo por esa suma."'

La jurisprudencia de nuestros tribunales ha pronunciado, respecto del requisito de que la obligación sea líquida, los siguientes fallos:

a) No procede el cobro ejecutivo de los perjuicios que pueda ocasionar la falta de cumplimiento de una obligación contenida en una escritura pública, si esos perjuicios no están determinados por sentencia ejecutoria. Ello es lógico, ya que dichos perjuicios no se encuentran determinados en su especie y monto. Esa determinación deberá hacerse en un juicio ordinario.

a) Uno de los herederos de una sucesión indivisa no puede exigir ejecutivamente el pago de su cuota en un crédito de que la sucesión es dueña, porque esa cuota no constituye a su favor una deuda líquida y, actualmente exigible.

La manera de determinar su cuota en ese crédito es la partición y liquidación de la herencia. Antes de ello, cada heredero sólo tiene una cuota intelectual relativa a la universalidad de la herencia, y no con respecto a cada una de las cosas singulares que la componen.

Antes de realizarse la partición de la herencia, dicho crédito sólo podría ser exigido ejecutivamente por todos los herederos de consuno.

c)La circunstancia de que hayan de deducirse abonos hechos por el ejecutado no constituye en ilíquida la deuda ni puede tampoco invocarse como una excepción bastante para destruir el mérito ejecutivo de un título que traiga aparejada ejecución."

d) No quita el carácter de líquido a una obligación la circunstancia de que los deudores no hayan liquidado su situación de comunidad, y ello no obsta para que la sentencia divida las deudas por mitades. Ob. Cit. Raúl Espinosa Manual de juicio ejecutivo .

En cambio si le vendo el caballo de Pedro y otro caballo aquí existe una obligación determinada en cuanto al primero pero el segundo no es de especie o cuerpo cierto y además no esta en poder del deudor y por ello hay que seguirlo en juicio ordinario.

Gestión preparatoria de la avaluación.

Cuando el objeto de la ejecución consiste en el valor del cuerpo cierto debido, que no existe en poder del deudor, o en caso de un género determinado que no sea dinero, es menester preparar la vía ejecutiva mediante la intervención de un perito nombrado por el tribunal.

1.- Se presentará un escrito al tribunal competente, acompañando el título ejecutivo y solicitando se designe un perito que practique la avaluación, a fin de que pueda considerarse líquida la obligación y preparada la vía ejecutiva.

2.- El tribunal hará la designación del perito por sí solo, se excluye a la designación de peritos de art. 414 sin intervención de las partes. Ya que el art.438 CPC, dado el carácter sumario del juicio ejecutivo, entrega ésa facultad por entero al juez y no da intervención a las partes en el nombramiento.

Art. 414 (416). Para proceder al nombramiento de peritos, el tribunal citar  a las partes a una audiencia, que tendrá  lugar con sólo las que asistan y en la cual se fijar  primeramente por acuerdo de las partes, o en su defecto por el tribunal, el número de peritos que deban nombrarse, la calidad, aptitudes o títulos que deban tener y el punto o puntos materia del informe.

Si las partes no se ponen de acuerdo sobre la designación de las personas, hará  el nombramiento el tribunal, no pudiendo recaer en tal caso en ninguna de las dos primeras personas que hayan sido propuestas por cada parte.

La apelación que se deduzca en los casos del inciso 1.ø de este artículo no impedir  que se proceda a la designación de los peritos de conformidad al inciso 2.ø. Sólo después de hecha esta designación, se llevar  adelante el recurso.

Art. 438 (460). La ejecución puede recaer: 1.ø Sobre la especie o cuerpo cierto que se deba y que exista en poder del deudor; 2.ø Sobre el valor de la especie debida y que no exista en poder del deudor, haciéndose su avaluación por un perito que

nombrar  el tribunal, y 3.ø Sobre cantidad líquida de dinero o de un género determinado cuya avaluación pueda hacerse en la forma que establece el

número anterior.Sé entender  cantidad líquida, no sólo la que actualmente tenga esta calidad sino también la que pueda liquidarse mediante

simples operaciones aritméticas con sólo los datos que el mismo título ejecutivo suministre.

El acreedor expresar  en la demanda ejecutiva la especie o la cantidad líquida por la cual pide el mandamiento de ejecución.Sin embargo, tratándose de moneda extranjera, no ser  necesario proceder a su avaluación, sin perjuicio de las reglas que para su

liquidación y pago se expresan en otras disposiciones de este Código.

3.- El perito hará la avaluación con los datos que el título ejecutivo suministre.

4.- Esta avaluación no es definitiva, ya que se entiende hecha «sin perjuicio del derecho de las partes para que se aumente o disminuya" (art.440 CPC.). En consecuencia; podrán reclamar de la avaluación, el ejecutante y el ejecutado.

Art. 440 (462). La avaluación que, en conformidad al artículo 438, se haga para determinar el monto de la ejecución, se entender  sin perjuicio del derecho de las partes para pedir que se aumente o disminuya.

1) El ejecutante podrá, reclamar de acuerdo con las reglas generales, apelando del auto que aprueba la avaluación, o recurriendo de hecho, en su caso. Si no reclama en esa oportunidad, la avaluación queda ejecutoriada respecto de él, y ya no podrá reclamar más tarde. Sólo puede reclamar en esta ejecución de la vía ejecutiva preparatoria.

2) El ejecutado puede reclamar en la misma oportunidad anterior, apelar pero esto lo hace sólo en un caso eventual en que si por cualquier motivo toma conocimiento de las gestiones preparatorias iniciadas por el ejecutante; la ley no te prohibe hacerlo. Se formará, entonces, un incidente y será el juez quien en definitiva hará la avaluación.

Esto es improbable el conocimiento porque no se le notifica a él ejecutado ya que es una acción preparatoria de la vía ejecutiva y sólo se debe notificar al ejecutante. Por lo tanto sólo puede apelar si :

a) Toma conocimiento del avalúob) Mediante una excepción que puede oponer en la demanda ejecutiva que se denomina exceso de avalúo 464

n°8 CPC.

Art. 464 (486). La oposición del ejecutado sólo ser  admisible cuando se funde en alguna de las excepciones siguientes: 8° El exceso de avalúo en los casos de los incisos 2.ø y 3.ø del artículo 438;

Pero también puede el ejecutado reclamar en otra oportunidad, oponiendo a la ejecución la excepción de exceso de avalúo que contempla el N°8 del artículo 464 del CPC. Es claro que si el ejecutado ha hecho su reclamación en la primera oportunidad señalada, no podrá después oponer la excepción de exceso de avalúo, ya que habría cosa juzgada en su contra.

Una vez ejecutoriada la resolución que aprueba la avaluación pericial, podrá pedirse se despache mandamiento de ejecución y embargo. Mientras dicha resolución no adquiera el carácter de firme no procede entablar la ejecución.

La gestión preparatoria de la avaluación a que nos estamos refiriendo constituye un requisito previo e indispensable para que el título que se ha hecho valer en la forma indicada, tenga fuerza ejecutiva, porque de lo contrario resultaría inconciliable e ineficaz la excepción del N°8 Art. 464 CPC por exceso de avalúo que con todas las otras excepciones, sólo puede oponerse en un mismo escrito, conjuntamente con las demás que procedan, dentro del plazo fatal de cuatro días contados desde el requerimiento de pago.

En consecuencia, despachado el mandamiento de embargo sin previa avaluación y puesta por el ejecutado la excepción de falta de requisitos para que el título tenga fuerza ejecutiva, fundándola en el antecedente anterior, dicha excepción debe acogerse.

Finalmente, debemos anotar que la gestión preparatoria de avaluación que estudiamos no procede cuando el avalúo ha sido medio de común acuerdo entre las partes, en el mismo contrato; en tal caso, procede entablar desde luego la demanda ejecutiva.

La cantidad que se debe en moneda extranjera es líquida.

La cantidad que se debe en moneda extranjera o su equivalente en moneda nacional, es líquida. Las dificultades que pueden surgir para determinar el valor numérico del cambio corriente al día del pago entre la moneda extranjera y la nacional, no corresponden a un juicio declaratorio o de lato conocimiento, sino que son una incidencia del juicio ejecutivo en que se exija el pago de la obligación.

Si son obligaciones liquidables la JJPP 57 y la doctrina han establecido que son liquidables mediante una evaluación aritmética y no se requerirá así de la evaluación de un perito.

Se acompaña de un certificado del banco al momento de la liquidación y se pide que se señale el valor de la moneda durante ese día se acompaña al tribunal. Ahora el problema de las obligaciones en moneda extranjera es que no son actualmente exigibles.

Además, conforme a lo dispuesto en el Art. 438 C. P. C., se entiende por cantidad líquida la de dinero, no sólo cuando tenga esa calidad, sino también cuando pueda liquidarse mediante simples operaciones aritméticas, con sólo los datos que el mismo título suministre.

Debemos hacer presente que si bien se estima líquida una deuda en moneda extranjera, ella no puede siempre considerarse "actualmente exigible”. A este último problema nos referiremos al tratar del requisito de la exigibilidad de la obligación.

20/4/99

4°Requisito de la acción ejecutiva OBLIGACION SEA EXIGIBLE 58

De acuerdo con el artículo 437 CPC, Para que proceda la ejecución, se requiere además que la obligación sea actualmente exigible".

57 Otro fallo de la Corte de Apelaciones de Valdivia confirma la doctrina anterior, añadiendo que si se cobra el equivalente en moneda nacional de una deuda en moneda extranjera, no es menester practicar previamente la avaluación por perito, ya que aunque el título no arroje datos para establecer la equivalencia, no basta para concluir que el crédito es ilíquido puesto que la objeción se refiere no al monto de la deuda misma, sino a la equivalencia del valor de la moneda extranjera en moneda nacional. Ob. Cit Manual de Raúl Espinosa58 Alguna jurisprudencia ha establecido que la exigibilidad de la obligación se refiere al instante en que el tribunal analiza la concurrencia de los requisitos para dictar la resolución despachase, que da lugar al mandamiento de ejecución y embargo. En este sentido se ha señalado que "para que proceda una ejecución se requiere que la obligación sea exigible al tiempo de entablarse la demanda ejecutiva", ' sin necesidad de la notificación.

Al efecto, el artículo 441 del CPC. establece que el tribunal examinará el título y despachará o denegará la ejecución, sin audiencia ni notificación del demandado, aún cuando se haya éste apersonado en el juicio".

Al respecto se ha señalado por la doctrina que "'para la dictación del mandamiento el tribunal debe previamente hacer un examen atento examen de los presupuestos procesales, la legitimación activa y pasiva, la aptitud del libelo y si la obligación que el título representa es actualmente exigible, líquida y no prescrita ejecutivamente. El vocablo examen" que emplea el texto (art.44 1) así lo indica porque con el léxico él denota la idea de " indagación y estudio que hace acerca de las cualidades y circunstancias de una cosa o hecho" que por lo mismo impone al juez una actitud vigilante y responsable".' Hugo Pereira Anabalón. La Fase de conocimiento en el juicio ejecutivo. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual. Páginas 44 y 45. Editorial jurídica Conosur Ltda. Agosto. 1995.

Otra tesis sobre la materia sostiene que la concurrencia del requisito en estudio debe existir al momento en que se requiere de pago al deudor. Este criterio también ha sido sostenido por nuestra jurisprudencia, al señalarse que " el requisito de exigibilidad de la obligación en el juicio ejecutivo debe concurrir en el acto de requerirse de pago al deudor, sin que los defectos del título que existían a la fecha del requerimiento puedan sanearse posteriormente"'

Por otra parte, es menester tener presente que el control de la exigibilidad de la obligación no puede efectuarla el tribunal de oficio. Ello porque, en primer lugar, el Art. 442 CPC. sólo se refiere a que el tribunal pueda declarar de oficio de prescripción de la acción ejecutiva y no su falta de exigibilidad.

En segundo lugar, el Art. 256 faculta al tribunal para no dar curso a la demanda que no contenga las indicaciones ordenadas en los tres primeros números del Art. 254, expresando el defecto de que adolece; pero ninguno se refiere a la exigibilidad de la obligación.

En tercer lugar, en virtud del Art. 84 del CPC. "el juez podrá corregir de oficio los errores que observe en la tramitación del proceso. Podrá asimismo tomar las medidas que tiendan a evitar la nulidad de los actos de procedimiento..." Este precepto no puede aplicarse a la exigibilidad de una obligación, por cuanto el cumplimiento de ese requisito no conlleva la nulidad del procedimiento, sino que sólo el rechazo de la demanda.

Finalmente, respecto de la exigibilidad, hemos de tener presente la regla de que "la mora purga la mora", establecida en el Art. 1551 del CC.: "En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado mientras el otro no lo cumple por su parte o no se allana a cumplirlo en la forma y lugar debidos".

La obligación no será exigible en los contratos bilaterales si ninguna de las partes cumple con sus obligaciones o no se allana a dicho cumplimiento. Ob. Cit. Cristían Maturana.

Una obligación es exigible cuando no está sujeta a ninguna modalidad que suspenda su nacimiento o ejercicio, o sea, cuando no está sujeta a condición, plazo o modo.

La exigibilidad de la obligación debe ser 'actual', o sea, debe existir en el momento de entablarse la demanda ejecutiva y no en un momento posterior. Se pregunta entonces en que momento hay que establecer que la obligación sea actualmente exigible al momento de la ejecución en que ya es exigible

Si la demanda se presenta antes de que la obligación sea exigible ¿qué pasa? No, lo que hay que hacer es oponer una excepción 464 nº7 CPC, que consiste en la más amplia excepción que puede oponer el ejecutado a la demanda que es la falta de algún requisito para que el título tenga fuerza ejecutiva.

Art. 464 (486). La oposición del ejecutado sólo ser  admisible cuando se funde en alguna de las excepciones siguientes: 7°La falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que dicho título tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relación al demandado;

En el momento de solicitarse la ejecución, el título debe llevar aparejados todos los requisitos necesarios para que tenga fuerza ejecutiva, y si la exigibilidad no existe en el momento indicado, sino que se produce con posterioridad, le faltada al título un requisito para tener fuerza ejecutiva y será procedente la excepción del N° 7 del artículo 464 C. P. C., en relación con el artículo 437 del mismo Código.

La jurisprudencia ha establecido que 'el título con que se apareja una ejecución debe llevar en sí mismo todos los 'requisitos necesarios para que tenga fuerza ejecutiva, sin que una vez trabada la litis, sea dable probar la existencia de ello.

Y que "el requisito de la exigibilidad de la obligación en el juicio ejecutivo debe concurrir en el acto de requerirse de pago al deudor, sin que los defectos del título que existían a la fecha del requerimiento puedan sanearse posteriormente

Así, por ejemplo, si la obligación cuyo cumplimiento se persigue es condicional, es menester acompañar, al momento de entablar la demanda, constancia de haberse cumplido la condición a que se subordina la obligación; en caso contrario la demanda debe ser desechada.

Respecto del requisito de que la obligación sea exigible, la jurisprudencia ha fallado que no es actualmente exigible la contribución de haberes sobre un inmueble, si se ha reclamado ante la justicia del avalúo hecho por la Municipalidad; que si no se ha indicado el lugar donde debe hacerse el pago, ni se trata de tina especie o cuerpo cierto, debe hacerse aquél en el domicilio del deudor, y, debe aceptarse la excepción de falta de exigibilidad opuesta a la demanda ejecutiva interpuesta para obtener el cumplimiento de la obligación en un lugar diverso de ese domicilio

Por la importancia que revisten, nos referiremos en forma separada a dos problemas relacionados con el requisito en estudio:

a) exigibilidad de las obligaciones contraídas en moneda extranjera, b) Exigibilidad de una deuda cuyo valor se ha ordenado retener por decreto judicial. 59

Obligaciones expresadas en moneda extranjera.

59 Ob Cit. manual de juicio ejecutivo. Raúl Espinosa

La Ley N°18.010 de 27 de junio de 1981, estableció normas relativas a las obligaciones de crédito y otras obligaciones en dinero. Autoriza dicha ley que las obligaciones u operaciones se pacten en moneda extranjera.

De acuerdo con el Art. 20 de esa Ley las deudas expresadas en moneda extranjera serán solucionadas por su equivalente en moneda nacional chilena según el tipo de cambio vendedor del día del pago.60

En el caso de obligaciones vencidas se aplicará el tipo de cambio del día del vencimiento si fuese superior al del día del pago. Agrega esa norma legal que debe estarse al tipo de cambio vendedor que certifique un banco de la plaza.

¿Cómo se cobran? Aunque se encuentren pactadas en moneda extranjera deben pagarse en moneda nacional con el precio de la moneda extranjera de ese día, o bien, con el valor que tiene la moneda extranjera cuando se vence la obligación, (ed, que al pagarse en efectivo el día de hoy puede encontrarse muy bajo y como el vencimiento es de 10 días más en donde el valor de esa moneda aumentará) por lo tanto se debe pagar siempre al valor más alto.

1- Obligaciones cuyo pago se ha pactado expresamente en moneda extranjera en virtud de autorización de la ley o del Banco central

Si se trata de obligaciones que no solamente están expresadas en moneda extranjera sino que además se ha pactado expresamente que su pago se haga en esa moneda extranjera, cuando la Ley o el Banco Central de Chile autorizan ese pacto, el acreedor puede exigir su cumplimiento en la moneda estipulada o ejercer los derechos que para el deudor se originan de la correspondiente autorización.

2- Procedimiento ejecutivo cuando se persigue el cumplimiento de una obligación expresada o pactada en moneda extranjera

¿Cómo se acredita el valor de esa moneda?

El ejecutante debe indicar en su demanda ejecutiva la equivalencia en moneda corriente, al tipo de cambio vendedor, de la cantidad líquida adeudada en moneda extranjera por la cual se pide el mandamiento.

Bastará al efecto que acompañe un certificado de un banco de la plaza y el Tribunal despachará el mandamiento por esa equivalencia, sin que sea necesario proceder a una avaluación previa.

Se acredita a través de un certificado emanado de un banco o institución financiera acerca del tipo de cambio vigente ese día. El cual se debe acompañar al juicio ejecutivo para que se tenga por acreditado

Si el deudor no esta de acuerdo con lo establecido en el certificado pudiese oponerse a la ejecución deduciendo una excepción? No, estas normas impiden que el deudor pueda oponerse y está oposición del deudor se tramitará como incidente y se resolverá por el mismo juez.

60 Las obligaciones expresadas en moneda extranjera serán solucionadas por su equivalente en moneda chilena según el tipo de cambio vendedor del día del pago. En el caso de obligaciones vencidas se aplicará el tipo de cambio del día del vencimiento si fuera superior al del día del pago..." (Art. 20, inc. 1' Ley 18.010).

La cuestión relativa a la debida equivalencia de la moneda extranjera no puede servir de fundamento para la oposición a la demanda y dicha cuestión se tramitará en forma incidental.

El Art.22 de la Ley 18.010 establece también algunas normas relativas la, ampliación del embargo y a la liquidación del crédito.61

¿Puede estipularse expresamente que una determinada obligación pactada en moneda extranjera podrá ser pagada en moneda extranjera?

Si se puede pactar siempre que la ley no lo prohiba para alguna obligación determinada, por lo tanto se puede tramitar en juicio ejecutivo pero exige que se acompañe certificado de equivalencia en moneda nacional y determine la cuantía en el juicio.

3- Exigibilidad de una deuda cuyo valor se ha ordenado retener por decreto judicial 62

¿Podría exigirse ejecutivamente el pago de una deuda cuyo valor se ha mandado retener en poder del deudor por decreto judicial?

Ante todo, debemos establecer que si el decreto judicial que ordena la retención de la deuda es posterior a la

iniciación del juicio ejecutivo en que se cobra la misma deuda, tal retención no puede entorpecer la ejecución, ya que al momento de iniciarse ésta la obligación era exigible.

Después de iniciada la ejecuci6n, el deudor no puede solicitar la retención del valor que se le cobra, sino que sólo puede defenderse oponiendo alguna de las excepciones que el CPC, contempla en su Art. 464.

El problema se presenta cuando la medida precautoria de retención está decretada con anterioridad a la demanda ejecutiva; y aquí, como lo veremos enseguida, la jurisprudencia de nuestros tribunales se ha dividido profundamente.

Por nuestra parte, estimamos que carece de mérito ejecutivo, por no ser actualmente exigible la obligación cuyo valor se ha ordenado retener, judicialmente en poder del deudor. Y ello, porque la propia ley prohibe el pago de tal obligación y lo declara nulo en caso de hacerse.

Podría decirse que esta doctrina presenta el inconveniente de que el deudor podrá fácilmente eludir el cumplimiento ejecutivo de su obligación, solicitando la retención judicial del valor de la deuda; pero ello no es efectivo, ya que la medida precautoria de retención sólo puede ser decretada por la justicia, cuando se han acreditado los motivos serios y graves que el propio C. P. C. señala en sus Arts. 295 y 298.

Art. 295 (285). La retención de dineros o cosas muebles podrá  hacerse en poder del mismo demandante, del demandado o de un tercero, con relación a los bienes que son materia del juicio, y también respecto de otros bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garantía, o haya motivo racional para creer que procurar  ocultar sus bienes, y en los demás casos determinados por la ley.

Podrá  el tribunal ordenar que los valores retenidos se trasladen a un establecimiento de crédito o de la persona que el tribunal designe cuando lo estime conveniente para la seguridad de dichos valores.

61 Sea que se exija el cumplimiento en moneda extranjera o en su equivalente en moneda nacional, el ejecutante tiene la obligación de acompasar con su demanda ejecutiva un certificado de un Banco de la plaza que acredite el tipo de cambio de la moneda extranjera: "En los juicios en que se persiga el cumplimiento de alguna de las obligaciones señaladas en el artículo anterior, basta un certificado por un Banco de la plaza, referido al día de la presentación de la demanda o a cualquiera de los diez días precedentes, para los efectos de lo dispuesto por los artículos 116 y 120 del Código Orgánico de Tribunales". (Art. 21 Ley 18.010).

Señala el Art. 22 de la referida ley que "el acreedor deberá indicar en su demanda o solicitud la equivalencia en moneda corriente al tipo de cambio vendedor, de la líquida en moneda extranjera por la cual pide el mandamiento, acompañando al efecto el certificado a que se refiere el artículo 21 y el tribunal ordenará despacharlo por esa equivalencia, sin que sea necesario proceder a una evaluación previa..." (Primera parte).62 Ob. Cit. Manual de juicio ejecutivo de Raúl Espinosa

Art. 298 (288). Las medidas de que trata este Título se limitar n a los bienes necesarios para responder a los resultados del juicio, y para decretarlas deber  el demandante acompañar comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama. Podrá  también el tribunal, cuando lo estime necesario y no tratándose de medidas expresamente autorizadas por la ley, exigir caución al actor para responder de los perjuicios que se originen.

Respecto de la jurisprudencia, corno hemos anotado, ella se encuentra muy dividida al respecto, pudiendo distinguirse tres categorías de fallos:

a) Fallos que estiman, en conformidad a lo que hemos sostenido más arriba, que no es actualmente exigible la obligación respecto de la cual se ha ordenado retención judicial en poder del deudor"

b) Fallos que declaran que el hecho de estar retenida judicialmente en poder del deudor la cantidad que se cobra, no obsta a que el título tenga mérito ejecutivo, y sería improcedente la excepción de faltar al título un requisito para que tenga fuerza ejecutiva.

"El legislador - dice un fallo – cauteloso de dar vida a las ejecuciones, en la enumeración taxativa de las excepciones que pueden formularse, no incluyó expresamente la retención decretada con anterioridad; y si ni siquiera permitió la jurisprudencia por pleito iniciado por el ejecutado, menos aún es posible darle fuerza de enervar una ejecución a una simple medida precautoria decretada en ese otro pleito.

Podría observarse al fallo recién citado que, dentro del N°7 del Art. 464 del CPC. (Falta de requisitos para que el título tenga fuerza ejecutiva queda comprendido el caso de retención judicial de la deuda.

c) Fallos que establecen que el hecho de estar retenida judicialmente la deuda en poder del deudor no - hace perder su fuerza ejecutiva al título, ya que el deudor puede cumplir la orden de pago y la orden de retención, consignando la suma adeudada a la orden, del juez.

La ejecución es entonces procedente, y el juicio, debe seguir adelante hasta que el ejecutado haga consignación o depósito a la orden del juzgado, del capital, intereses y costas.

La identidad que existe entre las medidas precautorias, de ejecución provisional, juicio ejecutivo. Todas se encuentran encaminadas a asegurar la ejecución de la obligación es decir tienen la misma naturaleza. La diferencia es en el momento en que concurren las medidas precautorias, aseguran anticipadamente el cumplimiento de la obligación.

La ejecución provisional se concede recurso sólo en efecto devolutivo es de naturaleza anticipada que se produce por el juicio.

Medida precautoria ejecución provisional juicio ejecutivo

El juicio ejecutivo se establece para evitar tramitar un juicio declarativo por lo tanto no tiene cabida lo que se discute es si es posible iniciar un juicio ejecutivo una obligación en que se ha decretado antes la medida precautoria, ejemplo la medida precautoria de retención de bienes que se encuentra en poder del deudor para asegurar una obligación y simultáneamente inicia un juicio ejecutivo.

Sabemos que posteriormente se inicia juicio ejecutivo por una parte distinta de la obligación hay una medida precautoria se inicia juicio declarativo y después se inicia un juicio para embargar. ¿Se pueden embargar los bienes y seguir adelante con el juicio? Por una misma obligación 2 procedimientos, (medida precautoria y juicio ejecutivo), sí.

La doctrina chilena dice que no porque sobre un bien afecto por la vía preparatoria provocaría indisponibilidad del objeto, o bien que esta afectado, por lo tanto no se podría seguir con el juicio ejecutivo porque esto traería objeto ilícito art. 1464 n°3 cc y no podría ser enajenado.

Carocca dice que es absurdo porque lo que hay son distintas fases de la ejecución, por lo tanto si es una obligación entre las mismas partes y pertenecen las cosas al mismo deudor y que la medida precautoria por el mismo acreedor se puede llevar el juicio ejecutivo porque las medidas precautorias buscan asegurar el bien.

Los requisitos son las mismas partes, que recaiga sobre un mismo bien y que sea el mismo deudor y acreedor. Por lo tanto es absolutamente compatible las medidas precautorias y el juicio ejecutivo

5° Requisito de la acción ejecutiva NO ESTE PRESCRITA 63

Art. 442 (464). El tribunal denegar  la ejecución si el titulo presentado tiene más de tres años, contados desde que la obligación se haya hecho exigible; salvo que se compruebe la subsistencia de la acción ejecutiva por alguno de los medios que sirven para deducir esta acción en conformidad al artículo 434.

Finalmente, el último requisito que el CPC establece para que pueda perseguirse ejecutivamente el cumplimiento de una obligación es el de que la acción ejecutiva no esté prescrita.

Sabemos que las acciones personales pueden ser ordinarias o ejecutivas. Las ordinarias prescriben por regla general en 5 años; y las ejecutivas, conforme al Art. 442 del CPC, prescriben en 3 años. Este plazo de prescripción de tres años no se cuenta desde la fecha del otorgamiento de la obligación, sino desde que ésta se ha hecho exigible dicha obligación.

Por lo tanto no podría haber juicio ejecutivo si la obligación está prescrita, es decir, han transcurrido 3 años.

La prescripción de la acción ejecutiva reviste una característica especial, cual es la de que ella debe ser declarada de oficio por el tribunal; tal se desprende claramente del Art.442 del CPC, el cual dispone que “el tribunal denegará la ejecución si el título presentado tuviere más de tres años, contados, desde que la obligación se hubiere hecho exigible”.64

63 El artículo 2515 del CC. señala que las acciones para exigir la ejecución de una obligación (acción ejecutiva) prescriben en el plazo de tres años contados desde que la obligación se haya hecho exigible. Si embargo, la acción ejecutiva puede subsistir como ordinaria durante el plazo de dos años: "La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres años, y convertida en ordinaria durará solamente otros dos años" (Artículo 2515, inciso 2' del CC). En este último caso, la pretensión de cobro de la obligación ejecutiva que subsiste como ordinaria se hace efectiva a través del juicio sumarlo, conforme lo preceptúa el Art. 680, N' 7 del C. P. C. Ob. Cit Maturana.64 Este examen de la prescripción de la obligación debe realizarlo el tribunal al momento de proveer la demanda ejecutiva. Es esta la única oportunidad que tiene el tribunal para declarar de oficio la prescripción. Si el título ejecutivo tiene más de tres años, contados desde que la obligación se aburra hecho exigible y el tribunal no aburra efectuado adecuadamente el control de la prescripción ordenando que se despache el mandamiento de ejecución y embargo, no podrá, con posterioridad, declarar de oficio la prescripción.

Con esto se establece que en el CPC existe entonces un claro caso de iniciativa judicial que esta establecido en el art.442 CPC.

Hemos dicho que el tribunal debe denegar la ejecución si el título presentado tiene más de tres años. 65

Pero existen ciertas acciones que prescriben, de acuerdo con disposiciones especiales, en menos de tres años, cual es el caso de las acciones emanadas del cheque, que prescriben en un año, y las que emanan de la letra de cambio, que prescriben en cuatro años. 66

¿Podría el juez declarar de oficio la prescripción de estas acciones que prescriben en un plazo inferior a cinco años? 67

El juez no podría hacerlo ya que la ley sólo lo faculta para declarar la prescripción y denegar la ejecución el título presentado tuviere más de tres años, sin qué pueda hacerlo cuando el título tiene menos de ese lapso, aun cuando la acción esté prescrita por tener un plazo de prescripción inferior.

Será el ejecutado quién deba oponer en su oportunidad la excepción de prescripción. Prescrita la acción ejecutiva, sólo queda al acreedor la vía ordinaria para hacer sus derechos.

No obstante, podría el acreedor hacer revivir la acción ejecutiva prescrita, haciendo uso de algunos de los medios señalados por el Art.434 CPC, es decir, procurándose un nuevo título ejecutivo mediante la gestión preparatoria de reconocimiento de firma o confesión de deuda.

En tal caso, la prescripción de la acción ejecutiva empieza a correr de nuevo, a contar de la fecha de la diligencia de reconocimiento de firma o confesión de deuda, diligencia que, en realidad, constituye el verdadero título ejecutivo.

Al respecto, la jurisprudencia ha establecido la doctrina de que si el título que se invoca es la confesión de deuda y el reconocimiento de la firma puesta en un documento que tiene más de cinco años, no procede alegar la prescripción de la acción ejecutiva fundada en que el documento tiene una fecha que excede a los cinco años.

Ya que el título no es ese documento, sino la confesión de la deuda y el reconocimiento de la firma; a lo que puede agregarse que la prescripción que señala el Art.464, no afecta a la acción ejecutiva que se hace subsistir por alguno de los medios indicados en el Art. 434 CPC.68

65 Hemos de hacer notar que el legislador ha establecido una obligación al tribunal y no una mera facultad. Es bastante claro el texto al señalar que " el tribunal denegará......

66 1- La acción ejecutiva en contra de los obligados al pago de una letra de cambio o de un pagaré, tiene un plazo de prescripción de un año, contado desde el día del vencimiento del documento (Arts. 98 y 107 de la Ley N' 18.092).

El plazo de prescripción de la acción ejecutiva contra los obligados al pago de letras de cambio y pagarés suscritos con anterioridad al 14 de abril de 1982, fecha de entrada en vigor de la Ley N' 18.092, era de tres años.

2- La acción ejecutiva contra los obligados al pago de un cheque protestado y la acción pena], prescriben en el plazo de un año, contado desde la fecha del protesto (Art. 34 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques DFL. N 707).67 La doctrina dice que el juez carece de facultades para declarar de oficio la prescripción y el único que puede hacerlo es el deudor. Carocca lo encuentra ridículo porque el juez debe declararlo de oficio ya que es una interpretación formalista, por lo tanto la jurisprudencia niega esta facultad cuando es de 1 año.68 Finalmente, debemos hacer notar que el Art. 442 contempla, en su segunda parte, una institución especial respecto de la prescripción, la que se ha denominado "mantención o subsistencia de la acción ejecutiva". Dice el precepto en cuestión que "el tribunal denegará la ejecución si el título presentado tiene más de tres años, contados desde que la obligación se haya hecho exigible; salvo que se compruebe la subsistencia de la acción ejecutiva por alguno de los medios que sirven para deducir esta acción en conformidad al Art. 434".

La prescripción de la acción ejecutiva no se suspende

El plazo de prescripción de la acción ejecutiva no se suspende en favor de ninguna persona. La suspensión es una institucional excepcional que; el CC establece en determinados caos, y ella no está contemplada en, el CPC, respecto de la acción ejecutiva.

Al respecto se ha fallado que los únicos medios para que pueda conservarse la acción ejecutiva después de transcurrido el plazo de tres años son los señalados en el Art.434 CPC, y entre ellos no está comprendida la suspensión de la prescripción."'

No obstante, un fallo que consideramos equivocado, dijo que la prescripción de la acción ejecutiva se suspende en favor de los menores y demás personas a que se refiere el inc.1 del Art.2509 CC.

Art. 2509. La prescripción ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en ese caso, cesando la causa de la suspensión, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo.

Se suspende la prescripción ordinaria, en favor de las personas siguientes:1.ø Los menores; los dementes; los sordomudos; y todos los que est‚n bajo potestad paterna, o bajo tutela o curaduría;2.ø La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure esta;3.ø La herencia yacente.No se suspende la prescripción en favor de la mujer divorciada o separada de bienes, respecto de aquellos que administra.La prescripción se suspende siempre entre cónyuges.

La prescripción de la acción ejecutiva puede y debe ser declarada de oficio por el tribunal sólo antes de despachar el mandamiento; “despachado el mandamiento de ejecución y embargo, no puede el juez suspender el procedimiento ejecutivo ni aun con el pretexto de que el título estuviera prescrito. Tal estudio o calificación del título debe hacerse por el juez al dar lugar al mandamiento de ejecución”. 69

Una vez despachado el mandamiento, será sólo el ejecutado quien deba hacerlo valer la prescripción de la acción ejecutiva, oponiendo la excepción correspondiente. Y si el ejecutado no hace valer oportunamente la excepción de prescripción, el tribunal se verá obligado a acoger la demanda ejecutiva, pues no podrá declarar de oficio esa prescripción.

Si por ejemplo al juez se le paso el plazo o bien lo contó mal el día que curso la demanda ya que está vencida no puede posteriormente declarar la prescripción de oficio.

23/4/99

Interrupción de la prescripción de la acción ejecutiva.

Lo anterior significa que nos podemos encontrar ante una obligación que consta en un título que está prescrito por haber transcurrido más de tres años, pero respecto de la cual se ha realizado, con posterioridad, una gestión preparatoria de la vía ejecutiva que ha generado un nuevo título distinto al primitivo en el cual constaba la obligación. Ejemplo: la acción ejecutiva para exigir el pago de un saldo de precio de venta consta en una escritura publica extendida desde hace más de cuatro años, pervive si el deudor confiesa la deuda durante una gestión preparatoria generando un nuevo título. En este caso subsiste la acción ejecutiva por constar ella en un nuevo título que tiene menos de tres años para los efectos de cobrar la obligación. Ob. Cit. Maturana69 Un problema que se ha suscitado en esta materia es aquel que dice relación con la posibilidad de que el tribunal se niegue a despachar el mandamiento de ejecución y embargo respecto de obligaciones cuyas acciones ejecutivas tengan un plazo de prescripción especial e inferior, a los tres años que establece el Art. 442 del CPC.

Se ha sostenido que los tribunales no se encontrarían facultades para denegar de oficio el mandamiento de ejecución y embargo respecto de las obligaciones con un plazo de prescripción inferior al de tres años. La razón es muy simple y consiste en que el Art. 442 es excepcional dentro de la estructura dispositivo de procedimiento civil y, por tanto, debe ser interpretado restrictivamente. El precepto en comento no habla de toda obligación, sino que solamente de aquellas cuyo título tiene más de tres años contados desde que la obligación se hizo exigible. Ob. Cit. Maturana

Sabemos que, en conformidad al C. Civil, la prescripción que extingue las acciones puede ser interrumpida ya natural, ya civilmente. Se interrumpe naturalmente cuando el deudor reconoce la obligación, y se interrumpe civilmente cuando el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento de la obligación.

Estas normas generales que sobre interrupción de la prescripción da el CC son aplicables a la prescripción de la acción ejecutiva, con algunas modificaciones que se desprenden del C. P. C.

Desde luego, la prescripción de la acción ejecutiva se interrumpe civilmente por la interposición de la demanda ejecutiva; ése es precisamente uno de los efectos de toda demanda judicial.

También podemos afirmar que la prescripción de la acción ejecutiva se interrumpe naturalmente, pero debemos tener presente que no todo reconocimiento del deudor importa interrupción natural de la prescripción de la acción ejecutiva.

Dentro del CC, cualquier reconocimiento del deudor interrumpe naturalmente la prescripción. Pero en cambio, tratándose acción ejecutiva, tal interrupción sólo la produce el reconocimiento que el deudor preste judicialmente en la gestión preparatoria de confesión de deuda o reconocimiento de firma.

La confesión de la deuda se confunde con la confesión judicial, la gestión preparatoria de la vía ejecutiva no puede interrumpir sólo la acción ejecutiva sino que la ordinaria sino que hay que utilizar la confesión de la deuda.

Un reconocimiento judicial prestado en otra forma que la anotada, o un reconocimiento extrajudicial, no tendría la virtud de interrumpir la prescripción; se opondría a ello el Art.442 CPC.

Art. 442 (464). El tribunal denegar  la ejecución si el titulo presentado tiene más de tres años, contados desde que la obligación se haya hecho exigible; salvo que se compruebe la subsistencia de la acción ejecutiva por alguno de los medios que sirven para deducir esta acción en conformidad al artículo 434.

Que ordena terminantemente al juez denegar la ejecución si el título presentado tuviere más de tres años, sin contemplar más que una excepción a esta regla el caso en que el acreedor compruebe la subsistencia de la acción ejecutiva, por alguno de los medios señalados en el Art. 434 C.PC.

Y entre los medios señalados en dicho artículo no figura otro reconocimiento del deudor que el prestado judicialmente en la preparación de la vía ejecutiva.

TRAMITACION DEL JUICIO

Estructura de juicio ejecutivo.

El juicio ejecutivo consta de dos cuadernos o ramos: el cuaderno principal o ejecutivo y el cuaderno de apremio.

a) El cuaderno ejecutivo constituye el juicio mismo y en él se realiza la discusión de las partes. Contiene la demanda las excepciones del ejecutado(demandado), la prueba (para el caso que exista), y

la sentencia definitiva. Esta sentencia definitiva nunca debe faltar en el juicio ordinario. (Esta última parte es eventual).70

b) El cuaderno de apremio se tramita paralelamente al cuaderno principal se refiere a las actuaciones necesarias para el embargo de los bienes y la administración y el remate de los mismos. Es eventual el cual aparecen desglosados aquellos trámites para rematar(realizar), los bienes embargadas empieza con una resolución que se denomina mandamiento de ejecución y embargo.

Procedimiento de realización con el pago del demandante si requiriendo de pago no es necesario continuar por razones de eficacia ordena hacerlo en cuaderno separado se encuentra en todo juicio.

Este ramo se inicia con el embargo de bienes y normalmente que si dicta sentencia en el cuaderno ejecutivo.71

Cuando esto último sucede se pone de nuevo movimiento al cuaderno de apremio de apremio, con las diligencias tendientes a la realización de los bienes embargados.

Estos 2 cuadernos se tramitan separadamente e independientemente, de modo que los recursos deducidos en uno de, ellos no retardan la marcha del otro (Art. 458 C. P. C.). En la práctica se presenta la demanda ejecutiva se práctica el requerimiento de pago se embarga y después se paraliza el cuaderno apremio hasta terminar la tramitación del cuaderno ejecutivo después se sigue el cuaderno de apremio realización y pago.

Art. 458 (480). Sé formar  ramo separado con las diligencias relativas al embargo, a su ampliación y al procedimiento de apremio, que tiene por objeto realizar los bienes embargados y hacer pago al acreedor.

Se pondrá  testimonio en el ramo principal, de la fecha en que se practiquen el embargo y la ampliación.Este cuaderno sé tramitar  independientemente del cuaderno ejecutivo, sin que la marcha del uno se retarde por los

recursos que en el otro se deduzcan.

Puede, existir, también, en el juicio ejecutivo, un Tercer cuaderno: el de tercería. Ello sucede cuando en el pleito ejecutivo interviene un tercero. En este juicio, los terceros sólo pueden intervenir en los casos que taxativamente indica el C. P. C., casos que son los siguientes:

a) Tercería de dominio;b) Tercería de prelación;c) Tercería de pago, yd) Otros derechos que puedan hacerse valer en forma de tercerías.70 En el cuaderno ejecutivo o principal se contemplan todos los trámites tendientes a la obtención de la resolución del conflicto, consistente en la oposición de las excepciones. Es decir, en este cuaderno se comprenderán la demanda ejecutiva, la oposición de las excepciones, la respuesta a las excepciones, la resolución que recibe a prueba la causa, todos los trámites y actuaciones relativos a la rendición de ella, las observaciones a la prueba rendida, la citación para oír sentencia, las medidas para mejor resolver y la sentencia definitiva. Cabe destacar que en el juicio ejecutivo no es procedente el tramite de la conciliación conforme a lo previsto en el artículo 242 del CPC.- Ob. Cit cristían Maturana. Apuntes de U. Chile de Derecho procesal Juicio Sumario y Ejecutivo.

71 En el cuaderno de apremio se contienen todos los trámites destinados a obtener el cumplimiento forzado de la obligación mediante la afección de bienes del ejecutado para ello a través del embargo, lo que generalmente se logra mediante su liquidación previa el retiro de los bienes embargados y posterior remate o pública subasta de los mismos. La resolución que siempre va a estar presente y que inicia el cuaderno de apremio es el "mandamiento de ejecución y embargo", llevándose a cabo el embargo sin importar si el ejecutado opone o no excepciones, y procede que se continúe con su tramitación del cuaderno de apremio luego del practicado el embargo, sólo una vez que se aburra dictado en el cuaderno ejecutivo una sentencia definitiva en la que se rechacen las excepciones opuestas por el ejecutado.

En este segundo cuaderno de apremio se contendrá el mandamiento de ejecución y embargo, que lo inicia, y todas las diligencias tendientes a la realización de los bienes, las que varían con posterioridad al embargo de acuerdo a la naturaleza de los bienes embargados (embargo, retiro de especies, remate como procedimiento general; y embargo, aprobación de tasación, aprobación de bases de remate, publicación de avisos, acta de remate, respecto de bienes inmuebles), terminándose luego de ella con el pago al acreedor.). Ob Cit Maturana

Las tercerías no forman parte propiamente del procedimiento ejecutivo, sino que constituyen juicios separados que tienen un procedimiento especial.72

TRAMITACIÓN DEL C UADERNO EJECUTIVO

Formas en que puede comenzar su tramitación. El cuaderno ejecutivo comenzará por 1- demanda o, 2- Por gestiones preparatorias de la vía ejecutiva.

1-) Gestiones preparatorias de la vía ejecutiva

1.- Generalidades

Que los títulos ejecutivos pueden ser perfectos e imperfectos; que son perfectos aquellos que tienen plena eficacia desde su otorgan dentro y no necesitan de ninguna formalidad previa para dar nacimiento a la acción ejecutiva, y que son imperfectos aquellos que no bastan por sí solos para Iniciar la ejecución, sino que es menester completarlos con una gesú6n previa.

Pues bien, estas gestiones previas que tienen por objeto constituir o completar alguno de lo requisitos que faltan al título para que tenga mérito ejecutivo son las llamadas diligencias preparatorias de la vía ejecutiva.

Carácter de la preparación de la vía ejecutiva. 73

Se pregunta si estas gestiones preparatorias son voluntarias o contenciosas, algunos dicen que son voluntarias porque no hay juicio pero Carocca dice que son contenciosos porque equivale a una demanda que da origen a un juicio ejecutivo. Por lo tanto es un proceso que parte con un objeto preciso y limitado que es la preparación de la vía ejecutiva.

La preparación de la vía ejecutiva es indiscutiblemente un procedimiento de carácter contencioso. Nunca podrá dársele la calidad de una gestión de jurisdicción voluntaria, ya que ella no se desenvuelve en el interés armónico de las partes, sino que, por el contrario, tiene por objeto pedir algo en contra de una persona determinada; a lo que puede añadirse que la preparación de la vía ejecutiva es el antecedente de un procedimiento contencioso como es o juicio ejecutivo.

Por consiguiente, el escrito en que se solicita la preparación de la vía ejecutiva deberá presente en los lugares de asiento de Corte, en la secretaría de la Corte a fin de que se le señale el juzgado que conocerá la gestión, en conformidad a las reglas de la distribución de causas.

En general, se aplicarán a las diligencias preparatorias de la vía ejecutiva las reglas del procedimiento contencioso, especialmente las disposiciones relativas al juicio ejecutivo, del cual indudablemente formas parte dichas diligencias. Así, por ejemplo, las apelaciones que deduzca el demandado, de acuerdo con el artículo 194 C. P. C., se concederán s6lo en el efecto devolutivo."

72 Los de incidentes, que se originan por las cuestiones accesorias que no sean de previo y especial pronunciamiento promovidas por las partes durante el curso del procedimiento. Son otro tipo de cuaderno Ob. Cit. Maturana73 Ob. Cit. Maturana

Asimismo, se ha fallado que 'las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva son parte del juicio ejecutivo y, por tanto, el poder como en aquéllas es suficiente para intervenir en éste.

Por la misma razón, si el deudor ha sido notificado personalmente en una gestión preparatoria, la notificación de la demanda ejecutiva o requerimiento de pago puede hacerse en conformidad a los Arts. 48 a 53 del C. P. C.

La jurisprudencia ha reconocido a estas gestiones un carácter contencioso ya que en ellas concurren los elementos constitutivos del juicio."

No obstante tener la preparación de la vía ejecutiva un carácter contencioso, no puede ella considerara por sí, bola como un juicio completo, como un litigio propiamente tal, ya que sólo tiene por objeto llevar a efecto la diligencia previa solicitada - confesión de deudas, reconocimiento de firma, etc.- y sin que puedan discutirse en ella otras materias.

El verdadero litigio lo constituye el juicio ejecutivo de cual la diligencia preparatoria es sólo el antecedente.

En atención a que la preparación de la vía ejecutiva no constituye un juicio ni una instancia propiamente tales, la jurisprudencia ha, estimado que “no procede el abandono de instancia en la gestiones preparatorias de una ejecutiva porque ellas no pueden considerara instancia”, y que no procede oponer a la ejecución la excepción de litis pendencia “fundada en la gestiones pendientes que tienen por objeto preparar la vía ejecutiva”, ya, que dichas gestiones, por su naturaleza, no constituyen demanda.

El objeto de esta es la preparación de la vía ejecutiva debe cumplir con todas las garantías de un proceso debe respetar el derecho de defensa y que se aplican al sistema procesal tanto es así que el título competente en el juicio.

Se entiende que la gestión preparatoria es una verdadera demanda y da origen a un juicio ejecutivo y se podría iniciar un juicio ordinario, ya que podría haber posibilidad de ejercer excepciones de litis pendencia excepción 303 CPC.

De la definición anterior se desprende una clasificación de las gestiones preparatorias:a.- Medidas precautorias de la vía ejecutiva que constituyen o crean título ejecutivo. Es el caso de la 1- confesión judicial y 2- el reconocimiento de firma puesta en instrumento privado.

b.- Medidas precautorias de la vía ejecutiva que tienen por objeto completar un título ejecutivo ya existente, al cual falta algún requisito para que mérito ejecutivo. Pertenece a esta clase la dación de segunda copia de una escritura pública, la avaluación a que se refiere el Art. 438 CPC, la confrontación indicada en el N° 6 del Art. 438 CPC, la notificación de título ejecutivo a los herederos del deudor y la validación de sentencias extranjeras.

En los números siguientes nos referiremos en particular a cada. una de estas gestiones.

1- Gestión preparatoria de reconocimiento de firma o confesión de deuda Nos hemos referido ampliamente a esta materia al tratar de los instrumentos privados reconocidos judicialmente y de la confesión judicial

2- Dación de segunda copia de escritura pública A la gestión que tiene por objeto obtener una segunda copia de escritura pública, dada con decreto judicial y citación de la persona a quien deba perjudicar o de su causante, nos hemos referido al tratar del mérito ejecutivo de las escrituras públicas. La jurisprudencia ha reconocido a 'esta gestión su carácter de diligencia preparatoria de la vía ejecutiva.'3- exequatur4-Gestión de avaluación. 5- Diligencia preparatoria de confrontación de cupones Respecto de esta diligencia preparatoria de la vía ejecutiva,.

6- Notificación del título ejecutivo a los herederos del deudor

Art. 1377. Los títulos ejecutivos contra el difunto lo ser n igualmente contra los herederos; pero los acreedores no podrán entablar o llevar adelante la ejecución, sino pasados ocho días después de la notificación judicial de sus títulos.

El Art. 1377 del C. Civil dispone la regla general que: “los títulos ejecutivos contra él difunto lo serán igualmente contra los herederos; pero los acreedores no podrán entablar o llevar adelántela ejecución, sino pasados ocho día después dé la notificación judicial de sus títulos .”

De acuerdo, con las reglas generales del Derecho Civil, el heredero es el sucesor del causante y lo representa en todos sus derechos y obligaciones, transmisibles; es lógico, entonces, que la acción ejecutiva que el acreedor tenía en contra del causante se conserve también respecto del heredero.

Pero es, natural, también que si se trata de interponer la acción ejecutiva en contra del heredero del deudor, se le conceda a éste un plazo para que se imponga del asunto y prepare su defensa.

Si pudiera entablarse sin más trámite la demanda ejecutiva en con del heredero del deudor, éste se vería sorprendido y no tendría tiempo, dentro de la rapidez del procedimiento ejecutivo, para procurarse los medios de su defensa.

Es por esto por lo que el artículo 1377 del C. Civil dispone que para proceder ejecutivamente en contra del heredero del deudor, deberá notificársela judicialmente el título ejecutivo y dejar transcurrir un término de ocho días para poder iniciar o llevar adelante la ejecución.

Pero el artículo1377 CC aparece modificado por el artículo 5 CPC, que dispone: "Si durante el juicio fallece alguna de las partes que obre por sí misma, quedará suspenso por este hecho el procedimiento, y se pondrá su estado en noticia de los herederos para que comparezcan a hacer uso de su derecho en un plazo igual al de emplazamiento para contestar demandas, que conceden los artículos 258 y 259.

Este artículo 5 es una regla común a todo procedimiento y aplicable, por tanto, al juicio ejecutivo.

Art. 5. (6). Si durante el juicio fallece alguna de las partes que obre por sí misma quedar   suspenso por este hecho el procedimiento, y se pondrá  su estado en noticia de los herederos para que comparezcan a hacer uso de su derecho en un plazo igual al de emplazamiento para contestar demandas, que conceden losartículos 258 y 259.

Art. 258. El término de emplazamiento para contestar la demanda ser  de quince días si el demandado es notificado en la comuna donde funciona el tribunal.

Se aumentar  este término en tres días m s si el demandado se encuentra en el mismo territorio jurisdiccional pero fuera de los límites de la comuna que sirva de asiento al tribunal.

Art. 259 (256). Si el demandado se encuentra en un territorio jurisdiccional diverso o fuera del territorio de la República, el término para contestar la demanda ser  de dieciocho días, y a m s el aumento que corresponda al lugar en que se encuentre.

Este aumento ser  determinado en conformidad a una tabla que cada cinco años formar  la Corte Suprema con tal objeto, tomando en consideración las distancias y las facilidades o dificultades que existan para las comunicaciones.

Esta tabla se formar  en el mes de noviembre del año que preceda al del vencimiento de los cinco años indicados, para que se ponga en vigor en toda la República desde el 1ø de marzo siguiente; se publicar  en el "Diario Oficial", y se fijar  a lo menos, dos meses antes de su vigencia, en los oficios de todos los secretarios de Cortes y Juzgados de Letras.

De ambos títulos (1377 del C. C. y 5' del C. P. C.), se desprende que si el ejecutado fallece durante el juicio, éste debe paralizarse y ponerse su estado en noticia de los herederos del deudor, pero ambos artículos difieren en cuanto al plazo que otorgan a los herederos para comparecer al juicio: el primero, ocho días, y el segundo, el término de emplazamiento. ¿Cuál de ellos debemos aplican preferentemente?

Para resolver este problema debemos tener presente el artículo final del CPC que dice: “Desde la vigencia de este Código quedarán derogadas todas las leyes preexistentes sobre las materias que en él se' tratan, aun en la parte que no le sean contrarias, salvo que ellas se refieran a los tribunales especiales no regidos por la Ley de 15 de octubre de 1875. Sin embargo, los Códigos Civil, de Comercio y de Minería, la, Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales y las leyes que los hayan complementado o modificado, sólo se entenderán derogados en lo que sean contrarios a las disposiciones de este Código”.

En consecuencia, debemos aplicar preferentemente el artículo 5 CPC, y el artículo 1377 del C. Civil lo aplicaremos en lo que no sea contrario a dicho artículo 5°. Teniendo en vista esta norma podremos resolver fácilmente las diversas situaciones que pueden presentarse y que son las siguientes:

1. El deudor fallece antes de iniciarse la ejecución; no hay juicio todavía. El artículo 5 CPC no contempla este caso y' en consecuencia regirá ampliamente el artículo 1377 del C. Civil; se notificará judicialmente el título al heredero del deudor y se esperarán ocho días para entablar la ejecución.74

2. El deudor fallece durante el juicio ejecutivo. Aquí es necesario distinguir sí el deudor litigaba personalmente o por apoderado:

a) Durante el juicio fallece el deudor que litigaba personalmente. A esta situación precisa se refiere el artículo: 5 CPC al decir: si durante el juicio fallece alguna de las partes que obre por sí misma. En consecuencia, tendrá aplicación preferente dicho artículo 5', y al respecto debe entenderse derogado el artículo 1377 del C. Civil. Deberá esperarse el término de emplazamiento, después de la notificación del deudor para, poder proseguir la ejecución.

b) Durante el juicio fallece el deudor que litigaba por apoderado. Esta situación no está contemplada en el artículo 5 C. P. C., el cual sólo se refiere al caso en que el deudor "obre por sí mismo". Conserva entonces su vigor el artículo 1377 del C. Civil, que en esta parte no es contrario al C. P. C.

La notificación de los herederos del deudor a que nos venimos refiriendo, se hará de acuerdo con las reglas generales del CPC., esto es, se hará personalmente o en la forma indicada en el artículo 44 C. P. C., en su caso.

74 Aún no existe juicio ejecutivo, por lo tanto, no es aplicable el Art. 5 ' C.P.C. sino única y exclusivamente el Art. 1377 C.C. Por ello se deberá notificar el título ejecutivo a los herederos del deudor y se debe esperar el transcurso del término de ocho días para iniciar la ejecución. Ob. Cit Maturana

Respecto de la gestión preparatoria de la vía ejecutiva en estudio, la jurisprudencia de nuestros tribunales ha determinado que 'los títulos ejecutivos contra el difunto, es menester que sean notificados a sus herederos, para que lo sean contra su sucesión, que «no es bastante a este efecto la notificación de ellos al albacea, aunque tenga tenencia de bienes y que 'fallecido el ejecutado, basta con, poner en conocimiento de los herederos el estado del juicio, sin necesidad de notificarles los títulos'

Validación de sentencias extranjeras.

Sentencias dictadas por los tribunales extranjeros.

La regla general es que las sentencias dictadas por los tribunales extranjeros puedan cumplirse en Chile, y tengan mérito ejecutivo (Art. 245 C. P. C.).

Previamente, de acuerdo con los Arts. 239 y ss CPC, será necesario recabar de, la Corte Suprema de justicia el exequátur o aprobación para que la sentencia pueda cumplirse en nuestro país. La Corte Suprema prestará su exequátur si se reúnen las condiciones o requisitos generales establecidos en los artículos 242 y siguientes del C. P. C.

Prestado el exequátur se iniciará el juicio ejecutivo ante el "tribunal a quien habría' correspondido conocer del negocio en primera o en única instancia, si el juicio se hubiera promovido en Chile", o sea, ante el tribunal que corresponda de acuerdo con las reglas generales de la competencia (Art. 251 CPC).

De más está, decir que esta clase de sentencia debe reunir, además, todos los requisitos que la ley chilena exige para que, proceda la acción ejecutiva, y que el procedimiento ejecutivo será el establecido por nuestra legislación.

Respecto de esta materia cabe recordar que nuestra jurisprudencia ha determinado que no pueden cumplirse en Chile las resoluciones de tribunales extranjeros que ordenan llevar a, efecto un embargo sobre bienes existentes en Chile, pues el cumplimiento de tales resoluciones someterla esos bienes a la jurisdicción de un tribunal extranjero.

Ello, en concepto de nuestro más alto tribunal, se, opondría a la jurisdicción nacional y faltaría así el requisito que el N°2' del Art. 245 CPC exige para que pueda cumplirse en Chile una resolución pronunciada por tribunal extranjero.

En caso de haber un juicio pendiente en Chile se podría oponer la excepción de litis pendentia invocarla en otra materia y en otro país esta plantea la excepción de litis pendentia incluyendo sus efectos

Se sigue el juicio ejecutivo ante el tribunal que deberá conocer del en primera y única instancia se siguen las mismas reglas generales de competencia que se trata de una sentencia normal como es el domiciliado en el asiento del tribunal.

26/4/99

La JJPP en Chile dice que no pueden embargarse en Chile bienes cuando hay un juicio en el extranjero. Hay un principio de territorialidad se atentaría contra la soberanía nacional la única solución para esta jurisprudencia y si tiene bienes el demandado en Chile se consigue un exequatur.

Presentación de una demanda ejecutiva

La demanda ejecutiva debe cumplir con los siguientes requisitos:

1. Los comunes a todo escrito: a) debe presentarse en papel competente;b) por conducto del secretario del tribunal correspondiente y encabezada con una suma que indique su contenido, yc) acompañada, en papel simple, de tantas copias cuantas sean las partes a quienes haya de ser notificada.

2. Los comunes a toda demanda:

a) la designación del tribunal ante quien se entable;b) el nombre, domicilio y profesión u oficio del demandante y de las personas que lo representen, y la naturaleza de la representación;c) el nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado;d) exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya, ye) la enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión de las peticiones que se sometan al fallo del tribunal.

La petición concreta de la demanda consistirá en que el tribunal despache mandamiento de ejecución y el tribunal accederá o no a ello con el mérito de la demanda y el título, estándole vedado dictar resoluciones tendientes a la agregación de antecedentes que no hayan sido aportados por el actor, como lo tiene resuelto acertadamente la Corte Suprema en fallo de 7 de Septiembre de 1989 (Fallos del Mes N'370 pp.533).Si a la expresada petición concreta abunda el actor con la solicitud de ordinaria ocurrencia " de que se siga adelante la ejecución hasta hacer completo pago de capital, intereses y costas", ciertamente robustece el acto, pero su omisión no constituye defecto que haga inepto el libelo o que en su momento pueda esgrimiese como causal de casación en la forma. Antigua jurisprudencia de la Corte Suprema se adscribe a este planteamiento que es también el de la doctrina procesal."75

3. Los que habilitan para demandar en juicio ejecutivo y que son

a) existencia de un título ejecutivo;b) obligación líquida, "el acreedor expresará en la demanda ejecutiva la especie o la cantidad líquida por la cual pide el mandamiento de ejecución".(Art.438, inc. 3' CPC.);c)obligación actualmente exigible, yd) que la pretensión (acción) ejecutiva no se encuentre prescrita.

4. La demanda debe cumplir con las normas de la Ley N' 18. 120 sobre comparecencia enjuicio, esto es, debe contar con el patrocinio de un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, y designar a un mandatario judicial.

En cuanto al poder, se puede otorgar mandato judicial respecto de las letras de cambio y pagarés mediante el simple endoso con la cláusula "valor en cobro" o "en cobranza". Esta es una modificación introducida por la Ley N' 18.092 (180). Lo anterior es procedente, salvo que el endosatario no sea abogado, en cuyo caso, comparece la persona como mandatario, pero de todos modos habrá de conferir poder y contar con el patrocinio de un abogado.

Cuando el juicio ejecutivo comience por una gestión preparatoria de la vía ejecutiva, ajuicio del Sr. Mosquera, el mandato otorgado para tal gestión es suficiente para proseguir la tramitación de la demanda, no siendo necesario volver a

75 Hugo Percira Anabalón. La Fase de-Conocimiento en el Juicio Ejecutivo. Juicio lliecutivo. Panorama Actual.Páginas 44.1995.Editorial Jurídica ConoSur Ltda

conferir poder. Lo anterior se desprende claramente de la interpretación del Art. 7' CPC, precepto que emplea la expresión "para todo el juicio", siendo la gestión preparatoria una de las vías a través de las cuales se inicia el juicio.

En todo caso, como medida de seguridad, es conveniente que en un otrosí de la demanda ejecutiva se solicite al tribunal que tenga presente que el patrocinio con que se goza y el poder conferido en la gestión preparatoria, se dan por reproducidos en la demanda.

Una vez terminadas las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva, si se trata de un título imperfecto, o sin ellas, si el título es perfecto, se podrá presentar la demanda ejecutiva.(pgta de examen cuando el juicio se inicia por demanda ejecutiva ocurre siempre, la respuesta es no solo cuando el título es perfecto)

1- Requisitos de la demanda ejecutiva

1)Debe cumplir con todos los requisitos del escrito de demanda del art. 29 y 30 CPC que consiste en la suma, peticiones etc., todo lo referente a los requisitos generales.

2) La demanda irá acompañada del título ejecutivo y ella cumplirá con todos los requisitos generales que señala el artículo 254 C. P. C., que, es aplicable al juicio ejecutivo en virtud de lo dispuesto en el artículo 3 del mismo Código.

3) Fundamentos de hecho y de derecho4) La parte petitoria, debe terminar necesariamente con las peticiones concretas que se someten al tribunal, por ello termina con la petición que se despache el mandamiento de ejecución y embargo. En la parte petitoria se solicitará que se despache mandamiento de ejecución y embargo en contra del deudor, y que en definitiva se acoja la demanda, ordenando se siga, adelante la ejecución hasta el total pago de lo adeudado.

2- Requisitos de resolución del tribunal una vez interpuesta la demanda ejecutiva

Presentada la demanda, el tribunal, antes de proveerla, examinará el título acompañado y verá si reúnelos requisitos necesarios para que proceda la acción ejecutiva. 0 sea, verá si el título es ejecutivo, si la obligación es líquida y actualmente exigible, y si la acción ejecutiva no está prescrita.

1) El tribunal debe revisar si se acompaña el título ejecutivo2) Si la obligación es líquida.3) Si la obligación es actualmente exigible4) Que el título ejecutivo no se encuentre prescrito

Si se reúnen estas condicione o requisitos se ordena el tener por interpuesta la demanda, el juez despachará el mandamiento de ejecución y embargo en contra del deudor, y que en definitiva se acoja la demanda, ordenando se siga, adelante la ejecución hasta el total pago de lo adeudado más los intereses y costas. En caso contrario, no dará lugar a la ejecución.

Debe mencionar cada una de las peticiones en esta resolución que se encontraban ya establecidas en la demanda, lo cual significa que no dice nada nuevo ya que se trata simplemente de una orden para requerir el pago.

La resolución que despacha el mandamiento de ejecución y embargo, o que denegarla ejecución, será dictada por el juez “sin audiencia ni notificación del demandado aun cuando éste se, hubiere apersonado al juicio.

Al momento de proveer la demanda ejecutiva el juez no puede conferir traslado o prestar audiencia al deudor, dictando una resolución, art.441 CPC. Ya que el único caso en que ha comparecido es en la gestión preparatoria.

Las gestiones que en tal caso haga, el demandado no embarazan en manera alguna el procedimiento ejecutivo, y sólo podrán ser estimadas por el tribunal como datos ilustrativos para apreciar la procedencia o improcedencia de la acción,(Art. 441 del C. P. C.). Con esto que se agrega significa que cualquier gestión del demandado no entorpece la dda ejecutiva y solo sirve para ilustrar.

Por la naturaleza del título ejecutivo al cual el tribunal da fe, por ello se ordena seguir adelante y la oportunidad para realizar las alegaciones será posterior al momento de la notificación de la demanda ejecutiva y de deducir las excepciones.

La ley no permite al ejecutado dificultar la traba desembargo, que asegura los derechos del ejecutante, y señala a aquél otra oportunidad para que se defienda y haga valer sus derechos, la oposición la ejecución.

Al respecto la jurisprudencia ha, establecido la doctrina de que 'no es necesaria la citación o audiencia del demandado en ninguna de las gestiones que proceden al mandamiento de embargo, hasta el punto de que su omisión pueda producir nulidad de lo que se obre sin esa audiencia o citación, y que el fallo que rechaza el mandamiento de ejecución solicitado, no obstante concurrir todos los elementos externos que la ley exige para la procedencia de la ejecución, acogiendo alegaciones del demandado que se refieren a materias ajenas a las únicas que el tribunal podía considerar en ese estado del juicio, es nulo porque infringe los Arts.434, 436, 437, 438 y 442 del CPC.76

Parte petitoria de la demanda ejecutiva.

Ruego a usía: Tener por entablada la demanda ejecutiva y tener por despachado mandamiento de ejecución y embargo en contra de CHS y seguir adelante con la ejecución hasta el total pago de lo adeudado.

1. - En otro sí de la demanda podrán, señalarse los bienes del deudor, sobre los cuales ha de trabarse el embargo, ya que el artículo 447 CPC confiere esa facultad al acreedor. Puede también el acreedor, indicar un depositario provisional de los bienes que se embarguen(Art.443, n°3 el CPC.)'.

Art. 443 (465). El mandamiento de ejecución contendrá: 3.ø La designación de un depositario provisional que deber  recaer en la persona que, bajo su responsabilidad,

designe el acreedor o en persona de reconocida honorabilidad y solvencia, si el acreedor no la ha indicado. El acreedor podrá  designar como depositario al mismo deudor o pedir que no se designe depositario.

Art. 447 (469). Puede el acreedor concurrir al embargo y designar, si el mandamiento no lo hace, los bienes del deudor que hayan de embargarse, con tal que no excedan de los necesarios para responder a la demanda, haciéndose esta apreciación por el ministro de fe encargado de la diligencia, sin perjuicio de lo que resuelva el tribunal a solicitud de parte interesada.

2.- Pueden contener contienen la depositario provisional de los bienes que se vayan a embargar la posibilidad de denegar a esta, se le quita el deudor no siga disponerlo de ellos. Debe ser una persona

76 Rev. Tomo 83, 2ª parte, secc I, pag. 302

capaz y se realiza al momento de practicar el embargo ddte puede indicar a quien designa como depositario provisional.

La regla general se nombra se propio del demandado(deudor) como depositario provisional es obligatorio en caso de inmuebles, hay un alzamiento de bienes debe y además la persona va presa.

3.- Además, la demanda debe llevar el patrocinio de un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, que exige el artículo 40 de la Ley Orgánica del Colegio de Abogados, y la designación de un mandatario exigida por el artículo'41 de la misma ley.

Si el patrocinio o el mandato no están constituidos en forma legal, el juez no debe proveer la demanda,, sino que debe limitarse a ordenar el cumplimiento previo de tales requisitos (artículos 40 y 41 de la ley indicada).

Sin embargo es frecuente, en la práctica, que el ejecutante solicite en su demanda únicamente que se despache mandamiento de ejecución y embargo. En tal evento, han sostenido algunos que el juez no podría acoger la demanda ni ordenar que la ejecución siga adelante, ya que si tal hiciera, fallaría ultra petita, pues lo único que se le pidió fue que se despachara mandamiento de ejecución.

El anterior criterio no está asustado a Derecho, En realidad, como lo ha sostenido uniformemente nuestra jurisprudencia, cuando el ejecutante solicita se despache mandamiento de embargo, está implícitamente ejercitando la acción ejecutiva, ya que el embargo no es sino el medio de poner en ejercicio dicha acción, la cual solo termina con la realización, de los bienes embargados y el pago al acreedor. En consecuencia no procede sostener, en el caso que analizamos que la sentencia falla ultra petita por haber mandado seguir: la ejecución adelante, sin que así se hubiera solicitado expresamente en la demanda.77

Al momento de iniciarse la demanda, deben reunirse todos los requisitos, que la ley exige para que proceda la ejecución.

Para que un título tenga fuerza ejecutiva, es menester que reúna todos los requisitos que la ley requiere para este efecto, en el momento despacharse el mandamiento de ejecución sin que se subsanen los defectos entonces tuviere por declaraciones y actos posteriores de las partes.78

"En el juicio ejecutivo se considera trabada litis desde que el ejecutado opone excepciones, y no pueden enmendarse anteriormente los defectos del título con, que se inicia la ejecución, porque si se agregase ni más antecedentes por parte del ejecutante para darle fuerza ejecutiva al título ya presentado, después de opuestas las excepciones, dejaría al ejecutado en condiciones desfavorables de no poder deducir nuevas excepciones a esos nuevos antecedentes".79

De acuerdo con los principios expuestos, la jurisprudencia fallado lo siguiente:a) el ejecutante incurre en la omisión en la demanda ejecutiva defecto de personería u otro vicio no pueden subsanarse con posterioridad en la demanda ejecutiva no hay excepciones dilatorias como juicio ordinario.

b) No infringe disposición legal alguna la sentencia que en juicio ejecutivo acoge la excepción de ineptitud del libelo fundada en que, la demanda ejecutiva carece de la designación de domicilio y profesión del ejecutado, no obstante que el ejecutante subsanó aquellas omisiones en escrito posterior, pero después de haberse opuesto las excepciones.80

Iniciada demanda ejecutiva por una persona en nombre de otra, Sin que medie mandato, ni representación, legal ni fianza de rato, debe acogerse la excepción de falta de personaría de quien intervino en nombre de¡ ejecutante, aunque este último

77 Rev. Tomo 38, 2ª parte. Secc. I, pag. 429, Tomo 27, 2ª parte. Secc. I, pag. 38, Tomo 30, 2ª parte. Secc. I, pag. 495,78 Gaceta año 1904 sent. 123 pag. 123. Gaceta año 1908 sent.20 pag 31, año 1908 sent.293 pag.430.79 Rev. Tomo 20, 2ª parte. Secc. I, pag. 42980 Gaceta año 1913 sent. 144 pag. 459.

ratifique después lo obrado, ya que trabada la litis no pueden enmendarse con posterioridad los vicios del procedimiento en perjuicio del ejecutado.

El mandamiento de ejecución.

Hemos visto que si se reúnen los requisitos para que proceda la acción ejecutiva, el juez proveerá la demanda despachando el mandamiento de ejecución. Esto es una obligación es líquida, exigible, título prescrito y se acompaña un título ejecutivo se ínter pone una demanda ejecutiva y después se despacha el mandamiento de ejecución y embargo.

Cabe señalar al momento de proveer la demanda ejecutiva, el tribunal no puede escuchar, ni conferir traslado, ni audiencia al deudor art. 341 CPC. Sin oír al ejecutado aunque haya comparecido por ejemplo gestión preparatoria.

No se da traslado antes de resolver la demanda ejecutiva, cualquier gestión que haga el demandado no puede entorpecer el procedimiento ejecutivo. Estos antecedentes podrían tomarlos el tribunal datos ilustrativos.

¿ Por qué se niega posibilidad de hacerse oír al momento de proveer la demanda ejecutiva?

Por la naturaleza semejante o parecida al del juicio ejecutivo porque hay un documento indubitado, título ejecutivo. La oportunidad que se le concede al demandado es posterior cuando al momento en que le es notificada la demanda ejecutiva y le surge el plazo para deducir las excepciones.

Hay JJPP que expresa que si el ddte si incurren en alguna omisión en la demanda ejecutiva esos vicios no pueden ser subsanados con posterioridad, no existe excepciones dilatorias.

Cualquiera de estos vicios, si lo hace valer el demandado como excepción y si el tribunal lo acoge se rechaza la dda y se pierde el juicio ejecutivo. El profesor Carocca opina que si se deberían hacer concesiones de plazo para subsanar vicios ya que son meras formalidades.

Mandamiento de ejecución

El mandamiento de ejecución y embargo es la resolución, que recae en la demanda ejecutiva y que consiste en una orden escrita de requerir de pago al deudor y de embargarle bienes suficientes si no paga en el acto del requerimiento. El mandamiento, como toda resolución judicial, debe ir firmado por el juez y el secretario del tribunal.

Cuando la demanda cumpla con todos los requisitos antes indicados, lo normal es que el tribunal dicte la resolución que ordena despachar el mandamiento de ejecución y embargo, esto es, despáchase mandamiento de ejecución y embargo" o simplemente "Despáchase".

La Corte Suprema ha señalado que "los requisitos para que un título goce de mérito ejecutivo, deben existir al momento de proveerse la demanda ejecutiva".81

Si la demanda se provee favorablemente para el ejecutante, la resolución que dicta el tribunal lleva envuelta dos ideas: una, referente al cuaderno ejecutivo, y la otra, relativa al cuaderno de apremio, el que, precisamente, se inicia con la resolución indicada. Tal resoluciones "despáchese".

81 Jurisprudencia. 1985. Vol II N' 16. Enero Pág. 49. C. Suprema, 5 de Diciembre de 1984.

La resolución "despáchese" es una verdadera auto orden que se da al tribunal para la dictación de la otra resolución "mandamiento de ejecución y embargo", la que constituye la primera actuación del cuaderno de apremio y con la cual se efectuará el requerimiento de pago al deudor.

Puede ocurrir que el tribunal no de curso a la demanda por no cumplir con los requisitos exigidos por la ley. Si el vicio se refiere a la prescripción de la acción ejecutiva, el tribunal de oficio, no dará curso a la ejecución (Art. 442 CPC).

El tribunal también puede no dar curso a la demanda ejecutiva, al igual que respecto de la demanda del juicio ordinario, si no se cumplen los requisitos asignados con las letras a, b y c de las normas comunes a toda demanda (art. 256 CPC)82

El contenido del mandamiento de ejecución debe contener

El tribunal debe dictar una resolución que “ téngase presente por interpuesta demanda de ejecución despáchese mandamiento de ejecución y embargo”.

El tribunal dicta resolución acogiendo a tramitación demanda ejecutiva y este mandamiento es una orden escrita de requerir de pago al deudor y para el evento que no pague debe embargarle bienes suficientes para cubrir el monto de su crédito, intereses y costas.

1 - La orden escrita de requerir de pago al deudor, (Art. 443, N' 1 CPC);2.La orden de embargar bienes del deudor en cantidad suficiente para cubrir la deuda con sus intereses, si no pagare en el acto. (Art. 443, n°2 CPC);3. la designación de un depositario provisional que se haga cargo de la administración de los bienes.

El nombramiento de depositario provisional deberá recaer en la persona que, bajo su responsabilidad, designe el acreedor o en persona de reconocida honorabilidad y solvencia, si el acreedor no la ha indicado

Art. 443 n°3" del C. P. C. La designación de un depositario provisional que deber  recaer en la persona que, bajo su responsabilidad, designe el acreedor o en persona de reconocida honorabilidad y solvencia, si el acreedor no la ha indicado. El acreedor podrá  designar como depositario al mismo deudor o pedir que no se designe depositario.

Es, pues, facultad exclusiva del acreedor, que el tribunal debe respetar, designar la persona del depositario, pudiendo designar, al propio deudor. Puede también que, no se designe depositario (Art. 443

n° 3 C. P. C.).

Este depositario es fundamental en la tramitación del juicio ejecutivo, toda vez que el embargo se entiende perfeccionado por la entrega real o simbólica de los bienes embargados que el ministro de fe hace al depositario. (.Art. 443, N' 3). El ejecutante podrá pedir que no se designe depositario, pero esta petición sólo tiene efecto hasta el momento del embargo, ya que por definición, no hay embargo sin depositario. La ley también permite que se designe depositario al deudor, resguardando al ejecutante con el establecimiento de un tipo penal especial.83

En ningún caso la designación de depositario podrá recaer "en empleados o dependientes a cualquier, título del tribunal ni en persona que desempeñe el cargo de depositario en tres o más juicios seguidos ante él mismo juzgado (art. 443 CPC).

El depositarlo provisional designado por el ejecutante o por el juez en subsidio ejerce su cargo hasta que se nombra el depositario definitivo

82 Ob. Cit. Cristian Maturana83 Ob. Cit. Cristian Maturana

Características. 84

La resolución "mandamiento de ejecución y embargo" presenta las siguientes características:1. Se trata de una resolución judicial y, por tanto, debe cumplir con todos los requisitos comunes a toda resolución (Art. 169 CPC).2. Esta resolución judicial de mandamiento de ejecución y embargo tiene su origen en la providencia "Despachase" que recae en la demanda ejecutiva, siendo ésta una verdadera "auto orden del tribunal" para despachar el mandamiento de ejecución y embargo. Es el tribunal quien a través del despachase se ordena a sí mismo dictar la resolución de mandamiento de ejecución y embargo.

3.- Tiene la naturaleza jurídica de sentencia interlocutoria de segundo grado, porque sirve de base a la dictación de una sentencia definitiva. Incluso, cuando no se oponen excepciones en el cuaderno ejecutivo, se omite la sentencia definitiva y el mandamiento de ejecución y embargo se convierte procesalmente, en la sentencia final del juicio. Al efecto, establece el artículo 472 que " si no oponen excepciones, se omitirá la sentencia y bastará el mandamiento de ejecución para que el acreedor pueda perseguir la realización de los bienes embargados y el pago, de conformidad a las disposiciones del procedimiento de apremio."

Nuestra jurisprudencia ha señalado que "si no se oponen excepciones en el juicio ejecutivo y, por consiguiente, se omite dictar sentencia, el mandamiento de ejecución pasa a tener el mérito de una sentencia de término toda vez que la falta de oposición extingue en forma irrevocable los derechos que pudiera ejercer el ejecutado. Como se puede apreciar, la importancia del mandamiento transciende al de un mero trámite.

Además de los tres requisitos recién expresados, el mandamiento de ejecución puede contener, en, ciertos casos, dos elementos más, que son,

a) La designación, de los bienes sobre que ha de trabarse el embargo, Si el acreedor los hubiere señalado en su demanda, o. sí la Ejecución recayere sobre un cuerpo cierto artículo 443, N' 3', inc. penúltimo,

b) La orden de proceder a la traba de embargo con el auxilio de la fuerza pública, siempre que en concepto del tribunal hubiera fundado deudor,

De que el mandamiento sea, desobedecido, y que el haga petición expresa al respecto. El tribunal no podría ¿ordenar de oficio que se procediera con el auxilio, de la fuerza pública (Art. 443 n° 3, inc final)

Cuál es la naturaleza jurídica de esta resolucion que despacha el mandamiento de ejecución y embargo

En este caso se ha discutido mucho cuando se despacha mandamiento de ejecución y embargo puede suceder 2 cosas :1.- El deudor pague caso en el cual se termina el juicio.2.- El deudor no pague y aquí continua adelante el juicio ejecutivo

En el primer supuesto que ¿ tipo de resolución fue?

En el segundo supuesto para el caso de que el deudor notificado no pague y se siga el juicio tiene dos posibilidades:

84 Ob. Cit. Cristian Maturana

1. Oponer excepciones, presentar por escrito una serie de alegaciones y equivalen a la contestación de la demanda y cuando pone excepciones necesariamente ese juicio debiera terminar con una sentencia

2. No opone excepciones también acaba el juicio; sigue adelante el cuaderno de apremio, no hay discusión, pero sigue adelante el cuaderno de apremio.

Hay alegaciones que dicen que la resolución de mandamiento de ejecución y embargo, dicen que es una sentencia interlocutoria, que resuelve sobre un trámite, que sirve de base, para el pronunciamiento de la sentencia definitiva o interlocutoria, ya que esta sería indispensable para dictar una sentencia definitiva o concretar el pago en el otro supuesto.

La resolución despacha el mandamiento o deniega la ejecución es un sentencia interlocutoria 85

(La resolución que despacha la ejecución mandamiento de ejecución y embargo, o que niega lugar a ella es una sentencia interlocutoria.)

Desde luego, no es simple decreto, ya que su fin es algo más que progresivo a los autos; ni es una sentencia definitiva, pues no pone fin a la instancia ni resuelve el asunto que el objeto del juicio. Tampoco es un auto, ya que no recae en ningún incidente.

Se trata, entonces, de una sentencia interlocutoria, ya que 'resuelve sobre algún trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria" (Art. 158 del C. P. C.).

En efecto, sin esta resolución no podría: efectuarse el requerimiento de pago, ni el ejecutado podría oponer excepciones ni tampoco podría dictar sentencia definitiva. Aunque la jurisprudencia no ha sido uniforme para juzgar este problema, la mayoría de los fallos estima que la resolución que nos preocupa es una sentencia interlocutoria.

Al respecto, se ha fallado que la sentencia que ordena despachar un mandamiento de ejecución, aunque interlocutoria, no es de aquellas que ponen término al juicio o hacen imposible su prosecución, puesto que el punto de si el título tiene o no, carácter ejecutivo puede ser materia de las excepciones que se opongan a la demanda; siendo por tanto inadmisible el recurso de casación en contra de tal resolución.

Se ha fallado también que “la sentencia que niega lugar al mandamiento de embargo es interlocutoria, de aquellas que hacen imposible la continuación del juicio en forma ejecutiva y procede en su contra el recurso de casación”.86

A esta solución se llega por descarte, según el profesor, no tiene mucha importancia. Sirve para ver requisitos formales para su dictación y para establecer que tipo de recursos se pueden inter pone.

“ proceso monitorio” se dicta inmediatamente sentencia definitiva, con los datos de la demanda. Lo que se le concede es la oportunidad de oponerse a la parte demandada. Ya que una vez notificada, se puedes convertir en juicio contencioso.Tenemos juicio ejecutivo que utiliza técnica monitoria

Recursos que proceden en contra de la resolución que despacha o deniega la ejecución.

Nos referiremos a los recursos reposición, de apelación y de casación.

a) Recurso de reposición.

No procede el recurso de reposición en contra de la resolución que nos preocupa; como hemos visto, ella es una sentencia interlocutoria qué una vez notificada produce el desasimiento del tribunal. 85 Ob. Cit. Manual de procedimiento ejecutivo de Raúl Espinosa86 Ob. Cit. Manual de procedimiento ejecutivo de Raúl Espinosa

La jurisprudencia es uniforme en el sentido de que en el juicio ejecutivo no procede pedir reposición de la resolución que despacha la ejecución, ya que en esta clase de juicio sólo proceden, como defensas, las que en esta clase excepciones.

b) Recurso de apelación.

La resolución que despacha o deniega la ejecución es apelable tanto por el ejecutante como por el ejecutado. Desde luego, el ejecutante puede indiscutiblemente apelar, en conformidad Art. 441 inc final CPC, que le confiere expresamente ese derecho.

Art. 441 (463). El tribunal examinar  el título y despachar  o denegar  la ejecución, sin audiencia ni notificación del demandado, aun cuando se haya este apersonado en el juicio.

Las gestiones que en tal caso haga el demandado no embarazar n en manera alguna el procedimiento ejecutivo, y sólo podrán ser estimadas por el tribunal como datos ilustrativos para apreciar la procedencia o improcedencia de la acción.

Si denegado el mandamiento de ejecución, se interpone apelación de este fallo y ha lugar a ella, el tribunal elevar  el proceso al superior, también sin notificación del demandado.

Respecto del ejecutado, la cuestión no es tan indiscutible. Hay opiniones y fallos que estiman que es improcedente el recurso de apelación deducido por el demandado en contra del auto que ordena despachar mandamiento de embargo en su contra, ya que ello entorpecería el procedimiento ejecutivo.

Se añade, además, que todas las alegaciones del ejecutado deben ser materia de las excepciones correspondientes.

Pero la mayor parte de los autores y de los fallos sostienen la doctrina de que la resolución que ordena despachar mandamiento de ejecución y embargo es apelable, ya que el Art. 187 CPC permite la apelación respecto de toda sentencia definitiva o interlocutoria, salvo en los casos en que la ley deniegue expresamente ese recurso.

Art. 187 (210). Son apelables todas las sentencias definitivas y las interlocutorias de primera instancia, salvo en los casos en que la ley deniegue expresamente este recurso.

El tribunal de alzada puede revocar la ejecución al pronunciarse sobre la apelación, aunque el ejecutado no haya opuesto excepciones.

La apelación antedicha se concede en el efecto devolutivo, y en consecuencia, no entorpece la marcha del procedimiento ejecutivo, y al mismo tiempo, puede ponerse pronto remedio al error en que el juez de primera instancia pudo haber incurrido al decretar el mandamiento.

c) Recurso de casación.

En cuanto al recurso de casación, Podemos decir que es procedente respecto de la resolución que deniegue la ejecución, ya que se trataría de una sentencia interlocutoria que haría imposible la prosecución del juicio en forma equitativa.

Pero no procede respecto de la resolución, que despacha la ejecución, pues en este último caso no se trataría de una sentencia interlocutoria que pone término al juicio o hace imposible su prosecución, sino por el contrario, de una resolución que tiene por objeto hacer prosperar los autos.

El requerimiento de pago.

Tenemos ya la demanda ejecutiva y el mandamiento de ejecución y embargo. Procede ahora que, con este mandamiento, un ministro de fe (receptor) se apersone ante el deudor y le requiera el pago de la obligación por la cual se despachó el mandamiento.

El requerimiento de pago equivale a la notificación de la demanda, y él debe hacerse en la forma señalada en el n°1 Art. 443 CPC, el cual dispone que ese requerimiento se hará al deudor personalmente; pero si no es habido, se proceder en conformidad al artículo 44, expresándose en la copia a que dicho artículo se refiere, a más del mandamiento, la designación del día, hora y lugar que fije el ministro de fe para practicar el requerimiento.

No concurriendo a esta citación el deudor, se hará inmediatamente y sin más trámite el embargo" (Art. 443, n°1)87

Una vez que es realizada por el ministro de fe que en este caso se trata de un receptor judicial y debe acudir al domicilio del deudor y exigible de la deuda, ahora las actitudes del deudor es pagar o bien, no pagar la deuda.

Art. 443 (465). El mandamiento de ejecución contendrá   :

1. La orden de requerir de pago al deudor. Este requerimiento debe hacérsele personalmente; pero si no es habido, se proceder  en conformidad al artículo 44, expresándose en la copia a que dicho artículo se refiere, a mas del mandamiento, la designación del día, hora y lugar que fije el ministro de fe para practicar el requerimiento. No concurriendo a esta citación el deudor, se hará  inmediatamente y sin más trámite el embargo.

Cuando el deudor haya sido notificado personalmente o con arreglo al artículo 44 para otra gestión anterior al requerimiento, se proceder  a este y a los demás trámites del juicio, en conformidad a lo establecido en los artículos 48 a 53. La designación del domicilio, exigida por el artículo 49, deber  hacerse en tal caso por el deudor dentro de los dos días subsiguientes a la notificación, o en su primera gestión si alguna hace antes de vencido este plazo;

FORMAS EN QUE DEBE PRACTICARSE EL REQUERIMIENTO DE PAGO

I Procedimiento

87 Art. 44 (47). Si buscada en dos días distintos en su habitación, o en el lugar donde habitualmente ejerce su industria, profesión o empleo, no es habida la persona a quien debe notificarse, se acreditar   que ella se encuentra en el lugar del juicio y cual es su morada o lugar donde ejerce su industria, profesión o empleo, bastando para comprobar estas circunstancias la debida certificación del ministro de fe.

Establecidos ambos hechos, el tribunal ordenar  que la notificación se haga entregando las copias a que se refiere el artículo 40 a cualquiera persona adulta que se encuentre en la morada o en el lugar donde la persona que se va a notificar ejerce su industria, profesión o empleo. Si nadie hay allí¡, o si por cualquiera otra causa no es posible entregar dichas copias a las personas que se encuentren en esos lugares, se fijar  en la puerta un aviso que d‚ noticia de la demanda, con especificación exacta de las partes, materia de la causa, juez que conoce en ella y de las resoluciones que se notifican.

En caso que la morada o el lugar donde pernocta o el lugar donde habitualmente ejerce su industria, profesión o empleo, se encuentre en un edificio o recinto al que no se permite libre acceso, el aviso y las copias se entregar  n al portero o encargado del edificio o recinto, dejándose testimonio expreso de esta circunstancia.

1º que el requerimiento debe hacerse personalmente pues se trata de la primera notificación, que se hace al demandado en el juicio, o sea, se practica directamente a la persona ejecutada.

Se le notifica a la persona de la dda ejecutiva de la providencia sobre la cual recae y el mandamiento de ejecución y embargo. Lo que persigue la notificación de requerimiento es pedir o exigir el pago de la deuda y en el evento de que no lo haga en el acto de requerimiento se prosigue la tramitación del JE por medio de embargos en cantidad suficiente.88

La circunstancia de que el deudor deba ser requerido personalmente, no significa que el deudor sea requerido en persona, sino que podrá también requerirse a su representante legal o a su mandatario, de acuerdo con las reglas generales; ya que la expresión “personalmente” sólo indica la forma en que debe hacerse la notificación, que por ser la primera del juicio debe ser personal.89

2º En caso de que el deudor no sea habido se coloca constancia en el expediente que no ha sido habido, se le requerirá en conformidad al Art. 44 CPC. Será necesario obtener un decreto del tribunal que ordene la notificación en esa forma, previa la información sumaria de testigos a que se refiere dicho Art. 44.

El receptor, lo que hace es entregar la copia de la dda ejecutiva y da la resolución de practicar la notificación agregará a la cédula a que se refiere el Art. 44. Con la designación del día, hora y lugar en que se hará el requerimiento, si el deudor no comparece a esta citación, practicará el requerimiento en su rebeldía y procederá a trabar el embargo.

El requerimiento practicado, en conformidad al Art. 44, debe cumplir, lógicamente, con todas las formalidades que establece dicho artículo, en especial las que se refieren a la información de testigos y al decreto judicial que ordene proceder en la forma del Art. 44.

No podría el receptor, como se ha creído a veces en la práctica, proceder por sí solo a "requerir de pago al deudor por medio de cédula, ni a dejarle cédula de espera para el requerimiento, sin previo decreto judicial una vez rendida la información que prescribe el Art. 44".90

Tampoco puede realizar el requerimiento en un lugar público según el art. 44 inc 1. Si buscada en dos días distintos en su habitación, o en el lugar donde habitualmente ejerce su industria, profesión o empleo, no es habida la persona a quien debe notificarse, se acreditar  que ella se encuentra en el lugar del juicio y cual es su morada o lugar donde ejerce su industria, profesión o empleo, bastando para comprobar estas circunstancias la debida certificación del ministro de fe.

De no procederse en la forma indicada, el deudor no quedaría debidamente emplazado y procedería un recurso de casación en la forma en contra de la sentencia definitiva.'

3º Señala una tercera forma de hacer el requerimiento n°1 del Art. 443 CPC es decir. El deudor no es habido

88 Apuntes U. Chile. C. Maturana89 Ob. Cit. Manual de juicio ejecutivo Raúl Espinosa.90 Ob. Cit. Manual de juicio ejecutivo Raúl Espinosa.

“El requerimiento de pago se verifica por medio de una notificación especial que se llama “cédula de espera, que consiste en una citación a la oficina del receptor, en cuyo caso el requerimiento se efectúa en la oficina de dicho auxiliar de la administración de justicia.”91

"Cuando el deudor haya sido notificado personalmente o con arreglo al Art. 44 para otra gestión anterior al requerimiento, se procederá a éste y a los demás trámites del juicio, en conformidad a lo establecido en los Arts 48 a 53.

O sea, se practicará el requerimiento por cédula, y aun por el estado diario. Al respecto, se ha fallado que notificado el deudor personalmente o con arreglo al Art. 44, paga otra gestión anterior al requerimiento, puede efectuarse por el estado; y que "notificados los deudores por los avisos, en conformidad al Art. 57, para una gestión anterior al requerimiento, pueden ser requeridos legalmente de conformidad con los Arts. 48 a 53.

La frase “gestión anterior al requerimiento” que emplea la ley se refiere a la gestión preparatoria de la vía ejecutiva, y en ningún caso alude al juicio que pueda servir de antecedente a la ejecución, ya que dicho juicio no puede considerarse como una gestión previa o anterior, sino como un procedimiento totalmente independiente del juicio ejecutivo. No podría ser una notificación practicada en un juicio declarativo.

Cuando el título ejecutivo sea la sentencia definitiva de un juicio anterior ordinario seguido entre las partes, no puede estimarse ese juicio ordinario como gestión anterior al requerimiento, que autorice la práctica del requerimiento por el estado, sino que debe efectuarse éste personalmente. Ello es lógico, pues en tal situación el requerimiento seda la primera notificación del juicio ejecutivo, debiendo ser, por tanto, personal.92

II En el acto del requerimiento de pago, el ministro de fe debe dar cumplimiento a la obligación

Señala al deudor cual es el plazo que la ley le concede para poder deducir excepciones en el juicio ejecutivo. El ministro de fe de decir cual es el plazo que es de 4 días para oponer la excepción. Debe dejar constancia en el certificado que tiene que evacuar de la práctica de la diligencia.

Si no lo hace de indicar el plazo no se invalida el requerimiento de pago pero la sanción es para el ministro de fe que será responsable de los perjuicios que pudieran sobrevenir en contra de ese deudor. Requerido de pago y no paga embargo.

Que le impone el Art. 462, inc. 2' C PC. Dispone este artículo: que si el requerimiento se verifica dentro de la República, el ministro de fe hará saber al deudor, en el mismo acto, el término que la ley concede para deducir la oposición, y dejará testimonio de este aviso en la diligencia. La omisión del ministro de fe le hará responsable de los perjuicios que puedan resultar, pero no invalidará el requerimiento.

Si una vez requerido el deudor en cualquiera de las formas anteriormente expuestas, no pagare en el acto, el ministro de fe procederá a trabar embargo sobre bienes suficientes para cubrir la deuda con sus intereses y las costas. A la diligencia del embargo nos referiremos al tratar el procedimiento de apremio.

91 Apuntes U. Chile. C. Maturana92 Ob. Cit. Manual de juicio ejecutivo Raúl Espinosa.

Actitudes del ejecutado frente al requerimiento, 93

Frente al requerimiento de pago, validamente efectuado, el deudor puede optar por adoptar una de las siguientes actitudes:

1) Pagar en el acto en que se le practica el requerimiento de pago. En este caso, el juicio ejecutivo va a terminar por haberse solucionado el total del capital, los intereses y las costas.

Es menester tener presente que el deudor puede pagar antes de que se le practique el requerimiento o, en el caso de la cédula de espera, antes de concurrir al oficio del ministro de fe. En ambos casos, el juicio ejecutivo llegará a su término cuando el ejecutado pague el capital y los intereses del crédito y las costas que el ejecutante aburra incurrido.

2) No pagar frente al requerimiento. En esta situación, la actitud del ejecutado dará lugar a que se proceda a practicar el embargo de sus bienes en cantidad suficiente para cubrir el capital, intereses y costas; y a partir del requerimiento de pago, se contará el plazo para que el ejecutado ejerza efectivamente su posibilidad de defensa dentro del juicio ejecutivo.

La única posibilidad de defensa del demandado se reduce a la oposición de las excepciones que taxativamente lo señala la ley. Si en cambio el demandado no se defiende, transcurridos los plazos legales, se omite la sentencia ejecutiva el mandamiento de ejecución y embargo hará sus veces para todos los efectos legales.

TRAMITACIÓN DEL CUADERNO PPAL EJERCICIO DEL DERECHO DE DEFENSA POR PARTE DEL EJECUTADO

La oposición a la ejecución

Generalidades

Hemos dicho que el requerimiento de pago hecho al deudor equivale a la notificación de la demanda. En consecuencia, requerido el deudor, nace para éste el derecho de defenderse, de oponer excepciones a la demanda ejecutiva. Que existe desde la presentación de la demanda, vale decir desde el inicio del juicio.

Una vez opuestas las excepciones queda trabada la litis y comienza la discusión en, el juicio ejecutivo. Dado el carácter sumatorio del juicio ejecutivo, el plazo para oponer excepciones es bastante menor que en el juicio ordinario; dicho plazo es además, fatal.

El ejecutado por la misma razón anterior, tiene restringida su libertad de defensa en el juicio ejecutivo; se parte de una postura favorable al ejecutado, si bien el juicio ejecutivo se tiende a favorecer al ejecutante. Esta limitado en cuanto al plazo para oponer las excepciones, otra limitación que existe es en razón del contenido de dichas alegaciones.

93 Apuntes U. Chile. C. Maturana

En cuanto a lo anterior, se ve que el ejecutado tiene su derecho restringido, sólo puede defender haciendo valer alguna de las excepciones que taxativamente enumera el Art. 464 del CPC.

Existen garantías del ejecutante y del ejecutado partiendo de la base de que la ejecución es ejecutar en la práctica la decisión judicial. Preguntándose así cual será la garantía del ejecutante.

Se dice entonces que está garantía consiste en “el derecho de cumplirse lo ejecutado, es decir, la garantía del debido proceso”, aunque esto no va en desmedro de existir garantías mucho más específicas como la efectividad de la tutela que otorgan los tribunales.

Frente a la garantía del derecho de defensa se encuentra que es el derecho a hacer alegaciones pertinentes,se contempla también el practicar resoluciones judiciales; que todas se conjugaran en virtud del ppio de proporcionalidad.

Impt Como se trata de un derecho es necesario siempre que el ddo se oponga a la ejecución y sino se opone, no hay discusión se dicta sentencia definitiva que resuleve la cuestión jurídica con el mandamiento de ejecución se acaba el cuaderno ejecutivo y la discusión que se da dentro del el.

Esto fue producto de la modificación del año 44 antes era necesario dictar una sentencia definitiva , que no etsaba en el esquema del CPC, que contempla siempre el dictar una sentencia.

El plazo para oponer excepciones es fatal e individual.

El término para deducir la oposición comienza a correr desde el día del requerimiento de pago . (Art. 462, inc. 1 CPC) Dicho término es fatal, según dispone el Art. 463. Los términos que se expresan en los cuatro

artículos anteriores son fatales.Art. 462 (484). El término para deducir la oposición comienza a correr desde el día del requerimiento de pago.Si el requerimiento se verifica dentro de la República, el ministro de fe hará   saber al deudor, en el mismo acto, el término que la ley concede para deducir la oposición, y dejar  testimonio de este aviso en la diligencia. La omisión del ministro de fe le hará   responsable de

los perjuicios que puedan resultar, pero no invalidar  el requerimiento.

El artículo 463 dispone que el plazo para oponerse a la ejecución es fatal. En consecuencia, el ejecutado deberá hacer valer dentro de dicho plazo todas sus defensas o excepciones, incluso las de prescripción, cosa juzgada, transacción y pago efectivo.

Estas ultimas excepciones no pueden oponerse en cualquier estado del juicio, pues no rige aquí el art. 310 CPC,

Art. 310 (300). No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, las excepciones de prescripción, cosa juzgada, transacción y pago efectivo de la deuda, cuando esta se funde en un antecedente escrito, podrán oponerse en cualquier estado de la causa; pero no se admitir  n si no se alegan por escrito antes de la citación para sentencia en primera instancia, o de la vista de la causa en segunda.

Si se formulan en primera instancia, después de recibida la causa a prueba, se tramitar n como incidentes, que pueden recibirse a prueba, si el tribunal lo estima necesario, y se reservar  su resolución para definitiva.

Si se deducen en segunda, se seguir  igual procedimiento, pero en tal caso el tribunal de alzada se pronunciar  sobre ellas en única instancia.

Según el cual las excepciones de prescripción, cosa juzgada, transacción y pago efectivo, pueden oponerse en cualquier estado de la causa.

En consecuencia se ha fallado que, en un juicio de esa naturaleza, es improcedente la excepción de cosa juzgada opuesta en segunda instancia antes de la vista de la causa.

Dicho art. 310 CPC, de acuerdo con el art. 3 del mismo una norma supletoria que se aplicaría al juicio ejecutivo a falta de una regla diversa, pero esa norma especial diversa existe y está constituida por los Arts. 459 a 463, que establecen un plazo fatal para oponer todas las excepciones que tenga el ejecutado.

Art. 459 (481). Si el deudor es requerido de pago en el lugar del asiento del tribunal, tendrá  el término de cuatro días útiles para oponerse a la ejecución.

Este término se ampliar  con cuatro días, si el requerimiento se hace dentro del territorio jurisdiccional en que se ha promovido el juicio, pero fuera de la comuna del asiento del tribunal.

Art. 460 (482). Si el requerimiento se hace en territorio jurisdiccional de otro tribunal de la República, la oposición podrá   presentarse ante el tribunal que haya ordenado cumplir el exhorto del que conoce en el juicio o ante este último tribunal.

En el primer caso, los plazos ser n los mismos que establece el artículo anterior. En el segundo, el ejecutado deber  formular su oposición en el plazo fatal de ocho días, m s el aumento del término de emplazamiento en conformidad a la tabla de que trata el artículo 259.

El tribunal exhortado se limitar  a remitir la solicitud de oposición al exhortante para que este provea sobre ella lo que sea de derecho.

Art. 461 (483). Si se verifica el requerimiento fuera del territorio de la República, el término para deducir oposición ser   el que corresponda según la tabla a que se refiere el artículo 259, como aumento extraordinario del plazo para contestar una demanda.

Art. 462 (484). El término para deducir la oposición comienza a correr desde el día del requerimiento de pago.Si el requerimiento se verifica dentro de la República, el ministro de fe hará  saber al deudor, en el mismo acto, el término que

la ley concede para deducir la oposición, y dejar  testimonio de este aviso en la diligencia. La omisión del ministro de fe le hará   responsable de los perjuicios que puedan resultar, pero no invalidar  el requerimiento.

Art. 463 (485). Los términos que se expresan en los cuatro artículos anteriores son fatales.

En concordancia con la doctrina expuesta se ha fallado que 'todas las excepciones, inclusa la de cosa juzgada, deben oponerse en primera instancia y dentro del plazo legal; que "en el juicio ejecutivo todas las excepciones deben oponerse en un mismo escrito y, dentro del plazo fatal de cuatro días, incluso la de cosa juzgada.

Es en consecuencia inadmisible la que se opone en segunda instancia en un juicio de esta naturaleza", y que en la apelación, no puede el tribunal de alzada pronunciarse sobre peticiones que formule el ejecutado en su escrito de apelación, si no las dedujo en tiempo y forma como excepciones opuestas a la ejecución'.

Finalmente, debemos agregar que el plazo para deducir excepciones no se interrumpe por la interposición de incidentes ni de apelaciones por, la parte del ejecutado; y que es un término individual, que se cuenta para cada demandado desde el día en que es requerido de pago. 94

Plazo para oponer excepciones. Respecto del Plazo

Para establecer cuál es ese término, es necesario atender al lugar en que el deudor ha sido requerido, y al respecto pueden distinguirse cuatro situaciones:

1).- El deudor es requerido en el lugar del asiento del tribunal.

En tal caso, tendrá el término de 4 días útiles para oponerse a la ejecución (Art. 459, inc. 1 CPC). La expresión lugar, del asiento del tribunal se refiere a los límites urbanos de la ciudad en que funciona el juzgado.

Art. 459 (481). Si el deudor es requerido de pago en el lugar del asiento del tribunal, tendrá  el término de cuatro días útiles para oponerse a la ejecución.

Este término se ampliar  con cuatro días, si el requerimiento se hace dentro del territorio jurisdiccional en que se ha promovido el juicio, pero fuera de la comuna del asiento del tribunal.

94 Ob. Cit. Manual de juicio ejecutivo Raúl Espinosa.

El plazo para oponer excepciones como indica el citado Art. 459 es de “días útiles”, es decir, días hábiles, por lo cual dicho plazo entienden suspendido durante los días feriados; lo cual guarda conformidad con la regla general del Art. 66 CPC, que establece que los términos de días que indica este Código se entienden suspendido durante los días feriados.

2).- El deudor es requerido de pago dentro del territorio jurisdiccional en que se ha promovido el juicio pero fuera del asiento del tribunal 459 inc 2. Es decir, se requiere de pago dentro del territorio jurisdiccional que se tramita el juicio pero fuera de los límites urbanos de la ciudad de asiento del tribunal

En este caso el ejecutado tiene los 4 días más 4 por lo tanto, tiene ocho días fatales para oponerse a la ejecución

3).- El deudor es requerido de pago se hace en otro tribunal distinto de la República. Está situación está contemplada en el Art. 460 CPC.

Art. 460 (482). Si el requerimiento se hace en territorio jurisdiccional de otro tribunal de la República, la oposición podrá   presentarse ante el tribunal que haya ordenado cumplir el exhorto del que conoce en el juicio o ante este último tribunal.

En el primer caso, los plazos ser n los mismos que establece el artículo anterior. En el segundo, el ejecutado deber  formular su oposición en el plazo fatal de ocho días, m s el aumento del término de emplazamiento en conformidad a la tabla de que trata el artículo 259.

El tribunal exhortado se limitar  a remitir la solicitud de oposición al exhortante para que este provea sobre ella lo que sea de derecho.

3.1.- Si el requerimiento se hace en otro tribunal de la República, la oposición podrá presentarse ante el tribunal que haya ordenado cumplir el exhorto del que conoce en el juicio.cuando se opone las excepciones ante el tribunal exhortado lo que significa que tendrá el plazp de 4 u 8 días según si el requerimiento se ha practicado dentro de los límites de la comuna de asiento del tribunal o fuera de ella respectivamente.

Se puede oponer en Talca el plazo depende del radio urbano 4 días, fuera del radio urbano es un plazo de 8 días. El art. 460 inc. 2 lo único que se limita es a remitir el escrito donde se deduce las excepciones para que le den la tramitación que corresponde.

Art. 460 inc. 2 En el primer caso, los plazos ser n los mismos que establece el artículo anterior. En el segundo, el ejecutado deber  formular su oposición en el plazo fatal de ocho días, m s el aumento del término de emplazamiento en conformidad a la tabla de que trata el artículo 259.

3.2.- Oponer su escrito de excepciones directamente ante el tribunal que lleva el juicio en este caso el tribunal de Santiago que es de 8 días. Más el aumento del término de emplazamiento según la tabla del art. 259 CPC.

El tribunal exhortado se limitará a remitir la solicitud de oposición al exhortante para que éste provea sobre ella lo que sea de justicia.

4).- El deudor es requerido de pago fuera del territorio de la República.

El término para deducir oposición será en este caso de ocho días, más el aumento que corresponda según la tabla de emplazamiento (Art. 461 CPC.).

Art. 461 (483). Si se verifica el requerimiento fuera del territorio de la República, el término para deducir oposición ser  el que corresponda según la tabla a que se refiere el artículo 259, como aumento extraordinario del plazo para contestar una demanda.

Modo de formular a oposición.

Dispone el Art. 465 CPC que "todas las excepciones deberán oponerse en un mismo escrito, expresándose con claridad y precisión los hechos y los medios de prueba de que el deudor intenta valerse para acreditarlas".

Del análisis de esta disposición se desprende que son tres las exigencias que ella establece en cuanto al modo de formular las excepciones.

1.- El ejecutado debe oponer todas sus excepciones en un mismo escrito.

No podría presentar dos o más escritos de excepciones, aunque los presente dentro del plazo legal. Esta exigencia tiende a evitar confusiones y dificultades.

SANCIÓN: Si ella no es cumplida, ¿qué sanción cabría aplicar? La jurisprudencia ha establecido esta sanción:

Formulada una excepción en un escrito presentado dentro del término legal, no pueden tomarse en consideración, para el efecto de dictar sentencia, las demás excepciones se deducen en escrito posteriores95.

Dicho de otro modo, se deben oponer las sanciones en un mismo escrito y si se pretende oponer otra con posterioridad la JJPP dice que la sanción es que los TJ no la tomarán en cuenta

2.- El ejecutado debe expresar con claridad y precisión los hechos en que fundamenta sus excepciones.

Esta exigencia es lógica si se piensa que el escrito de excepciones equivale a la contestación de la demanda y, en consecuencia, debe contener los requisitos que para dicha contestación exige el Art. 309 CPC, artículo que es aplicable al juicio ejecutivo en virtud del Art. 3 CPC.

Art. 309 (299). La contestación a la demanda debe contener: 1ø La designación del tribunal ante quien se presente; 2ø El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado; 3ø Las excepciones que se oponen a la demanda y la exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoyan; y 4ø La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión, de las peticiones que se sometan al fallo del tribunal.

Y entre los requisitos de la contestación de la demanda se encuentra el de exponer claramente los hechos y fundamentos de derecho en que se apoyan las excepciones.

Si no contiene requisitos el tribunal no puede proveer el escrito de oposición a la ejecución y queda así sin el escrito de contestación.96

95 Rev. Tomo 1, 2ª parte. Secc II. Pag. 18

96 Así la jurisprudencia ha fallado que en las excepciones opuestas deben expresarse con claridad y precisión los hechos en que se fundan, y no se cumple con este requisito si el ejecutado dice sólo que se omitió mencionar gruesas partidas de dinero que ha percibido el ejecutante y promete determinarlas con posterioridad, por lo que no es dable pronunciar resolución sobre la excepción de pago parcial de

Si el ejecutado no funda debidamente la excepción opuesta, el tribunal no podría pronunciarse sobre ella y no la tomaría en cuenta al dictar sentencia.

3.- El ejecutado debe expresar en su escrito de excepciones, con claridad y precisión, los medios de prueba de que intenta valerse el ejecutado.

Parece que el Código ha querido que el ejecutado especifique determinadamente los medios de prueba de que se valdrá; instrumentos, confesión, etc.

No obstante, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha estimado que cumple con lo dispuesto en el Art. 465 CPC el escrito de excepciones en un juicio en que se dice que se dice que se usará de todos los medios probatorios que acuerda la ley, a excepción de aprueba de testigos97.

Art. 465 (487). Todas las excepciones deber n oponerse en un mismo escrito, expresándose con claridad y precisión los hechos y los medios de prueba de que el deudor intente valerse para acreditarlas. No obstar   para que se deduzca la excepción de incompetencia, el hecho de haber intervenido el demandado en las gestiones del demandante para preparar la acción ejecutiva.Deducida esta excepción, podrá  el tribunal pronunciarse sobre ella desde luego, o reservarla para la sentencia definitiva. No es menester determinar uno a uno tales medios que el Código señala expresamente en su Art. 341.

Dicha interpretación se ajusta a la letra y espíritu del Código Procesal que en sus disposiciones, salvo en casos muy especiales, no exige el uso de fórmulas o términos sacramentales, ya que los medios de prueba están claramente indicados en, un proceso del mismo Código, lo que excluye toda duda a la alusión que de la manera indicada se hace de los medios probatorios.98

Algunos entienden que efectivamente debe señalarse específicamente el medio de prueba, el nombre del testigo y o peritos, la JJPP como dijimos estima es suficiente con los medios de prueba que contempla la ley o hacer mención 341 CPC o utilizar la expresión “Que me valdré de todos los medios de prueba que franquea la ley y dice que esto es suficiente”.

SANCIÓN: En el caso de que el ejecutado no cumpla con la obligación de expresar con claridad y precisión los medios de prueba en el escrito de excepciones, ¿qué sanción tendría?

Algunos fallos han estimado que la prueba que se rinda paya establecer las excepciones, no puede ser tomada en cuenta si no fue anunciadas especificada en el escrito en que éstas se formularan.

No obstante, un fallo más reciente, y de la Corte Suprema, ha dictaminado que no cabría aplicar tal sanción, ya que el artículo 465 no señala como fatal el término para ofrecer probanzas, y las periciales y documentales pueden producirse en cualquier estado de la causa.

la deuda. Y aun más, otro fallo de la Corte de Santiago determinó que si el ejecutado no expresa en su escrito de excepciones los hechos en que las funda, deben ellas declararse inadmisibles.97 Manual de Juicio Ejecutivo. Raúl Espinosa.98 Rev. Tomo 34, 2ª parte. Secc I. Pag. 184.

Finalmente, se ha presentado también otra dificultad relacionada con la exigencia de que se expresen los medios de prueba en el escrito de excepciones; si el ejecutado piensa valerse de la prueba testimonial, deberá indicar la lista de sus testigos en el escrito de oposición.99

Carácter taxativo aunque genérico de las excepciones hace el Art. 464

464 (486). La oposición del ejecutado sólo ser  admisible cuando se funde en alguna de las excepciones siguientes: 1º La incompetencia del tribunal ante quien se haya presentado la demanda; 2º La falta de capacidad del demandante o de personería o representación legal del que comparezca en su nombre; 3º La litis pendencia ante tribunal competente, siempre que el juicio que le da origen haya sido promovido por el acreedor, sea por vía de demanda o de reconvención;4º La ineptitud del libelo por falta de algún requisito legal en el modo de formular la demanda, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 254; 5º El beneficio de excusión o la caducidad de la fianza; 6º La falsedad del título; 7º La falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que dicho título tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relación al demandado; 8º El exceso de avalúo en los casos de los incisos 2.ø y 3.ø del artículo 438; 9º El pago de la deuda;10º La remisión de la misma;11º La concesión de esperas o la prórroga del plazo;12º La novación; 13º La compensación; 14º La nulidad de la obligación; 15º La pérdida de la cosa debida, en conformidad a lo dispuesto en el Título XIX, Libro IV del Código Civil; 16º La transacción; 17º La prescripción de la deuda o sólo de la acción ejecutiva; y 18º La cosa juzgada.

Estas excepciones pueden referirse a toda la deuda o a una parte de ella solamente.

El Art. 464 CPC comienza diciendo que la oposición del ejecutado sólo será admisible cuando se funde en alguna de las excepciones siguientes.

De lo que se desprende que las excepciones que pueden hacerse ver en el juicio ejecutivo no son otras que la taxativamente enumeradas en ese artículo. Al respecto, sé a fallado que la oposición debe fundarse, necesariamente en alguna de las excepciones indicadas en el Art. 464, y es nula la sentencia que acoge alguna excepción no autorizada por ese artículo.100

99 La prueba en el juicio ejecutivo. Dispone el Art. 469 CPC que la prueba en el juicio ejecutivo se rendirá del mismo modo que en el ordinario. Este principio tendría aplicación aun citando la ley no lo consignara expresamente, ya que como sabemos el procedimiento ordinario es supletorio, de los procedimientos especiales Art. 3 CPC. Hay que atenerse entonces a lo dispuesto en el juicio ordinario respecto del modo de producirse la prueba. Nos referiremos aquí a una dificultad de interpretación que se relaciona con la oportunidad en que- el ejecutado debe presentar la lista de los testigos de que piensa valerse.

Hay quienes estiman que el ejecutado debe indicar la lista de sus testigos en el escrito de excepciones. Se basan para ello en los Arts. 465 CPC, que exige al deudor expresar, en el escrito de excepciones, con claridad y precisión, los medios de prueba de que intenta valerse. A lo cual puede agregarse que la oportunidad en que debe presentarse la lista de testigos dice relación con el modo de producir la prueba testimonial, rigiendo, en consecuencia, ampliamente el citado Art. 469. La mayor parte de los fallos judiciales se inclinan en el sentido de esta segunda interpretación.100 Rev. Tomo 29, 2ª parte. Secc I. Pag. 148

No obstante su carácter taxativo, la enumeración que hace el Art. 464 es meramente genérica o fundamental y no singulariza ni determina los casos especiales que puedan hallarse comprendidos en cada uno de los diversos números que la componen, de modo que en ese mismo número del Art. 464 pueden quedar incluidas diversas situaciones, que constituyen otra tantas excepciones jurídicamente distintas, por ello calzan distintas formas.

Así, por ejemplo, la excepción de faltar al título algún requisito para que tenga fuerza ejecutiva Nº 7 del Art. 464 puede fundarse en que la deuda no es líquida, en que no es actualmente exigible, en que no se notificó el título a los herederos del deudor, etc.; y cada uno de estos hechos debe ser considerado corno una excepción distinta.

Y esto tiene una importancia, pues el tribunal, al dictar sentencia, deberá pronunciarse sobre cada una de esas excepciones en particular sin que le baste referirse en general a todas las excepciones que queden comprendidas en un mismo número del Art. 464.

Si el juez no obrara de este modo, podría interponerse un recurso de tasación en la forma por faltar la decisión del asunto controvertido.

Pero la JJPP no admite fundar excepciones citando disposiciones ajenas al 464 CPC. Pero no sólo eso la determinación de la excepción está dada por los números que se aleguen, pueden haber 2 o más excepciones que calcen invocando por solo de los numerales del 464: 2 excepciones en un solo número y los 2 están basadas en número distinto pero es un solo número.

La jurisprudencia ha sido del mismo criterio expuesto, fallando uniformemente que cuando los hechos o circunstancias en que se fundan las excepciones son de distinta índole y se basa en antecedentes, jurídicos diversos, cada uno de ellos constituye en derecho una excepción distinta, aun cuando se encuentren en un mismo, número de la clasificación general del Art. 464.101

Aplicando los principios expuestos, otro fallo ha establecido a doctrina siguiente: "es nula porque falla ultrapetita, la sentencia que acoge la excepción de falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por la ley para que el título tenga fuerza ejecutiva, bajo, un aspecto que no había sido propuesto. El cambio efectuado en el fundamento de hecho de una excepción, entre el escrito que fue deducida y el respectivo considerando de la sentencia que da las razones de hecho y de derecho para acogerla, importa en dicho caso el cambio de la causa de pedir, lo que hace variar la excepción e importa la aceptación de una, no propuesta.102

Diferencias entre las excepciones del juicio ejecutivo y las del ordinario.

Diversas son las diferencias que podemos anotar entre las excepciones del juicio ejecutivo y las del juicio ordinario. Favorece al ejecutante porque se ha producido una declaración judicial ello determina las circunstancias de las exc. en el juicio ejecutivo.

Casi todas esas diferencias se fundan en la circunstancia de ser la ejecución un juicio rápido, favorable al acreedor, en que el deudor es mirado con desconfianza. Nos referiremos a las más importantes de ellas:

101 Rev. Tomo 4, 2ª parte. Secc I. Pag. 255. Mismo sentido, Rev. Tomo 35, 2ª parte. Secc I. Pag. 452. Rev. Tomo 26, 2ª parte. Secc I. Pag. 540. Rev. Tomo 26, 2ª parte. Secc I. Pag. 365. Gaceta, año 1914, Sent. 32. Pag. 62.102 Rev. Tomo 33, 2ª parte. Secc I. Pag. 142.

JUICIO EJECUTIVO

1.- Una primera y fundamental diferencia se desprenden de inc. 1º del Art. 464 CPC. Las excepciones que pueden oponerse en el juicio ejecutivo están taxativamente enumeradas en dicho Art. 464.Solo se oponen 4646 CPC.

2.- En el juicio ejecutivo las excepciones deben oponerse en un plazo fatal.

Nada de esto sucede en el juicio ejecutivo, donde todas las excepciones deben hacerse valer en el plazo fatal que señala la ley.

3.- En el juicio ejecutivo todas las excepciones, sean dilatorias o

perentorias deben oponerse conjuntamente y en un mismo escrito.

4.- Finalmente, en el escrito de excepciones a la ejecución, el demandado deberá señalar los medios de prueba de que intenta

valerse.

5.- Pueden oponerse respecto del total de la deuda o de una parte de la misma, por ejemplo excepción de compensación también otorgamiento del plazo respecto de la deuda art. 461 inc final.

JUICIO ORDINARIO

1.- En cambio, en el procedimiento ordinario, ninguna limitación tiene en ese sentido la libertad de defensa del demandado; podrá hacer valer todas las excepciones que estimen convenientes y que tiendan a destruir la acción o a corregir el procedimiento. Así, no puede oponerse como excepción en el juicio ejecutivo el derecho que otorga el Art. 1544 del Código Civil. no hay así una limitación para oponer excec. dilatorias y dilatorias

2.- Por el contrario, en el juicio ordinario el término para deducir excepciones no es fatal, salvo en lo que se refiere a las excepciones dilatorias, siendo menester extinguirlo mediante la declaración de rebeldía del demandado.

Aun más, existen en el juicio ordinario ciertas excepciones(prescripción, cosa juzgada, transacción y pago efectivo) que de acuerdo, con el Art. 310 CPC, pueden oponerse en cualquier estado del juicio. Nada de esto sucede en el juicio ejecutivo, donde todas las excepciones deben hacerse valer en el plazo fatal que señala la ley.

3.- En el juicio ordinario las excepciones dilatorias, deben oponerse previamente, en el término de emplazamiento, que para estos efectos es fatal; y solo una vez desechadas las excepciones dilatorias o subsanados los defectos que ellas tendían a corregir, deberán deducirse las excepciones perentorias.

4.- Esta exigencia no rige en juicio ordinario, ya que en este juicio las pruebas pueden ofrecerse en cualquier estado de la causa, con la sola excepción de la prueba testimonial.

Las excepciones en particular.

Las excepciones que puede oponer el ejecutado están enumeradas en el art. 464 CPC, y ellas pueden referirse a toda la deuda o a una parte de ella solamente. (Art. 464, inc final.) ejemplo una excepción de compensación, otorgamiento de plazo respecto de una parte de la deuda.

Todas las excepciones, como hemos visto, deben interponerse en un mismo escrito y se tramitan y fallan conjuntamente, salvo la excepción de incompetencia, que puede fallarse desde luego o reservarse para sentencia definitiva (Art. 465).

Art. 465 (487). Todas las excepciones deber n oponerse en un mismo escrito, expresándose con claridad y precisión los hechos y los medios de prueba de que el deudor intente valerse para acreditarlas. No obstar  para que se deduzca la excepción de incompetencia, el hecho de haber intervenido el demandado en las gestiones del demandante para preparar la acción ejecutiva.

Deducida esta excepción, podrá  el tribunal pronunciarse sobre ella desde luego, o reservarla para la sentencia definitiva.

De las excepciones enumeradas en el Art. 464, son dilatorias las comprendidas en los números 1º a 4º, inclusive, y son perentorias las demás del procedimiento ordinario. Nos referiremos separadamente a cada una de ellas.

Excepciones dilatorias

Art. 464 nº 1: La incompetencia del tribunal ante quien se hubiere presentado la demanda

Esta excepción es la misma establecida en el juicio ordinario. Para determinar si el tribunal es o no competente para conocer de, la ejecución es menester recurrir a las reglas generales de la competencia establecidas en el Código Orgánico de Tribunales.La excepción puede referirse tanto a la incompetencia relativa(en razón del territorio) como a la absoluta(fuero, materia cuantía), ya que la ley no distingue.

Debemos relacionar esta excepción con el inc. 2 Art. 465 CPC, que dice: “No obstará para que se deduzca la excepción de incompetencia, el hecho de haber intervenido el demandado en las gestiones del demandante para preparar la acción ejecutiva”.

O sea, en otras palabras; no importa prórroga tácita de jurisdicción la comparecencia del deudor a las diligencias preparatorias de la vía ejecutiva, y el demandado no puede realizar alegaciones

Añade el aludido inc. 2' del Art. 465. que, “deducida la excepción de incompetencia, podrá el tribunal pronunciarse sobre ella desde luego, que reservarla para la sentencia definitiva”. Es ésta la única excepción que el juez está facultado para fallar desde luego; todas las demás deben ser falladas necesariamente en la sentencia definitiva.

La ley no señala el modo de promover la excepción de incompetencia, por lo que, de acuerdo

con el Art. 101 CPC, que es norma común a todo procedimiento, ella podrá promoverse por declinatoria o inhibitoria.

Está excepción es la única excepción que el tribunal puede fallarla de inmediato, o bien reservar su pronunciamiento para la sentencia definitiva.

Porque si el tribunal es incompetente carece del sentido de tramitar todo el juicio si resulta que el tribunal ya sabe de ante mano incompetente. No puede reservarse está facultad el tribunal de fallarla de inmediato.

Si deducida la excepción de incompetencia ella es aceptada por el tribunal, éste se abstendrá de pronunciarse sobre las demás excepciones opuestas, ya que no tendría competencia para ello. Así lo dispone el Art. 306 CPC y lo confirma la jurisprudencia de modo uniforme.

Art. 306 (296). Todas las excepciones propuestas conjuntamente se fallarán a la vez, pero si entre ellas figura la de incompetencia y el tribunal la acepta, se abstendrá  de pronunciarse sobre las demás. Lo cual se entiende sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 208.

Respecto de la excepción que nos preocupa, debe tenerse presente que en aquellos lugares de asiento de Corte, en los cuales rige la distribución de causas, la designación recaída en un juzgado para conocer de las gestiones, preparatorias de la vía ejecutiva le da competencia para conocer de la ejecución deducida como consecuencia de la gestión preparatoria, ya que dicha gestión no es sino el comienzo del juicio ejecutivo, del cual forma parte integrante.103

103 Gaceta, año 1910, Sent. 768. Pag. 195.

La demanda ejecutiva no se presentará, pues, a la secretaría de la Corte para su distribución sino que será llevada directamente al juzgado que conoció de la preparación de la vía ejecutiva.104

Citaremos por último un fallo relacionado con la excepción en estudio que ha establecido la siguiente doctrina. La circunstancia de no haberse llevado a efecto el embargo, no envuelve la incompetencia del tribunal para seguir la causa y fallarla, ni cabe sostener que por ello se extiende a un punto extraño a la litis, desde que, con o sin embargo, la demanda ejecutiva y las excepciones opuestas a ella marcan la materia del juicio sometido al fallo del tribunal.105

Art. 464 nº 2 La falta de capacidad del demandante o de personaría o representación legal del que comparezca a su nombre.

Es la misma excepción dilatoria que señala el nº 2 Art. 303 CPC. Se refiere a la capacidad para, comparecer en el juicio y comprende dos situaciones:

a) Falta de capacidad del demandante. Sabemos que por regla general toda persona es capaz, salvo las que una ley expresa declara incapaces. Los incapaces deben actuar mediante sus representantes legales.

b) Falta de personaría o representación legal del que comparece a nombre del demandante. El que comparece a nombre del ejecutante debe investir su representación legal o estar provisto de un mandato debidamente constituido. El Art. 6 CPC indica la forma en que debe constituirse el mandato.

La excepción en estudio se refiere a la falta de capacidad del demandante, pero nada dice en cuanto a la falta de capacidad del demandado. ¿Quiere esto decir que el ejecutado no, podría hacer valer su propia incapacidad. En cuanto al demandado el art. 464 nº 2 es my claro por que se trata de una interpretación formalista por ello rige el nº 7 art. 464.

Creemos que no y que el ejecutado podría excepcionarse fundado en su incapacidad, invocando para ello el nº 7 del Art. 464: falta de un requisito para que el título tenga fuerza ejecutiva con relación al demandado.

Como hemos visto, el ejecutante, puede comparecer personalmente, si es capaz, o representado por su representante legal o por su mandatario.

Sin embargo, el inc. 3 Art. 6 del CPC dispone que podrá admitirse la comparecencia en juicio de una persona que obre sin poder en beneficio de otra, con tal que ofrezca fianza de que el interesado ratificará lo obrado (fianza de rato). El tribunal ratificará las circunstancias del caso y, garantía ofrecida y fijará un plazo para la ratificación del interesado. Si dicha ratificación presenta en el plazo indicado, quedan sin efecto las actuaciones realizadas.106

De acuerdo con lo que se acaba de exponer, también procede la excepción de falta de personaría si iniciada la ejecución por una persona a: nombre, del acreedor sin poder de éste, y con fianza de rato, no se acompaña la ratificación del acreedor en el plazo fijado al efecto.107

104 Manual de Juicio Ejecutivo. Raúl Espinosa. Pag 92. Edición 1995105 Gaceta, año 1905, Sent. 67. Pag. 86. Gaceta, año 1909, Sent. 1139. Pag. 766.106 Ob. Cit. Manual juicio ejecutivo. Pag 98107 Rev. Tomo 11, 2ª parte. Secc II. Pag. 22.

Se ha fallado, asimismo, que si se inicia una demanda ejecutiva por una persona en nombre de otra sin que medie mandato, ni representación legal, ni fianza de rato, debe, acogerse la excepción de falta de personería de quien intervino en nombre del ejecutante, aunque este, último ratifique después lo obrado, ya que trabada la litis, no pueden enmendarse con posterioridad los vicios de procedimiento en perjuicio del ejecutado.108

Antes de terminar el estudio de esta excepción, nos referiremos al siguiente problema: El mandatario designado en el juicio ordinario, ¿tiene poder bastante para actuar en el juicio ejecutivo en que se pide: el cumplimiento de la sentencia recaída en dicho juicio ordinarios109.

Una sentencia de la Corte Suprema del año 1921 resolvió este problema en forma negativa, estableciendo la doctrina de que el juicio ejecutivo en que se persigue el cumplimiento de la sentencia dictada en un juicio ordinario, es diverso de éste. Aunque derivados del declaratorio ya fenecido, uno y otro son litigios distintos en orden a sus fines, a su naturaleza y a los efectos que producen con tramitación propia e independiente, y en consecuencia, el ejecutivo no forma parte del juicio anterior ni es una continuación del mismo, y no procede que se le considere, como una cuestión incidental en el juicio ordinario. Por tanto, el poder para litigar conferido en el juicio ordinario, no es bastante para comparecer en el ejecutivo en que se pide el cumplimiento de la sentencia recaída en aquél. 110

Por nuestra Parte, estimamos más ajustado a derecho un fallo más- reciente de la misma Corte. Que, de acuerdo con el Art. 7 CPC, establece que el poder para litigar sé entiende conferido pata todo el juicio incluso la ejecución de la sentencia, de modo que el mandatario designado en juicio ordinario tiene poder suficiente para intervenir hasta la completa ejecución de la sentencia, aun cuando dicha ejecución sea materia de un juicio ejecutivo.111

Diremos, por último que si en la sentencia se acepta la excepción de falta de capacidad del demandante o de personería o representación legal del que comparezca en su nombre, no puede el tribunal pronunciarse sobre las demás excepciones que se hayan deducido, pues ellas suponen la existencia de un juicio con un legítimo contradictor. Si, no obstante, el tribunal fallara las demás excepciones, la sentencia sería nula, ya que adolecería del vicio de contener decisiones contradictorias.112

Art. 464 nº 3 La litispendencia ante tribunal competente.

La tercera excepción que establece el Art. 464 CPC es la litispendencia ante tribunal competente, siempre qué el juicio que le da origen haya sido promovido por el acreedor, sea por vía dé demanda o de reconvención.

Es la misma excepción dilatoria que conocemos en el juicio ordinario, con una diferencia: el juicio que da origen a la excepción de litis pendentia, debe haber sido promovido por el acreedor, sea por vía de demanda o de reconvención.

Esta modificación tiene su fundamento en la circunstancia de que si se hubiera conservado esta excepción en la misma forma que en el juicio ordinario, sería muy sencillo para un deudor de mala fe evitar su ejecución, le bastaría para ello iniciar un pleito ordinario en contra de su acreedor, antes de que este último entable la demanda ejecutiva.

108Rev. Tomo 22, 2ª parte. Secc I. Pag. 321. 109 Rev. Tomo 21, 2ª parte. Secc I. Pag. 165. 110 Rev. Tomo 21, 2ª parte. Secc I. Pag. 165. 111 Rev. Tomo 38, 2ª parte. Secc I. Pag. 2.112 Gaceta, año 1912, Sent. 481. Pag. 479.

Podríamos también anotar otra diferencia que presenta esta excepción, según se la considere en el juicio ordinario o en el ejecutivo: en el primero, la excepción de litispendencia puede oponerse en segunda instancia, en forma incidental (Art. 305 CPC); en tanto que en el segundo, sólo puede oponerse en primera instancia y dentro del plazo fatal que existe para oponerse a la ejecución.

Art. 305 (295). Las excepciones dilatorias deben oponerse todas en un mismo escrito y dentro del término de emplazamiento fijado por los artículos 258 a 260.Si así no se hace, se podrán oponer en el progreso del juicio sólo por vía de alegación o defensa, y se estar   a lo dispuesto en los artículos 85 y 86.Las excepciones 1º y 3º del artículo 303 podrán oponerse en segunda instancia en forma de incidente.

La jurisprudencia, aplicando los principios anotados, ha fallado que el juicio iniciado por el deudor no puede servirle para fundar en él la excepción de litispendencia y encinar la acción ejecutiva; que, solicitada por el arrendatario la resolución del contrato de arrendamiento y deducida reconvención por el arrendador sobre cumplimiento de ese mismo contrato. No puede éste cobrar ejecutivamente al primero las rentas que se devenguen, por oponerse a ello la excepción de litispendencia; y que procede la excepción de litispendencia fundada en la existencia de un juicio anterior en que el ejecutante ha demandado la resolución del mismo contrato que sirve de título a la ejecución113.

El art. 464 nº 3 dice que la litis pendentia debe cumplir ciertos requisitos para hacerla valer como excepción en el juicio ejecutivo. Siempre que el juicio haya sido promovido por el acreedor que no por el deudor.

Otra característica de la litis aparte de ser promovida por el acreedor también hacerse por vía de reconvención(contra demanda) sirve para fundar la litis pendentia y esta sea entablada por el acreedor.

Art. 464 nº 4 La ineptitud del libelo.

Dice que el requisito legal en el modo de formular o interponer la demanda, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 254. Ello a propósito de requisitos legales de la demanda. Los requisitos se tienen que apreciar al momento de interponer dicha demanda.

El libelo o demanda es inepto cuando le falta alguno de los requisitos que indica el Art. 254 CPC, que son:1' La designación del tribunal ante quien se entabla;2' El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandante y de las personas que lo representen, y la naturaleza de la representación;3' El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado; 4' La exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya, y5' La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión, de las peticiones que se sometan al fallo del tribunal.

Todos estos requisitos deben reunirse en el momento de solicitarse la ejecución; si se omiten, el defecto no podría ser subsanado con posterioridad, ya que una vez trabada la litis, lo que ocurre cuando el ejecutado opone excepciones, queda fijada la cuestión debatida y ella no puede ser alterada, en perjuicio del ejecutado. La JJPP y la doctrina no están de acuerdo doctrina dice que si la jurisprudencia dice que no.

Así, la jurisprudencia ha fallado que si la demanda ejecutiva no contiene la asignación del nombre, domicilio y profesión del demandado, esta omisión da derecho al ejecutado para oponer la excepción de ineptitud del libelo; y no basta para corregir este defecto un escrito presentado con posterioridad a la

113 Rev. Tomo 7, 2ª parte. Secc II. Pag. 67. Rev. Tomo 3, 2ª parte. Secc I. Pag. 277. Gaceta, año 1906, Sent. 100. Pag. 201.

notificación de la demanda y después de haberse opuesto la excepción indicada.114

La JJPP distingue entre la omisión y equivocación, ello porque al haber omisión está procede pero si se equivoca esto va a producir otros efectos, todo esto le parece un absurdo al profesor Carocca. La sentencia que acoge está excepción no puede pronunciarse sobre las demás pero subsanada la ineptitud podría subsanarla, e iniciar de nuevo el juicio.

Se ha fallado también que esta excepción debe fundarse en hechos graves, y no en cuestiones de poca importancia como el de haberse omitido, el apellido materno del representante legal de la ejecutada.115

Es claro que si el defecto se subsana antes de notificarse al ejecutado, éste no podría hacer valer la excepción en estudio116.

De acuerdo con el nº 4 Art. 464, procederla excepción de ineptitud del libelo si la demanda ha omitido la indicación del domicilio, nombre o profesión del demandado pero no procede esta excepción cuando alguna de esas indicaciones está equivocada.117

Respecto de la excepción que nos preocupa, se ha presentado el siguiente problema: si en la preparación de la vía ejecutiva se ha hecho la individualización de los litigantes ¿sería necesario efectuar nuevamente esa individualización en la demanda ejecutiva? Creemos, como lo estiman algunos fallos de nuestros tribunales, que el escrito destinado a preparar la vía ejecutiva debe considerarse como parte integrante de la demanda, e indicándose en él el domicilio, profesión y nombre de las partes, es inaceptable la excepción de ineptitud del libelo fundada en que el escrito en que se pide el mandamiento de embargo no contiene esas designaciones.118

No obstante, la jurisprudencia no es uniforme en el sentido anterior, y existen fallos que, por el contrario, han resuelto que es requisito necesario de la demanda ejecutiva la individualización de las partes litigantes, puesto que la omisión de este requisito da lugar a la oposición a la demanda por medio de la excepción de ineptitud del libelo y esas designaciones no pueden suplir de otro modo, o en otras actuaciones diligencias anteriores o posteriores a la demanda.119

De más está decir que, para evitar toda dificultad, es conveniente individualizar a las partes no sólo en el escrito en que se prepara la vía ejecutiva, sino también en la demanda que le siga.

Por último, haremos presente que si el tribunal acepta la excepción dilatoria de; ineptitud del libelo no podrá pronunciarse sobre las excepciones que se refieren al fondo de la cuestión debatida, desde que para ello se requiere la existencia de un juicio, y legalmente no puede estimarse que hay juicio que habilite al tribunal para resolver las excepciones de fondo, si la demanda, que es la base del litigio, se declara inepta, o sea, que no ha podido ser legalmente tramitada. Así se ha fallado uniformemente.120

114 Rev. Tomo 11, 2ª parte. Secc I. Pag. 361. Rev. Tomo 21, 2ª parte. Secc I. Pag. 773. 115 Rev. Tomo 59, 2ª parte. Secc II. Pag. 43 116 Rev. Tomo 34, 2ª parte. Secc II. Pag. 65. 117 Rev. Tomo 25, 2ª parte. Secc II. Pag. 14. 118 Rev. Tomo 31, 2ª parte. Secc II. Pag. 78. Rev. Tomo 24, 2ª parte. Secc II. Pag. 22. 119 Rev. Tomo 21, 2ª parte. Secc II. Pag. 30. 120 Rev. Tomo 20,2ª parte, Secc. I, pag. 112. Rev. Tomo 33, 2ª parte, Secc. I, pag. 275. Rev. Tomo 9,2ª parte, Secc. I, pag. 335. Gaceta, año 1910, sentencia 670, pag. 16

Si se presenta en una dda por suma de dinero fundado de una obligación derivada de un ctto me debe una indemnización de perjuicio derivado de incumplimiento del ctto sino defecto en la prestación recibida como queda determinado en el objeto del juicio.

Excepciones perentorias

Art. 464 nº 5 El beneficio de excusión o la caducidad de la fianza.

El beneficio de excusión es la facultad que tiene el fiador para exigir que antes de proceder contra él se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por éste para la seguridad de, la misma deuda. art. 2357 CC

Para gozar del beneficio de excusión son necesarias las condiciones siguientes:1ª Que no se haya renunciado expresamente;2ª Que el fiador no se haya obligado como codeudor solidario; 3ª Que la obligación principal produzca acción;4ª Que la fianza no haya sido ordenada por el juez,5ª Que se oponga el beneficio luego que sea requerido el fiador, salvo que el deudor al tiempo del requerimiento no tenga bienes y después los adquiera;6ª Que se señalen al acreedor los bienes del deudor principal Art. 2358 CC.

Por caducidad de la fianza debe entenderse la extinción de ella por alguno de los medios que señalan los artículos 2381 y siguientes del C. Civil.

Las excepciones consistentes en el beneficio de excusión y en la caducidad de la fianza, deberán estudiarse a la luz de las disposiciones del C. Civil.

Art. 464 nº 6 La falsedad del título.

Un título es falso cuando no es auténtico, es decir, cuando no ha sido realmente otorgado y autorizado por la personas y de la manera que en el título se expresa (Art. 17 CC).

En consecuencia, para que pueda calificarse de falso un título, es menester que haya habido suplantación de personas, o que se hayan hecho adulteraciones que hagan cambiar, la naturaleza del título. La jurisprudencia ha fallado que sólo en esos dos casos cabe hablar de falsedad del título.121

Nada tiene que, ver la falsedad de un instrumento, con la nulidad del mismo o con la nulidad de la obligación en él contenida.

La falsedad supone suplantación de personas o adulteraciones en el título; supone un hecho delictuoso, por ello da lugar al delito de falsificación de documentos.

En tanto que la nulidad es solamente una sanción civil de ineficacia de un acto en el cual se ha omitido algún requisito que la ley prescribe para la validez de dicho acto.

El Art. 704 del CC distingue claramente entre la falsedad y la nulidad de un título, al decir que “ No es justo título: 1º El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende... 3º

121 Rev. Tomo 40, 2ª parte. Secc I. Pag. 108. Gaceta, año 1912, Sent. 83. Pag. 157.

El que adolece de un vicio de nulidad...

La jurisprudencia ha aplicado ampliamente los principios expuestos estableciendo que “la excepción del nº 6 Art. 464, mira a la autenticidad, del instrumento que sirve de base a la ejecución y/o a la ineficacia por razones de orden jurídico, lo cual es materia de otras excepciones”122.

Y que la excepción, de falsedad del título supone que sea falsa la escritura que lo constituye, siendo por tanto inadmisible la excepción de falsedad que se funda en hechos que no se refieran a la veracidad y autenticidad del título mismo, sino a la legalidad de la obligación.123

Hemos dicho que: la excepción de falsedad del título envuelve la idea de un delito. En caso de que ese delito sea objeto de investigación en un proceso criminal, el ejecutado podría, pedir, en cualquier estado del juicio ejecutivo, se suspenda el pronunciamiento de la sentencia definitiva hasta la terminación del proceso criminal, si en éste se hubiere dado lugar al procedimiento plenario. Tal se desprende del Art. 167 CPC, que es una norma común a todo procedimiento

Art. 167 (174). Cuando la existencia de un delito haya de ser fundamento preciso de una sentencia civil o tenga en ella influencia notoria, podrán los tribunales suspender el pronunciamiento de esta hasta la terminación del proceso criminal, si en este se ha dado lugar al procedimiento plenario.

Esta suspensión podrá  decretarse en cualquier estado del juicio, una vez que se haga constar la circunstancia mencionada en el inciso precedente.Si en el caso de los dos incisos anteriores se forma incidente, se tramitar  en pieza separada sin paralizar la marcha del juicio.

Con todo, si en el mismo juicio se ventilan otras cuestiones que puedan tramitarse y resolverse sin aguardar el fallo del proceso criminal, continuar  respecto de ellas el procedimiento sin interrupción.

Art. 464 nº 7 La falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para dicho título tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relación al demandado

Se opondrá esta excepción cada vez que falte alguno de los requisitos para que proceda la acción ejecutiva se porque el título no reúne todas las condiciones establecidas por la ley para que se le considere como ejecutivo, porque la deuda no es líquida, o porque actualmente no es exigible.

Está excepción debe relacionarse, pues, con todos aquellos preceptos legales que consagran exigencias para que un título tenga fuerza ejecutiva. Es la regla general para que el TE tenga mérito ejecutivo que es la relación a cualquier persona o al demandado. En cuanto a que sea líquida, exigible o que no se encuentre prescrito.

Estos preceptos legales, como se comprenderá, son innumerables, dada la diversidad de títulos ejecutivos que la ley crea, como también la diversidad de condiciones que establece para cada uno de ellos.

Como ya hemos estudiado en detalle las condiciones que la ley establece para que proceda la acción ejecutiva, nos remitirnos a lo dicho. En ente momento sólo haremos presentes dos circunstancias generales.

Primera: la excepción de insuficiencia del título puede ser absoluta, o ser sólo relativa a la persona del demandado.

122 Rev. Tomo 36, 2ª parte. Secc I. Pag. 20. 123 Ver cita 33

Por ej., La insuficiencia sería absoluta si el título consiste en una segunda copia de escritura pública dada sin decreto judicial, y sería relativa si el título es una sentencia judicial que se pretende hacer valer en contra de una persona que no fue parte en el juicio en que recayó la sentencia.

Segunda: los requisitos que la ley exige para que proceda la ejecución deben reunirse en el momento de entablarse la demanda ejecutiva, y no con posterioridad.

Para finalizar, - indicaremos a vía de ejemplo algunos de los casos en que procede oponer la excepción de faltar algún requisito para que el título tenga fuerza ejecutiva:

a) Si el ejecutante es el cesionario de un crédito y la cesión no está perfecta, esto es, no está aceptada por el deudor o notificada al mismo; o si la notificación de la cesión se ha hecho sin exhibirse el título de la deuda

b) Si el título es una; copia de escritura pública que, no es primera, o segunda dada con decreto judicial y citación de la persona a quien deba perjudicar o de su causante.

c) Si el título es una sentencia obtenida enjuicio contra el deudor directo, y se trata de ejecutarla en los bienes del fiador de dicho deudor, en circunstancias de que el fiador no ha sido parte ni ha intervenido en forma alguna en aquel juicio.

d)Si el título es una letra de cambio protestada, cuyo protesto ha sido efectuado tardíamente.

e) Si el título ejecutivo que debía ser notificado a los herederos del deudor en conformidad al Art. 1377 del C. C., no ha sido objeto de esa notificación.

Art. 1377 cc. Los títulos ejecutivos contra el difunto lo ser n igualmente contra los herederos; pero los acreedores no podrán entablar o llevar adelante la ejecución, sino pasados ocho días después de la notificación judicial de sus títulos.

f) Si el deudor goza como fallido fortuito, del beneficio de competencia.g) Si la obligación, es condicional y la condición aún no se ha cumplido."

h) Si te trata de un, heredero que ha aceptado la herencia con beneficio de inventario y se pretende, hacerle responsable de las deudas hereditarias en sus bienes personales.

i)Si se ha despachado el mandamiento de embargo sin que previamente se haya avaluado el objeto de la obligación, en los casos en que esa avaluación es necesaria. de acuerdo con los números 20 y 30 del Art. 438 CPC.

Art. 438 (460). La ejecución puede recaer: 1.ø Sobre la especie o cuerpo cierto que se deba y que exista en poder del deudor; 2.ø Sobre el valor de la especie debida y que no exista en poder del deudor, haciéndose su avaluación por un perito que nombrar   el tribunal, y 3.ø Sobre cantidad líquida de dinero o de un género determinado cuya avaluación pueda hacerse en la forma que establece el número anterior.

Se entender  cantidad líquida, no sólo la que actualmente tenga esta calidad sino también la que pueda liquidarse mediante simples operaciones aritméticas con sólo los datos que el mismo título ejecutivo suministre.

El acreedor expresar  en la demanda ejecutiva la especie o la cantidad líquida por la cual pide el mandamiento de ejecución.Sin embargo, tratándose de moneda extranjera, no ser  necesario proceder a su avaluación, sin perjuicio de las reglas que para su

liquidación y pago se expresan en otras disposiciones de este Código.

j) Si el título de la ejecución es un contrato bilateral y el ejecutante no ' ha cumplido por su parte, las obligaciones que le impone el contrato.

k) Si la deuda cuyo cumplimiento se exige ha sido retenida en poder del deudor por decreto judicial anterior a la ejecución l) Si el título ejecutivo no ha pagado el impuesto correspondientell) Si el título ejecutivo es una confesión judicial que no ha sido prestada ante el juez, sino ante el receptor.m) Si, siendo el título una letra de cambio, el ejecutante es el propio librador y no prueba que ha provisto de fondos ad aceptante.

Art. 464 nº 8 El exceso de avalúo en los casos de los inciso segundo y tercero del Art. 460.

Sabemos que cuando el objeto de la ejecución consiste en el valor del cuerpo cierto, debido a que no existe en poder del deudor, o en cantidad de un género determinado que no sea dinero, es menester preparar el juicio ejecutivo mediante la avaluación de dicho objeto. Si el ejecutado estima que ese avalúo ha sido excesivo, podrá oponer la excepción en estudio.

Como ya hemos estudiado anteriormente, la gestión de la avaluación, nos remitimos a lo allí expuesto.

Sólo insistiremos aquí en que la presente excepción, cómo se desprende del N' 8' del Art. 464, únicamente procede en los casos en que el avalúo ha sido practicado como una gestión preparatoria de la vía ejecutiva (nº 2 y 3 del Art. 438).

Y no procede, en caso de que el avalúo haya sido hecho, por las partes en el contrato. Tampoco procede si el avalúo ha sido hecho por otra autoridad que no sea la autoridad judicial.

Art. 464 nº 9 El pago de la deuda.

El pago e s un modo de extinguir las obligaciones que consisten en la prestación de lo que se debe (Art. 1568 CC). Para estudiar la procedencia de esta excepción es menester atenerse a las reglas que sobre pago da el C. Civil.

Art. 1568. El pago efectivo es la prestación de lo que se debe. El pago es la prestación de lo que se debe, dicha excepción se puede oponer sobre el total de la deuda o bien, parte de ella en que se persigue la ejecución

Respecto de esta excepción, la jurisprudencia ha fallado que “sí sólo se acepta la excepción de pago parcial, la deducción queda extinguida" con respecto a la cantidad cubierta con ese pago parcial y subsiste, en todo lo demás hasta que el acreedor obtenga la cancelación total de la obligación que demanda, por lo cual ha sentenciado; no puede negar que se siga adelante la ejecución hasta obtener el saldo insoluto. Es nula porque contiene decisiones contradictorias la sentencia que acoge la excepción de pago parcial y niega lugar a que se siga adelante la ejecución124

Art. 464 nº 10 la remisión de la deuda.

124 Rev. Tomo 30, 2ª parte. Secc I. Pag. 343.

La remisión o condonación de la deuda es también, otro modo de extinguir las obligaciones cuyos requisitos y modalidades son propios del derecho civil.

Art. 464 nº 11 La concesión de esperas o la prórroga en el plazo.

Si la obligación está sujeta a plazo, ella no es actualmente exigible y no procede su cumplimento forzado. El acreedor a concedido nuevo plazo. Como se dijo no es actualmente exigible, lo cual si se acoge esta excepción no significa que no pueda presentarse posteriormente la demanda ejecutiva.

La acción rechazada por la causal en estudio podría: renovarse como ejecutiva, ya que se trotaría de un caso de “falta de oportunidad en la ejecución”. (Art. 477 CPC La acción ejecutiva rechazada por incompetencia del tribunal, incapacidad, ineptitud del libelo o falta de oportunidad en la ejecución, podrá renovarse con arreglo a los preceptos de este Título.)125

Art. 464 nº 12 La novación

La novación es un modo de extinguir las obligaciones que consisten en “la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida” (art. 1628 CC). Su estudio corresponde al derecho civil.

125 Dijimos que la sentencia definitiva recaída en el juicio ejecutivo produce cosa juzgada con relación a otro juicio ejecutivo, con la sola salvedad indicada en el Art. 477 CPC. Dispone este último artículo: «La acción ejecutiva rechazada por incompetencia del tribunal, incapacidad, ineptitud del libelo o falta de oportunidad en la ejecución, podrá renovarse con arreglo a los preceptos de este Título.

La razón que se ha tenido en vista en estos casos para qué el ejecutante pueda renovar su acción en forma ejecutiva, se encuentra en que dichos casos sé refieren al rechazo de la ejecución en virtud de haberse acogido alguna excepción dilatoria, y les natural que una vez subsanado el vicio en que sé fundaba la excepción dilatoria, el actor pueda renovar su demanda ejecutiva.

Las excepciones a que se refiere el Art. 477 son las de incompetencia del tribunal, incapacidad, ineptitud del libelo y, falta de oportunidad en la ejecución. Las tres primeras no presentan mayor dificultad y a ellas nos hemos referido al estudiar la oposición a la ejecución. Pero la última, o sea la de falta de oportunidad en la ejecución, se ha prestado a discusiones.

Se ha sostenido por algunos que la falta de oportunidad en la ejecución se refiere sólo al factor tiempo, y que, en consecuencia, la ejecución sería inoportuna únicamente cuando la obligación no es actualmente exigible por existir un plazo o una condición pendientes. Sólo en estos dos casos podría renovarse la acción ejecutiva sin que a ello se opusiera la cosa juzgada.

No obstante, creernos que la interpretación anterior es muy restringida, y que “la falta de oportunidad de que puede adolecer una ejecución, se refiere no sólo al tiempo, sino a las demás condiciones o requisitos externos, que debe reunir el título para tener mérito ejecutivo y que pueden ser subsanados por los medios que la ley indica, puesto que la palabra “oportunidad”, conforme a su sentido natural y obvio, significa conveniencia de razón, tiempo y lugar, y es oportuno lo que se hace o sucede entiempo, a propósito y cuando conviene”

En consecuencia, la falta de oportunidad en la ejecución comprende los siguientes casos la concesión de esperas o prórroga en el plazo, la litis pendencia, el beneficio de excusión y también, algunas veces, la falta de algún requisito para que el título tenga mérito ejecutivo. Esta última situación merece un comentario especial.

La excepción de faltar algún requisito al título para que tenga fuerza ejecutiva quedará comprendida en la “falta de oportunidad en la ejecución”, cuando dicha excepción se funde en un defecto o vicio externo de forma, susceptible de ser subsanado sin modificación del título. Por ejemplo, si la excepción se funda en la existencia de un plazo o condición pendiente, o en que el título no se notificó a los herederos, etc. La ejecución rechazada por alguno de estos motivos podrá renovarse.

Por el contrario la excepción a que nos venimos refiriendo no quedará comprendida en la “falta de oportunidad en la ejecución”, cuando se funde en un defecto de fondo que afecte a la existencia misma de la obligación, por ejemplo, si la excepción se funda en que el deudor goza del beneficio de inventario. Estos casos no quedan comprendidos en la “falta de oportunidad en la ejecución”, y por tanto, la ejecución rechazada por alguno de estos motivos no podrá renovarse.

Lo expuesto acerca de la excepción de faltar al título algún requisito, para que tenga fuerza ejecutiva, ha sido aceptado por la jurisprudencia. Así, se ha fallado que la ejecución rechazada por haberse aceptado la excepción del número 7 Art. 464, en razón de no haber sido notificado el representante legítimo de la sucesión demandada, puede renovarse de acuerdo con el Art. 477, ya que la acción ejecutiva ha sido desestimada por falta de oportunidad en la ejecución.

Se ha fallado también que la ejecución rechazada por que se ha iniciado con la segunda copia de una escritura pública, dada sin citación del deudor, puede ser renovada. Y que no puede renovarse la ejecución rechazada por haberse aceptado la excepción del numero 7 Art. 464 fundada en que, siendo el título un contrato bilateral, el ejecutante no había cumplido sus obligaciones, ya que no se trata de un caso de falta de oportunidad en la ejecución.

Art. 1628. La novación es la substitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida.

Art. 464 nº 13 La compensación.

La compensación es un modo de extinguir las obligaciones que se opera cuando dos personas son deudoras una de otra, y que extingue ambas deudas hasta concurrencia de la de menos valor (Arts. 1655 y siguientes del CC).

No es menester que la deuda que se opone, en compensación sea ejecutiva, como lo exigía la legislación anterior al CPC; basta que se reúnan los requisitos que el C. Civil exige en su Art. 1656, que son:1. Que ambas deudas sean de dinero o de cosa fungibles o indeterminadas de igual género y calidad;2. Que ambas deudas sean líquidas;3. Que ambas sean actualmente exigibles.El estudio particular de este modo de extinguir las obligaciones corresponde al derecho civil.

Art. 464 nº 14 La nulidad de la obligación.

La nulidad es también un modo de extinguir las obligaciones cuyo estudio corresponde al derecho civil. Ella puede ser absoluta o relativa, y ambas clases de nulidad pueden oponerse como excepciones a la ejecución, ya que, no distinguiendo el legislador, toda distinción que hiciéramos nosotros sería arbitraria.

Respecto de esta excepción se ha fallado que si el deudor alega la nulidad de la obligación, por carecer de causa real y lícita, deberá probar su excepción, pues si bien la ley establece que toda obligación debe tener causa real y lícita, no es necesario expresar esa causa, por lo cual esta omisión no puede acarrear por sí sola la nulidad de la obligación.126

Se ha fallado también que la facultad de declarar de oficio la nulidad absoluta, cuando el vicio que la origina aparece de manifiesto, puede ejercitarla el tribunal; aun en el juicio ejecutivo en que no se haya opuesto esa excepción.127

Finalmente, se ha establecido que es errado sostener que en un juicio ejecutivo no procede discutir la validez o nulidad del convenio que le sirve de título, por considerar se transformaría de juicio ejecutivo en litigio declaratorio de derechos y que dada la naturaleza de los juicios ejecutivos no cabe resolver en ellos cuestiones que, lejos de conducir a la finalidad de obtener que se cumpla una obligación, tendrían como' consecuencia que se hagan declaraciones de las cuales dependería la existencia o inexistencia de la obligación cuyo cumplimiento se persigue.128

Dicha conclusión jurídica no se compadece con el texto del número 14 Art. 464 CPC, que contempla expresamente la excepción de nulidad de la obligación como una de las que el ejecutado puede oponera la ejecución.

En este caso la nulidad es sanción por el incumplimiento de las formalidades de los AJ consistente que los priva de los efectos. Se pregunta ¿ si se trata de la nulidad del acto o ctto de la nulidad del TE? Si puede producir nulidad del acto o ctto y también del TE.

126 Rev. Tomo 15, 2ª parte. Secc I. Pag. 292. 127 Rev. Tomo 42, 2ª parte. Secc II. Pag. 54. 128 Rev. Tomo 41, 2ª parte. Secc I. Pag. 122.

La validez de un contrato puede ser discutida en un juicio ejecutivo, no sólo en un juicio declarativo. Produce cosa juzgada para un posterior juicio declarativo cuando se declara nulo al acto o ctto en el juicio ejecutivo.

Art. 464 nº 15 La pérdida de la cosa debida.

Esta excepción está contemplada en el Nº 15 del Art. 464, que dice: La pérdida de la cosa debida, en conformidad a lo dispuesto en el Título XIX, Libro IV del CC.

Es un modo de extinguir las obligaciones que se produce "cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o porque se destruye, o porque deja de estar el comercio, o porque desaparece y se ignora si existe (Art. 1670 del CC).

Para que se extinga la obligación, la pérdida de la especie o cuerpo cierto debe ser fortuita, pues si ella se debe a culpa del deudor, la obligación subsiste (Art. 1612 del C. C.); y en tal caso la ejecución recaerá, como hemos visto, sobre el valor de la especie debida, haciéndose su evaluación por un perito.

El estudio particular de este modo de extinguir las obligaciones corresponde al derecho civil.

Art. 464 nº 16 La transacción.

La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual, en que las partes se hacen concesiones recíprocas y sino no hay transacción, Art. 2446 cc. Es una excepción perentoria cuyos requisitos deben verse según disposiciones CC.

Art. 2446. La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual.

No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa.

Art. 464 nº 17 La prescripción de la deuda o sólo de la acción ejecutiva.

Este número comprende dos excepciones perentorias distintas. Respecto de la prescripción de la deuda 3 años RG y 1 año en caso de título de crédito, debemos estar a lo que el CC dispone sobre la prescripción extintiva de las acciones y derechos ajenos.

Art. 464 nº 18 La cosa juzgada.

La cosa juzgada es el efecto de la sentencia firme en virtud del cual no se puede rever lo ya resuelto, debe haber un juicio ejecutivo.

¿ Qué tramitación se le da al escrito de las excepciones ?

Una vez presentados el escrito de excepciones, el tribunal debe proveerlo dando traslado de él al ejecutante. Del escrito de oposición dispone el Art. 466 CPC se comunicará traslado al ejecutante, dándosele copia de él, para que dentro de 4 días exponga o que juzgue oportuno.

Art. 466 (488). Del escrito de oposición se comunicar  traslado al ejecutante, dándosele copia de ‚l, para que dentro de cuatro días exponga lo que juzgue oportuno.

Vencido este plazo, haya o no hecho observaciones el demandante, se pronunciar  el tribunal sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de las excepciones alegadas.

Si las estima inadmisibles, o si no considera necesario que se rinda prueba para resolver, dictar  desde luego sentencia definitiva. En caso contrario, recibir  a prueba la causa.

Como puede verse, este plazo de cuatro días que la ley concede al ejecutante para responder al escrito de oposición es fatal.

Lo que se le exige al ejecutante es hacer todas las alegaciones. En el art. 466 CPC el ejecutante debe pedir que se prosiga la ejecución. Debe solicitar expresamente que el juicio siga adelante.

En el escrito de respuesta, a las excepciones, el ejecutante de las razones de hecho o de derecho por las cuales las excepciones deben, ser desestimadas, y pedirá que ellas se desechen y que la ejecución siga adelante.

La providencia que debe dictar el juez una vez vencido el plazo para responder a las excepciones, no es una providencia de cajón; el juez deberá estudiar el expediente y, la resolución que pronuncie puede adoptar dos formas distintas.

1.- Declarar admisibles las excepciones pero cuando las declara admisibles debe pronunciarse de la recepción de la prueba.2.- Declarar inadmisible las excepciones.

Admisibilidad e inadmisibilidad de las excepciones.

Hemos dicho que vencido el plazo fatal que el ejecutante tiene para responder a las excepciones, con la respuesta o sin ella, el juez estudiará el expediente antes de dictar resolución. Este estudio se referirá a dos puntos principales.

admisible *causa a prueba o bien, *sentencia definitivaSe presenta la dda ejecutiva inadmisible *sentencia definitiva/ se acoge la ejecución no habiéndose opuesto “hasta hacer entero y cumplido pago al ejecutante”

1.- Admisibilidad de las excepciones.

1º Si las excepciones opuestas por el ejecutante se encuentran entre las que el CPC enumera taxativamente en su Art. 464,y han sido opuestas dentro de plazo fatal respectivo y cumpliendo los requisitos legales.

2º Si las excepciones han sido opuestas dentro del plazo legal. La resolución que dicte el tribunal será distinta según se cumplan o no esos dos requisitos. Analizaremos separadamente los dos casos.

Si las excepciones opuestas por el ejecutado son de las contempladas en el Art. 464 CPC y ellas han sido interpuestas dentro del plazo, el tribunal debe declararlas admisibles.

Esta declaración, de admisibilidad no significa que, las excepciones sean aceptadas en cuanto a su fondo, sino únicamente que ellas han sido interpuestas dentro del plazo, que son de las contempladas en el Art. 464, CPC y que, en consecuencia, ellas deben ser tramitadas. La resolución que declara admisibles las excepciones recibirá también la causa a prueba, si hubiere hechos controvertidos, sustanciales y pertinentes.

La providencia será: Decláranse admisibles las excepciones opuestas y se recibe la causa a prueba, fijándose como hechos controvertidos los sustanciales y pertinentes (art. 466, inc. 3). Si las estima inadmisibles, o si no considera necesario que se rinda prueba para resolver, dictar  desde luego sentencia definitiva. En caso contrario, recibir  a prueba la causa.

Si siendo admisibles las excepciones, el tribunal estima que no es necesario rendir prueba, por no haber hechos controvertidos, sustanciales pertinentes, dictará desde luego sentencia definitiva y Art. 466 inc. 3. Si las estima inadmisibles, o si no considera necesario que se rinda prueba para resolver, dictar  desde luego sentencia definitiva. En caso contrario, recibir  a prueba la causa.

En este, caso la resolución que declare admisibles las excepciones será la propia sentencia definitiva de modo que el cuaderno ejecutivo constará de la demanda, el mandamiento de ejecución, el requerimiento de pago, las excepciones, la respuesta a las excepciones y la sentencia de término.

2.- Inadmisibilidad de las excepciones.

1. - Si las excepciones no son de las contempladas en el Art. 464 CPC, el tribunal las declarará inadmisibles.

2. - Cuando el abogado no sabe encuadrar alguna excepción.

3. - si estas excepciones no son opuestas dentro del plazo legal.

4. - Al mismo tiempo que declara la inadmisibilidad de las excepciones, el tribunal debe dictar sentencia definitiva en el juicio Art. 466, inc. 3 Si las estima inadmisibles, o si no considera necesario que se rinda prueba para resolver, dictar  desde luego sentencia definitiva. En caso contrario, recibir  a prueba la causa.

La resolución que declare inadmisibles las excepciones será la propia sentencia definitiva. No está ajustada a derecho la practica de dictar una resolución declarando inadmisibles las excepciones y ordeñando se traigan los autos para dictar sentencia definitiva por separado129.

Al respecto se ha, fallado que la sentencia que se: dicte declarando inadmisibles las excepciones debe ordenar, al mismo, tiempo, que se lleve adelante la ejecución hasta el total pago dé lo adeudado, ya que en contrario' sería nula por no contener la decisión completa del asunto controvertido.130

La resolución que declara admisibles las, excepciones es una sentencia interlocutoria. 131

En efecto, esta resolución resuelve sobre un trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de la

129 Rev. Tomo 3, 2ª parte. Secc II. Pag. 35.130 Rev. Tomo 3, 2ª parte. Secc II. Pag. 35. 131 Ob. Cit. Manual juicio ejecutivo. Raúl Espinosa. pag 113

sentencia definitiva Art. 158 CPC. Como hemos visto en el número anterior, la declaración de admisibilidad de las excepciones es un antecedente indispensable de la sentencia definitiva.

Sobre el particular, se ha fallado que la resolución que en el juicio ejecutivo declara admisibles unas e inadmisibles otras de las excepciones opuestas y ordena recibir la causa a prueba fijándolos puntos sobre que ella debe recaer, es sentencia interlocutoria.

Contra dicha sentencia procede el recurso de casación en la forma, porque pone término al juicio o hace imposible su prosecución respecto de las excepciones que declara inadmisibles.

Dado el carácter de sentencia interlocutoria que reviste la resolución que nos preocupa, ella produce, una vez firme, el efecto de cosa juzgada. Así se ha fallado.

LA PRUEBA Y EL TERMINO PROBATORIO

1.- El término probatorio.

Hemos visto que si el juez declara admisibles las excepciones, debe recibir la causa a prueba, a menos que no considere necesario que se rinda prueba para resolver en caso de haber hechos sustanciales, pertinentes o controvertidos.

La resolución que declara admisibles las excepciones y recibe la causa a prueba debe notificase por cédula Art. 84 CPC y desde entonces comienza a correr el término probatorio. Sobre el tema no existe una regulación especial y se aplica supletoriamente el procedimiento ordinario.

El término probatorio ordinario es de 10 días y sólo puede prorrogarse a petición del acreedor y hasta por otros diez días. La prórroga deberá solicitarse antes de vencido el término legal, y correrá sin interrupción después de éste Art. 468 CPC.

Art. 468 (490). Cuando haya de recibirse a prueba la causa, el término para rendirla ser  de diez días.Podrá  ampliarse este término hasta diez días más, a petición del acreedor. La prórroga deber  solicitarse antes de vencido el

término legal, y correr  sin interrupción después de este. Por acuerdo de ambas partes, podrán concederse los términos extraordinarios que ellas designen.

Es por lo tanto la ampliación una petición de la parte ejecutante o acreedora. Ello por la estructura del juicio las posibilidades de la prorroga del plazo debe solicitarse antes del vencimiento del mismo y además le corre inmediatamente sin interrupción que venza este T.P.O de prueba.

Como vemos, el plazo probatorio en el juicio ejecutivo se diferencia del probatorio en el juicio ordinario, no sólo en que es más reducido, sino que su prórroga únicamente puede ser solicitada por el ejecutante, en tanto que en el ordinario, la prórroga puede ser solicitada por cualquiera de las partes.

Puede observarse, entonces, que no existen en el juicio ejecutivo aumentos extraordinarios del término probatorio para rendir prueba en otro, tribunal de la República o fuera de ella; el único aumento del probatorio que aquí existe es el que puede solicitar el acreedor y hasta por el plazo máximo de diez días.

Por acuerdo de ambas partes agrega el Art. 468 podrán concederse los términos extraordinarios que ellas designen. Esta disposición no es sino consecuencia y confirmación de que el procedimiento civil es por regla general de orden privado, y queda por tanto subordinado a la voluntad de las partes.

Art. 468 (490). Cuando haya de recibirse a prueba la causa, el término para rendirla ser  de diez días.Podrá  ampliarse este término hasta diez días más, a petición del acreedor. La prórroga deber  solicitarse antes de vencido el

término legal, y correr  sin interrupción después de este. Por acuerdo de ambas partes, podrán concederse los términos extraordinarios que ellas designen.

Pero también es consecuencia de un ppio retrograda del ppio dispositivo conforme al cual las partes pueden colocarse de acuerdo por el número de días que quieran normalmente que el ejecutante no este de acuerdo

Por último, no está de más recordar que, de acuerdo con las reglas generales, el término probatorio sólo es fatal para rendir la prueba de testigos Art. 340 CPC, ya que las demás, pruebas pueden rendirse en cualquier estado de la causa.

Art. 340 (329). Las diligencias de prueba de testigos sólo podrán practicarse dentro del término probatorio.Sin embargo, las diligencias iniciadas en tiempo hábil y no concluidas en el por impedimento cuya remoción no haya dependido de la parte interesada, podrán practicarse dentro de un breve término que el tribunal señalar , por una sola vez, para este objeto. Este derecho no podrá  reclamarse sino dentro del término probatorio o de los tres días siguientes a su vencimiento.Siempre que el entorpecimiento que imposibilite la recepción de la prueba sea la inasistencia del juez de la causa, deber  el secretario, a petición verbal de cualquiera de las partes, certificar el hecho en el proceso y con el m‚rito de este certificado fijar   el tribunal nuevo día para la recepción de la prueba.

2.- La prueba en el juicio ejecutivo.

Dispone el Art. 469 CPC que la prueba en el juicio ejecutivo se rendirá del mismo modo que en el ordinario. Este principio tendría aplicación aun citando la ley no lo consignara expresamente, ya que como sabemos el procedimiento ordinario es supletorio, de los procedimientos especiales Art. 3 CPC.

Hay que atenerse entonces a lo dispuesto en el juicio ordinario respecto del modo de producirse la prueba.

Art. 469 (491). La prueba se rendir  del mismo modo que en el juicio ordinario, y el fallo que da lugar a ella expresar  los puntos sobre que deba recaer. Vencido el término probatorio quedar n los autos en la secretaría por espacio de seis días a disposición de las partes, antes de pronunciar sentencia. Durante este plazo podrán hacerse por escrito las observaciones que el examen de la prueba sugiera, y una vez vencido, háyanse o no presentado escritos, y sin nuevo trámite, el tribunal citar  a las partes para oír sentencia.

Nos referiremos aquí a una dificultad de interpretación que se relaciona con la oportunidad en que el ejecutado debe presentar la lista de los testigos de que piensa valerse.

Está única duda es en relación con el plazo como dijimos para acompañar la lista de testigos algunos apoyan la idea de hacerlo en el escrito donde van las excepciones o se puede acompañar junto con la recepción de la causa a prueba.

1ª postura 132 : Hay quienes estiman que el ejecutado debe indicar la lista de sus testigos en el escrito de excepciones. Se basan para ello en los Arts. 465 CPC, que exige al deudor expresar, en el escrito de excepciones, con claridad y precisión, los medios de prueba de que intenta valerse.

Art. 465 (487). Todas las excepciones deber n oponerse en un mismo escrito, expresándose con claridad y precisión los hechos y los medios de prueba de que el deudor intente valerse para acreditarlas. No obstar  para que se deduzca la excepción de incompetencia, el hecho de haber intervenido el demandado en las gestiones del demandante para preparar la acción ejecutiva.

Deducida esta excepción, podrá  el tribunal pronunciarse sobre ella desde luego, o reservarla para la sentencia definitiva.

132 Gaceta, año 1909, Sent. 818. Pag. 199. Gaceta, año 1913, Sent. 925. Pag. 2705. Gaceta, año 1911, Sent. 612. Pag. 1013.

Y razonan diciendo que, si se trata de la prueba de testigos, no se satisface la claridad y precisión que exige la ley sino indicando determinadamente los diversos testigos del demandado. Existen algunos fallos en este sentido. La doctrina anterior no ha prosperado.

2ª postura 133 : Por el contrario, la mayoría de los autores y de los fallos de nuestros tribunales estiman que, tanto el ejecutado como el ejecutante deben presentar la lista de los testigos dentro de los primeros 5 días del probatorio.

Se fundan en el Art. 469 CPC, de acuerdo con el cual la prueba debe rendirse del mismo tiempo que en el juicio ordinario; y el Art. 320 CPC, colocado en el título VIII del Libro II, que trata “De la prueba en general”, dispone que las partes deben acompañar la nómina de los testigos de que piensan valerse, dentro de los primeros cinco días del plazo probatorio.

Art. 469 (491). La prueba se rendir  del mismo modo que en el juicio ordinario, y el fallo que da lugar a ella expresar  los puntos sobre que deba recaer. Vencido el término probatorio quedar n los autos en la secretaría por espacio de seis días a disposición de las partes, antes de pronunciar sentencia. Durante este plazo podrán hacerse por escrito las observaciones que el examen de la prueba sugiera, y una vez vencido, háyanse o no presentado escritos, y sin nuevo trámite, el tribunal citar  a las partes para oír sentencia.

Art. 320 (309). Dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la resolución a que se refiere el artículo 318, cuando no se haya pedido reposición en conformidad al artículo anterior y en el caso contrario, dentro de los cinco días siguientes a la notificación por el estado de la resolución que se pronuncie sobre la última solicitud de reposición, cada parte deber   presentar una minuta de los puntos sobre que piense rendir prueba de testigos, enumerados y especificados con claridad y precisión. Deber  también acompañar una nómina de los testigos de que piensa valerse, con expresión del nombre y apellido, domicilio profesión u oficio. La indicación del domicilio deber  contener los datos necesarios a juicio del juzgado, para establecer la identificación del testigo.

A lo cual puede agregarse que la oportunidad en que debe presentarse la lista de testigos dice relación con el modo de producir la prueba testimonial, rigiendo, en consecuencia, ampliamente el citado Art. 469. La mayor parte de los fallos judiciales se inclinan en el sentido de esta segunda interpretación.

3.- Plazo posterior al término probatorio.

Dispone el Art. 469 en su segunda parte, que una vez vencido el término probatorio, quedarán los autos en la secretaría por espacio de seis días a disposición de las partes, antes de pronunciar sentencia.

Durante este plazo podrán hacerse por escrito las observaciones que el examen de la prueba sugiera, y una vez vencido, háyanse o no presentado escritos y sin nuevo trámite, el Tribunal citará a las partes para oír sentencia definitiva. Como dijimos el plazo es de 6 días para que las partes hagan estas alegaciones

Este examen o análisis de la prueba que pueden hacer las partes es análogo al que puede efectuarse en el juicio ordinario, con la sola diferencia de, que el plazo para formular estas observaciones es de seis días, en tanto que en el juicio ordinario es de diez días.

La sentencia ejecutiva y los recursos que proceden en su contra

1.- la sentencia y sus diversas clases.

1. - La sentencia debe reunir todos los requisitos generales que señala el Art. 170 CPC, ya que este artículo constituye una norma común a todo procedimiento.

133 Rev. Tomo 28, 2ª parte. Secc II. Pag. 60. Gaceta, año 1904, Sent. 1747. Pag. 918.

Art. 170 (193). Las sentencias definitivas de primera o de única instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrán: 1.ø La designación precisa de las partes litigantes, su domicilio y profesión u oficio; 2.ø La enunciación breve de las peticiones o acciones deducidas por el demandante y de sus fundamentos; 3.ø Igual enunciación de las excepciones o defensas alegadas por el procesado;4.ø Las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia; 5.ø La enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo; y 6.ø La decisión del asunto controvertido. Esta decisión deber  comprender todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio; pero podrá  omitirse la resolución de aquellas que sean incompatibles con las aceptadas.

En igual forma deber n dictarse las sentencias definitivas de segunda instancia que confirmen sin modificación las de primera cuando estas no reúnen todos o algunos de los requisitos indicados en la enunciación precedente.

Si la sentencia de primera instancia reúne estos requisitos, la de segunda que modifique o revoque no necesita consignar la exposición de las circunstancias mencionadas en los números 1.ø, 2.ø, 3.ø del presente artículo y bastar  referirse a ella.

2. - La parte resolutiva de la sentencia deberá pronunciarse sobre todas y cada una de las excepciones opuestas.

3.- Al respecto, recordaremos que si se han opuesto varias excepciones comprendidas en un mismo número del Art. 464, el juez deberá pronunciarse sobre cada una de ellas en particular, y no le bastará referirse en general a todas las excepciones comprendidas en el mismo número del citado artículo.

Si el juez no obrara así podría interponerse un recurso de casación en la forma por faltar la decisión del asunto controvertido134.

4.- La sentencia que se dicte puede ser de dos clases: absolutoria o condenatoria.a.- absolutoria cuando acoge algunas de las excepciones, desecha la demanda y ordena alzar el embargo.b.- condenatoria cuando desecha todas las excepciones opuestas, acoge la demanda y ordena seguir adelante la ejecución. Estas sentencias pueden ser de pago o de remate.

a.- absolutoria Por lo tanto la sentencia, podrá acoger determinado de número de excepciones 1 o + de las opuestas. Si se acoge esto, en dicho caso rechazará la dda ejecutiva ordenará alzar el embargo trabado en el cuaderno de apremio y se pronunciará sobre las costas

b.- condenatoria Si desecha las excepciones ahí terminará la sentencia con la frase sacramental ordinaria “de seguir adelante con la ejecución “, hasta hacer entero y cumplido pago de todas las deudas al ejecutante y además de condenar en costas al ejecutado.

A su vez, las sentencias condenatorias pueden subdividirse en sentencias de pago y sentencias de remate. Esta subdivisión se desprende del Art. 472 CPC, y se hace atendiendo a los bienes que se han embargado en el juicio.

Art. 472 (494). Si no se oponen excepciones, se omitir  la sentencia y bastar  el mandamiento de ejecución para que el acreedor pueda perseguir la realización de los bienes embargados y el pago, de conformidad a las disposiciones del procedimiento de apremio.

La sentencia es de pago cuando el embargo ha sido trabado sobre dinero o sobre la especie o cuerpo cierto debido. En este caso no es necesario rematar ningún bien, sino que debe hacerse pago al

134 En cuanto al recurso de casación, Podemos decir que es procedente respecto de la resolución que deniegue la ejecución, ya que se trataría de una sentencia interlocutoria que haría imposible la prosecución del juicio en forma equitativa.

Pero no procede respecto de la resolución, que despacha la ejecución, pues en este último caso no se trataría de una sentencia interlocutoria que pone término al juicio o hace imposible su prosecución, sino por el contrario, de una resolución que tiene por objeto hacer prosperar los autos.

acreedor con la especie debida o el dinero embargado. Sentencia dice que se inscribe a nombre del ejecutante el bien en el CBR.

La sentencia es de remate cuando el embargo ha sido trabado sobre otros bienes distintos de la especie debida o del dinero, o sea que no se trate de cuerpo cierto debido. Será necesario rematar previamente dichos bienes para hacer pago al acreedor con el producto del remate. Para esta sentencia se hace necesario distinguir entre mueble e inmueble.

La clasificación que hemos hecho de las sentencias condenatorias tiene importancia para determinar los efectos que produce el recurso de apelación en el cumplimiento del fallo.

Importancia de subclasificación sentencia condenatoria 135

1.- En lo que respecta a la determinación del momento desde el cual se puede cumplir la sentencia: La sentencia de pago sólo va a poder cumplirse una vez que ella se encuentre ejecutoriada por haberse fallado el recurso de apelación deducido o en su contra por el ejecutado. Por excepción, el ejecutante podrá solicitar el cumplimiento de la sentencia cuando, existiendo apelación pendiente, se caucionen las resultas de¡ recurso (Art. 475 CPC)

La sentencia de remate, en cambio, puede cumplirse desde que ella se encuentra notificada, pero no puede hacerse pago el ejecutante con el producto del remate mientras la resolución no se encuentre ejecutoriada. El Art. 481 CPC prescribe que "notificada que sea la sentencia de remate, se procederá a la venta de los bienes embargados, de conformidad a los artículos siguientes".

Por consiguiente, notificada la sentencia de remate puede llevarse adelante el procedimiento de la realización de los bienes, pero, mientras la sentencia no se encuentre ejecutoriada, el ejecutante no puede hacerse pago con el producido. Señala el Art. 510 CPC que "ejecutoriada la sentencia definitiva y realizados los bienes embargados, se hará la liquidación del crédito y se determinarán, de conformidad al artículo 471, las costas que deben ser de cargo del deudor, incluyéndose las causadas después de la sentencia.

Lo dispuesto en este artículo tendrá también aplicación en el caso previsto en el inciso segundo del artículo 509.

El inciso segundo del precepto transcrito se refiere al caso de existir una apelación pendiente deducida en contra del la sentencia de remate, significándose con ello que el ejecutante no podrá pagarse hasta tanto no se encuentre ejecutoriada la sentencia recurrida.

2.- En lo que respecta a la determinación de la responsabilidad en el pago de las costas de la causa: En cuanto a la condena en costas que debe contener la sentencia, ésta se aparta del criterio subjetivo que atiende al motivo plausible para litigar que establecen los arts. 144 inc. 1 y 145 del Código de Procedimiento Civil y recoge preferentemente el criterio objetivo de la derrota.136

Es menester efectuar tres distinciones en lo que respecta a las costas para determinar la parte a quien le corresponde efectuar su pago:

a) En primer lugar, si se dicta una sentencia ejecutiva absolutorio, las costas del juicio serán de exclusivo cargo del ejecutante;

b) En segundo término, si en el juicio ejecutivo se dicta una sentencia de condena, las costas serán de exclusivo cargo del ejecutado, y

135 Ob. Cit. Juicio ejecutivo Maturana136 Hugo Pereira Anabalón. La Fase de Conocimiento en el Juicio Ejecutivo. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual. Página 58. 1995. Editorial Jurídica ConoSur Ltda.

c) Por último, si se acoge parcialmente una o mas excepciones opuestas, el tribunal puede distribuir proporcionalmente las costas entre ambas partes o imponerlas totalmente al ejecutado cuando, a su juicio, haya motivo para hacerlo. En esta situación se atenúa el criterio objetivo y puede jugar el criterio subjetivo en perjuicio del ejecutado.

Cuando hablamos de que se acoge parcialmente una excepción, nos estarnos refiriendo al caso en que una excepción específica es acogida parcialmente y no a la situación en que se acoge una de las tantas excepciones opuestas y le rechacen las demás. Si se acoge totalmente una de las varias excepciones que se opusieron, la sentencia será de absolución.

Este criterio ha sido compartido por la Corte Suprema en sentencia de 5 de Noviembre de 1991 publicada en la revista Fallos del Mes N'º 96 pp. 670 y 671, al señalar acogiendo un recurso de queja que incurren en falta por falta al infringir el inciso segundo del artículo 471 del CPC, los jueces que disponen que al no haber sido; vencida totalmente la parte ejecutante, por haberse acogido sólo una de las excepciones opuestas y rechazado las demás, cada una de las partes pagaría sus costas.

Señala el Art. 513 CPC, que establece una de las más importantes reglas en esta materia, que " sin estar completamente reintegrado el ejecutante, no podrán aplicarse las sumas producidas por los bienes embargados a ningún otro objeto que no haya sido declarado preferentemente por sentencia ejecutoriada.

Las costas procedentes de la ejecución gozaran de preferencia aun sobre el crédito mismo".

Recordemos que si la sentencia es de rematé, una vez que ésta se encuentra ejecutoriada, se efectúa la liquidación del crédito sobre el producido del remate y se determinan las costas que deben ser de cargo del deudor "incluyéndose las causadas después de la sentencia" (Art. 51 0, inc. 2' CPC)

2.- Si el ejecutado no opone excepciones, se omite la sentencia.

Dispone el actual Art. 472 CPC que si el ejecutado no se ha opuesto a la ejecución en el plazo fatal que tenía para hacerlo, se omitirá la sentencia y bastará el mandamiento de ejecución para que el acreedor pueda perseguir la realización de los bienes embarcados y el pago, en conformidad a las disposiciones del procedimiento de apremio.

Art. 472 (494). Si no se oponen excepciones, se omitir  la sentencia y bastar  el mandamiento de ejecución para que el acreedor pueda perseguir la realización de los bienes embargados y el pago, de conformidad a las disposiciones del procedimiento de apremio.

De la disposición aludida se desprende que por el hecho de no haberse opuesto el deudor a la ejecución, se extinguieron en forma irrevocable todos los derechos de éste, debiendo proseguirse el apremio hasta el total cumplimiento de la obligación.

El mandamiento de ejecución pasa a tener el carácter de una sentencia definitiva que, en razón de no haber existido oposición del deudor, reviste la autoridad de cosa juzgada, tanto en el juicio ejecutivo en que incide, como respecto de cualquier otro juicio en que se discuta la misma cuestión. 137

La sentencia de mandamiento de ejecución y embargo en ese caso es una resolución que va ha permitir hacer pago al ejecutante con los bienes embargados si es dinero o especies debidas. Por el contrario continuar adelante con el remate si los bienes embargados son otros bienes que no sean dinero o especie o cuerpo debida.

También se ha resuelto que si en el juicio ejecutivo no se opusieron excepciones, ya no es posible declarar abandonada la instancia.138

137 Rev. Tomo 51, 2ª parte. Secc II. Pag. 76. 138 Rev. Tomo 51, 2ª parte. Secc II. Pag. 76.

La condenación en costas.

Dispone el Art. 471 CPC: Sí en la sentencia definitiva se manda seguir adelante en la ejecución, se impondrán las costas al ejecutado. “Y, por el contrario, si se absuelve al ejecutado, se condenará en las costas al ejecutante. Si se admiten sólo en parte una o más excepciones, se distribuirán las costas proporcionalmente; pero podrán imponerse todas ellas al ejecutado cuando en concepto del tribunal haya motivo fundado”.

Tres son las situaciones que contempla este. artículo, y las veremos separadamente:1) Si la sentencia desecha todas las excepciones del ejecutado y acoge la demanda, se debe seguir adelante el juicio, debe necesariamente condenarse en costas al ejecutado. Los fallos de nuestros tribunales aplican rigurosamente esta regla.

2)Si la sentencia acoge alguna de las excepciones opuestas se rechaza la demanda y absuelve al ejecutado, debe condenarse en costas al ejecutante. La jurisprudencia aplica también estrictamente esta disposición.

3) Si la sentencia, acoge sólo en parte una o más excepciones, se distribuirán las costas proporcionalmente. En los casos en que esto sucede esto se trata de parte líquida e ilíquida, la compensación, el pago.

Algunos fallos de nuestros tribunales han interpretado equivocadamente esta regla, estimando que es lícito distribuir proporcionalmente las costas cuando se acoge una excepción y se rechazan las demás.139

Pero la Corte Suprema ha establecido la correcta interpretación, fallando que la disposición del inc. 3 Art. 471, que permite al tribunal distribuir proporcionalmente las costas, no es aplicable al caso en que se 'admita tina excepción y se rechacen otras, sino al caso en. que una misma excepción se admita sólo en parte.140

Recursos que proceden en contra de la sentencia. Efectos de su concesión en el cumplimiento del fallo.

De acuerdo con las reglas generales, en contra de la sentencia definitiva dictada en el juicio ejecutivo proceden los recursos de aclaración, agregación o rectificación, de apelación y de casación. Nos referiremos separadamente a cada uno de estos recursos.

1.- Recursos de aclaración, agregación o rectificación. 141

Se rigen por las reglas comunes a todo procedimiento (Art. 182 y sigs. CPC). Interpuesto el recurso. en contra de la sentencia el tribunal lo fallará sin más trámite o después de oír a, la otra parte; y mientras tanto suspenderá o no los trámites del juicio o la ejecución de la sentencia, según la naturaleza de la reclamación. Art. 183.

139 Rev. Tomo 7, 2ª parte. Secc II. Pag. 30. 140 Rev. Tomo 17, 2ª parte. Secc I. Pag. 433. 141 Ob. Cit. Manual de Juicio ejecutivo. pag. 118

Art. 183 (206). Hecha la reclamación, podrá  el tribunal pronunciarse sobre ella sin más trámite o después de oír a la otra parte; y mientras tanto suspender  o no los trámites del juicio o la ejecución de la sentencia, según la naturaleza de la reclamación.

Como se ve los efectos del recurso quedan entregados al arbitrio del tribunal. La solicitud de aclaración, agregación o rectificación puede hacerse aun cuando se hayan interpuesto otros recursos en contra de la sentencia Art. 185.

Art. 185 (208). Las aclaraciones, agregaciones o rectificaciones mencionadas en los tres artículos precedentes, podrán hacerse no obstante la interposición de recursos sobre la sentencia a que aquellas se refieren.

Finalmente, recordaremos que el plazo para apelar no se suspende por la solicitud de aclaración, agregación o rectificación (Art. 190).

Art. 190 (213). El término para apelar no se suspende por la solicitud de reposición a que se refiere el artículo 181.

Tampoco se suspende por la solicitud de aclaración, agregacióno rectificación de la sentencia definitiva o interlocutoria. El fallo que resuelva acerca de dicha solicitud o en que de oficio se hagan rectificaciones conforme al artículo 184, ser  apelable en todos los casos en que lo sería la sentencia a que se refiera, con tal que la cuantía de la cosa declarada, agregada o rectificada admita el recurso.

2.- Recurso de apelación.

Este recurso procede sólo en contra de la sentencia de primera instancia. La apelación se tramitará de acuerdo con las reglas generales.

La Corte de Apelaciones no podrá pronunciarse sobre las peticiones que haga el ejecutado en la segunda instancia, si ésas peticiones no las dedujo en tiempo y forma como excepciones a la ejecución; todas las excepciones o defensas del ejecutado deben oponerse en primera instancia y dentro del plazo legal142

Para estudiar ahora los efectos que produce el recurso de apelación en el cumplimiento del fallo, debemos atender a si el recurso es deducido por el ejecutante o por el ejecutado; y, en este último caso, si la sentencia es de pago o de remate. Además de atender si paraliza o no la tramitación de la causa mientras esta en tramitación el recurso.

a.- Si la apelación es interpuesta por el ejecutante143 el recurso, de acuerdo con las reglas generales, se concederá en ambos efectos Art. 195 CPC.

Art. 195 (218). Fuera de los casos determinados en el artículo precedente, la apelación deber  otorgarse en ambos efectos.

142 Recurso de apelación. La resolución que despacha o deniega la ejecución es apelable tanto por el ejecutante como por el ejecutado. Desde luego, el ejecutante puede indiscutiblemente apelar, en conformidad Art. 441 inc final CPC, que le confiere expresamente ese derecho.

Respecto del ejecutado, la cuestión no es tan indiscutible. Hay opiniones y fallos que estiman que es improcedente el recurso de apelación deducido por el demandado en contra del auto que ordena despachar mandamiento de embargo en su contra, ya que ello entorpecería el procedimiento ejecutivo. Se añade, además, que todas las alegaciones del ejecutado deben ser materia de las excepciones correspondientes. Pero la mayor parte de los autores y de los fallos sostienen la doctrina de que la resolución que ordena despachar mandamiento de ejecución y embargo es apelable, ya que el Art. 187 del C. P. C. permite la apelación respecto de toda sentencia definitiva o interlocutoria, salvo en los casos en que la ley deniegue expresamente ese recurso.

El tribunal de alzada puede revocar la ejecución al pronunciarse sobre la apelación, aunque el ejecutado no haya opuesto excepciones. La apelación antedicha se concede en el efecto devolutivo, y en consecuencia, no entorpece la marcha del procedimiento ejecutivo , y al mismo tiempo, puede ponerse pronto remedio al error en que el juez de primera instancia pudo haber incurrido al decretar el mandamiento.143 Si la sentencia ejecutiva causa agravio al ejecutante, puede éste recurrir de apelación, el que se concederá en el doble efecto, esto es, tanto en el devolutivo y en el suspensivo. Ello se desprende de la falta de norma expresa sobre el particular, recibiendo aplicación el Art. 195 del CPC, en cuya virtud, "fuera de los casos determinados en el artículo precedente, la apelación deberá otorgarse en ambos efectos". El cumplimiento de la sentencia, en esta situación, quedará suspendido y el embargo no se alzará mientras se encuentre pendiente la apelación. Ob. Cit manual juicio ejecutivo Maturana

El cumplimiento de la sentencia quedará suspendido, (se paraliza la tramitación en el tribunal inferior mientras este pendiente la causa en el tribunal superior, por lo tanto se trata de 2 tribunales que van a conocer simultáneamente) y el embargo no será alzado mientras la apelación esté pendiente.

Hay que hacer 2 copias compulsas, (que son 2 copias de los escritos) art. 195 CPC

b.- Si la apelación es interpuesta por el ejecutado144 debemos distinguir sí la sentencia que lo condena es de pago o de remate.

1) Si la sentencia es de pago rige la regla especial contenida en el Art. 475 CPC, que dice: “Si se interpone apelación de la sentencia de pago, no podrá procederse a la ejecución de esta sentencia, pendiente el recurso, sino en caso que el ejecutante caucione las resultas del mismo.

Art. 475 (497). Si se interpone apelación de la sentencia de pago, no podrá  procederse a la ejecución de esta sentencia, pendiente el recurso, sino en caso que el ejecutante caucione las resultas del mismo.

En consecuencia, se paraliza la tramitación del juicio ejecutivo, mientras el ejecutante no caucione los resultados del recurso, o sea, tiene que asegurar si es favorable.

No puede hacerse pago al acreedor con el dinero o el cuerpo cierto embargado, mientras no se falle la apelación, a menos que el ejecutante caucione las resultas del recurso. El ejecutante podrá obtener el cumplimiento del fallo mediante la fianza de resultas, en cualquier tiempo, ya que la ley no le señala un plazo dentro del cual debe hacer valer este derecho.145

2) Si la sentencia. es de remate (cualquier otra especie) se llama así porque obliga a seguir el juicio para rematar.

La apelación que se interponga no suspende su ejecución, se aplica aquí plenamente la regla general del Art. 194 CPC, de acuerdo con la cual, en el juicio ejecutivo, la apelación de las resoluciones dictadas en contra del demandado o ejecutado se conceden en el solo efecto devolutivo.

Art. 194 (217). Sin perjuicio de las excepciones expresamente establecidas en la ley, se conceder  apelación sólo en el efecto devolutivo: 1.ø De las resoluciones dictadas contra el demandado en los juicios ejecutivos y sumarios; 2.ø De los autos, decretos y sentencias interlocutorias; 3.ø De las resoluciones pronunciadas en el incidente sobre ejecución de una sentencia firme, definitiva o interlocutoria;4.ø De las resoluciones que ordenen alzar medidas precautorias; 5.ø De todas las demás resoluciones que por disposición de la ley sólo admitan apelación en el efecto devolutivo.

144 En esta situación hemos dé distinguir según si la sentencia recurrida es de pago o de remate.Si se recurre en contra de una sentencia de pago, se aplica el Art. 475. CPC; "Si se interpone apelación de la sentencia de pago,

no podrá procederse a la ejecución de esta sentencia, pendiente el recurso, sino en caso que el ejecutante caucione las resulta s del mismo". Si se recurre en contra de una sentencia de remate" recibe aplicación el Art. 194, N 1 del CPC En efecto, señala este precepto que "sin perjuicio de las excepciones expresamente establecidas en la ley, se concederá apelación sólo en el efecto devolutivo: 1º

De las resoluciones dictadas contra el demandado en los juicios ejecutivo y sumario;."La apelación concedida en el sólo efecto devolutivo no suspende el cumplimiento de la resolución recurrida, cosa que,

tratándose del juicio ejecutivo, viene a confirmarse con lo dispuesto en los Arts. 481 y 510 C.P. C. El primero de ellos señala que notificada que sea la sentencia de remate se puede ésta ejecutar, pero, agrega el segundo de los preceptos, no se puede hacer pago con el producido de la realización el ejecutado mientras la sentencia no se encuentre ejecutoriada. Ob. Cit manual juicio ejecutivo Maturana145 Rev. Tomo 28, 2ª parte. Secc I. Pag. 99.

Confirma esta disposición el Art. 481 CPC, que dispone: Notificada que sea la sentencia de remate se procederá a la venta de los bienes embargados, de conformidad a los artículos siguientes".

En consecuencia, la sentencia de remate puede cumplirse desde que se notifica, sin que sea menester esperar a que ella quede ejecutoriada.

3.- Recurso de casación 146 .

En conformidad a lo prevenido en el Art. 774 CPC147, el recurso de casación no suspende la ejecución de la sentencia. Por lo tanto la sentencia de pago y también la de remate pueden cumplirse, pendiente el recurso de casación en la forma o en el fondo.

Art. 774 (948). Interpuesto el recurso, no puede hacerse en el variación de ningún género.Por consiguiente, aun cuando en el progreso del recurso se descubra alguna nueva causa en que haya podido

fundarse, la sentencia recaer  únicamente sobre las alegadas en tiempo y forma.

La única excepción que contempla el Art. 774 CPC se refiere al caso en que el cumplimiento de la sentencia hiciere imposible llevar a efecto el fallo que pueda dictarse acogiendo el recurso. Sabemos que la excepción se produce en el caso de la sentencia de remate en el que se suspende la tramitación del juicio ejecutivo cuando en el caso que acoge recurso de casación se haga imponible ejecutar esa sentencia de haberse seguido adelante.

Tratándose del recurso de casación, la parte vencida no tiene el derecho de exigir que se rinda fianza de resultas para que se cumpla la sentencia Art. 774 CPC.

Art. 774 (948). Interpuesto el recurso, no puede hacerse en el variación de ningún género.Por consiguiente, aun cuando en el progreso del recurso se descubra alguna nueva causa en que haya podido

fundarse, la sentencia recaer  únicamente sobre las alegadas en tiempo y forma.

Recurso de Queja 148

No procede el recurso de queja en contra de la sentencia definitiva que se pronuncie en el juicio ejecutivo, puesto que en contra de ella proceden recursos ordinarios y extraordinarios conforme a lo establecido en el artículo 545 del COT..-

La cosa juzgada, la renovación de la acción ejecutiva y la reserva de acciones y excepción

1.- La cosa juzgada en el juicio ejecutivo.

De acuerdo con la norma común todo procedimiento, contenida en el Art. 175 CPC, la sentencia, definitiva firme recaída en el juicio ejecutivo produce la acción y la excepción de cosa juzgada. En

146 Recurso de casación. En cuanto al recurso de casación, Podemos decir que es procedente respecto de la resolución que deniegue la ejecución, ya que se trataría de una sentencia interlocutoria que haría imposible la prosecución del juicio en forma equitativa. Pero no procede respecto de la resolución, que despacha la ejecución, pues en este último caso no se trataría de una sentencia interlocutoria que pone término al juicio o hace imposible su prosecución, sino por el contrario, de una resolución que tiene por objeto hacer prosperar los autos.147 Modificado por la Ley N' 11.183, de 10 de junio de 1953148 Ob. Cit juicio ejecutivo.Maturana

consecuencia, las situaciones jurídicas discutidas en el juicio ejecutivo no pueden ser alegadas nuevamente en otro juicio ejecutivo, ni tampoco en uno ordinario.

Art. 175 (198). Las sentencias definitivas o interlocutorias firmes producen la acción o la excepción de cosa juzgada.

Confirma la regla anunciada el Art. 478 CPC, que en su inciso 1 dispone: “La sentencia recaída en el juicio ejecutivo produce cosa juzgada en el juicio ordinario, tanto respecto del ejecutante como del ejecutado”.

Art. 478 (500). La sentencia recaída en el juicio ejecutivo produce cosa juzgada en el juicio ordinario, tanto respecto del ejecutante como del ejecutado.

Con todo, si antes de dictarse sentencia en el juicio ejecutivo, el actor o el procesado piden que se les reserven para el ordinario sus acciones o excepciones podrá  el tribunal declararlo as¡, existiendo motivos calificados. Siempre se conceder  la reserva respecto de las acciones y excepciones que no se refieran a la existencia de la obligación misma que ha sido objeto de la ejecución.

En los casos del inciso precedente, la demanda ordinaria deber  interponerse dentro del plazo que señala el artículo 474, bajo pena de no ser admitida después.

Como puede verse, la cosa juzgada en el juicio ejecutivo presenta dos aspectos:

a) La sentencia del juicio ejecutivo, produce cosa juzgada con relación a otro juicio ejecutivo. Esta norma sólo tiene la excepción contemplada en el Art. 477 CPC: la acción ejecutiva rechazada por alguno de los motivos que indica dicho artículo puede renovarse en otro juicio ejecutivo

Art. 477 CPC: “La acción ejecutiva rechazada por:-

1.- incompetencia del tribunal, 2.- incapacidad, 3.- ineptitud del libelo o 4.- falta de oportunidad en la ejecución, podrá renovarse con arreglo a los preceptos de este Título.”

b) La sentencia del juicio ejecutivo produce cosa juzgada con relación a un juicio ordinario. Este principio también tiene una excepción y ella se refiere a la reserva de acciones y excepciones que pueden solicitar el ejecutante y el ejecutado.

La renovación de la acción ejecutiva.

Dijimos que la sentencia definitiva recaída en el juicio ejecutivo produce cosa juzgada con relación a otro juicio ejecutivo, con la sola salvedad indicada en el Art. 477 CPC.

Dispone este último artículo: “La acción ejecutiva rechazada por:-1.- incompetencia del tribunal, 2.- incapacidad, 3.- ineptitud del libelo o 4.- falta de oportunidad en la ejecución, podrá renovarse con arreglo a los preceptos de este Título.”

Entonces el ejecutante puede renovar su acción ejecutiva o sea presentar de nuevo su demanda ejecutiva.

La razón que se ha tenido en vista en estos casos para qué el ejecutante pueda renovar su acción en forma ejecutiva, se encuentra en que dichos casos sé refieren al rechazo de la ejecución en virtud de haberse acogido alguna excepción dilatoria, y les natural que una vez subsanado el vicio en que sé fundaba la excepción dilatoria, el actor pueda renovar su demanda ejecutiva.

Las tres primeras no presentan mayor dificultad y a ellas nos hemos referido al estudiar la oposición a la ejecución. Pero la última, o sea la de falta de oportunidad en la ejecución, se ha prestado a discusiones.

Se ha sostenido por algunos que la falta de oportunidad en la ejecución se refiere sólo al factor tiempo, y que, en consecuencia, la ejecución sería inoportuna únicamente cuando la obligación no es actualmente exigible por existir un plazo o una condición pendientes. Sólo en estos dos casos podría renovarse la acción ejecutiva sin que a ello se opusiera la cosa juzgada.

No obstante, creernos que la interpretación anterior es muy restringida, y que “la falta de oportunidad de que puede adolecer una ejecución, se refiere no sólo al tiempo, sino a las demás condiciones o requisitos externos, que debe reunir el título para tener mérito ejecutivo y que pueden ser subsanados por los medios que la ley indica, puesto que la palabra “oportunidad”, conforme a su sentido natural y obvio, significa conveniencia de razón, tiempo y lugar, y es oportuno lo que se hace o sucede en tiempo, a propósito y cuando conviene”149

En consecuencia, la falta de oportunidad en la ejecución comprende los siguientes casos la concesión de esperas o prórroga en el plazo, la litis pendencia, el beneficio de excusión y también, algunas veces, la falta de algún requisito para que el título tenga mérito ejecutivo. Esta última situación merece un comentario especial.

La excepción de faltar algún requisito al título para que tenga fuerza ejecutiva quedará comprendida en la “falta de oportunidad en la ejecución”, cuando dicha excepción se funde en un defecto o vicio externo de forma, susceptible de ser subsanado sin modificación del título.

Por ejemplo, si la excepción se funda en la existencia de un plazo o condición pendiente, o en que el título no se notificó a los herederos, etc. La ejecución rechazada por alguno de estos motivos podrá renovarse.150

Por el contrario la excepción a que nos venimos refiriendo no quedará comprendida en la “falta de oportunidad en la ejecución”, cuando se funde en un defecto de fondo que afecte a la existencia misma de la obligación, por ejemplo, si la excepción se funda en que el deudor goza del beneficio de inventario. Estos casos no quedan comprendidos en la “falta de oportunidad en la ejecución”, y por tanto, la ejecución rechazada por alguno de estos motivos no podrá renovarse.151

Lo expuesto acerca de la excepción de faltar al título algún requisito, para que tenga fuerza ejecutiva, ha sido aceptado por la jurisprudencia. Así, se ha fallado que la ejecución rechazada por haberse aceptado la excepción del número 7 Art. 464, en razón de no haber sido notificado el representante legítimo de la sucesión demandada, puede renovarse de acuerdo con el Art. 477, ya que la acción ejecutiva ha sido desestimada por falta de oportunidad en la ejecución.152

Se ha fallado también que la ejecución rechazada por que se ha iniciado con la segunda copia de una escritura pública, dada sin citación del deudor, puede ser renovada. 153

Y que no puede renovarse la ejecución rechazada por haberse aceptado la excepción del

149 Rev. Tomo 21, 2ª parte. Secc I. Pag. 1. 150 Ob Cit. MJE. pag 123151 ver nº anterior152 Rev. Tomo 29, 2ª parte. Secc II. Pag. 99. 153 Gaceta, año 1905, Sent. 156. Pag. 209.

numero 7 Art. 464 fundada en que, siendo el título un contrato bilateral, el ejecutante no había cumplido sus obligaciones, ya que no se trata de un caso de falta de oportunidad en la ejecución.154

Como se puede apreciar, lógico y justo fue el establecimiento por parte del legislador de la renovación de la acción ejecutiva, ya que otorga la posibilidad de que el ejecutante pueda intentar nuevamente una ejecución, antes fracasada, cuando ella lo fue a consecuencia sólo del incumplimiento de determinados requisitos formales que, e¡¡ caso alguno, afectan el fondo de la acción ejecutiva hecha valer. Justo es que, una vez subsanado el vicio formal, pueda el ejecutante reiniciar un procedimiento.

Respecto de la excepción de "falta de oportunidad en la ejecución" es menester expresar que, en un principio, se interpretó con un carácter restrictivo, limitándola al tiempo en que se hubiera deducido la demanda. De acuerdo a ello, la renovación de la acción ejecutiva sólo podía materializarse cuando la demanda se hubiera rechazado por tratar de ejecutar una obligación no exigible o que contemplara una condición no cumplida.

Sin embargo, posteriores interpretaciones han dado mayor amplitud a la excepción en estudio. En efecto, se ha fallado que "la falta de oportunidad de que puede adolecer una ejecución se refiere no sólo al tiempo, sino que también a las demás condiciones o requisitos externos que debe reunir el título para tener mérito ejecutivo y que pueden ser subsanados por los medios que la ley indica, puesto que la palabra oportunidad, conforme a su sentido natural y obvio, significa conveniencia de razón, tiempo y lugar, y es oportuno "lo que se hace o sucede en tiempo, a propósito y cuando conviene".

De acuerdo con ello, se puede renovar la acción ejecutiva no sólo cuando el defecto formal deja relación con el tiempo en el cual ella se hizo valer, sino que también por la concurrencia de otros defectos formales que puedan ser subsanados, como puede ser la falta de pago de impuesto respecto del título.

Es así, por consiguiente, que si se acogen las excepciones a que se refiere el precepto transcrito, el actor puede corregir el defecto conduciendo la nueva demanda al tribunal competente, supliendo la incapacidad, redactando un libelo apto, esperando que se cumpla el plazo o la condición que obstaban a la exigibilidad de la ejecución, subsanando la falsa de personaría o representación legal, y, en general, salvando cualquier reparo que no afecte al fondo, es decir, a la obligación que se trata de cumplir ejecutivamente.

La renovación de la acción ejecutiva opera por el solo ministerio de la ley, sin necesidad de reserva que pueden pedir las partes y decretar el tribunal, situación diversa a la reserva de acciones y excepciones.155

La reserva de acciones y excepciones.

Vimos que la sentencia ejecutiva firme produce también cosa juzgada con relación a un juicio ordinario, salvo el caso en que se hubiere concedido reserva de derechos al ejecutante o al ejecutado.

En este último caso, la sentencia no producirá cosa juzgada respecto de las acciones o excepciones reservadas para el ordinario, tenemos entonces que la reserva de derechos es una institución cuyo objeto es evitar que la sentencia ejecutiva produzca cosa juzgada respecto de determinadas acciones o excepciones, las cuales pueden discutirse nuevamente en un juicio ordinario.

La reserva de derechos puede ser solicitada tanto por el ejecutante(acciones) como por el ejecutado(exc). Nos referiremos separadamente a ambas situaciones.

1.- Reserva acciones solicitada por el ejecutante.

El ejecutante tiene dos oportunidades para solicitar reserva de sus derechos las contempladas en los artículos 467 y 478 CPC.

154 Rev. Tomo 32, 2ª parte. Secc I. Pag. 236. 155Hugo Pereira Anabalón. La Fase de Conocimiento en el Juicio Ejecutivo. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual. Página 61. 1995. Editorial Jurídica ConoSur Ltda..

a) El Art. 467 dispone inc. 1: El ejecutante podrá, sólo dentro del plazo de cuatro días que concede el inciso primero del artículo anterior, desistiese de la demanda ejecutiva, con reserva de su derecho para entablar, acción ordinaria sobre los mismos puntos que han sido materias de aquélla.

En otras palabras, la primera oportunidad que tiene el ejecutante para solicitar reserva de su derecho la encontramos en el escrito de respuesta a las excepciones, para lo cual deberá desistirse de la demanda ejecuta.

Transcurrido el plazo fatal de cuatro días para responder al escrito de excepciones, el ejecutante pierde la oportunidad a que nos referimos.

Este desistimiento especial de la demanda que, contempla el Art. 467 CPC debe entenderse sin perjuicio de la facultad que tiene el ejecutante de desistirse de su demanda en cualquier estado del juicio y de acuerdo con las reglas generales sobre el desistimiento contenidas en los Arts. 148 y siguientes del CPC.

1.- El desistimiento especial señalado en el Art. 467 tiene por objeto obtener la reserva de derechos para el juicio ordinario, lo cual implica que en el fondo se esta desistiendo de la demanda ejecutiva y deja subsistente todos los derechos para hacerla valer en el juicio ordinario y el juez deberá acogerlo sin más trámite y acceder a la reserva solicitada.

Art. 467 (489). El ejecutante podrá  sólo dentro del plazo de cuatro días que concede el inciso 1.ø del artículo anterior, desistirse de la demanda ejecutiva, con reserva de su derecho para entablar acción ordinaria sobre los mismos puntos que han sido materia de aquella.

Por el desistimiento perder  el derecho para deducir nueva acción ejecutiva, y quedar n ipso facto sin valor el embargo y demás resoluciones dictadas. Responder  el ejecutante de los perjuicios que se hayan causado con la demanda ejecutiva, salvo lo que se resuelva en el juicio ordinario.

2.- En cambio, el desistimiento general que contemplan los Arts. 148 y siguientes del Código, será tramitado corno un incidente y será el tribunal quien en definitiva acogerá o rechazará el desistimiento.

Los efectos del desistimiento especial del Art. 467 están señalados en el inc. 2 del mismo artículo: 1° el ejecutante pierde su derecho para deducir nueva acción ejecutiva 2° quedan sin valor el o los embargos practicados 3° quedan sin valor todas las demás resoluciones dictadas y todo lo actuado en el juicio ejecutivo4° el actor o ejecutante responderá de los perjuicios causados con la ejecución o sea, con la tramitación de ese procedimiento, salvo lo que se resuelva en juicio ordinario.

Es claro que la sentencia que ponga fin a la deducción no producirá cosa juzgada y el actor podrá renovar su acción en juicio ordinario.

Esto último marca también una importante diferencia entre el desistimiento especial que estudiamos y el general que reglamentan los artículos 148 y sigs. del Código, pues este último tiene por efecto precisamente el de extinguir las acciones a que él se refiere Art. 150 CPC.

Diferencia entre artículos 148 y sigs. del CPC y Art. 467

1.- en caso de desistimiento se tramita como incidente y termina con una resolución del tribunal que puede acoger o rechazar el desistimiento. El juez debe siempre acoger porque es una facultad del ejecutante.

2.- el efecto que produce el desistimiento es extinguir las acciones

Está reserva de acciones no impide que se pueda iniciar nuevamente el ejercicio de esa acción pero ahora en juicio ordinario.

Juicio ordinario

El ejecutante podrá entablar su demanda ordinaria en cualquier tiempo, ya que el Art. 467 no le señala un plazo dentro del cual deba ejercitarse este derecho, y siempre que la acción ordinaria no haya prescrito la obligación.

Además esta reserva de acciones del ejecutante es sin perjuicio de las facultades que tiene para desistir en cualquier momento de la demanda ejecutiva.

b) El Art. 478 CPC señala la segunda oportunidad que tiene el ejecutante para solicitar reserva de sus derechos.

Art. 478 (500). La sentencia recaída en el juicio ejecutivo produce cosa juzgada en el juicio ordinario, tanto respecto del ejecutante como del ejecutado.

Con todo, si antes de dictarse sentencia en el juicio ejecutivo, el actor o el procesado piden que se les reserven para el ordinario sus acciones o excepciones podrá  el tribunal declararlo así, existiendo motivos calificados. Siempre sé conceder  la reserva respecto de las acciones y excepciones que no se refieran a la existencia de la obligación misma que ha sido objeto de la ejecución.

En los casos del inciso precedente, la demanda ordinaria deber  interponerse dentro del plazo que señala el artículo 474, bajo pena de no ser admitida después.Para que se acceda a la reserva de acciones y excepciones que se refieran a la existencia misma de la obligación ejecutiva es necesario que existan motivos justificados, los que serán calificados por el tribunal. Si la reserva- no se refiere a la existencia misma de la obligación, el tribunal deberá acceder siempre a ella.

Los efectos de la reserva en ia oportunidad común son los mismos tanto para el ejecutante, como para el ejecutado, según veremos a continuación.-

La parte que aburra solicitado y obtenido la declaración judicial de la reserva, deberá interponer la demanda ordinaria dentro del plazo de quince días, contados desde la notificación de la sentencia o de¡ cúmplase.

Existen dos aspectos comunes a las tres clases de reservas, a saber:

1º la reserva de excepciones sólo puede referirse a aquellas que el ejecutado aburra opuesto en tiempo y forma dentro de] juicio ejecutivo.2º la reserva de acciones y de excepciones siempre debe ser resuelta en la sentencia definitiva que se dicta en el juicio ejecutivo.

Sólo puede efectuarla el tribunal en la sentencia definitiva y cuando ella hubiera sido solicitada durante el curso de¡ juicio por una de las partes y nunca de oficio.

Si el tribunal, de oficio, hiciera reserva declaraciones y/o excepciones, esa sentencia sería nula, susceptible de ser atacada por vía de] recurso de casación en la forma por el vicio de ultra petita.156

2.- Reserva excepciones solicitada por el ejecutado.

156 Ob. Cit. Juicio ejecutivo Maturana.

El ejecutado tiene también dos oportunidades para solicitar reserva de sus derechos, las señaladas en los Arts. 473 y 478 del Código. Nos referiremos a ellas.

I) El Art. 473 dispone: “Si deduciendo el ejecutado oposición legal, expone en el mismo acto que no tiene medios de justificarla en el término de prueba, y pide que se le reserve su derecho para el juicio ordinario y que no se haga pago al acreedor sin que caucione previamente las resultas de este juicio, el tribunal dictará sentencia de pago o remate y accederá a la reserva y caución pedidas”.

Como se desprende del tenor literal del artículo indicado, el ejecutado, para hacer uso de su derecho, deberá oponer excepciones y solicitar la reserva de ellas en el mismo escrito en que las opone.

El Art. 473 no exige que el ejecutado, al deducir oposición y solicitar reserva de su derecho, manifieste los hechos y los medios de prueba de que intenta valerse para acreditar sus excepciones, ya que precisamente no tiene medios de justificar su oposición ni intenta formalizar juicio desde luego al respecto, sino que por el contrario pide que todo se deje para juicio posterior y se dicte sin más trámite sentencia de pago o de remate, accediéndose a la reserva y caución pedidas. En consecuencia para que se entienda verificada la oposición legal a que se refiere el Art. 473, basta que el ejecutado enuncie la excepción o excepciones que tenga contra la ejecución, sin que sea necesario que exprese los hechos y los medios de prueba. Así se ha fallado.157

Presentada la oposición del ejecutado solicitada en el mismo acto la reserva de su derecho, el tribunal debe dictar sin más trámite sentencia de pago o de remate y acceder a la reserva y caución pedidas, sin que le sea lícito conferir traslado de la oposición, ni recibirla a prueba, ni pronunciarse sobre ella. Si no obstante, el tribunal sé pronunciar sobre el fondo de las excepciones deducidas, rechazándolas o acogiéndolas, el fallo será nulo por adolecer del vicio de ultrapetita.158

Los efectos de la reserva contemplada en el Art. 473 CPC están constituidos por el derecho que adquiere el ejecutante para interponer demanda ordinaria, ejercitando como acción los mismos derechos que opuso como excepciones al juicio ejecutivo, sin que el ejecutante pueda alegar la cosa juzgada; y el derecho a que no se haga pago al acreedor sin que caucione previamente las resultas del juicio ordinario que habrá de entablar.

El ejecutado deber entablar su demanda ordinaria dentro del plazo de quince días contados desde que se le notifique la sentencia definitiva. Al efecto, dispone el art. 474 CPC que si el ejecutado no entabla, su demanda ordinaria en dicho plazo, se procederá a ejecutar dicha sentencia sin previa caución, o quedará ésta ipso facto cancelada si se hubiere otorgado. Este plazo de quince días, como se deduce de los términos del artículo, es fatal.

Art. 474 (496). Si, en el caso del artículo precedente, no entabla el deudor su demanda ordinaria en el término de quince días, contados desde que se le notifique la sentencia definitiva, se proceder  a ejecutar dicha sentencia sin previa caución, o quedar  esta ipso facto cancelada, si se ha otorgado.

Respecto del aludido plazo que tiene el ejecutado para interponer su demanda ordinaria, se han suscitado discusiones. Sostienen algunos que dicho plazo debe con siempre desde la notificación de la sentencia de primera o única instancia, aun cuando haya recursos pendientes en contra de dicha

157 Rev. Tomo 22, 2ª parte. Secc I. Pag. 661. 158 Rev. Tomo 2, 2ª parte. Secc I. Pag. 661.

sentencia.

No consideramos aceptable dicho criterio; creemos que si se interpone algún recurso en contra de la sentencia de primera o única instancia, el plazo de quince días debe contarse desde que se notifique el “cúmplase” de la sentencia, una vez fallados los recursos siguientes razones, entre otras, hacen llegar a la conclusión indicada:

a)La sentencia definitiva puede ser revocada, modificada o invalidada en virtud del recurso interpuesto, y en consecuencia, podría suceder que no hubiera necesidad de entablar un juicio ordinario;

b) Mientras existan recursos pendientes en contra de la sentencia, la facultad de entablar demanda ordinaria y la reserva de derechos no se encuentran firmes, ya que su misma existencia está sujeta a discusión.

En consecuencia, podría suceder que la sentencia fuese modificada y en definitiva se negara lugar a la reserva de derechos, con lo que vendría por tierra el juicio ordinario ya iniciado;

c) Si se iniciara la demanda ordinaria dentro del plazo de quince días contados desde la notificación de la sentencia de primera o única instancia, no obstante haberse interpuesto recursos en contra de esa sentencia, el juicio ordinario no podría tramitarse, ya que el demandado opondría la excepción de litispendencia.

El juicio ordinario sólo podría iniciar su tramitación para interponer demanda ordinaria debe contarse desde la notificación del “cúmplase” de la sentencia definitiva.'

II) oportunidad que es común al ejecutante y al ejecutado.

El Art. 478 CPC señala 2ª oportunidad para solicitar la reserva de derechos, oportunidad que es común al ejecutante y al ejecutado.

Art. 478 (500). La sentencia recaída en el juicio ejecutivo produce cosa juzgada en el juicio ordinario, tanto respecto del ejecutante como del ejecutado.Inc 1: Con todo, si antes de dictarse sentencia en el juicio ejecutivo, el actor o el procesado piden que se les reserven para el ordinario sus acciones o excepciones podrá  el tribunal declararlo así, existiendo motivos calificados. Siempre sé conceder  la reserva respecto de las acciones y excepciones que no se refieran a la existencia de la obligación misma que ha sido objeto de la ejecución.Inc 2: En los casos del inciso precedente, la demanda ordinaria deber  interponerse dentro del plazo que señala el artículo 474, bajo pena de no ser admitida después.

1º) Epoca para solicitar la reserva.

Determina el Art. 478 que la reserva debe solicitarse antes de dictarse sentencia en el juicio ejecutivo. Pero, ¿a qué sentencia se ha referido ese artículo; a la de primera o a la de segunda instancia? ¿Será necesario que la reserva se solicite antes de dictarse sentencia de primera instancia, o sería también posible solicitarla en la segunda instancia?

1ª Sostienen algunos que la ley, al disponer que la reserva sea pedida antes de dictarse sentencia no ha distinguido cual sentencia, y en consecuencia, la reserva puede pedirse antes de que se dicte la sentencia de primera instancia o la de segunda instancia.

2ª Sin embargo la jurisprudencia casi unánime de nuestros tribunales

sustenta tesis contraria: la reserva sólo puede solicitarse, antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, siendo extemporánea la pedida en segunda instancia. Vale decir fuera de plazo

Al respecto la Corte Suprema ha fallado “que la reserva de acciones o excepciones, dentro del juicio ejecutivo pueden las partes pedir para ejecutarlas después en el ordinario, sólo es permitido decretarla cuando es solicitada. Según lo prescribe el Art. 478 CPC antes dictarse sentencia en la ejecución; que esta sentencia no puede ser otra que la definitiva de primera o única instancia, según que contra ella proceda o no el recurso de apelación, no sólo porque tal es la significación que inequívocamente le da la ley a esa expresión en varias otras de so disposiciones, como por ejemplo, en los Arts. 190, 469, 471 y otros.159

En los cuales están manifiestamente excluidas las sentencias de segunda instancia, sino también porque, si esa reserva fuere lícito solicitarla ante el Tribunal de Alzada, la resolución que sobre ella se pronunciara, aceptándola o denegándola, escaparía a la apelación y se dictaría en única instancia por el tribunal superior, fuera de los casos en que le es permitido hacerlo sin previo pronunciamiento del inferior.160

2º) Requisitos para solicitarla reserva contemplada en el Art. 478.

Hemos visto, al estudiar la reserva de los derechos de los Arts. 467 y 473 CPC, que en esos dos casos el tribunal deben acceder siempre a la reserva, sin que sea necesario llenar ningún requisito, salvo naturalmente el requisito de que la reserva sea solicitada en la oportunidad que señalan los Arts. 467 y 473, respectivamente.

1ª) Sólo es una petición que hace la parte al juez no es un derecho, ni es obligatoria del juez concederla. Debe pedirse mientras este pendiente la tramitación del juicio ejecutivo

2ª) En cambio, tratándose de la reserva regida por el Art. 478 , es necesario que existan motivos calificados para que el tribunal acceda a la reserva. No obstante, estos motivos calificados no los exige el Art. 478 cuando se trata de la reserva de acciones o excepciones que no se refieren a la existencia de la obligación, que es el objeto del juicio.

En consecuencia, conforme al Art. 478, tenemos que distinguir dos situaciones relativas a la reserva de derechos:

1. Este es un supuesto en que el juez se encuentra obligado a conceder la reserva

Si las acciones o excepciones cuya reserva se solicita se refieren a la existencia de la obligación (a su nulidad o validez), el tribunal sólo podrá acceder a la reserva si se invocan motivos calificados, los cuales deben hacerse valer expresamente.161 Sería motivo calificado, por ejemplo, la dificultad o imposibilidad para rendir la prueba.

2. Si las acciones o excepciones no se refieren a la existencia de la

159 Ver nota 63160 Rev. Tomo 26, 2ª parte. Secc I. Pag. 626. Rev. Tomo 13, 2ª parte. Secc I. Pag. 381. 161 Rev. Tomo 25, 2ª parte. Secc II. Pag. 75.

obligación, el juez accederá siempre a la reserva, sin necesidad de que existan motivos calificados. Art. 478 inc 2

Art. 478 (500). La sentencia recaída en el juicio ejecutivo produce cosa juzgada en el juicio ordinario, tanto respecto del ejecutante como del ejecutado.

Inc. 2: Con todo, si antes de dictarse sentencia en el juicio ejecutivo, el actor o el procesado piden que se les reserven para el ordinario sus acciones o excepciones podrá  el tribunal declararlo así, existiendo motivos calificados. Siempre sé conceder  la reserva respecto de las acciones y excepciones que no se refieran a la existencia de la obligación misma que ha sido objeto de la ejecución.

La jurisprudencia ha aplicado ampliamente los principios expuestos, fallado que si las acciones o excepciones no se refieren al fondo de la obligación, o sea, a su existencia, el tribunal debe decretar siempre la reserva y que si la excepción opuesta se refiere a la existen e la obligación, no es obligatorio conceder la reserva, y procede, rechazarla si el ejecutado no invoca motivo alguno calificado justifique su pretensión, y en realidad no existe razón para contrario el principio general de la cosa juzgada por haber tenido las partes amplia oportunidad para discutir el asunto controvertido y producir toda la prueba necesaria.162

3º) Plazo para entablar demanda ordinaria.

La parte que ha obtenido la reserva de derechos para el ordinario deberá entablar su demanda en el plazo de 15 días contados desde la notificación de la sentencia ejecutiva.

4º) Efectos de la reserva.

Los efectos de la reserva contemplada en el Art. 478 son, los mismos que hemos visto al estudiar la reserva de los Arts. 467 y 473; impedir que la sentencia produzca cosa juzgada respecto de las acciones o excepciones que han sido objeto de la reserva. El pronunciamiento se hace en la sentencia definitiva pero debiera ser resuelto. Esto porque el pronunciamiento se hace antes la sentencia definitiva que acoge la reserva de acciones y excepciones la reserva sería inútil, (se estaría acogiendo).

Pero esto tiene un problema lo que más hizo uso de estos derechos la parte a quien debe hacer valer sus acciones o excepciones cuando quiera, en ese juicio o en otro. Art. 478

A) Las excepciones que se reservan ¿son sólo las que se opusieron a la ejecución, o son todas las que el ejecutado pudo haber opuesto?

La jurisprudencia es uniforme en el sentido de que la reserva de excepciones que el ejecutado puede solicitar sólo comprende las excepciones oportunamente ejercitadas en el juicio, ya que las excepciones no opuestas en tiempo y forma se entienden extinguidas por el solo ministerio de la ley y sería contradictorio, en tal situación, reservar derechos irrevocablemente caducados. En consecuencia, no procede reservar excepciones que el ejecutado no interpuso o que fueron décadas inadmisibles.

B) La petición de reserva debe ser resucita en la sentencia definitiva.

Pedida oportunamente por el ejecutante o ejecutado la reserva de sus derechos, la sentencia definitiva debe pronunciarse sobre dicha petición, aceptándola o denegándola. De no hacerlo así, la sentencia seria nula, ya que omitiría la resolución del

162 Rev. Tomo 32, 2ª parte. Secc I. Pag. 474. Rev. Tomo 332, 2ª parte. Secc I. Pag. 427.

asunto controvertido. Numerosos fallos así lo declaran.

Por el contrario, la sentencia no puede reservar derechos a las partes si éstas no han hecho petición expresa en ese sentido. El fallo que así lo hiciera sería nulo por adolecer del vicio de ultrapetita.

Si la sentencia acoge la demanda ejecutiva, no tendrá necesidad de pronunciarse sobre la petición subsidiaria de reserva de derechos hecha por el ejecutante. Del mismo modo, si la sentencia acoge las excepciones opuestas, no se pronunciará sobre la petición subsidiaria de reserva hecha por el ejecutado.

Pero si apelada la sentencia en cualquiera de los dos casos propuestos, ella es revocada por el tribunal superior, éste deberá pronunciarse sobre la reserva que el juez de primera instancia no falló por ser incompatible con lo resuelto por la sentencia apelada.

Si la sentencia de segunda instancia no se pronunciara sobre la petición de reserva, omitirá la resolución del asunto controvertido y sería nula. Así se ha fallado. En el caso en cuestión, el tribunal de alzada puede pronunciarse sobre la reserva de derecho sobre la cual no se pronunció el fallo apelado por ser incompatible con lo resuelto en él, sin requerir nuevo pronunciamiento del tribunal 'inferior (art. 208 del CPC)163

163 Manual de juicio ejecutivo. Raúl Espinosa pag. 130, 131

Tramitación del cuaderno de apremio

1.- El embargo

La primera actuación del cuaderno de apremio está constituida por el mandamiento de ejecución y embargo de bienes del deudor.

El embargo es una actuación judicial practicada por un ministro de fe, que consiste en tomar 1 o más bienes del deudor, poniéndolos en poder o a disposición de un depositario, para asegurar con ellos pago de la deuda.

En la práctica hay que ver lo que dice el mandamiento. En ppio el embargo es una actuación judicial que no es ficción el papel de embargar no es tomar los bienes materialmente,(puede ser pero es suficiente con tomarlos jurídicamente que el ministro de fe lo conste en loas actas de bienes y entregarlos al depositario que puede tratarse del propio deudor. Por lo tanto la diligencia se transforma en simplemente el levantamiento de acta.

Excepcionalmente puede haber de especie pero ello ocurre cuando el depositario sea un tercero.

El embargo es, pues, en cierto aspecto, una verdadera media precautoria que no excluye a las demás medidas precautorias que puedan solicitarse en el juicio ejecutivo de acuerdo con las reglas Art. 3 CPC. Ya que como medida precautoria se adopta para asegurar el resultado del juicio ejecutivo pero ello, no obsta para que existan otras medidas precautorias para asegurar el resultado.

La institución en estudio, conjuntamente con las medidas precautorias, doctrinariamente pertenecen al género de las denominadas providencias cautelares. Pese a que, en Chile el embargo es una especie de medida precautoria (Art. 235 N' 3 C.P. C.), es conveniente restringir aquél término al juicio ejecutivo, como es tradicional en todas las exposiciones sistemáticas que sobre la materia se han realizado.

El embargo es una medida cautelar de aseguramiento de la futura ejecución forzada porque "sirve para facilitar el resultado práctico de una ejecución forzada, impidiendo la dispersión de los bienes que puedan ser objeto de la misma.164

El aseguramiento no solo es jurídico sino que también material, siendo, cuando se trata de bienes raíces, uno de los más eficaces mecanismos con que cuenta el ejecutante para exigir su crédito

En nuestro derecho, se discute acerca de si el embargo que se practica dentro del juicio ejecutivo es únicamente expresión del poder de imperio del Estado ejercido por los jueces, dirigido a la realización coactiva del derecho del ejecutado, o si tiene un doble carácter coactivo y cautelar.

En nuestro derecho, la mayoría de la doctrina se inclina por la tesis de poseer el embargo un doble carácter de coactivo y cautelar.

Por la primera tesis, esto es, que el embargo sólo tiene un carácter coactivo, pero no cautelar se inclina el profesor Hugo Pereira Anabalón.165

“En este mismo sentido, se ha señalado por el Profesor Raúl Tavolari que " claramente el embrago ejecutivo no es una medida cautelar aun cuando,' en cumplimiento de su finalidad ejecutiva, provoque colaterales efectos aseverativos. Basta recordar que un embargo cautelar sólo puede decretarse - como toda cautela- a fin de

164 Piero Calarnandrei. "introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares". Editorial Bibliográfica Argentina. 1945. Pág. 56.165 Ver Embargo y Cautelar en el Proceso Chileno Hugo Pereira Anabalón. Revista de Derecho Procesal N' 17. Páginas 81 a 98).

garantizar que la tardanza en la decisión judicial no dañe al demandante y puede, incluso, decretarse antes de inicio del juicio, lo que es impensable para el embargo ejecutivo. Mientras el preventivo dependerá siempre de la concurrencia de los presupuestos de toda cautela, a sabe, humo de buen derecho y peligro en la demora, el ejecutivo en cambio sólo dependerá de la existencia del título.

Lo anterior revela que para el juez, en tanto decretar el embargo preventivo tiene un grado de discrecionalidad, el ejecutivo es ineludible, supuesta la existencia del titulo.

El embargo es siempre de naturaleza ejecutiva y necesario como acto ejecutivo, tanto porque es el único medio de determinar qué bienes, de entre los que forman el patrimonio del acreedor van a responder de una ejecución concreta, como porque los actos de realización no serían posible sin una afección previa.166

En todo caso, es menester hacer presente que el embargo debe recaer sobre bienes que sean de propiedad del ejecutado o sobre los cuales éste aparezca como poseedor. En efecto, si así no fuera, el verdadero dueño o poseedor de los bienes embargados podría intentar las correspondientes tercería.167

Así, se ha fallado que si al ejecutante le asiste un fundado temor de que el deudor pueda burlar el embargo antes de inscribirlo, está autorizada para solicitar, como medida precautoria en el carácter de prejudicial, la prohibición de gravar y enajenar, y obtener que se inscriba esa medida antes de que el deudor tenga noticia de la ejecución.168

2.- Bienes que pueden embargarse.

La regla general es, que pueden embargarse los bienes del deudor, cualquiera que sea su naturaleza, exceptuados solamente aquellos que una ley expresa declara inembargables. Esto hay que darle una interpretación restrictiva la lista que se encuentra en el CPC, todo el resto de los bienes serían embargables.

La jurisprudencia ha estimado que aun los bienes futuros del deudor pueden ser materia de embargo169.

3. - Bienes inembargables

La inembargabilidad es una institución de excepción en cuya virtud ciertos bienes del deudor no pueden ser perseguidos válidamente por los acreedores. Es un privilegio que tiene por objeto evitar que los deudores se vean privados de sus más indispensables medios de subsistencia.

Los bienes que la ley declara inembargables están indicados principalmente en el Art. 445 CPC y en otras leyes especiales.

1. “Los sueldos, la gratificaciones y las pensiones de gracia, jubilación, retiro y montepío que pagan el Estado y las Municipalidades (nº 1 Art. 445 del CPC).

La disposición citada consagra la inembargabilidad de los sueldos, gratificaciones, etc., de los empleados públicos y municipales. Quedan comprendidos aquí las remuneraciones o emolumentos que perciben los notarios, receptores y otros funcionarios públicos, ya que si bien, es cierto que sus emolumentos son pagados directamente por los particulares, no lo es

166 Raúl Tavolari. Embargo y Enajenación Forzada. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual. Página 71. 1995. Editorial Jurídica ConoSur Ltda.167 Raúl Tavolari. Embargo y Enajenación Forzada. Juicio Ejecutivo. Panorama Actual. Página 71. 1995. Editorial Jurídica ConoSur Ltda.168 Rev. Tomo 43, 2ª parte. Secc II. Pag. 101. 169 Gaceta, año 1904, Sent. 703. Pag. 858.

menos que se trata de una forma de remuneración que fija el Estado, que se regula mediante un arancel establecido por la ley.

No obstante, estas prestaciones son embargables hasta el 50% tratándose de deudas provenientes de pensiones alimenticias (Inc. 2º del nº 1 Art. 445). También pueden ser embargadas por el Fisco o la institución empleadora para hacer efectiva la responsabilidad civil del empleado que contravenga sus obligaciones funcionarias (Art. 56 EA).

No obstante lo expuesto, existen dos casos en que los sueldos de los empleados públicos y particulares y salarios de los obreros pueden ser embargados

a) Tratándose de deudas provenientes de pensiones alimenticias decretadas judicialmente, puede ser embargada hasta la mitad del sueldo o salario. Así lo dispone el Art. 445 CPC en su nº 1 inciso segundo. Sin embargo, tratándose de deudas que provengan de pensiones alimenticias decretadas judicialmente, podrá embargarse hasta el 50% de las prestaciones que reciba el alimentante en conformidad al inciso anterior.

El Art. 80 de la ley 5.750, sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias, contempla igual disposición, respecto de todo sueldo o salario.

b) El sueldo también puede embargarse cuando se trata de obligaciones constituidas en favor de la Caja de Previsión a que el empleado está afecto.

Las leyes de las respectivas cajas de Previsión establecen esta embargabilidad hasta concurrencia de lo que el empleado adeuda a la Caja. Así, respecto de la Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas, es el Art. 48 Decreto 1.349 bis, el que consagra esta disposición.

2. Son también inembargables las remuneraciones de, los trabajadores y las cotizaciones de seguridad social. No obstante, pueden ser embargadas en la parte que excedan de doce ingresos mínimos mensuales.

Con todo, si se trata de pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas judicialmente, o de casos de defraudación, hurto o robo cometidos por el trabajador en contra del empleador en el ejercicio de su cargo, o de remuneraciones adeudadas por el trabajador a personas que hayan, estado a su servicio en calidad de trabajador, podrá embargarse ¡esta el 'cincuenta por ciento de las remuneraciones. Art. 65 del DL 2.200 1978.)

3. Las pensiones alimenticias forzosa (nº 3 del Art. 445 CPC). Sé, refiriere este número a los alimentos que por ley, se deben a ciertas personas (Art. 321 CC). Estos alimentos pueden ser congruos o necesarios. 4. Las rentas periódicas que el deudor cobre de una fundación o que deba a. la liberalidad de un tercero, en la parte que estas rentas sean, absolutamente necesarias para sustentar La vida del deudor, de su cónyuge y de los hijos que sirven con él y a sus expensas nº 4 Art. 445 CPC.

Se trata también aquí de verdaderas pensiones alimenticias que no revisten el carácter de forzosas. Ellas son inembargables en cuanto sean absolutamente necesarias al deudor, su cónyuge y a sus hijos. En cambio, el nº 3 Art. 445 declara inembargables no sólo los alimentos necesarios sino también los congruos.

5. Los fondos que gocen de ese beneficio, en conformidad a la LOC del Banco Estado de Chile y en las condiciones que ella determine.

LOC del Banco Estado de Chile, que es el DL 2077 de 1977, dispone en su artículo 38 que los depósitos de ahorro serán. inembargables hasta concurrencia de la cantidad que allí se señala, a menos que se trate de deudas provenientes de pensiones alimenticias, en las condiciones que ese mismo artículo señala.

6. Las pólizas de seguro sobre la vida y las sumas que, en cumplimiento de lo convenido en ellas, pague el asegurador. Pero en este último caso, será embargable el valor de las primas pagadas por el que tomó la póliza (Art. 445, nº 6 CPC)

7. Las sumas que se paguen a los empresarios de obras públicas durante la ejecución de los trabajos. Esta disposición no tendrá efecto respecto de lo que se adeude a los artífices u obreros por sus salarios insolutos y de los créditos de los proveedores en razón de los materiales u otros artículos suministrados para la construcción de dichas obras nº 7 artículo 445 CPC. Esta disposición tiene por objeto facilitar la realización de los trabajos públicos.

8. El bien raíz que ocupa el deudor con su familia, siempre que no tenga un avalúo fiscal superior al que indica la ley, los muebles de dormitorio, de comedor y de cocina de uso familiar y la ropa necesaria para el abrigo del deudor, su cónyuge y los hijos que viven a sus expensas.

9. Los libros relativos, a la profesión del deudor hasta el valor de $ 335.274. Esta suma fue establecida por el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de 31 de enero de 1991 (ver Recopilación de Leyes, tomo 98, pág. 649).

10. Las máquinas e instrumentos de que se sirve el deudor para la enseñanza de alguna ciencia o arte, hasta dicho valor y sujetos a la arrasarla elección nº 10 Art. 445 CPC.

11. Los uniformes y equipos de los militares según su arma y grado nº 11 art. 445 CPC:

12. "Los objetos indispensables al ejercicio personal del arte u, oficio de los artistas, artesanos y obreros de fábrica; y los aperos, animales de labor y, material de cultivo necesarios al labrador o trabajador de campo, para la explotación agrícola, hasta la suma de trece mil setecientos veinte pesos y a elección del mismo deudor (Nº 12 del Art. 445 C. P. C.).

13. Los utensilios caseros y de cocina,. y los artículos de alimento y combustibles que existan en poder del deudor, hasta concurrencia de lo necesario para el consumo de la familia durante un mes nº 13 Art. 445 CPC.

14. La propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente (nº 14 Art. 445 CPC). Se trata de bienes que no están en el dominio absoluto del deudor y que pueden, por tinto, pasar a propiedad de un tercero en el evento de una condición. Los frutos de estos bienes sí que son perfectamente embargables.

15. Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los de uso y habitación nº 15 del Art. 445 CPC. No queda comprendido aquí el derecho de usufructo, el cual es perfectamente embargable, como lo ha fallado la jurisprudencial

16. Los bienes raíces donados o legados con la expresión de no embargables, siempre que se haya hecho constar su valor al tiempo de la entrega por tasación aprobada judicialmente; pero podrán embargarse por el calor adicional que después adquieran nº 16 del Art. 445 CPC.

17. Los bienes destinados a un servicio que no pueda paralizarse sin perjuicio del tránsito o de la higiene pública, como los ferrocarriles, empresas de agita potable o desagüe de las ciudades, etc., pero podrá embargarse la renta líquida que produzcan, observándose en este caso lo dispuesto en el artículo anterior nº 17 Art. 445 CPC.

18. 'Los demás bienes que leyes especiales prohiban embargar nº 18 Art. 445 CPC. Entre esos bienes podemos citar los siguientes:

a) Son inembargables el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer y el usufructo del padre o madre de familia sobre los bienes del hijo (Art. 2466 del CC). Es claro que los frutos de las cosas fructuarias son perfectamente embargabas: lo único que no se puede embargar es el derecho mismo de usufructo.

b) De acuerdo con el Art. 226 Código de Minería (Ley 18.248), no se pueden embargar la concesión del deudor, las cosas que se reputan inmuebles accesorios conforme al Art. 30 del mismo Código, ni las provisiones introducidas dentro de los límites de ella.

Esta inembargabilidad no es aplicable citando el deudor tiene la calidad de sociedad anónima. No obstante, el deudor puede consentir en el embargo y enajenación siempre que el consentimiento se dé en el mismo juicio.

c) Es inembargable la nave que se hallare despachada, salvo que se trate de deudas contraídas con el objeto de aprestaría y aprovisionarla para la realización del viaje Art. 843 C.Com. Se entiende que la nave ha sido despachada desde el momento en que el gobernador marítimo ha otorgado el decreto "Dése a la vela”.

d) Son inembargables los bienes del Servicio de Seguro Social y del Servicio Nacional de Salud, destinados al mantenimiento de sus servicios administrativos y médicos.

e) Son absolutamente inembargables y no susceptibles de medida precautoria alguna todos los bienes, fondos, derechos y acciones, de cualquier naturaleza que sean, que formen parte del patrimonio de la Corporación de la Vivienda, Corporación de Servicios Habitacionales, Corporación de Mejoramiento Urbano, Corporación de Obras Urbanas (actualmente fusionadas en el Serviu), la Empresa Metropolitana de Obras Sanitarias. Esta inembargabilidad no rige respecto de los créditos garantizados con hipoteca, prenda, gravamen o prohibición, constituido con autorización de las mismas Corporaciones o Empresa (Art. 186 de la Ley N' 16.840).

4.- Modo de reclamar del embargo de un bien inembargable.

Si de hecho se traba embargo sobre alguno de los bienes que la ley declara inembargables, el ejecutado podrá reclamar y solicitar el alzamiento del embargo, en forma incidental. Así lo dispone el inc. 2 Art. 519 CPC. Se tramitará como incidente la reclamación del ejecutado para que se excluya del embargo alguno de los bienes a que se refiere Art. 445.

Art. 519 (541). Se substanciar  en la forma establecida para las tercerías de dominio la oposición que se funde en el derecho del comunero sobre la cosa embargada.

Se tramitar  como incidente la reclamación del ejecutado para que se excluya del embargo alguno de los bienes a que se refiere el artículo 445.

Art. 524 (546). En el caso del inciso 1.ø del artículo 519, podrá  el acreedor dirigir su acción sobre la parte o cuota que en la comunidad corresponda al deudor para que se enajene sin previa liquidación, o exigir que con intervención suya se liquide la comunidad. En este segundo caso, podrán los demás comuneros oponerse a la liquidación, si existe algún motivo legal que la impida, o si, de procederse a ella, ha de resultar grave perjuicio.

5.- El privilegio de la inembargabilidad es, por regla general, renunciable.

Dispone el Art. 12 cc que son renunciables los derechos qué sólo miran al interés de, su titular y cuya renuncia no está prohibida por la ley.

De acuerdo con este precepto, el privilegio, o derecho de inembargabilidad es renunciable en todos aquéllos casos qué su renuncia sólo mire al interés del deudor ella no esté prohibida por la ley. Sólo en un caso prohibe la ley la renuncia de la inembargabilidad, por lo que podemos concluir que ella es por regia renunciaste.

El caso en que la ley prohibe se renuncie al privilegio de la inembargabilidad está contemplado en el inciso final del artículo 445, que prohibe la renuncia que en cualquier forma se haga de los bienes inembargables expresados en el nº 1 del mismo artículo.

El inciso final del Art. 445 dice: Son nulos y de ningún valor los contrarios que tengan por objeto la cesión, donación o transferencia en cualquier forma, ya sea a título gratuito u oneroso, de las rentas expresadas en el número primero de este artículo o de alguna parte de ellas.

Esta disposición legal, que es una norma de excepción, pues de no tendría razón de ser, confirma el aserto de que el privilegio lo de la inembargabilidad es por regla general renunciable. En todos los demás casos el privilegio de inembargabilidad es renunciable, siempre que su renuncia mire al solo interés del deudor.

Así, por ejemplo, no podría renunciarse el derecho de inembargabilidad que se refiere a los bienes indicados en los números 8 y 13 del Art. 445, ya que su renuncia miraría no sólo al interés del deudor, sino también de su familia.

Para terminar diremos que la renuncia de la inembargabilidad puede hacerse expresa o tácitamente. Habrá renuncia tácita, si trabado el un bien inembargable, el deudor no reclama haciendo valer su derecho. Esta reclamación deberá hacerla el deudor bienes sean rematados o enajenados.

6.- La ley que establece la inembargabilidad de un bien no tiene efecto retroactivo 170 .

El Art. 9 del C. Civil dispone que la ley sólo regirá para el futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo. Este principio general es aplicable a toda ley que establezca la inembargabilidad de cualesquiera bienes. De su aplicación podemos distinguir dos órdenes de consecuencias:

a) El embargo trabado sobre determinado bien que la ley permite embargar constituye un derecho adquirido que no puede ser afectado por una ley posterior que declare inembargable ese determinado bien. Dicho embargo continúa subsistiendo durante la vigencia de la nueva

170 Manual de juicio ejecutivo. Raúl Espinosa. Pag. 138

ley, la cual, como hemos visto, no tiene efecto retroactivo. Así se ha fallado.

b) Por el contrario, mientras no se haya trabado el embargo, la posibilidad de embargar determinados bienes d el deudor constituye sólo una mera expectativa, que no está incorporada al patrimonio del acreedor y que desaparece al dictarse una ley que declaran inembargables esos determinados bienes.

7.- Personas que pueden designar los bienes para el embargo.

En primer término, corresponde al ejecutante la facultad de designar los bienes sobre los cuales ha de trabarse el embargo. Esta designación puede hacerla en dos oportunidades: .

a) En la demanda ejecutiva, en cuyo caso el mandamiento de ejecución debe contener la designación de los bienes señalados por el acreedor en su demanda (Art. 443 CPC.).

b) Si el acreedor no ha designado bienes en su demanda, tiene la facultad de hacerlo en el momento del embargo. Al efecto, dispone el artículo 447 CPC: Puede el acreedor concurrir al embargo y designar, si el mandamiento no lo hace, los bienes del deudor que hayan de embargarse, con tal que no excedan de los necesarios para responder a la demanda, haciéndose esta apreciación por el ministro de fe encargado de la diligencia, sin perjuicio de lo que resuelva el tribunal a solicitud de parte interesada.

Como se desprende de la disposición reproducida, el acreedor debe limitarse a señalar los bienes que han de embargarse, siendo el ministro de fe quien los apreciará y determinará si ellos son suficientes para responder a la demanda.

Las partes podrán reclamar de la apreciación que haga el ministro de fe; si el ejecutante estima que los bienes embargados no son suficientes para responder a la demanda, pedirá la ampliación del embargo; y si el ejecutado cree que se le han embargado bienes en exceso, solicitará la reducción del embargo.

Será el juez quien en último término resolverá sobre el incidente de ampliación o reducción del embargo. Este incidente se estará en el cuaderno de apremio y a él nos referiremos más adelante.

En segundo lugar, corresponde al deudor elegir los bienes que han de embargarse. En este caso será también el ministro de fe quien haga la apreciación de los bienes y determine si ellos son o no suficientes para responder a la demanda, que dando a salvo el derecho de las partes para reclamar ante el juez de esta apreciación (Art. 448 CPC.).

Si no se señala los bienes ni el ejecutante ni ejecutado, la designación la debe hacer el ministro de fe llamado receptor judicial.

Si ni el acreedor ni el deudor designan los bienes que han de embargase, los escogerá el ministro de fe. Esta elección que haga el ministro de fe no es libre, sino que debe sujetarse al orden que impone el Art. 449 CPC, el cual dispone: “Si no designa bienes el acreedor ni el deudor, el ministro de fe guardará en el embargo el orden siguiente”:1º Dinero;2º Otros bienes muebles;3º Bienes raíces, y*Si no hay ninguno de estos se puede embargar el nº 4*4º Salarios y pensiones".

Naturalmente que los salarios y pensiones sólo podrán embargarse en los casos calificados en que la ley permite su embargo.

8.- Manera de practicar el embargo.

El Art. 450 nos indica la manera en que debe practicarse el embargo: El embargo se entenderá hecho por la entrega real o simbólica de los bienes al depositario que se designe aunque éste deje la especie en poder del mismo deudor. A falta de depositario designado por el juez, hará las veces de tal el propio deudor hasta tanto se designe un depositario distinto. Ahora sino hay lugar a la entrega real o simbólica no se entiende perfeccionado el embargo y se debe levantar un acta.

El ministro de fe que practique el embargo deberá levantar un acta de la diligencia

1. - La que señalará el lugar y hora en que éste se trabó,

2. - Contendrá la expresión individual y detallada de los bienes embargados e indicará si fue necesario o no el auxilio de la fuerza pública para efectuarlo y de haberlo sido, la identificación del o de los funcionarios que intervinieron en la diligencia.

3. - Tratándose del embargo de bienes muebles, el acta deberá indicar su 1- especie, 2- calidad 3- estado de conservación 4- todo otro antecedente o especificación necesarias, para su debida singularización, tales como marca, número de fábrica y de serie, colores y dimensiones aproximadas, según ello sea posible. 5.- Tiene que contener la tasación aproximada de los bienes que hace el ministro de fe

4. - En el embargo de bienes inmuebles, éstos se individualizarán por su ubicación y los datos de la respectiva inscripción de dominio en el CBR.

5. - El acta deberá ser suscrita por el ministro de fe que practicó la diligencia y por el depositario, acreedor o deudor que concurra al acto y que desee firmar. Debe estar firmada.

En la practica no siempre se confecciona en el minuto sino que se hace posteriormente

Sin que ello afecte la validez del embargo, el ministro de fe deberá enviar carta certificada al ejecutado comunicándole el hecho del embargo “aviso de practicado el embargo”, dentro de los 2 días siguientes de la fecha de la diligencia o del día en que se reabran las oficinas dé correo, si ésta hubiere efectuado en domingo o festivo.

El ministro de fe deberá dejar constancia en el proceso del cumplimiento de esta obligación en los términos del artículo 46. El aviso no es exigencia para la validez del embargo sirve porque la omisión del aviso hace responsable al ministro de fe de los daños y perjuicio que se puede producir por su omisión. Si se omite aviso debe aplicarse medidas disciplinarias del receptor judicial.

Toda infracción a las normas de este artículo hará responsable al ministro de fe de los daños y

perjuicios que se originen y el tribunal, previa audiencia del afectado, deberá imponerle alguna de las medidas que se señalan en los números 2, 3 y 4 del artículo 532 del Código Orgánico de Tribunales.171

Art. 532. COT A los jueces de letras corresponde inmediatamente mantener la disciplina judicial en toda la extensión del territorio sujeto a su autoridad, haciendo observar las leyes relativas a la administración de justicia, y los deberes de los empleados de secretaría y demás personas que ejercen funciones concernientes a ella.

En consecuencia, deber n vigilar la conducta ministerial de todas las personas que ejercen funciones concernientes a la administración de justicia y que se hallan sujetas a su autoridad.

Las faltas o abusos en la conducta ministerial de las personas expresadas en el inciso anterior, así como las infracciones u omisiones en que estas y los empleados de la secretaría incurrieren en el cumplimiento de sus deberes y obligaciones, podrán ser corregidas por los jueces de letras con algunas de las siguientes medidas:1) Amonestación privada;2) Censura por escrito;3) Multa de uno a quince días de sueldo o de una cantidad que no exceda de ocho y media Unidades Tributarias Mensuales, y4) Suspensión de sus funciones hasta por un mes, gozando del cincuenta por ciento de sus remuneraciones, cuando procediere.

Las faltas o abusos de los notarios se castigar n disciplinariamente por las Cortes de Apelaciones, las cuales podrán delegar estas atribuciones en los jueces de letras correspondientes cuando la notaría no se halle en el mismo lugar del asiento de la Corte.

Las providencias que tomaren los jueces en el ejercicio de sus facultades disciplinarias se entender n sin perjuicio de formarse el proceso correspondiente al empleado que hubiere faltado gravemente a sus deberes o cuya conducta diere lugar a presumir que ha habido en ella dolo o malicia.

En caso de que no se haga la entrega real o simbólica de los bienes al depositario, el embargo no puede considerarse perfecto y legalmente no tiene existencia: en consecuencia, no habrá objeto ilícito en la enajenación de esos bienes ni se producirá ninguno de los efectos propios del embargo. Así se ha fallado.172

COMO SE HACE LA ENTREGA DE LAS COSAS EMBARGADAS

Si el embargo se traba sobre objetos muebles, el depositario exigirá la entrega real o ejecutiva de ellos. No obstante, hay ciertos casos de excepción en que se verifica dicha entrega al depositario.

Estos casos son los siguientes:1. -) cuando recae sobre dinero, alhajas, especies preciosas o efectos. En este caso, el depósito debe hacerse en una institución bancaria, a la orden del juez de la causa, agregándose a los autos el certificado del depósito (Art. 451 CPC inc final). Esta norma debe entenderse modificada por el Art. 507 COT de acuerdo con el cual, si se trata de, dineros, el depósito debe, hacerse en el Banco del Estado.

Art. 507 COT. La Corporación Administrativa del Poder Judicial tendrá  un Consejo Superior, un director, un subdirector, un jefe de finanzas y presupuestos, un jefe de adquisiciones y mantenimiento, un jefe de informática y computación, y un contralor interno. Su estructura orgánica funcional básica estar  constituida por un Departamento de Finanzas y Presupuestos, un Departamento de Adquisiciones y Mantenimiento, un Departamento de Informática y Computación, y una Contraloría Interna.

2. -) Cuando el embargo recae sobre el simple menaje de la casa habitación del deudor, caso en que el embargo se entenderá hecho permaneciendo las especies en poder del mismo deudor, con el carácter de depositario, previa ficción de un inventario en que se expresen en forma individual, y detallada el estado y la tasación aproximada de las referidas especies que practicará el ministro de fe ejecutor.

El depositario será el propio deudor que con la confección del inventario más su tasación el deudor pasa a ser depositario provisional y que se hace responsable de los bienes. Si se incurre en la

171 ver nº 71 cita172 Rev. Tomo 21, 2ª parte, Secc. 1, página 351.

substracción comete delito de depositario alzado. Se debe acreditar quien sustrajo.La diligencia que deberá extenderse será firmada por el ministro de fe, que la practique, por, el

acreedor, si concurre, y por el deudor, quien, en caso de sustracción, incurrirá en la sanción prevista en el número 1 artículo 471 CP (Art. 444, inciso final, CPC).

Si el deudor enajenara o sustrajere, los bienes embargados, queda sujeta a las penas correspondientes a la estafa.

3. -) Cuando la ejecución recayere sobre una empresa o establecimiento mercantil o industrial, o sobre cosa o conjunto de cosas que sean complemento indispensable para su explotación (Art. 444 CPC). En este caso es facultativo del juez, atendidas las circunstancias y la cuantía del crédito, ordenar que el embargo se trabe:1. Sobre los bienes designados por el acreedor, 2. Sobre otros bienes del deudor,3. Sobre la totalidad de la industria misma;4. Sobre las utilidades que ésta produzca, y5. Sobre una parte cualquiera de la industria o de, las utilidades.

En caso de que el embargo se trabe sobre la industria misma o sus utilidades, el depositario sólo tendrá las facultades y deberes de un interventor, judicial. O sea, se limitará a llevar cuenta de las entradas y gastos de los bienes embargados, pudiendo imponerse de los libros, papeles y operaciones del deudor, y dará noticia al tribunal de toda malversación o abuso que notare en la administración de dichos bienes.

Si el depositario quiere ejercer las facultades que corresponden propiamente a su cargo deberá obtener especial autorización del juez de la causa.

4. -) Cuando la cosa embargada se hallare en poder de un tercero que se opusiere a la entrega alegando derecho a gozarla a otro título que el de dueño. En este caso, dispone el Art. 454 CPC que no se hará alteración en este goce hasta el momento de la enajenación, ejerciendo mientras tanto el depositario sobre la cosa los mismos derechos que ejercía el deudor.

Art. 454 (476). Cuando la cosa embargada se halle en poder de un tercero que se oponga a la entrega alegando el derecho de gozarla a otro título que el de dueño, no se hará  alteración en este goce hasta el momento de la enajenación, ejerciendo mientras tanto el depositario sobre la cosa los mismos derechos que ejercía el deudor.

Lo cual se entiende sin perjuicio del derecho que corresponda al tenedor de la cosa embargada para seguir gozándola aún después de su enajenación.

Lo cual se entiende sin perjuicio del derecho que correspondía al tenedor de la cosa embargada para seguir gozándola aun después de su enajenación. La situación anterior se refiere tanto a bienes raíces como a bienes muebles.

El depositario no podrá exigir la entrega real de la cosa embargada, sino que deberá limitarse a ejercer sobre ella los mismos derechos que correspondían al deudor, y así por ejemplo, si la cosa embargada estaba, dada en arrendamiento a un tercero, corresponderá al depositario percibir las rentas respectivas.

Las cosas se dejan en poder de este tercero hasta el momento de la enajenación, este tercero puede ejercer los mismos derechos que tenía el ejecutado.

Si el derecho que el Art. 454 CPC confiere al tercero, no es respetado, puede éste reclamar promoviendo un incidente dentro del juicio y sin necesidad de deducir tercería.173

Art. 454 (476). Cuando la cosa embargada se halle en poder de un tercero que se oponga a la entrega alegando el derecho de gozarla a otro título que el de dueño, no se hará  alteración en este goce hasta el momento de la enajenación, ejerciendo mientras tanto el depositario sobre la cosa los mismos derechos que ejercía el deudor.

Lo cual se entiende sin perjuicio del derecho que corresponda al tenedor de la cosa embargada para seguir gozándola aún después de su enajenación.

La jurisprudencia ha fallado que es procedente, de acuerdo con el Art. 454 CPC, la oposición formulada por un tercero a fin de que no se le desaloje, del fundo que ocupa materialmente como arrendatario, sin que pueda discutirse en forma incidental en el juicio en que se pretende trabar el embargo, y en qué ese tercero no figura como parte, la validez y eficacia de su titulo.174

Se ha fallado también que el Art. 454 CPC se refiere no sólo al arrendamiento, sino, en términos amplios, a todos los terceros que se niegan a entregar la cosa embargada alegando el derecho a gozaría a otro título, que el de dueño.175

Otro fallo expresa, que si se traba embargo sobre una cosa arrendada, subsiste el arriendo y en caso de la cosa arrendada, subsiste el arriendo; y en caso de que la cosa arrendada se adjudique al acreedor ejecutivo, el arrendamiento, si ha sido contratado por escritura seguirá vigente sustituyéndose el acreedor en los derechos del arrendador.176

En caso de que el embargo recaiga sobre bienes raíces

Deberá cumplirse el requisitos señala en el art. 453 CPC:

Art. 453 (475). Si el embargo recae sobre bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos, no producir  efecto alguno legal respecto de terceros sino desde la fecha en que se inscriba en el respectivo registro conservatorio en donde están situados los inmuebles.

El ministro de fe que practique el embargo, requerir  inmediatamente su inscripción y firmar  con el conservador respectivo y retirar  la diligencia en el plazo de veinticuatro horas.

El ministro de fe que practique el embargo, requerirá inmediatamente su inscripción CBR, y firmará con el conservador respectivo y retirara la diligencia en el plazo de 24 horas.

Aquí no hay una entrega material sino que hay una anotación del embargo en el CBR que se anota en el libro de prohibiciones que se hace la inscripción ppal y se deja constancia en una anotación al margen en el título de dominio.

El receptor judicial lo lleva a un mesón, llenando ahí un formulario, en el cual se recibe la solicitud. Al cabo de unos días práctica materialmente la inscripción y después devuelve la constancia con una copia a un receptor. En la práctica con todo esto se entiende practicada la inscripción y se devuelve al expediente al tribunal para hacer valer los derechos que correspondan.

Por último, haremos presente el ministro de fe tiene la obligación, una vez hecho el embargo debe entregar el expediente en la secretaría, donde el secretario pondrá testimonio del día en que lo

173 Gaceta jurídica, año 1914. Sent. 506 pag. 1. 383174 Rev. Tomo 31.2ª parte, Secc I, pag. 203175 Rev. Tomo 34.2ª parte, Secc I, pag. 230176 Gaceta jurídica, año 1907. Sent. 33 pag. 53

recibe; si se trata del embargo de bienes raíces, esta entrega se verificará inmediatamente después de practicaba la correspondiente inscripción en el registro conservatorio de bines raíces (Art. 455 del CPC).

Art. 455 (477). Verificado el embargo, el ministro de fe ejecutor entregar  inmediatamente la diligencia en la secretaría, y el secretario pondrá  testimonio del día en que la recibe. En el caso del artículo 453, esta entrega se verificar   inmediatamente después de practicada la inscripción de que dicho artículo trata.

El retiro de las especies no podrá  decretarse sino hasta transcurridos que sean diez días desde la fecha de la traba de embargo, a menos que el juez, por resolución fundada, ordene otra cosa.

El Art. 458 inc. 2º del CPC añade que en el cuaderno principal o ejecutivo, se pondrá testimonio de la fecha que se practique el embrago o su aplicación.

9.- caso en que se embargue la casa habitación del deudor 177

No podría ser éste expulsado de su morada a fin de ponerla a disposición del depositario. Aunque el Código no lo dice expresamente, así debe estimarse, ya que si el deudor no puede ser privado del menaje de su casa habitación, menos podría verse privado de su casa habitación misma.

Tampoco es aceptable que se fije al deudor una renta de arrendamiento por el goce de un bien raíz que es de su propiedad.

10.- Efectos del embargo.

Los efectos que produce el embargo legalmente trabado se refieren a la administración y a la disposición de los bienes que comprende.

1.- Desde que se traba el embargo, el deudor pierde la administración de los bienes embargados, la cual correrá a cargo del depositario (Art. 479

CPC).

2.- En cuanto a la disposición el Deudor deja de tener la facultad de disponer de las cosas embargadas, las cuales quedan fuera del comercio humano. En efecto, el Art. 1463 del C. Civil en su número 3º, establece que hay un objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello.

El hecho de que un bien esté embargado no le confiere preferencia a ese acreedor para pagarse ya sea directamente con esos bienes o con ese producto. Puede aparecer otro acreedor que tenga preferencia de pago.

Este se hace una tercería de preferencia, la cual se rige por las reglas de preferencia de pago. Se trata de un privilegio para el deudor que la práctica y se rige por la prelación de crédito.

Recordemos que si se trata dé bienes raíces o de derechos reales constituidos sobre ellos, el embargo no produce efecto legal alguno respecto de terceros, sino desde la fecha en que se inscriba en el registro correspondiente del Conservador de Bienes Raíces (Art. 453 CPC.).

3.- Por último, relativamente a, los efectos del embargo, diremos que éste no confiere al acreedor que lo obtiene ninguna preferencia para pagarme con los bienes embargados.

Por el contrario, el CPC reconoce expresamente a los demás acreedores que a aparezcan, el derecho de

177 Manual de juicio ejecutivo. Raúl Espinosa

interponer la correspondiente tercería de pago o de prelación para concurrir con el primer acreedor al pago de sus respectivos créditos. Así se ha fallado178

1. Efectos en cuanto al bien embargado: De acuerdo al Art. 1464 del CC, hay objeto ilícito en la enajenación de "las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ella". Lógico resulta para el legislador resguardar eficazmente el crédito del acreedor y la medida por la ley señalada para su cautela. El problema que se presenta es en la configuración del objeto ¡lícito respecto de los inmuebles y de los muebles.

Respecto de los bienes inmuebles, en el Mensaje con que el Ejecutivo envió el Proyecto de Código al Congreso Nacional se lee: "En el juicio ejecutivo se ha creído conveniente dar cabida a una reforma reclamada tiempo ha, que exige la inscripción en el conservador del embargo de bienes raíces para que pueda afectar a terceros. Con ello se llenan los propósitos que se tuvieron en vista al establecer el Registro de Conservadores, reuniendo allí y haciendo públicos todos los gravámenes que pesen sobre la propiedad raíz

En vista a lo anterior, el Art. 453 CPC señala que "si el embargo recae sobre bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos no producirá efecto al uno legal respecto de terceros sino desde la fecha en que se inscriba en el respectivo registro conservatorio en donde estén situados los inmuebles.

El ministro de fe que practique el embargo, requerirá inmediatamente su inscripción y firmará con el conservador respectivo y retirará la diligencia en el plazo de veinticuatro horas".

Agrega el inciso segundo del Art. 455 que el acta o "diligencia" del embargo de bienes raíces también debe entregarse en la secretaría y "esta entrega se verificará inmediatamente después de practicada la inscripción de que "el Art. 453 trata.

2. Efectos en cuanto al dueño:

El embargo no priva al dueño del bien del derecho de propiedad que tiene sobre él, limitándolo simplemente en lo que respecta a la facultad de disposición. En efecto, el dueño puede, usar y gozar de la cosa embargada, mas no puede disponer de ella toda vez que en su enajenación existe objeto ilícito, según acabamos de ver.

Lo anterior, lógicamente, si el ejecutado reviste la calidad de depositario, ya que si éste es un tercero, la actuación judicial del embargo privará al dueño de todas las facultades que el derecho de propiedad confiere, sin perder en todo caso la titularidad del dominio.

Si, estando en poder del ejecutado el bien embargado en calidad de depositario dispone de él, o sea si se "alza", comete el delito de depositario alzado, penado en el Art. 444. inc. final con la pena del Art. 471 del Código Penal.

Si el embargo recae sobre las utilidades de una empresa, el depositario sólo tendrá facultades de interventor judicial (art. 444 y 294 y para efectuar actos de administración, requerirá actuación del juez de la causa.

3. Efectos en cuanto a los acreedores:

Dentro de la legislación nacional, el embargo no constituye una causa¡ de preferencia para el pago, puesto que no aparece mencionado dentro de los créditos preferentes o de los privilegios contemplados en el Título XLI. Libro IV del Código Civil. Tampoco es una causal que mejore los derechos de los acreedores preferentes.

Para efectuar el pago con el producido del bien embargado se aplican las reglas sobre prelación de créditos del Código Civil y no importa para nada la fecha del embargo practicado'

178 Rev. Tomo 7. 2ª parte, Secc I, pag. 19. Rev. Tomo 3.2ª parte, Secc I, pag. 402. Rev. Tomo 1.2ª parte, Secc I, pag. 513

Para el pago sólo se mira a la naturaleza de la obligación sustancial y no a la fecha de la realización de la actuación procesal.

Hay que tener presente, no obstante, que existe una medida que otorgada como precautoria, establece preferencia para el pago. Esa es el denominado "derecho legal de retención", el que se asimila a la hipoteca o a la prenda para los efectos de solucionar las deudas.. (Art. 546 CPC).179

179 Ob. Cit. Juicio ejecutivo Maturana

El reembargo

INSTITUCIONES VINCULÁDAS AL EMBARGO.-

Existen cinco instituciones vinculadas al embargo de bastante importancia. Tales son:1. La exclusión del embargo;2. La ampliación del embargo;3. La reducción del embargo;4. La sustitución del embargo, y5. La cesación del embargo.

Hay un bien embargado en un JE cualquiera y en otro JE seguido contra el mismo deudor, se podría volver a embargar un bien ya embargado.

Esta materia el CPC no la regula expresamente por ello la resuelve la JJPP y la doctrina que se pregunta ¿Podría otra acreedor en otra ejecución tratar un nuevo embargo sobre el mismo bien? ¿Puede una misma cosa ser embargada dos o más veces?

Dos interpretaciones fundamentales se han formulado:

1ª Postura Una parte de la doctrina y de la jurisprudencia estima qué el hecho de que un acreedor haya embargado bienes del deudor, no impide que otro acreedor persiga los mismos bienes y trabaje un nuevo embargo sobre ellos. Permite el reembargo.

1.- Los argumentos centrales son que la ley no establece ninguna prohibición y sostener esa posición significaría afectar el derecho de prenda en general. Todo derecho de prenda general se está limitando dicho derecho, siendo una prohibición sin respaldo legal. 2.- Prohibirse el reembargo se estaría produciendo privilegio respecto del acreedor que embargo primero este privilegio se saca de distintos fallos lo cual es una norma injusta.

“La circunstancia dice un fallo de que un acreedor persiga bienes de un deudor haciéndolos embargar, no impide que otro acreedor persiga los mismos bienes y trabe un nuevo embargo, porque lo contrario limitaría el derecho absoluto que tiene el acreedor sobre todos los bienes del deudor, sean presentes o futuros, y se establecería un privilegio en favor del primer acreedor que la ley no le acuerda”180

Esta doctrina que acepta plenamente el reembargo tiene serios inconvenientes,

1.- En primer lugar, no es efectivo que impidiendo el reembargo se establezca un privilegio en favor del primer acreedor que se embargó y se vulnere así el derecho de los demás acreedores, el CPC señala a los demás acreedores una vía para hacer valer sus derechos, y esa vía no es otra que la correspondiente tercería de pago o de prelación.

2.- término, son considerables los inconvenientes prácticos de la doctrina que, acepta que sobre un mismo bien se traben varios embargos. El Art. 1464 N' 3 CC dispone; que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que, el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello.

De modo que, si se han trabado varios embargos sobre un mismo bien, la enajenación o remate 180 Rev. Tomo 1.2ª parte, Secc I, pag. 513

de ese bien sólo, puede efectuarse previa autorización de cada uno de los jueces que decretaron los diversos embargo, pues en caso como la enajenación tendría objeto ilícito.

En consecuencia, será menester enviar oficios a los diversos tribunales que decretaron embargos, solicitando las respectivas autorizaciones; y en cada uno de esos tribunales podrán formularse incidentes que atentarán contra la rapidez del juicio ejecutivo. O sea, habría que obtener la autorización o permiso de los restantes.

Ejemplo: la mala fe de los deudores podría llegar aun más lejos; le bastaría al ejecutado simular otra ejecución e inscribir un nuevo embargo poco antes de la fecha señalada para la subasta para que ésta no pudiera realizarse; habría que obtener la autorización del juez que decreto el nuevo embargo, fijar enseguida nuevo día y hora para el remate, y hacer otra vez la publicación de avisos. El deudor podría repetir indefinidamente este procedimiento.

Esta primera doctrina que acabamos de analizar ha sido aceptada por un fallo de la Corte Suprema, el cual declaró que había objeto ilícito en la venta forzada de un bien embargado, efectuada sin la autorización de cada uno de los diversos tribunales que habían decretado embargos sobre dicho bien.181

Existen otros fallos que tratan de aminorar los inconvenientes de la doctrina que acepta el reembargo, y establecen que si se han trabado varios embargos sobre un mismo bien, en diversas ejecuciones, el bien puede ser enajenado libremente en cualquiera de las ejecuciones, sin que sea necesario solicitar autorización de los demás jueces que decretaron embargos sobre ese bien.182

Un fallo de la Corte de Talca sustenta tal interpretación: Pudiendo concurrir varias ejecuciones sobre unos mismos bienes, y no siendo un título preferente el del que embarga primero la enajenación de los bienes embargados pueden hacerse en cualquiera de las dos ejecuciones, porque en una y otra se efectúa con la autorización del juez y si se diera al artículo 1464 nº 3 del C. Civil.183

Un alcance absoluto resultaría la anomalía de que la enajenación, no podría realizarse válidamente en ninguna de las ejecuciones, porque en cualquiera de ellas, que se hiciere, recaería sobre un bien embargado por otro y sin la autorización del juez que decretó el embargo.184

2ª Postura Argumentos en contra

El CPC no ha querido que sobre un mismo bien se traben sucesivamente tantos embargos como acreedores puedan aparecer, por el contrario, embargado un bien en un juicio ejecutivo, un segundo acreedor no podría trabar un nuevo embargo sino que deberá seguir uno de los dos caminos que le señala código:

a) Interponer ante el mismo juez la correspondiente tercería de pago o de prelación Art. 527 CPC.

181 Rev. Tomo 12.2ª parte, Secc I, pag. 80 mismo sentido Rev. Tomo 36.2ª parte, Secc I, pag. 104. Rev. Tomo 43.2ª parte, Secc I, pag. 120182 Rev. Tomo 1.2ª parte, Secc I, pag. 513183 Rev. Tomo 1.2ª parte, Secc I, pag. 513184 Rev. Tomo 1.2ª parte, Secc I, pag. 513

Art. 527 (549). Si no teniendo el deudor otros bienes que los embargados, no alcanzan a cubrirse con ellos los créditos del ejecutante y del tercerista, ni se justifica derecho preferente para el pago, se distribuir  el producto de los bienes entre ambos acreedores, proporcionalmente al monto de los créditos ejecutivos que hagan valer.

b) Interponer su acción ejecutiva ante otro tribunal, en cuyo caso debe limitarse a pedir se dirija oficio al tribunal que conoce de la primera ejecución con el objeto de que retenga de los bienes realizados la cuota que proporcionalmente corresponda al, segundo acreedor;(art. 528 CPC.).

Art. 528 (550). Cuando la acción del segundo acreedor se deduzca ante diverso tribunal, podrá  pedir se dirija oficio al que est‚ conociendo de la primera ejecución para que retenga de los bienes realizados la cuota que proporcionalmente corresponda a dicho acreedor.

Si existe depositario en la primera ejecución, no valdrá  el nombramiento en las otras ejecuciones. El ejecutante que a sabiendas de existir depositario, o no pudiendo menos de saberlo, hace retirar las especies embargadas en la segunda ejecución por el nuevo depositario, ser  sancionado con las penas asignadas al delito de estafa.

En consecuencia, es posible el reembargo de un bien, o si se quiere, el reembargo de un bien sólo es posible en la forma especial del Art. 528 CPC: dirigiéndose oficio al tribunal que conoce de la primera ejecución con el objeto de que retenga de los bienes realizados la cuota proporcional que corresponda al segundo acreedor.

Un segundo embargo efectuado en otra forma que la indicada, sería nulo. Y si es nulo también lo sería el juicio en que se pretenda realizar el remate. Al respecto se ha fallado JJPP que “decretado embargo por el juez sobre determinados bienes, del deudor este juez excluye a los demás en este punto, los cuales cesan de ser competentes para dictar igual medida sobre mismos bienes.185

El único derecho de un segundo acreedor es el de interponer ante el mismos juez la correspondiente tercería de pago o de prelación o deducir su acción ante otro tribunal, a fin de que, de acuerdo con el Art. 528 CPC, sé dirija oficio al tribunal que tuviera conociendo de la primera ejecución para que retenga de los bienes realizados la cuota que proporcionalmente le corresponda. 186

En consecuencia, debe anularse de oficio, por haberse dictado por un tribunal incompetente la sentencia que, acepta el embargo trabado sobre los mismos bienes por otro juzgado distinto de aquel que ya habría decretado esa medida y debe reponerse el juicio al estado de proveer como corresponda la petición de embargo del segundo ejecutante.187

EXCLUSIÓN DEL EMBARGO Consiste en la facultad que el ejecutado tiene para solicitar que se alce o se deje sin efecto el embargo que hubiera recaído sobre bienes que, según la ley, tienen el carácter de inembargables. "Se tramitará como incidente la reclamación del ejecutado para que se excluya del embargo alguno de los bienes a que se refiere el artículo 445" (Art. 519, inc. 2' CPC)188

2.- Ampliación del embargo.

Art. 456 (478). Puede el acreedor pedir ampliación del embargo en cualquier estado del juicio, siempre que haya justo motivo para estimar que los bienes embargados no basten para cubrir la deuda y las costas.

El haber recaído el embargo sobre bienes difíciles de realizar, ser  siempre justo motivo para la ampliación. Lo ser  también la introducción de cualquiera tercería sobre los bienes embargados.

Pedida la ampliación después de la sentencia definitiva, no ser  necesario el pronunciamiento de nueva sentencia

185 Rev. Tomo 14.2ª parte, Secc I, pag. 568 186 Mismo sentido Rev. Tomo 3.2ª parte, Secc I, pag. 402. 187 Mismo sentido Rev. Tomo 55.2ª parte, Secc I, pag. 99188 Ob. Cit. Juicio Ejecutivo Maturana.

para comprender en la realización los bienes agregados al embargo.

1.- Como puede verse, el acreedor puede solicitar la ampliación del embargo en cualquier estado del juicio y aun después de dictarse sentencia definitiva. Siempre que haya justo motivo para estimar que los bienes embargados no sean suficientes para cubrir la deuda, intereses y las costas.

2.- El haber recaído el embargo sobre bienes difíciles de realización.3.- Interpone cualquier tercería en contra de los bienes embargados como es posible que estos bienes, se los lleve esa petición o la solicitud de ampliación será tramitada en forma incidental, o sea, se conferirá traslado por tres días al deudor, se abrirá un término probatorio de ocho días, si fuere necesario, y el tribunal resolverá sobre ella. 4.- Podrá apelarse, y la apelación se concederá en el efecto devolutivo si ella es interpuesta por el ejecutado (Art. 194 nº 1).

Art. 194 (217). Sin perjuicio de las excepciones expresamente establecidas en la ley, se conceder  apelación sólo en el efecto devolutivo: 1.ø De las resoluciones dictadas contra el demandado en los juicios ejecutivos y sumarios; 2.ø De los autos, decretos y sentencias interlocutorias; 3.ø De las resoluciones pronunciadas en el incidente sobre ejecución de una sentencia firme, definitiva o interlocutoria;4.ø De las resoluciones que ordenen alzar medidas precautorias; 5.ø De todas las demás resoluciones que por disposición de la ley sólo admitan apelación en el efecto devolutivo.

5.- si se solicita la ampliación después de dictada la sentencia definitiva habrá que conferirle un nuevo plazo a la sentencia definitiva no es necesario concederle un nuevo plazo sino que se decreta en el cuaderno de apremio el pago de las especies embargadas.

3.- Reducción del embargo.

El Art. 447 CPC expresa: Puede el acreedor concurrir al embargo y designar, si el mandamiento no lo hace, los bienes del deudor que hayan de embargarse, con tal que no excedan de los necesarios para responder a la demanda, haciéndose esta apreciación por el ministro de fe encargado de la diligencia, sin perjuicio de lo que resuelve el tribunal a solicitud de parte interesada.

De esta disposición legal se desprende que si el ministro de fe hace una apreciación demasiado exigua de los bienes, y en consecuencia, embarga bienes más que suficientes, el deudor podrá solicitar del tribunal que se reduzca el embargo.

Tal petición del deudor se tramitará incidentalmente, del mismo modo que la ampliación del embargo. El deudor solicita que se reduzcan los bienes se alza el embargo de algunos bienes.

Relativamente a la reducción del embargo(hace apreciación muy baja), se ha fallado que la circunstancia de alzarse el embargo sobre un bien, por, haberse acogido una limitación en virtud de considerase suficientes otros bienes embargados, no destruye el embargo qué existía, sino que lo levanta sin retrotraer a la situación anterior y sin deshacer los efectos que ya había producido dicho embargo.

En consecuencia, el alzamiento del embargo por la razón indicada no altera la situación de, los frutos producidos por la cosa embargada y destinados al Pago, de lo que se cobra en la ejecución.

Termino del embargo.

En la substitución el ejecutado pone, dinero a disposición del tribunal sin renunciar a las excepciones ejercitadas ni con la intensión de pagar la obligación demandada, sino que con la única finalidad de cambiar el objeto embargado. Esto debe ser expresamente manifestado a momento de efectuar el reemplazo a fin de que lo que se deposita no sea imputado a la deuda. En la substitución del embargo, el juicio ejecutivo continúa adelante, existiendo sólo un cambio respecto de los bienes sobre los cuales recae el embargo.

En la cesación del embargo, en cambio, el ejecutado deposita dinero en la cuenta corriente del tribunal para pagar la obligación que se demanda, con el objeto de que se deje sin efecto el embargo que hubiese recaído sobre los bienes constitutivos de su patrimonio (Art. 490 CPC) poniéndose término al juicio ejecutivo.

El Art. 490 CPC ha creado problemas a la doctrina respecto del momento basta el cual se pueden liberar los bienes embargados. Dice el precepto que "antes de verificarse el remate, puede el deudor libertar sus bienes pagando la deuda y las costas".

Nuestra jurisprudencia, interpretando el artículo en forma armónica con otros preceptos, ha señalado que la facultad de hacer cesar el embargo precluye en el momento en que se extiende el acta de remate. Si el ejecutado no expresa en su escrito que el dinero que deposita tiene por objeto la sustitución, la consignación se va a tomar como cesación y, en consecuencia, también como un desistimiento de las excepciones opuestas.

Todas las instituciones mencionadas se tramitan como incidentes, en el cuaderno de apremio y nunca van a paralizar el curso del cuaderno ejecutivo o principal. "Se formará ramo separado con las diligencias relativas al embargo, a su ampliación y al procedimiento de apremio, que tiene por objeto realizar los bienes embargados y hacer pago al acreedor.

Se pondrá testimonio en el ramo principal, de la fecha en que se practiquen el embargo y la ampliación. Este cuaderno se tramitará independientemente del cuaderno ejecutivo, sin que la marcha del uno se retarde por los recursos que en el otro se deduzcan". (Art. 458 CPC)189

El deudor puede en cualquier momento, antes de que se rematen los bienes embargados, hacer cesar el embargo y libertar sus bienes, pagando la deuda y las, costas. En este caso el juicio ejecutivo termina ya que su finalidad ha sido obtenida. Tal se desprende del Art. 490 CPC, que dice: "Antes de verificarse el remate, puede el deudor libertar sus bienes pagando deuda y las costas".

Este pago debe realizarse antes del remate de las especies. El remate se entiende produciendo desde el momento que el juez declara que los bienes se encuentran adjudicando al postor. Esto tratándose de

bienes inmuebles porque el remate se hace ante el juez.Tratándose de bienes muebles el remate se realiza ante martillero público. Se entiende producido el embargo al momento de la adjudicación. En caso de que la subasta sea declarada nula, el deudor todavía puede pagar porque técnicamente no hubo remate.

En conformidad a lo dispuesto en el Art. 490 CPC, el deudor debe consignar el valor de la deuda, intereses y, costas y que es lo que la ley exige y por lo tanto no cabe aplicar esta disposición legal “en el caso de que el ejecutado sólo deposite antes del remate el capital, pero no los intereses y las costas, que es lo que la ley exige para que pueda libertar sus bienes.190

La jurisprudencia ha establecido uniformemente que el deudor puede libertar sus bienes sólo antes de verificarse el remate; y que el remate queda verificado una vez hecha la adjudicación y extendida el

189 Ob. Cit. Maturana190 Rev. Tomo 42.2ª parte, Secc I, pag. 300

acta de remate, en su caso. En consecuencia, una vez extendida el acta de remate, el deudor ya no puede libertar sus bienes, aun cuando no se haya extendido la escritura pública respectiva.191

Se ha fallado también que el remate queda verificado (perdiendo el deudor el derecho de libertar sus bienes) “desde el momento en que el juez declara adjudicada la propiedad al mejor postor, que es el acto de autoridad que pone fin al remate y que, en consecuencia, debe desecharse la incidencia formulada en esas condiciones por el deudor fundándose en que el acta de remate no estaba firmada por el juez y Secretario.192

Estimamos que la misma doctrina debe aplicarse al caso en que, a falta de postores, sean adjudicados los bienes al acreedor.193

Se ha fallado también que si la subasta es declarada nula o se encuentra caducada o resuelta, jurídicamente no existe subasta y el deudor tiene aún derecho para libertar sus bienes mediante el pago. Esto no es sino una aplicación, de las reglas generales de la nulidad.194

Finalmente, la jurisprudencia ha establecido que el incidente sobre pago de la deuda promovido por el ejecutado, que se funda en que la letra que fue el título base de la ejecución estaba cancelada y que el ejecutante había recibido su pago, o sea, se funda en un hecho existente en el momento de iniciar el juicio ejecutivo, debe ser materia de excepción o defensa del ejecutado y de consiguiente, el pago de la obligación alegada no importa el ejercicio de la facultad que la ley concede al deudor para verificar el pago de la deuda y las costas a fin de libertar sus bienes antes de procederse al remate.195

Substitución del embargo 196 .

De acuerdo con el Art. 457, "puede el deudor en cualquier estado del juicio substituir el embargo, consignando una cantidad suficiente para el pago de la deuda, y las costas, siempre que éste no recaiga en la especie o cuerpo cierto a que se refiere la ejecución.

191 Rev. Tomo 34.2ª parte, Secc I, pag. 263192 Rev. Tomo 40.2ª parte, Secc I, pag. 474193 Gaceta año 1905, Sent. 117 pag. 147194 Rev. Tomo 38.2ª parte, Secc I, pag. 43195 Rev. Tomo 56.2ª parte, Secc I, pag. 8196 En el primitivo texto del Código de Procedimiento Civil no se contemplaba la institución de la sustitución del embargo, por lo que el deudor no podía reemplazar los bienes embargados por otros, lo cual resultaba absurdo toda vez que el embargo es una medida cautelar y como tal puede y debe comprender la sustitución de los bienes en la medida que caucionen las resultas del juicio.

Es por ello que por una modificación se incluyó la substitución del embargo como una facultad del ejecutado, más no en términos amplios, puesto que presenta las siguientes limitaciones:a) la substitución sólo puede hacerse por dinero, yb) la substitución no opera cuando el embargo ha recaído sobre la especie o cuerpo cierto debida.

De acuerdo al Art. 457 CPC, el ejecutado puede solicitar la substitución en cualquier estado del juicio.

En la práctica, la substitución será solicitada por el ejecutado cuando el embargo haya recaída sobre bienes que él desee administrar o disponer libremente.

En los casos en que procede la substitución del embargo, el ejecutado no esta pagando la obligación que se le demanda, sino que sólo reemplazando las garantías que aseguran el cumplimiento de la sentencia. En consecuencia, cuando exista la substitución del embargo al ejecutante sólo podrá pagársela la obligación una vez que se encuentre ejecutoriada la sentencia que en la causa se dicte. El ejecutado debe hacer presente que la suma de dinero que acompaña al tribunal tiene por objeto substituir el o los bienes embargados y no pagar la deuda.

Este derecho del deudor que puede solicitar en cualquier estado del juicio. Este deudor va a consignar una cantidad suficiente en el tribunal con sus intereses y costas. Lo único que puede consignar dinero, no especie, salvo que haya consentimiento del acreedor. Esta substitución no funciona cuando el bien embargado es especie o cuerpo cierto. Hacemos presente que la substitución del embargo solo es admisible cuando se reemplaza el bien embargado por una cantidad líquida de dinero; y que no es lícito, sin consentimiento del acreedor, cambiar el embargo trabado sobre un, bien del deudor, sobre otro bien del mismo, que no sea dinero.

Administración de los bienes embargados.

Hemos visto que desde el momento en que se traba el embargo, la administración de bienes embargados pasa a ser desempeñada por el depositario provisional que designa el juez (Art. 489 CPC).

Art. 489. El remate, con el señalamiento del día y hora en que debe tener lugar, se anunciar  por medio de avisos publicados, a lo menos por cuatro veces, en un diario de la comuna en que tenga su asiento el tribunal, o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquella no lo hubiere. Los avisos podrán publicarse también en días inhábiles. El primero de los avisos deber   ser publicado con quince días de anticipación, como mínimo, sin descontar los inhábiles, a la fecha de la subasta.

Si los bienes est n en otra comuna, el remate se anunciar  también en ella o en la capital de la respectiva región, si fuere el caso, por el mismo tiempo y en la misma forma.

Los avisos ser n redactados por el secretario y contendrán los datos necesarios para identificar los bienes que van a rematarse

Este tiene que ser designado en el mandamiento de ejecución y embargo o en el acto de la práctica del embargo. Hay casos excepcionales que hay nombramiento, el embargo no se practica de manera ordinariamente. Si las partes no están de acuerdo esa designación la hace el juez haber 2 o + depositario de un bien art. 451 CPC.

Art. 451 (473). Los bienes embargados se pondrán a disposición del depositario provisional y este, a su vez, los entregar   al depositario definitivo que nombrar n las partes en audiencia verbal o el tribunal en caso de desacuerdo.

Si los bienes embargados se encuentran en territorios jurisdiccionales distintos o consisten en especies de distinta naturaleza, podrá   nombrarse m s de un depositario.

Cualquiera de las partes que ofrezca probar que el depositario no tiene responsabilidad bastante, ser  oída.Si el embargo recae sobre dinero, alhajas, especies preciosas, o efectos públicos, el depósito deber   hacerse en un Banco o Caja Nacional de

Ahorros a la orden del juez de la causa y el certificado del depósito se agregar  a los autos.

Sólo en algunos casos de excepción los bienes embargados no quedan en poder ni son administrados por el depositario que se nombre.197

197 a) cuando recae sobre dinero, alhajas, especies preciosas o efectos. En este caso, el depósito debe hacerse en una institución bancaria, a la orden del juez de la causa, agregándose a los autos el certificado del depósito (Art. 451 CPC inc final). Esta norma debe entenderse modificada por el Art. 507 COT de acuerdo con el cual, si se trata de, dineros, el depósito debe, hacerse en el Banco del Estado.

b) Cuando el embargo recae sobre el simple menaje de la casa habitación del deudor, caso en que el embargo se entenderá hecho permaneciendo la especies en poder del mismo deudor, con el carácter de depositario, previa ficción de un inventario en que se expresen en forma individual, y detallada el estado y la tasación aproximada de las referidas especies que practicará el ministro de fe ejecutor. La diligencia que deberá extenderse será firmada por el ministro de fe, que la practique, por, el acreedor, si concurre, y por el deudor, quien, en caso de sustracción, incurrirá en la sanción prevista en el número 1 artículo 471 CP (Art. 444, inciso final, CPC). Si el deudor enajenara o sustrajere, los bienes embargados, queda sujeto a las penas correspondientes a la estafa.

c) Cuando la ejecución recayere sobre una empresa o establecimiento mercantil o industrial, o sobre cosa o conjunto de cosas que sean complemento indispensable para su explotación (Art. 444 CPC). En este caso es facultativo del juez, atendidas las circunstancias y la cuantía del crédito, ordenar que el embargo se trabe:1. Sobre los bienes designados por el acreedor, 2. Sobre otros bienes del deudor,3. Sobre la totalidad de la industria misma;4. Sobre las utilidades que ésta produzca, y5. Sobre una parte cualquiera de la industria o de, las utilidades.

d) Cuando la cosa embargada se hallare en poder de un tercero que se opusiere a la entrega alegando derecho a gozarla a otro título que el de dueño. En este caso, dispone el Art. 454 CPC que no se hará alteración en este goce hasta el momento de la enajenación, ejerciendo mientras tanto el depositario sobre la cosa los mismos derechos que ejercía el deudor. Lo cual se entiende sin perjuicio del derecho que correspondía al tenedor de la cosa embargada para seguir gozándola aun después de su enajenación. La situación anterior se refiere tanto a bienes raíces como a bienes muebles. El depositario no podrá exigir la entrega real de la cosa embargada, sino que deberá limitarse a ejercer sobre ella los mismos derechos que correspondían al deudor, y así por ejemplo, si la cosa embargada estaba, dada en arrendamiento a un tercero, corresponderá al depositario percibir las rentas respectivas. Si el derecho que el Art. 454 CPC confiere al tercero no es respetado, puede éste reclamar promoviendo un incidente dentro del juicio y sin necesidad de deducir tercería.

Hasta cuando ejerce el depositario provisional

El depositario provisional ejercerá su cargo hasta que se nombre el depositario definitivo. Este último será nombrado por las partes, en una audiencia verbal, o por el juez, en desacuerdo (Art. 451 CPC).

Generalmente, las partes no hacen uso del derecho de exigir el nombramiento de un depositario definitivo, por lo que el depositario provisional ejerce su cargo durante todo el juicio.

En caso de que los bienes embargados se encuentren en diversos departamentos o consistieron en especie, de distinta naturaleza, puede nombrase más de un depositario Art. 451, inc. 2 CPC.

Facultades del depositario art. 479

El depositario, en su calidad de administrador de los bienes embargados,1. - Podrá realizar todos los actos denominados de administración; 2. - Percibir los frutos naturales y civiles, 3. - Pagar las deudas y 4. - Percibir los créditos relativos a los bienes embargados; 5. - Celebrar contratos arrendamiento y 6. - Percibir las rentas respectivas, 7. - Contratar reparaciones de las cosas que administra; 8. - Intentar ante los tribunales acciones pertinentes y, 9. - En general, efectuar todos los actos que tiendan a la conservación de las cosas embargadas Y a su explotación y reparación.

Si se trata de bienes muebles, puede el depositario trasladarlos al lugar que creyere más conveniente, salvo que el ejecutado caucione la conservación de dichos bienes donde se encuentren Art. 479, inc. 2 CPC.

Los fondos líquidos que el depositario, perciba en el desempeño de su cargo deberá consignarlos, tan pronto como lleguen a su poder, a la orden del tribunal y en alguna oficina del Banco del Estado de Chile; y abonará intereses corrientes por los que no hubiere consignado o oportunamente Art. 515 CPC.

Las facultades del depositario, como hemos visto, son meramente administrativas, sin que pueda efectuar actos de disposición de los bienes embargados. Por excepción, hay un caso en que el depositario tiene facultad para disponer de ciertos bienes muebles, siempre que obtenga para ello autorización judicial. El dinero se coloca a disposición del tribunal.

Es el caso señalado en el Art. 483 CPC “Venderá el depositario en la forma más conveniente, sin previa tasación, pero con autorización, judicial, los bienes muebles, sujetos a corrupción, o susceptibles del próximo deterioro, o cuya conservación sea difícil o muy dispendioso.

Si se suscita alguna cuestión relativa a la administración de los bienes embargados, o a la venta de los que se expresan en el Art. 505, entre, el ejecutante o el ejecutado y el depositario, dicha cuestión será substanciada en audiencias verbales que tendrán lugar con sólo la parte que asista Art. 480 CPC.

Art. 480 (502). Toda cuestión relativa a la administración de los bienes embargados o a la venta de los que se expresan en el artículo 483, que se suscite entre el ejecutante o el ejecutado y el depositario, se substanciar  en audiencias verbales que tendrán lugar con solo el que asista.

Art. 505 (527). Salvo estipulación en contrario, podrá  el deudor, en cualquier tiempo, pedir los bienes dados en prenda pretoria pagando la deuda y las costas, incluso todo lo que el acreedor tenga derecho a percibir de conformidad a lo dispuesto en el último inciso del artículo precedente.

Podrá  también el acreedor, en cualquier tiempo, poner fin a la prenda pretoria y solicitar su enajenación o el embargo de otros bienes del deudor, de conformidad a las reglas de este Título.

Sin embargo, en la práctica, estas cuestiones se tramitan por escrito y en forma incidental. El depositario, al expirar su cargo, deberá rendir cuenta de su administración.

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PROSECUCIÓN DEL JUICIO EJECUTIVO

Cumplimento de la sentencia ejecutiva.

Después de trabado el embargo, el cuaderno de apremio queda normalmente paralizado hasta que se dicte sentencia en el cuaderno ejecutivo. Cuando esto último suceda, el de apremio se pone de nuevo en movimiento con las diligencias tendientes a obtener el cumplimiento de la sentencia dictada. La situación que se plantea es diversa según se trate de una sentencia de pago o una de remate.

1.- Cumplimiento de la sentencia de pago.

Por regla general, la sentencia de pago se cumple una vez que ella esa ejecutoriada Art. 510 CPC. El procedimiento que debe seguirse para obtener el cumplimiento de la sentencia de pago, se encuentra señalado en los artículos 510, 511 y 512 CPC.

1. - Dispone el Art. 510 que una vez firme la sentencia, se hará la liquidación del crédito y se ve de cuanto es la demanda. 2. - Se determinarán las costas que deben ser de cargo del deudor, incluyéndose las causadas después de la sentencia. La liquidación puede ser impugnada

3. - Cuando la liquidación del crédito esté firme, el acreedor solicitará se le haga pago con el dinero embargado Art. 511 CPC. El juez ordenará se gire un cheque a la orden del ejecutante (Art. 20 de la Ley 6.417).

Art. 511 (533). Practicada la liquidación a que se refiere el artículo precedente, se ordenar  hacer pago al acreedor con el dinero embargado o con el que resulte de la realización de los bienes de otra clase comprendidos en la ejecución.

Si la ejecución fuere en moneda extranjera, el tribunal pondrá a disposición del depositario los fondos embargados en moneda diferente a la adeudada sobre los cuales hubiere recaído el embargo y los provenientes de la realización de bienes del ejecutado en cantidad suficiente, a fin de que, por intermedio de un Banco de la plaza, se conviertan en la moneda extranjera que corresponda. Esta diligencia podrá  también ser cometida al secretario.

4. - En caso de que el embargo se hubiere trabado sobre la especie misma que se demanda, el juez ordenará su entrega al ejecutante, una vez firme la sentencia de pago Art. 512 CPC. No obstante lo anteriormente expuesto, hay algunos casos de excepción en que la sentencia de pago puede cumplirse antes de estar ejecutoriada.

Art. 512 (534). Si el embargo se ha trabado sobre la especie misma que se demanda, una vez ejecutoriada la sentencia de pago, se ordenar  su entrega al ejecutante.

a.- En primer lugar, si existe pendiente un recurso de apelación en contra de la sentencia de pago, ella puede cumplirse siempre que el ejecutante caucione las resultas del recurso Art. 475 CPC.

b.- En segundo término, el recurso de casación en la forma o en el fondo interpuesto en contra de la sentencia de pago no suspende su cumplimiento Art. 773 CPC. Es claro que en los dos casos de excepción indicados, el cumplimiento de la sentencia de pago sería condicional.

Art. 773 (947). El recurso de casación no suspende la ejecución de la sentencia, salvo cuando su cumplimiento haga imposible llevar a efecto la que se dicte si se acoge el recurso, como sería si se tratare de una sentencia que declare la nulidad de un matrimonio o permita el de un menor.

La parte vencida podrá  exigir que no se lleve a efecto la sentencia mientras la parte vencedora no rinda fianza de resultas a satisfacción del tribunal que haya dictado la sentencia recurrida, salvo que el recurso se interponga por el demandado contra la sentencia definitiva pronunciada en el juicio ejecutivo, en los juicios posesorios, en los de desahucio y en los de alimentos.

El recurrente deber  ejercer este derecho conjuntamente con interponer el recurso de casación y en solicitud separada que se agregar  al cuaderno de fotocopias o de compulsas que deber  remitirse al tribunal que deba conocer del cumplimiento del fallo. El tribunal a quo se pronunciar   de plano y en única instancia a su respecto y fijar  el monto de la caución antes de remitir el cuaderno respectivo a dicho tribunal.

El tribunal a quo conocer  también en única instancia en todo lo relativo al otorgamiento y subsistencia de la caución.

2.- Cumplimiento de la sentencia de remate. Realización de los bienes.

Aquella que tiene lugar cuando en el procedimiento ejecutivo no se embarga la especie o cuerpo cierto que se debe y para convertir esos los embargados hay que distinguir si son los bienes raíces inmuebles y que se caracterizan para estos efectos porque son bienes que requieren de una tasación se vende un remate público y esto se puede verificar en 2 tribunales distintos según a elección del ejecutante.

Estos tribunales ante el propio tribunal que lleva a juicio ejecutivo la 2ª posibilidad, ante el tribunal que está situado los bienes siempre y cuando la parte lo pida con motivos fundados.

Cuando se trata de la sentencia de remate, esto es, cuando se han embargado bienes que deban realizarse, el Código, para los efectos del Cumplimiento de la sentencia, distingue cuatro clases de bienes: a) Bienes muebles sujetos a destrucción o de costosa, conservación (Art. 483); b) Efectos de comercio (Art. 484);c) otros bienes muebles (Art. 482), y d) demás bienes, especialmente bienes raíces (Art. 485).

1º) Los bienes muebles sujetos a destrucción o susceptibles de próximo deterioro o cuya conservación sea difícil o muy dispendiosa, serán vendidos por el depositario en la forma más conveniente, sin previa tasación, pero con autorización judicial (Art. 483).

Art. 483 (505). Vender  el depositario en la forma m s conveniente, sin previa tasación, pero con autorización judicial, los bienes muebles sujetos a corrupción, o susceptibles de próximo deterioro, o cuya conservación sea difícil o muy dispendiosa.

Creemos que dada la urgencia con que debe ser realizada esta venta, ella podría efectuarse en cualquier estado del juicio y aun antes de que se dicte y notifique la sentencia de remate. El depositario consignará él producto de la venta a la orden del tribunal.

Esta venta la puede realizar en cualquier momento del juicio pero con previo aviso al tribunal. Pero se venden sin previa tasación se contrata a un martillero para que sea este quien venda los bienes susceptibles de destrucción.

2º) Los efectos de comercio realizables en el acto se venderán sin previa tasación por un corredor nombrado en la forma establecida para el nombramiento de los peritos (Art. 484).

Art. 484 (506). Los efectos de comercio realizables en el acto, se vender n sin previa tasación, por un corredor nombrado en la forma que establece el artículo 414.

Esta venta podrá realizarse una vez notificada la sentencia de única o primera instancia (Art. 481). El corredor consignará también el precio de la venta a la orden del juzgado.

3º) Los demás bienes muebles se venderán también sin necesidad de tasación, por un martillo público designado directamente por el tribunal sin previa tasación, una vez notificada la sentencia de primera o única instancia, A esta situación se refiere el Art. 482 CPC.

Art. 482 (504). Los bienes muebles embargados se venderán en martillo, siempre que sea posible, sin necesidad de tasación. La venta se hará  por el martillero designado por el tribunal que corresponda

La venta se hará por un martillero público de los de número en cada departamento, designado por el tribunal que corresponda. Es el martillero quien decide el precio mínimo. Una vez realizada la adjudicación lo que hace el martillero es tomar el dinero y lo pone en un depósito a plazo y los intereses quedan en su beneficio.

Posteriormente da cuenta al tribunal y acompaña una minuta de gastos, más una comisión de un 10% para el martillero y el resto lo deposita en su cuenta corriente del tribunal. Si falta dinero para descubrir el crédito, el ejecutante debe pedir ampliación del embargo pedir que se embarguen más bienes.

Él tribunal deberá hacer la designación siguiendo el orden de antigüedad de los nombramientos de los martilleros públicos de números conforme a la lista que para estos efectos forme el gobernador del departamento. “No podrá repetirse por el mismo tribunal dos veces seguidas una misma designación”.

4º) Los demás bienes. PROCEDIMIENTO PARA REMATAR LOS BIENES QUE NECESITAN TASACIÓN BIENES INMUEBLES

Estos bienes son los que requieren tasación y entre ellos están principalmente los bienes raíces. A ellos se refiere el Art. 485 CPC.

Art. 485 (507). Los demás bienes no comprendidos en los tres artículos anteriores, se tasar n y vender n en remate público ante el tribunal que conoce de la ejecución, o ante el tribunal dentro de cuya jurisdicción est‚n situados los bienes, cuando así se resuelva a solicitud de parte y por motivos fundados.

Antes de proceder al remate de estos bienes es menester tasarlos sólo una vez aprobada la tasación se señalará fecha para la subasta, siempre que esté notificada la sentencia de remate Arts. 481 y 488 del CPC.

Los bienes que requieren tasación son principalmente los bienes raíces; pero además, existen también algunos bienes muebles que necesitan ser tasados, como por ejemplo, los bienes muebles que no puedan venderse en martillo, créditos personales, por ej. Los efectos de comercio que no pueden venderse en el acto.

De todo lo expuesto, podemos resumir la siguiente conclusión: 1º Los bienes muebles en general, a los cuales nos hemos referido en las letras a),. b) y c), no requieren tasación para ser subastados, y el remate de, ellos pueden realizarse desde que se notifica la sentencia de primera o única instancia, sin necesidad de que ella esté ejecutoriada (Art. 481).

2º Los demás bienes, que son los que necesitan tasación, especialmente los bienes raíces, pueden ser

rematados después de aprobada la tasación y que esté notificada la sentencia de remate, sin que tampoco, haya necesidad de que esa sentencia esté ejecutoriada.

Puede recordarse, al respecto, que antes de la modificación introducida en el Art. 488 CPC por la Ley 11.183, de 10 de junio. de 1953, para subastar los bienes que requerían tasación era menester que la sentencia de remate estuviese ejecutoriada.

Tasación de los bienes que requieren ese trámite para ser subastados.

Dispone el Art. 486 CPC que la tasación será la que figure en el rol de avalúos que esté vigente para los efectos de la contribución de haberes. Se acompañará al, juicio un certificado expedido por la Dirección General de Impuestos Internos, en el que conste el avalúo vigente del bien raíz, y se solicitará se tenga ese avalúo como tasación del inmueble.,

No obstante desacuerdo con el mismo Art. 486, ejecutado tiene el derecho de solicitar una nueva tasación. Se ha fallado que este derecho puede, ejecutarse, en el término de citación rol con que sea acompañado el certificado de avalúo vigente.198

En este caso la tasación se practicará por peritos nombrados en la forma que dispone el Art. 414, haciéndose el nombramiento en la audiencia del segundo día hábil después de notificada la sentencia sin necesidad de nueva notificación Art. 486, inc. 2 CPC.

En el caso que la designación de peritos deba hacerla el tribunal, no podrá recaer en empleados o dependientes a cualquier título del mismo tribunal art. 486, inc 3 CPC.

El nombramiento se notificará al perito y éste aceptará el cargo en forma legal.

El perito practicará la tasación y la presentará al tribunal, el cual mandará ponerla en conocimiento de las partes. Estas tendrán el término de tres días para impugnarla (inc. 4' del Art. 486 CPC).

Actitudes1º Si la tasación no es impugnada por los interesados, el tribunal, a solicitud de parte, la tendrá por aprobada. 2º Si las partes impugnan la tasación, el tribunal dará traslado de la impugnación de cada parte inc. 5 Art. 486 CPC

Transcurridos los plazos que tienen las partes para evacuar el traslado de las impugnaciones (tres días, ya que se trata de un incidente), y aun cuan no se hubiere evacuado dicho traslado, el juez resolverá sobre las impugnaciones, 1. - sea aprobando la tasación, 2. - Ordenando que se rectifique por el mismo o3. - Ordenar a que por otro perito haga una nueva tasación, 4.- Ordenar al tribunal que practique una tasación, 5.- sea fijando por el tribunal por sí mismo el justo precio de los bienes. Estas resoluciones son inapelables inc. 1 Art. 487 C. P. C.

Si el tribunal manda rectificar la tasación, expresará los puntos sobre que deba recaer la rectificación; y practicada ésta, se tendrá por aprobada, sin aceptarse nuevos reclamos inc. 2 del Art. 487 CPC.

198 Rev. Tomo 57,2ª parte. Secc. Pag. 223

Art. 487 (509). Transcurridos los plazos que expresa el artículo anterior, y aun cuando no hayan evacuado las partes el traslado de las impugnaciones, resolver  sobre ellas el tribunal, sea aprobando la tasación, sea mandando que se rectifique por el mismo o por otro perito, sea fijando el tribunal por sí mismo el justiprecio de los bienes. Estas resoluciones son inapelables.

Si el tribunal manda rectificar la tasación, expresar  los puntos sobre que deba recaer la rectificación; y practicada esta, se tendrá  por aprobada, sin aceptarse nuevos reclamos.

Bases para el remate.

La aprobación de las bases del remate, es decir, de las condiciones en que debe procederse a la venta del inmueble, debe efectuarse por las partes de común acuerdo.

El ejecutante debe presentar un escrito en el cual propone al tribunal las bases o condiciones en que haya de efectuarse el remate. El tribunal proveerá el escrito en que se presenten dichas bases "como se pide, con citación", indicando que se aprueban las bases del remate si el ejecutado no se opone a ellas dentro del plazo de tres días, contados desde la notificación de la resolución. (Art. 491)

Si no existe acuerdo, las bases del remate deben ser determinadas por el tribunal, teniendo éste presente las siguientes limitaciones:

a.- el precio en el cual se va a vender el inmueble no puede ser inferior a los dos tercios de su tasación;b. el precio deberá pagarse de contado, a menos que el tribunal, por motivos fundados, resuelva otra cosa (art. 49 l); yc.- las personas interesadas en participar en la subasta deberán otorgar una garantía En las bases del remate se deben contemplar las siguientes cláusulas:1 . Especificación del bien que se va a vender (ubicación);2. precio que se pide como mínimo;3. Forma en que el precio se va a pagar;4. garantías que se pueden otorga para caucionar el pago a plazo del saldo de precio;5. la fecha en que se efectuará la entrega del inmueble;6. la facultad del ejecutante de participar en el remate con cargo a su crédito. A este respecto tenemos que tener presente que el ejecutante no puede adjudicarse el inmueble si es acreedor valista (se paga prorrata); y que tampoco puede adjudicarse el inmueble cuando se ha interpuesto una tercería de pago.7. también deben contemplarse la situación de los insumos atrasados- Luz, agua, electricidad, etc. Si en las bases del remate nada se dice respecto de esta cláusula, los gastos que ocasionaran serán de cuenta del adjudicatario.199

Una vez practicada la tasación, corresponde fijar las bases o condiciones en que ha de realizarse el remate. La tasación da el origen a un incidente y luego viene la determinación de las bases del remate. Por lo tanto son condiciones conforme a las cuales se desarrollará la subasta pública.

Las bases para el remate se refieren principalmente a la forma en que se pagará el precio de la subasta, al mínimo para iniciar las posturas y a las cauciones que deben rendir los postores para tomar parte en el remate.

Se refieren también a si el bien se vende como cuerpo cierto o con relación a cabida, a la fecha en que se entregará al subastador el bien rematado, a la forma en que se pagarán los impuestos que 199 Ob. Cit. Maturana

correspondan y, en general, a todas la circunstancias que tiendan a mejorar la realización de la subasta.

1.- Las bases para el remate serán fijadas de común acuerdo por las partes o, en desacuerdo, por el tribunal.

Las partes, de común acuerdo, son libres para establecer las condiciones del remate: fijará la forma de pago del precio, el mínimo para las posturas, las cauciones que deben rendir los interesados, etc., en la forma que estimen más conveniente.

Como las parte se colocan de acuerdo pueden pagar en dinero o suscribir cuotas una vez que están de acuerdo las partes presentan un escrito firmado por ambas partes existen formularios sobre las bases del remate.

Las partes se pondrán de acuerdo respecto de las condiciones del remate 491 CPC.

Art. 491 (513). El precio de los bienes que se rematen deber  pagarse de contado, salvo que las partes acuerden o que el tribunal, por motivos fundados, resuelva otra cosa.

Las demás condiciones para la subasta se propondrán por el ejecutante, con citación de la contraria. La oposición que se formule ser  resuelta de plano por el tribunal, consultando la mayor facilidad y el mejor resultado de la enajenación.

2.- Sin embargo, en la práctica, es el ejecutante quien presenta un escrito con las bases para el remate,

El juez mandará tener por aprobadas estas bases si no se objetaron se dará traslado dentro de tercero día. Si la parte contraría hace objeciones, se formará un incidente y será el juez quien, en último término, fijará las bases.

Como acabamos de ver, si no se produce acuerdo entre las partes, será el tribunal quien fije las condiciones de la subasta.

Esta modalidad tiene principales limitaciones

1.- el ejecutante no puede proponer otra modalidad que no sea el pago del precio al contado. Por lo tanto la única manera de establecer un pago en cuotas es cuando se hace de común acuerdo por las partes o bien, ha sido autorizada por el tribunal

El ejecutante cuando se le da traslado se opone a las bases del remate y el ejecutante trata de dar condiciones para que asista harta gente al remate lo que perjudica al ejecutado por ejemplo cuando se fija una consignación muy baja. Será el tribunal el que se pronunciarse a la oposición del ejecutado.

2.- Debe pronunciarse de plano pero en todo caso debe tratar de resolver de forma tal que la venta se haga con facilidades y tratar de lograr así los mejores resultados. Por lo tanto el tribunal tratan de conciliar intereses contrapuestos de las partes así el tribunal fijará las bases del remate.

Límites del tribunal para fijar las bases del remate

Pero el juez, al determinar esas condiciones, no, tiene la misma libertad que las partes, pues debe respetar algunas limitaciones que establece la ley:

1º) El juez debe disponer que el precio de la subasta se pague de contado, salvo que existan motivos calificados que lo hagan resolver de otro modo (Art. 491),

Art. 491 (513). El precio de los bienes que se rematen deber  pagarse de contado, salvo que las partes acuerden o que el tribunal, por motivos fundados, resuelva otra cosa.

Las demás condiciones para la subasta se propondrán por el ejecutante, con citación de la contraria. La oposición que se formule ser  resuelta de plano por el tribunal, consultando la mayor facilidad y el mejor resultado de la enajenación

2º) No podrá establecer un mínimo para la posturas que baje dé los dos tercios de la tasación del bien embargado. Excepción sólo el acuerdo expreso de las partes podría fijar un mínimo inferior (Art. 493).

Art. 493 (515). Salvo el caso de convenio expreso de las partes, no se admitir   postura que baje de los dos tercios de la tasación.

3º) la consignación debe ser de un 10% del precio mínimo se trata de una garantía de seriedad que debe hacerse en la cuenta corriente y si se adjudica se mantiene hasta otorgamiento de la escritura definitiva y pago del precio.

La caución que deberá rendir cada postor para responder de que llevará a efecto la compra del bien rematado, será equivalente al diez por ciento de la tasación del bien. Esta caución será calificada por tribunal, sin ulterior recurso, y subsistirá hasta que se otorgue la escritura definitiva de compraventa y se deposite a la orden del tribunal el precio o parte de él que deba pagarse art. 494.

Art. 494 (516). Todo postor, para tomar parte en el remate deber  rendir caución suficiente, calificada por el tribunal, sin ulterior recurso, para responder de que se llevar  a efecto la compra de los bienes rematados. La caución ser  equivalente al diez por ciento de la valoración de dichos bienes y subsistir  hasta que se otorgue la escritura definitiva de compraventa, o se deposite a la orden del tribunal el precio o parte de ‚l que deba pagarse de contado.

Si no se consigna el precio del remate en la oportunidad fijada en las bases, las que el secretario hará   saber en el momento de la licitación, o el subastador no subscribe la escritura definitiva de compraventa, el remate quedar   sin efecto y se hará  efectiva la caución. El valor de esta, deducido el monto de los gastos del remate, se abonar   en un cincuenta por ciento al crédito y el cincuenta por ciento restante quedar  a beneficio de la Junta de Servicios Judiciales.

Se concederán sólo en el efecto devolutivo las apelaciones que interponga el subastador de los bienes embargados.

La resolución que fija las bases para el remate podrá ser apelada por las partes, y la apelación se otorgará efecto devolutivo. Art. 192 CPC. Pero ella no será susceptible del recurso de casación, ya que si bien es una sentencia interlocutoria, no es de aquellas que ponen término al juicio o hacen imposible su prosecución; sólo procedería este último recurso si se apoyase en alguna de las dos causases qué indica el Art. 769 CPC.200

Verificación si hay otros embargos sobre el bien que va a rematarse.

A fin de determinar si existen otros embargos o hipotecas pendientes sobre el bien que va a rematarse, se pedirá un certificado de gravámenes en el respectivo conservador de bienes raíces.

Si existen otros embargos pendientes sobre el bien, será necesarios solicitar del juez que dirija oficio a los otros tribunales que los hayan decretado, para que por su parte autoricen el remate. Se procederá a la subasta una vez que esos tribunales hayan prestado su autorización, ya que en caso contrario la enajenación adolecería de objeto ilícito Art. 1464 del CC.201

200 Rev. Tomo 15,2ª parte. Secc. Pag. 538201 Rev. Tomo 59,2ª parte. Secc. Pag. 281

Se acompaña un certificado de gravámenes del CBR. Si hay más embargos se solicita la autorización al juez que ha decretado otro embargo.

En cuanto al problema de si proceden, en derecho, los reembargos decretados sobre un mismo bien, ya nos hemos referido a él cuando hablamos de la doctrina del reembargo.

Acreditar que no existan hipotecas sobre el bien que va a rematarse.

Si existen hipotecas pendientes sobre el bien que va a subastarse, es necesario, por los motivos que veremos, practicar la citación de los acreedores hipotecarios.

De acuerdo con el Art. 2428 CC, las hipotecas constituidas sobre un bien raíz se extinguen cuando dicho bien es enajenado en pública subasta, ordenada por el juez, con citación de los acreedores hipotecarios. Ello para poder extinguir las otras hipotecas

En consecuencia, para que el inmueble quede libre de gravamen 'es después de la subasta, es menester, entre otros requisitos, practicar la citación indicada.

Dispone el Art. 2428 del C. Civil: “La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea y a cualquier título que la haya adquirido.

Inc 1: Sin embargo, esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez. Inc 2: Mas, para que esta excepción surta efecto a favor del tercero, deberá hacerse la subasta con citación personal, en el término de emplazamiento, de los acreedores que, tengan constituidas hipotecas sobre la misma finca; las cuales sean cubiertas sobre el precio del remate en el orden que corresponda. Inc final: El juez, entretanto, hará consignar el dinero.

De la disposición transcrita se desprende que son 'tres los requisitos para que se extinga la hipoteca a favor del comprador, qué dicho artículo exige:

1º) Que el inmueble se venda en pública subasta ordenada por el juez;2º) Que los acreedores hipotecarios hayan sido citados personalmente, y3º) Que haya transcurrido el término de emplazamiento entre la citación y el remate.

Régimen jurídico de la extinción de las hipotecas.

1.- que el inmueble se venda en pública subasta ordenada por el juez.

O sea, debe tratarse de una venta forzada hecha por intermedio del tribunal, una venta judicial voluntaria, o (la gestión voluntaria no extingue la hipoteca) no producida el efecto de extinguir las hipotecas, ya que no se trataría de una venta ordenada por el juez, sino de una venta hecha a petición del interesado, en la cual la justicia interviene sólo, a modo de solemnidad.

De más está decir que este requisito se cumple plenamente en la subasta que tiene lugar en el juicio ejecutivo.

La venta forzada se realiza por el juicio ejecutivo ordinario, también los especiales que sirven para extinguir la hipoteca por ejemplo ley general de bancos.

2.- Que los acreedores hipotecarios sean citados personalmente.

La notificación personal de los acreedores tiene por objeto advertir a éstos el hecho de que el

bien raíz hipotecada va a ser subastada para que, si lo estiman necesario, comparezcan al juicio en resguardo de sus derechos, ya sea interviniendo en la fijación de bases para el remate, haciendo posturas en la subasta misma, etc.

De este modo se evita que el precio del bien raíz se rebaje en perjuicio de los acreedores hipotecarios. Los créditos no deben necesariamente estar vencidos sino que también pueden estar pendientes. Pueden ser acreedores 1, 2, 3º grado.

Todos los acreedores hipotecarios, de cualquier grado que sean, deben ser citados; aun aquellos que manifiestamente no alcancen a pagarse con el precio de la subasta.

La ley no distingue. Si alguno de los acreedores hipotecarios no ha sido citado debidamente, su hipoteca, como veremos más adelante, no se extinguirá. La citación de los acreedores debe ser personal.

Ello se hace para que hagan uso de sus derechos sobre el bien que se subastará. Podrán intervenir en la fijación de las bases del remate. Esto quiere decir, empleando los términos del CPC, que deben ser notificados personalmente.

Dos razones abonan esté aserto: 1º) En la legislación vigente al tiempo de dictarse el C. Civil, la expresión citación era equivalente a “notificación”,

2º) Aplicando las disposiciones del C. P. C., llegamos a la misma conclusión: el artículo 40 de este último Código exige que la primera notificación que se haga a las partes o a personas a quienes hayan de afectar los resultados de la gestión judicial, debe ser personal. Y precisamente los acreedores hipotecarios van a ser afectados en forma directa, ya que sus hipotecas van a extinguirse. La jurisprudencia se ha pronunciado en el mismo sentido.202

Ahora bien, si hecha la citación personal de los acreedores hipotecarios no comparecen se extingue la hipoteca para ese acreedor una vez ya notificados personalmente y si por cualquier motivo el remate no se hace ya no es necesario notificarlos personalmente para una sucesiva subasta.203

La subasta no se realiza por falta de postores o cualquier motivo, no es necesario, para proceder a una nueva subasta, que los acreedores sean notificados otra vez personalmente, basta que se les notifique por cédula y aun por el estado diario.204

No sería aceptable que se les siguiera notificando personalmente cada una de sus diligencias, porque ello estaría reñido con la rapidez y eficacia del juicio ejecutivo y porque la ley (Art. 40 CPC.) Sólo exige que la primera notificación se haga en forma personal.

3.- Que haya transcurrido el término de emplazamiento entre la citación y la subasta.

Finalmente, es menester que, entre la última notificación hecha a los acreedores hipotecarios y la subasta, haya transcurrido el término de emplazamiento que son 15 días + tabla. Este plazo tiene por

202 Rev. Tomo 1,2ª parte. Secc. Pag. 513. Rev. Tomo 3,2ª parte. Secc. Pag. 65. 203 Rev. Tomo 33,2ª parte. Secc I. Pag. 300. Rev. Tomo 33,2ª parte. Secc I. Pag. 356. Rev. Tomo 27,2ª parte. Secc I. Pag. 651204 Rev. Tomo 33,2ª parte. Secc I. Pag. 300. Rev. Tomo 33,2ª parte. Secc I. Pag. 356.

objeto precisamente dar tiempo suficiente a los acreedores para que tomen las medidas necesarias al resguardo de sus intereses.

Pero, ¿cuál es el término de emplazamiento a que se refiere la ley? Es incuestionablemente el término de emplazamiento del juicio ordinario, ya que, no estableciendo la ley ninguna regla especial al respecto, debe aplicarse el artículo 3 C. P. C. que dice: “Se aplicará el procedimiento ordinario en todas las gestiones, trámites y actuaciones que no estén sometidos a una regla especial diversa, cualquiera que sea su naturaleza”. Art. 258 y 259 CPC

Art. 258. El término de emplazamiento para contestar la demanda ser  de quince días si el demandado es notificado en la comuna donde funciona el tribunal.

Se aumentar  este término en tres días m s si el demandado se encuentra en el mismo territorio jurisdiccional pero fuera de los límites de la comuna que sirva de asiento al tribunal.

Art. 259. Si el demandado se encuentra en un territorio jurisdiccional diverso o fuera del territorio de la República, el término para contestar la demanda ser  de dieciocho días, y a m s el aumento que corresponda al lugar en que se encuentre.

Este aumento ser  determinado en conformidad a una tabla que cada cinco años formar  la Corte Suprema con tal objeto, tomando en consideración las distancias y las facilidades o dificultades que existan para las comunicaciones.

Esta tabla se formar  en el mes de noviembre del año que preceda al del vencimiento de los cinco años indicados, para que se ponga en vigor en toda la República desde el 1ø de marzo siguiente; se publicar  en el "Diario Oficial", y se fijar  a lo menos, dos meses antes de su vigencia, en los oficios de todos los secretarios de Cortes y Juzgados de Letras.

No obstante, un fallo de la Corte Suprema ha sostenido que el término de emplazamiento que debe mediar entre la citación a los acreedores hipotecarios y el remate, es un plazo cualquiera.205

De acuerdo con la doctrina: sustentada en dicho fallo, “es inadmisible” sostener que entre esa citación, y la subasta debe mediar el término de emplazamiento para el juicio ordinario, tanto porque no se trata de un juicio de esa índole, sino ejecutivo cuanto porque efectuado el llamamiento con antelación a la subasta se llenan los requisitos exigidos por la ley y se previene al acreedor oportunamente para que haga valer sus derechos. La expresión en el término de emplazamiento' debe entenderse en el sentido que le da el artículo 2428, del C. Civil, como emplazamiento para la subasta cualquiera que sea este término206

Modificación introducida por el Art. 492 CPC por el art. 2428 cc.

De acuerdo con el artículo 2428, del C. Civil, la subasta realizada con citación personal de los acreedores hipotecarios producía indefectiblemente la extinción de todas las hipotecas. El artículo 492 CPC ha modificado esa situación en el sentido

De que si el ejecutante, es un acreedor hipotecario de grado posterior, el o los acreedores de grado preferente citados legalmente a la subasta tiene derecho optativo de exigir el pago de sus créditos con el precio de la subasta, o conservar sus hipotecas, siempre que sus créditos no estén devengados. Ejemplo: 1º acreedor, 2º acreedor, 3º acreedor este inicia el juicio ejecutivo. Este de grados posterior va a citar a los de grado anterior y estos que han sido citados tienen un derecho a opción.

1.- Exigir el pago de los créditos con el precio del remate.2.- Conservar sus hipotecas, siempre y cuando sus créditos no estén devengados.

El artículo 492 CPC establece: “Si por un acreedor hipotecario del grado posterior se persigue una finca hipotecada contra el deudor personal que la posea, el acreedor o los acreedores de grado preferente, citados conforme al artículo 2428 del C. Civil, podrán: o exigir el pago de sus créditos sobre el precio del remate, según sus grados, o conservar sus hipotecas sobre

205 Rev. Tomo 27,2ª parte. Secc I. Pag. 651206 Rev. Tomo 27,2ª parte. Secc I. Pag. 651

la finca subastada, siempre que sus créditos no estén devengados.

“No diciendo nada, en el término del emplazamiento, se entenderá que optan por ser pagados sobre el precio de la subasta.

“Si se ha abierto concurso a los bienes del poseedor de la finca perseguida, o se le ha declarado en quiebra, se estará lo prescrito en el artículo 2477 de dicho código.

“Los procedimientos a que den lugar las disposiciones anteriores, se verificarán en audiencias verbales con el interesado o los interesados que concurran.”

Como conclusión, podemos decir que los artículos 2428 CC y, 492 del CPC deben interpretarse armónicamente. Artículo 2428 del C. Civil, establece la regla general de que la citación de los acreedores hipotecarios produce la extinción de las hipotecas; si el que inicia el juicio es el acreedor de primer grado se aplica este art. 2428 citando a los demás acreedores hipotecarios y e paga con lo que sobra sino queda nada perdió.

Art. 492 del CPC el segundo consagra la excepción de que si la subasta es solicitada por un acreedor hipotecario de grado posterior, los acreedores de grado preferente pueden optar entre la subsistencia de sus hipotecas o el pago de sus créditos, siempre que estos últimos estén devengados.

Los artículos 2428 del Código Civil y 492 CPC se aplican también al caso en que la finca, por falta de postores al remate, sea adjudicada al primer acreedor hipotecario. 207

Si siendo ejecutante el primer acreedor hipotecario, éste solicita se le adjudique la finca hipotecada en pago de su crédito, se extinguirán por este hecho las hipotecas posteriores.

Es claro que para que se produzca dicha extinción, la adjudicación de pago deberá realizarse con citación de los acreedores, hipotecarios posteriores; no basta que dichos acreedores haya sido citada a la subasta que no se realizó por falta de postores, sino que es preciso, además, que la adjudicación misma haya sido hecha citación de ellos.

Llegamos a la conclusión más arriba indicada atendiendo a que la adjudicación de la finca al ejecutante, con él hasta en que la obligación de pagar el precio se compensa con el crédito del acreedor ejecutante, y atendiendo también a que si la adjudicación ha sido hecha con citación de los demás acreedores hipotecarios, se cumplen los requisitos que, el Art. 2428 del C. Civil exige para que se extingan las hipotecas.

El estudio de la jurisprudencia nos lleva a la misma conclusión; un fallo de la Corte Suprema establece la doctrina de que la adjudicación del bien embargado al acreedor ejecutante, hecha sin citación de los acreedores hipotecarios, no produce la cancelación de las hipotecas, aunque se haya citado a los expresados acreedores a la subasta que no tuvo lugar por falta de postores.208

A contrario sensu, si el ejecutante se adjudica el bien con citación de los acreedores hipotecarios, las hipotecas se extinguirán. Hecha la adjudicación, la obligación de pagar el precio se compensa con el crédito que tiene el acreedor ejecutante. Es claro que si el precio de la adjudicación excede al valor del crédito del ejecutante, éste deberá consignar el exceso a fin de que se haga pago a los acreedores hipotecarios posteriores.

Todo lo anterior, como queda expuesto, se refiere al caso en que el ejecutante sea el primer acreedor hipotecario. Pero si el ejecutante es un acreedor hipotecario de grado posterior, o no es un acreedor hipotecario, dicho ejecutante sólo podría pedir que se te adjudicase la finca en pago de su crédito, cuando el precio de la adjudicación exceda al valor de los créditos hipotecarios preferentes, ya que sólo en ese caso podría hablarse de una adjudicación en pago. Por el contrario, si el precio de la adjudicación es inferior al monto de las hipotecas preferentes, ya que solo en caso de dicho precio deberá aplicarse íntegramente al pago de esas hipotecas preferentes, y el crédito del ejecutante no se pagaría en ninguna parte; mal podría hablarse entonces de una adjudicación en pago. No podría, pues, en este último caso, adjudicarse el bien al ejecutante, ya

207 Ob. Cit. Manual de juicio ejecutivo Raúl Espinosa208 Rev. Tomo 18,2ª parte. Secc I. Pag. 319

que ello no sería jurídicamente, posible. 209

En el último caso propuesto, sólo procedería sacar nuevamente a remate el bien embargado.

Caso en que, sólo existe una hipoteca sobre el bien embargado.

Por lo general, si la hipoteca es un derecho real. Si existe una hipoteca sobre la finca, que se va a rematar, puede pedirse la citación del acreedor hipotecario en conformidad a las reglas, que acabamos de exponer.

Pero en la práctica es frecuente hacer uso de otro procedimiento, especialmente cuando la hipoteca está constituida en beneficio de una institución de crédito; se contempla entre las bases del remate la condición de que el subastador adquirirá la propiedad reconociendo la hipoteca y haciéndose cargo de ella.

En consecuencia, el comprador: recibirá la finca con el gravamen hipotecario y se hará cargo del servicio de, la deuda.

Efectos que produce la no citación, a la subasta de algún acreedor hipotecario.

Para que el remate produzca la extinción de las hipotecas que gravan la finca embargada, es menester que se cite a los acreedores hipotecarios en la forma que hemos visto. La falta de citación personal de los acreedores hipotecarios no acarrea como consecuencia la nulidad del remate, ya que la ley no señala esa sanción.210

Se mantiene vigente la hipoteca aunque propiedad pase al subastador entonces los acreedores tienen un derecho de persecución. Sin embargo el subastador se subroga en los derechos del acreedor hipotecario que recibió el pago y adquiere el mismo grado de preferencia en el caso que sea sacado a remate.

El solo efecto que produce esa omisión es el de dejar a salvo los derechos de los acreedores. Hipotecarios no citados; las hipotecas de estos acreedores no se extinguirán, si ellas son canceladas indebidamente, podrá solicitarse su restablecimiento.

En consecuencia, el acreedor hipotecario no citado a la subasta conservará su hipoteca y podrá dirigirse contra el subastador de la finca, en ejercicio del derecho de persecución que le confiere la hipoteca. Sin embargo, el acreedor hipotecario no citado a la subasta no puede aprovecharse de esa circunstancia para mejorar su derecho.

De acuerdo con el Nº 2 del Art. 1610 del C. Civil, "se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley, y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio...., 2º Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble está hipotecado".

En consecuencia, el subastador de la finca se subrogará por el solo ministerio de la ley, en los derechos del acreedor hipotecario que fue pagado con el precio de la subasta; y si la finca es perseguida por otro acreedor hipotecario no citado, y ella es sacada a un nuevo remate, el subastador indicado se pagará en este nuevo remate, con la misma preferencia del acreedor hipotecario en cuyos derechos se subrogó. De este modo él acreedor hipotecario no citado a la primera subasta conservará. en el segundo remate el mismo grado que tenía antes.

Aplicando los principios expuestos, se ha fallado que si una finca es embargada por el primer acreedor hipotecario y se paga a éste, por orden del juez, el precio de la subasta, el Subastador se subroga por este solo hecho y por el ministerio de la ley en todos los derechos y acciones del antiguo acreedor y hasta concurrencia de la cantidad pagada. Abandonada más

209 Franklin Otero jurisprudencia del CPC tomo V. Pag. 855 Jurisprudencia 1210 Ob. Cit. Franklin Otero. Tomo II. Pag. 414. Jurisprudencia 1.

tarde la finca por el comprador como consecuencia de la acción de desposeimiento ejercitada por un segundo acreedor hipotecario no citado al primer juicio, el comprador tiene derecho para deducir en este nuevo juicio tercería de prelación, haciendo valer los derechos del primer acreedor hipotecario en los cuales se había subrogado.211

PROCEDIMIENTO PARA HACER EL REMATE DE LOS BIENES INMUEBLES

1º la tasación de los bienes, 2º fijadas la bases para el remate y 3º citados lo acreedores hipotecarios, 4º el tribunal señalará, a petición parte, día y hora para la subasta. (Art. 488 CPC).

El remate deberá realizarse precisamente en el día y hora señalados. Si el remate se lleva a efecto sin señalamiento de día y hora o fuera de la fecha señalada por el tribunal o sea, sin resolución judicial, podrá pedirse la nulidad del remate La fijación es un trámite indispensable y debe realizarse en la hora y día señalado

1.- Publicación de avisos.

Fijada la fecha del remate, es menester anunciarla mediante la publicación de avisos. Al respecto, dispone el artículo 489 CPC impt 1º que el remate, con señalamiento del día y hora en que debe tener lugar, debe anunciarse por avisos publicados a lo menos por 4 veces, en un diario de la comuna en que tenga su asiento el Tribunal, o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquella no lo hubiere. 2º Los avisos podrán también publicarse en días inhábiles. 3º El primero de ellos será publicado con 15 días de anticipación, como mínimo, sin descontar los inhábiles, a la fecha de la subasta.Inc 2: Si los bienes están en otra comuna, el remate se anunciará también en ella o en la capital de la respectiva región, por el mismo tiempo y en la misma forma. Inc final: Los avisos serán redactados por el secretario, y contendrán los datos necesarios para identificar los bienes que van a rematarse.

Se pedirá entonces al tribunal que ordene efectuar dicha publicación, señalando el período en que ésta deba hacerse.

Quién redacta los avisos

El secretario del tribunal pero en la práctica es el abogado de la parte ejecutante. Además el tribunal debe señalar el lugar y la periodicidad respecto a la publicación del aviso. Una vez que se han hecho las publicaciones debe dejarse constancia en el expediente. Se deja un recorte de la publicidad.

Para dejar constancia de que se han hecho las publicaciones de avisos, es conveniente solicitar que el secretario del tribunal certifique este hecho en el expediente. No es estrictamente necesario dicho certificado para que pueda verificarse el remate.

Y su omisión no acarrea tampoco la nulidad de la subasta. Pero, con el fin de evitar dificultades y tener una prueba fehaciente de que se hicieron las publicaciones de avisos, es recomendable solicitar 211 Rev. Tomo 17,2ª parte. Secc II. Pag. 542

la certificación de este hecho.

La omisión del trámite de la publicación de avisos acarrea la nulidad del remate, nulidad, que, como veremos más adelante, es en orden procesal y debe reclamarse dentro del mismo juicio ejecutivo.

Aplicando los principios expuestos, se ha fallado que no es necesario para que se verifique el remate en un juicio ejecutivo, que previamente se certifique por el secretario que se hizo la publicación de avisos, si este trámite se practicó efectivamente y consta de actuaciones del proceso, y que procede enmendar por la vía de la queja la resolución que acoge la nulidad del remate por no haberse hecho esa previa certificación. 212

Asimismo, se ha fallado que no pueden prevalecer las declaraciones de testigos, en contra del certificado del secretario en que se deja testimonio de que se hicieron las publicaciones de avisos.213

El remate.

1.- El día y hora indicados 2.- Se realizará el remate ante el juez de la causa y el secretario. 3.- Primeramente, los interesados en hacer posturas deberán rendir la caución de 10% tasación aprobada del bien tienen que acreditar la consignación en la cuenta corriente, que exige el Art. 494 CPC, 4.- la cual será calificada por el juez. Si se produce alguna duda en la consignación resuelve inmediatamente el juez

Dice este artículo: “Todo postor, para tomar parte en el remate, deberá rendir caución suficiente, calificada por el tribunal,” ulterior recurso, para responder que, se llevará a efecto. La compra de los bienes rematados. La caución será equivalente al 10% de la valorización de dichos bienes y subsistir hasta que se otorgue la escritura definitiva de compraventa, o se deposité a la orden del tribunal el precio o parte de él que deba pagarse de contado. Inc 1: “Si no se consigna el precio del remate en la oportunidad fiada en las bases, las que el secretario hará saber en el momento de la licitación, o el subastador no suscribe la escritura definitiva de compraventa, el remate quedará sin efecto y se hará efectiva la caución. El valor de ésta, deducido el monto, de los gastos de remate, se abonará en un 50% al crédito y el 50% restante quedará a beneficio de la junta de Servicios judiciales. Inc final: Se concederán sólo en el efecto devolutivo las apelaciones que interponga el subastador de los bienes embargados.”

La caución consistirá en una fianza, en un depósito de dinero, en una boleta etc. Generalmente, en las bases del remate se determina que la caución debe consistir en una boleta bancaria a la orden del tribunal, equivalente al 10% del mínimo señalado para la subasta.

El tribunal calificará la caución, aceptándola o, denegándola, y la: resolución que al respecto dicte no puede ser atacada por, recurso alguno.

La jurisprudencia ha establecido que la calificación de las fianzas o cauciones para tomar parte en el remate debe hacerse antes de dar comienzo a las posturas, y comenzadas éstas, debe entenderse que el juez ha aceptado como bastantes las de los interesados que toman parte en ellas.214

212 Rev. Tomo 38,2ª parte. Secc I. Pag. 380213 Rev. Tomo 36,2ª parte. Secc I. Pag. 104214 Gaceta Jurídica. año 1902, sentencia 1.215. pag 892

Se ha fallado también que no afecta a la validez del remate la circunstancia de que la fianza del postor no haya sido autorizada por el secretario del tribunal, ni tampoco acarrea la nulidad del remate el hecho de que dicha fianza haya sido extendida en papel incompetente.215

Calificadas las cauciones, comienza el remate. Este remate o enajenación que se lleva a efecto dentro de un procedimiento ejecutivo, aunque se verifique contra la voluntad del deudor, constituye ante la ley un verdadero contrato de compraventa, que crea entre comprador y vendedor derechos y obligaciones regidos por el C. Civil.

En esta compraventa forzada es el juez quien actúa como representante legal del vendedor Art. 496 CPC. En el acta de remate podrá  el rematante indicar la persona para quien adquiere pero mientras esta no se presente aceptando lo obrado, subsistir  la responsabilidad del que ha hecho las posturas.

Subsistir  también la garantía constituida para tomar parte en la subasta, de conformidad al artículo 494.

La jurisprudencia, uniformemente, ha reconocido, al remate efectuado en el juicio ejecutivo su carácter de contrato de compraventa.216

En el remate, como hemos visto, no se admitirán posturas que bajen de los dos tercios de la tasación, salvo que las partes acuerden expresamente otra cosa Art. 493 CPC.217

1.- El ejecutante puede concurrir al remate y hacer posturas para adjudicarse el bien, ya que la ley no se lo impide. No debe pagar todo el precio este se compensa por el monto de la deuda.

2.- En cambio, el ejecutado no podría participar del remate, aunque la ley nada dice del deudor hipotecario, pues si desea libertar sus bienes pagando la totalidad de la deuda, debe seguir el camino que le indica el Art. 490 CPC: pagar la deuda y las costas.

En caso que el acreedor concurra a la subasta y remate los bienes, no está obligado a consignar el precio de la subasta; le entre la obligación de pagar ese de modo que este último sólo e resulte en su contra.

Lo mismo se aplicará al caso en que además del ejecutante, existan acreedores sobre los cuales aquél tenga preferencia para pagarse. Pero si el ejecutante no tiene preferencia ninguna respecto de los demás acreedores que existan, el precio de la subasta deberá ser consignado a fin de que todos los acreedores sean pagados en el orden que señala la ley.

Al respecto, se ha fallado que el acreedor hipotecario que concurre a la subasta y remata la propiedad hipotecada, no está obligado a cumplir las bases del remate en orden al pago del precio al contado, ya que en su calidad está facultado para solucionar la obligación mediante la compensación o imputando su valor al pago de una parte de su crédito, siendo éste, por tanto, el procedimiento autorizado por la ley que mejor consulta los derechos del acreedor, con mayor razón si su crédito es muy superior al monto en que remata la propiedad. Este procedimiento no puede causar perjuicio a los demás acreedores, dado que el precio de la venta, según las bases del remate, estaba destinado al pago de su acreencia y si, además, garantiza el pago de los créditos, de primera clase.218

215 Rev. Tomo 36,2ª parte. Secc I. Pag. 104216 Rev. Tomo 31,2ª parte. Secc I. Pag. 29. Rev. Tomo 19,2ª parte. Secc I. Pag. 128. Rev. Tomo 27,2ª parte. Secc I. Pag. 212. Rev. Tomo 6,2ª parte. Secc I. Pag. 266217

ver Bases para el remate.

218 Rev. Tomo 29,2ª parte. Secc I. Pag. 439

OTORGACION DEL ACTO UNA VEZ ADJUDICADO EL BIEN

Verificado el remate adjudicados los bienes, deberá otorgarse el acta en un registro especial. Sin perjuicio de ello, En todo caso, se dejará en el proceso un extracto del acta de remate (Art. 498).

En esta acta de remate especial se hace una descripción de la actuación dejando consignado todo. Finalmente el nombre del rematante que se adjudicó. Esta acta se coloca en el expediente firma el juez y el secretario y el adjudicatario.

Las cauciones serán devueltas a los postores, salvo la caución del subastador que, como sabemos, subsistirá hasta que se otorgue la escritura definitiva de compraventa, o se deposite a la orden del tribunal el precio o parte de él que deba pagarse de contado (Art. 494).

Art. 494 (516). Todo postor, para tomar parte en el remate deber  rendir caución suficiente, calificada por el tribunal, sin ulterior recurso, para responder de que se llevar  a efecto la compra de los bienes rematados. La caución ser  equivalente al diez por ciento de la valoración de dichos bienes y subsistir  hasta que se otorgue la escritura definitiva de compraventa, o se deposite a la orden del tribunal el precio o parte de ‚l que deba pagarse de contado.

Si no se consigna el precio del remate en la oportunidad fijada en las bases, las que el secretario hará   saber en el momento de la licitación, o el subastador no subscribe la escritura definitiva de compraventa, el remate quedar   sin efecto y se hará  efectiva la caución. El valor de esta, deducido el monto de los gastos del remate, se abonar   en un cincuenta por ciento al crédito y el cincuenta por ciento restante quedar  a beneficio de la Junta de Servicios Judiciales.

Se concederán sólo en el efecto devolutivo las apelaciones que interponga el subastador de los bienes embargados.

El acta de remate.

1) Dispone el Art. 495 inc 1: Si el acta remate se refiere a bienes raíces o demás bienes indicados en el inc. 2 Art. 1801 CC, es menester, para su perfeccionamiento, que se otorgue un acta de remate. Esta acta se extenderá en el registro de remates del secretario que interviene en la subasta y será firmada por el juez, el rematante y el secretario.

Hay que devolver las consignaciones de los otros postores menos al que se lo adjudico porque sirve de garantía sino cumple con la obligación que corresponda.

2) Dispone el Art. 495 inc final: Los secretarios que no sean también notarios llevarán un registro de remates, en el cual asentarán las actas de que este artículo trata. de esta acta de remate se debe dejar constancia en un libro especial el que debe llevar el secretario llamado registro de remates

3) Dispone el Art. 495 inc 2: Esta acta valdrá como escritura pública para los efectos del Art. 1801 del C. Civil, pero se otorgará sin perjuicio de extenderse dentro de tercero día la escritura definitiva con inserción de los antecedentes necesarios y ton los demás requisitos legales. El acta de remate tendrá el valor de EP, para los efectos de cada uno de los bienes raíces. Esto no significa que se deba extender una escritura definitiva ante notario. Lo importante es la EP que se inscribe en el CBR

Sin embargo la compraventa forzada en que consiste el remate se perfecciona con el otorgamiento del acta de remate sin perjuicio de que se deba otorgar EP. art. 497

Art. 497 (519). Para los efectos de la inscripción, no admitir  el conservador sino la escritura definitiva de compraventa.Dicha escritura ser  subscrita por el rematante y por el juez, como representante legal del vendedor, y se entender 

autorizado el primero para requerir y firmar por sí solo la inscripción en el conservador, aun sin mención expresa de esta facultad.

Desde que se suscribe el acta se perfecciona compraventa forzada y cualquier otro vicio significa que la compraventa queda nula.

La jurisprudencia ha fallado uniformemente en el sentido de que desde que se suscribe el acta de remate queda perfecta la compraventa. 219

En el acta de remate dice el Art. 496 inc. 1 podrá el rematante indicar la persona para quien adquiere; pero mientras ésta no se presente aceptando lo obrado, subsistirá la responsabilidad del que ha hecho las posturas.

Se ha suscitado la duda de si puede el subastador, después de extendida el acta, indicar la persona para quien adquiere. Se ha estimado que puede hacerlo, ya que el Art. 496 no exige que tal indicación deba hacerse necesariamente en el acta, sino que solamente establece una facultad para hacerlo en esa oportunidad.

Las reglas generales del Derecho Civil relativas a la representación, que nos indican que se puede comprar para otra persona sin que haya necesidad de expresarle así en una oportunidad determinada, nos lleva a conclusión idéntica.220

1º) Si el subastador no consigna oportunamente el precio de la subasta o no suscribe la escritura definitiva, queda sin efecto el remate y, se hace efectiva la caución.

Una vez realizada el remate se otorga el acta el adjudicatario debe realizar el pago del precio del remate. Tiene que efectivamente pagar. Si no paga en el plazo queda sin efecto el remate y por lo tanto se hace efectiva loa consignación.

El remate sólo queda perfecto cuando se extiende y suscribe el acta respectiva. En consecuencia, mientras no se haya suscrito el acta de remate, puede el subastador desistirse o retractarse sin que pueda ser obligado a llevar a efecto el remate.221

Si el subastador se retracta en las condiciones indicadas, la única sanción que puede aplicársele es la pérdida de su caución o garantía, la cual tenía por objeto precisamente responder que se llevaría a efecto la compra de los bienes rematados. No se puede iniciar procedimiento para obligar al adjudicatario a pagar.Obligaciones que surgen para el rematante después de suscrita acta de remate

Después de suscrita él acta de remate, el subastador, tiene las obligaciones de1. - Suscribir o firmar también la escritura, definitiva de compraventa y 2. - Consignar el precio del remate en la oportunidad fijada en las bases.

Si el subastador no cumple cualquiera de estas dos obligaciones, el remate, por disposición del Art. 494 CPC, queda sin efecto, haciéndose efectiva la caución. La disposición legal citada expresa, además, que el 50% de la caución rendida por el rematante se abonará al crédito 219 Rev. Tomo 35. 2ª parte. Secc I. Pag. 545. Rev. Tomo 34,2ª parte. Secc I. Pag. 263. Rev. Tomo 34, 2ª parte. Secc I. Pag. 404. Rev. Tomo 60, 2ª parte. Secc I. Pag. 71220 Respecto del plazo que tiene el subastador para suscribir el acta de remate ver. Rev. Tomo 59,2ª parte. Secc II. Pag. 81221 Gaceta, año 1905, sentencia 967, pag. 331.

y el 50% restante; quedaría a beneficio de la junta de Servicios judiciales.

En caso de que el subastador se niegue a suscribir la escritura definitiva, se presenta el problema de si podrían obligársele a suscribir esa escritura, o si, por el contrario, debe estimarse que el, remate quedaría caducado y sin efecto, y que sólo cabría hacer efectiva la caución.

De los términos literales del Art. 494 CPC parece deducirse que él remate, queda sin efecto definitivamente, que no podrá obligarse al subastador a suscribir la escritura pública de compraventa, y que sólo procedería hacer efectiva la caución.

Pero existen también buenas razones para pensar que el subastador podría ser compelido a suscribir la escritura definitiva; en primer lugar, dispone el Art. 495 CPC, que el acta de remate vale como escritura pública los efectos de estimar perfeccionada la compraventa.

Enseguida, el Art. 494 del mismo código, al disponer que el remate quedará sin efecto y se hará efectiva la caución, no hace sino establecer un derecho para el ejecutante y una sanción para el subastador; y, en consecuencia, como se trata de cuestiones de orden privado, el ejecutante podría renunciar al derecho a pedir que el remate quede sin efecto y exigir que el subastador firme la escritura de venta.

Si aceptamos que el subastador puede ser obligado a suscribir la escritura de compraventa serviría de suficiente título ejecutivo para ello el acta de remate, ya que el propio Código de Procedimiento Civil le da el valor de escritura pública (Art. 495). Además, el espíritu del legislador, según se desprende de las Actas de la Comisión Mixta de Senadores y Diputados que informó sobre el Proyecto de Código de Procedimiento Civil, fue el de conferir mérito ejecutivo al acta de remate para obligar al subastador a suscribir la escritura definitiva: así quedó establecido en la sesión 25 de 29 de noviembre de 1901. 222

La jurisprudencia ha establecido que las actas de remate en juicio de partición de bienes tienen mérito ejecutivo para exigir que se extienda y firme por el subastador la respectiva escritura publica. Esta jurisprudencia podría extenderse, por analogía, a las actas de remate en el juicio ejecutivo.223

No obstante, existen opiniones en el sentido de que el acta de remate carece de mérito ejecutivo, ya que ningún texto legal expreso se lo confiere y, en consecuencia, sería menester entablar una acción ordinaria en contra del subastador para obligado a reducir a escritura pública el acta de remate.

Es claro que para evitar las contingencias de un juicio ejecutivo o de uno ordinario, lo más práctico será hacer efectiva la caución del subastador rebelde y sacar nuevamente a remate el bien embargado,La escritura pública de remate.

1.- De acuerdo con el inc. 2 Art. 495, la escritura pública de remate debe otorgarse dentro de tercero día de suscrita el acta de remate. La expresión “dentro de tercero día” ha hecho pensar a algunos que si la escritura no se otorga dentro de ese plazo no podría otorgarse después, ya que se trataría de un término fatal.

222 Actas de la comisión mixta, sesión 25, pag. 183223 Rev. Tomo 14, 2ª parte. Secc II. Pag. 1

Pero no es ésa la correcta interpretación; el legislador solamente quiso señalar un plazo de tres días al subastador para suscribir la escritura definitiva; pasado ese plazo, nace el derecho para exigir que el rematante firme la escritura, y para hacer efectiva la caución si sé negase a ello, una vez extendida dicha escritura.

Por lo tanto igual se podría firmar con posterioridad, se perjudica al adjudicatario es absurdo sancionarlo con nulidad la falta de firma, ya que no produce nulidad en el acta de remate.

La jurisprudencia ha determinado que el plazo de tres días dentro del cual debe reducirse a escritas públicas el acta de remate, no constituye un requisito que la: ley extra para la validez del contrato, sino un plazo que no es fatal, por lo que puede otorgarse la escritura fuera de él y que, en consecuencia, el hecho de que la escritura se otorgue fuera de ese plazo, no hace nulo el remate.224

2.- Para que pueda extenderse la escritura definitiva de remate, es menester que el tribunal así lo decrete, a petición de parte.

El otorgamiento de EP requiere de un decreto judicial el cual ordinariamente será el rematante quien haga esa petición, ya que no se hace de oficio, siempre lo hace el adjudicatario. Para lo cual depositaria la orden de los tribunales precio de la subasta que deba pagarse de contado Art. 509 CPC.

3.- Al mismo tiempo el decreto judicial ordenará el subastador que se ordene alzar los embargos si es el caso(se embarga el propio bien que es alzado lo cual es obvio) y cancelar las hipotecas que afecten al bien.

El tribunal accederá a la petición de que se extienda la escritura, se alcen los embargos y cancelen las hipotecas, con citación de los demás interesados. La escritura se otorgará una vez ejecutoriada la resolución que ordena extenderse.

Va un receptor al CBR a cambiar la EP para hacer el embargo cuando hay problema con el alzamiento debe ir el receptor a cancelar el embargo y dejar constancia de dicha actuación en el expediente en caso de ocurrir, también va un receptor judicial para la cancelación de hipotecas.

4.- La escritura definitiva será firmada por el rematante y por el juez, como representante legal del vendedor, y se entenderá autorizado el primero para requerir y firmar por sí solo la inscripción en el Conservador, aun sin mención expresa de esa facultad (Art. 497 CP. C.)

Se ha presentado el problema de que una vez suscrita por el juez la escritura de compraventa en remate, el deudor se niega a entregar materialmente el bien rematado.

Hay quienes han sostenido que, en tal caso, el subastador debería demandar en otro juicio, al deudor, para obligarlo a cumplir su obligación de entrega material de la cosa rematada, con las consiguientes dilaciones y gastos que sin duda provocaría el deudor en esa nueva demanda.

Hay una representación voluntaria la cual da origen a muchos estudios, se inscribe la EP en el CBR a nombre del adjudicatario se pregunta cuando se perfecciona propiamente se hace con la firma del acta de remate.

224 Rev. Tomo 20, 2ª parte. Secc I. Pag. 200. Rev. Tomo 34, 2ª parte. Secc II. Pag. 33

No es esa la buena doctrina entrega material del bien: el juez en su calidad de representante legal del demandado (vendedor) tiene él deber de cumplir íntegramente la sentencia dictada en el juicio ejecutivo, o sea, debe proceder a la entrega jurídica del bien subastado, firmando la escritura de remate y ordenando su inscripción en el Conservador de Bienes Raíces, y debe también proceder a la entrega material de ese bien, sin lo cual la sentencia no estaría cumplida íntegramente.

Al respecto, el Art. 497 C. P. C. confiere al juez la representación legal del deudor y puede por lo tanto efectuar la tradición o entrega jurídica del bien subastado y también ordenar la entrega material del mismo bien, disponiendo el lanzamiento dentro de la tramitación del juicio ejecutivo.

Así se ha fallado, siendo de recordar especialmente el fallo dictado por la Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha 31 de diciembre de 1984, en el juicio caratulado “Banco de Santiago con Robles", en que el fallo se dictó por unanimidad, siendo la sentencia redactada por el Ministro y Profesor de Derecho Procesal Alberto Echavarría Lorca.

Antecedentes que deben insertarse en la escritura pública de remate.

El inc. 2º del Art. 495 C. P. C. indica que en la escritura definitiva se insertarán los, antecedentes necesarios. No dice el Código cuáles son esos antecedentes, pero debemos llegar a la conclusión de que son todos los necesarios para establecer, cuando se estudien los títulos de la propiedad rematada, que el remate ha sido válidamente realizado.

Esos antecedentes son:1.- El acta de remate. Es el documento más importante que debe insertarse en la escritura, ya que él condene el contrato de compraventa.

2..- El requerimiento de pago, a fin de saber si se requirió el verdadero dueño de la propiedad embargada y si el requerimiento se hizo en forma legal. Si se ha requerido de pago a personas distintas del dueño de la propiedad, el remate no afecta, deja a salvo el derecho del verdadero propietario, ya que éste no ha sido parte en la ejecución.

3.- El certificado que la sentencia de remate se encuentre notificada.

4.- El certificado que acredite haberse hecho la Publicación de avisos de la subasta. Los aviso se deben publicar oportunamente debe haber un decreto judicial que ordena la EP .

Este antecedente no es estrictamente necesario, ya que, como veremos más adelante, la omisión de este requisito sólo produce una nulidad de carácter procesal, que se sanea si no se reclama de ella dentro del juicio y con arreglo al Código de Procedimiento Civil. No puede entablarse una acción ordinaria de nulidad para invalidar un remate por vicios de procedimiento que debieron alegarse dentro del juicio ejecutivo mismo.

5.- Resolución que ordenó extender la escritura definitiva de remate y certificado de que ella esta ejecutoriada.

6.- Constancia de que se pagó de contado todo o parte del precio de remate7.- Constancia de que se dictó a los acreedores hipotecarios en su caso. Con ello se acreditará que las hipotecas fueron válidamente canceladas.

Que sucede en caso de que el remate no cumple con todos los requisitos legales Nulidad del remate.

El remate que se realiza en el juicio ejecutivo reviste un doble carácter: por una parte, considerado en a.- su aspecto procesal, constituye una actuación o trámite del juicio ejecutivo; b.- considerado en su aspecto sustantivo civil es un contrato, una compraventa forzada, que crea obligaciones y derechos entre vendedor y comprador (deudor y adjudicatario, o subastador o ejecutante), independientemente de la ejecución misma.

Para estudiar la nulidad del remate, es necesario tener en cuenta el doble aspecto indicado. En consecuencia, la nulidad del remate puede tener su origen en dos clases de vicios:

a) El remate puede ser nulo por vicios del procedimiento, como por ejemplo, si no se hicieron las publicaciones de avisos; o no se hizo la tasación del bien en forma legal; si el remate se realizó en una fecha distinta de la fijada previamente al efecto, o se realizó sin señalamiento previo de fecha, etc.

1.- La nulidad del remate fundada en un vicio de procedimiento debe reclamarse dentro del propio juicio ejecutivo y con arreglo a la ley, procesal. Por ello la nulidad procesal tiene un momento máximo hasta el cual hacer valer que es cuando se otorga la EP, la inscripción y entrega material del bien hasta aquí se puede hacer valer la nulidad procesal.

Establecido que esta nulidad procesal debe reclamarse dentro de la propia ejecución cabe preguntarse cuál es la oportunidad en que debe hacerse el reclamo; hasta qué momento puede solicitase la declaración de esa nulidad.

Es incuestionable que esta nulidad sólo podrá ser solicitada hasta antes de que quede firme la resolución que ordenó extender la escritura pública de remate. Esta última resolución es una sentencia interlocutoria que, una vez firme, produce el efecto de cosa juzgada, sin que pueda ya atacársele mediante ningún recurso.

2.- Es ésta una verdadera nulidad procesal que debe ser ventilada en el mismo juicio en que incide, entablando en la oportunidad legal el respectivo incidente de nulidad según los requisitos del art. 84 e 85 CPC. Para hacerla valer por vicio de la tramitación debe cumplir con estos requisitos para hacerla valer. 3.- Esto obliga a contemplar la intervención del subastador que va a deducir un incidente de nulidad de remate y participar del ejecutado sobre la resolución que se tome. El subastador debe ser oído en el incidente y debe notificársele por cédula.

4.- En conclusión la nulidad procesal se hace valer por los medios contemplados. No podría posteriormente entablarse una acción ordinaria de nulidad para invalidar un remate por vicios de procedimiento que debieron haberse reclamado en su oportunidad dentro de la ejecución.

b) El remate puede ser nulo por vicios de carácter sustantivo, es decir, por omisión de algunos de los requisitos que el CC señala para la validez de los contratos, pues, como hemos dicho, el remate es un verdadero contrato de compraventa. Por ejemplo, serían vicios de carácter sustantivo la fuerza, el objeto ilícito, etc.

La nulidad del remate fundada en vicios de carácter sustantivo, propios del contrato de compraventa, puede reclamarse de acuerdo con las normas del Derecho Civil, es decir, entablando la acción ordinaria de nulidad.

Esta acción podrá entablarse con la entera independencia de la ejecución en que se realizó el remate, y aun después de hallarse ejecutoriada la resolución que ordenó extender la escritura definitiva.

Hechas estas consideraciones acerca de la nulidad del remate, cábenos hacer presente que la jurisprudencia de nuestros tribunales ha confirmado los principios expuestos. Si bien en un principio hubo algunos fallos que aceptaron la demanda ordinaria de nulidad de un remate por vicios del procedimiento. Hoy día la jurisprudencia es uniforme en el sentido de que dicha demanda ordinaria es improcedente, que la nulidad del remate por defectos de procedimiento sólo puede reclamarse en la oportunidad legal dentro de la propia ejecución, y que la demanda ordinaria de nulidad del remate únicamente procede cuando se trata de vicios peculiares del contrato de compraventa, regidos por el CC. La doctrina contenida en los siguientes fallos así lo de muestra:

1.- Es improcedente la acción ordinaria de nulidad del remate y adjudicación de un inmueble practicados dentro de un juicio ejecutivo, fundada en omisión de trámites dé¡ juicio, ya que estas omisiones han podido salvarse o corregirse dentro del juicio mismo y con arreglo a la ley procesal, y ya que estos vicios, por su naturaleza, no dan mérito para acoger la acción en conformidad a las disposiciones del C. C, puesto que no se trata de vicios peculiares del contrato de compraventa.225

2.- Ejecutoriada tanto la resolución que adjudicó la propiedad cómo la que ordenó reducirla a escritura pública, que se suscribió oportunamente por el juez y el adjudicatario, no procede dejar sin efecto tales sentencias interlocutorias ejecutoriadas, por vicios procesales que no fueron dos oportunamente.226

3.- Es regla de tramitación en los incidentes, que deben ser promovidos tan pronto como llegue a conocimiento de la parte respectiva el hecho que les da origen, porque si se les promueve después, los incidentes deben ser rechazados de plano o de oficio por el tribunal.

La única excepción a esta regla general es la relacionada con los incidentes que consisten en la alegación de un hecho que importe un vicio que anula el proceso o una circunstancia esencial para la ritualidad o marcha del juicio, los cuales pueden promoverse aun después de¡ conocimiento del hecho para evitar nulidades, debiendo entonces ordenar el tribunal que se practiquen las diligencias necesarias para que el proceso siga su curso legal.

En consecuencia, no cabe aplicar esta regla de excepción a una incidencia que no se basa en vicios que en conformidad a la ley anulen el proceso o alguna circunstancia esencial para la ritualidad o marcha del juicio, sino a la prescindencia del avalúo municipal de la propiedad embargada para sacarla a remate, en la publicación de carteles por menor número de días que el señalado por la ley y en incorrecta adjudicación del bien embargado al ejecutante por los dos tercios de un avalúo no autorizado para el remate.

Tales incidentes debieron promoverse cuando se notificó al ejecutado la resolución que aprobó las bases para el remate, cuando se impuso de los avisos y carteles, y cuando se le notificó de la

225 Rev. Tomo 18, 2ª parte. Secc I. Pag. 207 en el mismo sentido. Rev. Tomo 18, 2ª parte. Secc I. Pag. 462. Rev. Tomo 17, 2ª parte. Secc I. Pag. 344. Rev. Tomo 14, 2ª parte. Secc I. Pag. 417. Rev. Tomo 17, 2ª parte. Secc I. Pag. 344. Rev. Tomo 20, 2ª parte. Secc I. Pag. 200 Rev. Tomo 21, 2ª parte. Secc I. Pag. 802. Rev. Tomo 22, 2ª parte. Secc I. Pag. 1037. Rev. Tomo 26, 2ª parte. Secc I. Pag. 205. Rev. Tomo 36, 2ª parte. Secc I. Pag. 104226 Rev. Tomo 34, 2ª parte. Secc I. Pag. 28. Rev. Tomo 50, 2ª parte. Secc I. Pag. 131

adjudicación, de la propiedad al ejecutante, ordenada con su previa citación.227

4.- Se ha fallado también que puede pedirse la nulidad de un remate, por ¡licitud del objeto, aun después de hallarse ejecutoriadas las resoluciones que ordenaron extender la escritura y alzar los embargos, ya que no se trata de un vicio de procedimiento sino sustantivo228.

Nuevos remates y adjudicación al ejecutante.

Si el remate no se realiza en el día señalado por no haberse presentado postor es a la subasta, el acreedor puede solicitar, a su elección, cualquiera de las dos cosas que le indica el Art. 499 del CPC.Art. 499 (521). Si no se presentan postores en el día señalado, podrá  el acreedor solicitar cualesquiera de estas dos cosas, a su elección: 1º Que se le adjudiquen por los dos tercios de la tasación los bienes embargados; y 2º Que se reduzca prudencialmente por el tribunal el avalúo aprobado. La reducción no podrá  exceder de una tercera parte de este avalúo.

1º) Que se le adjudiquen los bienes embargados por los dos tercios de la tasación. El acreedor presentará un escrito en ese sentido por falta de postores. Si hay acreedores hipotecarios se tienen que citar y el juez accederá a esa petición, con citación de las demás partes en el juicio.

Si existen otros acreedores hipotecarios, es menester, para que sus respectivas hipotecas se extingan, que la adjudicación sea precisa con citación de ellos no basta que dichos acreedores haya sido citada a la subasta que no se realizó por falta de postores.

Es claro que, como los acreedores ya fueron citados personalmente a la subasta que no se realizó, la nueva citación de ellos se hará notificándolos por el estado diario 229

b) Que se reduzca prudencialmente por el tribunal el avalúo aprobado. La reducción no podrá exceder de una tercera parte de ese avalúo.

1.- solicita nuevo remate Si el acreedor ejercita este último derecho, los bienes se pondrán otra vez en remate, por los dos tercios del nuevo avalúo (Art. 500).

227 Rev. Tomo 35, 2ª parte. Secc II. Pag. 9228 Rev. Tomo 39, 2ª parte. Secc I. Pag. 148229 Que los acreedores hipotecarios sean citados personalmente. La citación personal de los acreedores tiene por objeto advertir a éstos el hecho de que la finca hipotecada va a ser subastada para que, si lo estiman necesario, comparezcan al juicio en resguardo de sus derechos, ya sea interviniendo en la fijación de bases para el remate, haciendo posturas en la subasta misma, etc.

De este modo se evita que el precio de la finca se rebaje en perjuicio de los acreedores hipotecarios. Todos los acreedores hipotecarios, de cualquier grado que sean, deben ser citados; aun aquellos que manifiestamente no alcancen a pagarse con el precio de la subasta.

La ley no distingue. Si alguno de los acreedores hipotecarios no ha sido citado debidamente, su hipoteca, como veremos más adelante, no se extinguirá. La citación de los acreedores debe ser personal. Esto quiere decir, empleando los términos del CPC, que deben ser notificados personalmente.

Dos razones abonan esté aserto: 1º) En la legislación vigente al tiempo de dictarse el C. Civil, la expresión citación era equivalente a “notificación”, 2º) Aplicando las disposiciones del C. P. C., llegamos a la misma conclusión: el artículo 40 de este último Código exige que la primera notificación que se haga a las partes o a personas a quienes hayan de afectar los resultados de la gestión judicial, debe ser personal. Y precisamente los acreedores hipotecarios van a ser afectados en forma directa, ya que sus hipotecas van a extinguirse. La jurisprudencia se ha pronunciado en el mismo sentido.

Ahora bien, si hecha la citación personal de los acreedores hipotecarios, la subasta no se realiza por falta de postores o cualquier motivo, no es necesario, para proceder a una nueva subasta, que los acreedores sean notificados otra vez personalmente, basta que se les notifique por cédula y aun por el estado diario.No sería aceptable que se les siguiera notificando personalmente cada una de sus diligencias, porque ello estaría reñido con la rapidez y eficacia del juicio ejecutivo y porque la ley (Art. 40 CPC.) sólo exige que la primera notificación se haga en forma personal

Art. 500 (522). Si puestos a remate los bienes embargados por los dos tercios del nuevo avalúo, hecho de conformidad al número 2ø del artículo anterior, tampoco se presentan postores, podrá  el acreedor pedir cualquiera de estas tres cosas, a su elección:1º Que se le adjudiquen los bienes por los dichos dos tercios; 2º Que se pongan por tercera vez a remate, por el precio que el tribunal designe; y 3º Que se le entreguen en prenda pretoria.

Si la ejecución fuere en moneda extranjera, para hacer uso del derecho que confiere el número 1.ø del artículo anterior e igual número del presente artículo, el ejecutante deber  hacer liquidar su crédito en moneda nacional, al tipo medio de cambio libre que certifique un Banco de la plaza.

En este nuevo remate se observarán todas las formalidades que hemos estudiado, con la salvedad de que se reducirán a la mitad los plazos fijados para los avisos.

2.- 2ª vez solicita remateNo se hará, sin embargo, reducción alguna en estos plazos, si hubieren transcurrido más de tres meses desde el día designado para él anterior remate hasta aquel en que se solicite la nueva subasta (Art. 502).

Art. 502 (524). Cuando haya de procederse a nuevo remate en los casos determinados por los tres artículos precedentes, se observar  lo dispuesto en el artículo 489, reduciéndose a la mitad los plazos fijados para los avisos. No se hará , sin embargo, reducción alguna de estos plazos, si han transcurrido m s de tres meses desde el día designado para el anterior remate hasta aquel en que se solicite la nueva subasta.

Si puestos por segunda vez en remate los bienes, por los dos tercios del nuevo avalúo, tampoco se presentaran postores, él acreedor, de acuerdo con el Art. 500 CPC puede pedir cualquiera de esas a su elección:a) Que se le adjudiquen los bienes por los dichos dos tercios;b) Que se pongan por tercera vez en remate, por el precio que el tribunal designe, y. c) Que se le entreguen los bienes en prenda pretoriana.

3.- pide por 3ª vez remate podrá el deudor solicitar que se pongan por última vez a remate. En este caso no habrá mínimo para las posturas (Art. 501).Cuando el acreedor pida, conforme a lo dispuesto en el artículo anterior, que se le entreguen en prenda pretoria los bienes embargados, podrá  el deudor solicitar que se pongan por última vez a remate. En este caso no habrá  mínimum para las posturas.

Si la ejecución fuere en moneda extranjera y el acreedor quisiere hacer uso del derecho que le otorgan el Nº 1 del Art. 499 y el Nº 1 del Art. 500 para que se le adjudiquen los bienes embargados por los dos tercios de la tasación de ellos, deberá hacer liquidar en moneda nacional su crédito, al tipo, medio de cambio libre que certifiqué un banco de la plaza (Art. 500 del C. P. C., en su texto modificado por la Ley Nº 18.01O.)

La prenda pretoria.

Si el acreedor, haciendo uso de este último derecho, pidiere se le entreguen los bienes embargados en prenda Pretoria, (Art. 501).

La prenda Pretoria o anticresis judicial es un contrato en cuya virtud, por el ministerio del tribunal, se entregan al acreedor bienes embargados, sean raíces o muebles, para que sé pague con sus frutos. Tal concepto se desprende de los Arts. 2435 del C. Civil y 504 del C. P. C.

Este contrato forzado se rige preferentemente por los Arts. 503 a 507 del CPC, quedando en lo demás sujeto a los Arts. 2435 y siguientes del C. Civil, que se refieren al contrato de anticresis Art. 507 CPC.

1.- Una vez aceptada por el tribunal la petición del acreedor para que se le entreguen en prenda Pretoria los bienes embargados debe hacerse la entrega de dichos bienes bajo inventario solemne (Art. 503).

2.- si el tribunal accede los bienes se entregan con inventario además de entregar una cuenta de los

frutos que se van produciendo (Art. 504). El acreedor a quien se entreguen bienes muebles o inmuebles en prenda Pretoria, deberá llevar cuenta exacta y en cuanto sea dable documentada, de los productos de dichos bienes. Las utilidades líquidas que de ellos obtenga se aplicarán al pago del crédito, a medida que se perciban.

Para calcular las utilidades se tomarán en cuenta, a más de los otros gastos del legítimo abono, el interés corriente de los capitales propios que el acreedor invierta, la cantidad que el tribunal fije como remuneración de los servicios que preste como administrador. No tendrá, sin embargo, derecho a esta remuneración el acreedor que no rinda cuenta fiel de su administración, o que se haga responsable de dolo o culpa grave

3.- El acreedor que tenga bienes en prenda Pretoria, deberá rendir cuenta de su administración, cada año si son bienes inmuebles y cada seis meses si se trata de muebles, bajo la pena, si no lo hace, de perder la remuneración que le habría correspondido, de conformidad al inciso final del Art. 504, por los servicios prestados durante el año” (Art. 506).

De acuerdo con el Art. 2438 del CC “la anticresis no da al acreedor, por sí sola, ningún derecho real sobre la cosa entregada, pero esta disposición debe entenderse modificada por el Art. 507 CPC, en el sentido de que si la anticresis judicial recae sobre bienes muebles, tendrá el acreedor los derechos y privilegios de un acreedor prendario..La prenda Pretoria durará hasta que se extinga totalmente el crédito del ejecutante. Sin embargo, el deudor puede en cualquier tiempo, salvo estipulación en contrario, poner fin a la prenda Pretoria y recuperar sus bienes, pagando la deuda y las costas, incluso todo lo que el acreedor tuviere derecho a percibir en conformidad al Art. 504, ya transcrito (Art. 505).

También el acreedor puede, en cualquier tiempo, poner fin a la prenda Pretoria y solicitar, el remate de los bienes comprendidos en ella, a pedir el embargo de otros bienes del deudor, todo ello en conformidad a las reglas generales del juicio ejecutivo, (Art. 505).

1.- Procedimiento de apremio en caso de que los bienes embargados consistan en el derecho de gozar de una cosa o percibir sus frutos.

Art. 508 (530). Si los bienes embargados consisten en el derecho de gozar una cosa o percibir sus frutos, podrá   pedir el acreedor que se de en arrendamiento o que se entregue en prenda pretoria este derecho.

El arrendamiento se hará  en remate público fijadas previamente por el tribunal, con audiencia verbal de las partes, las condiciones que hayan de tenerse como mínimum para las posturas.

Se anunciar  al público el remate con anticipación de veinte días, en la forma y en los lugares expresados por el artículo 489.

En el caso de que los bienes embargados consistan en el derecho de gozar una cosa o percibir sus frutos, el acreedor, de acuerdo con el Art. 508, puede pedir dos cosas, a su elección:

a) Que se de en arrendamiento el derecho, yb) Que se le entregue el derecho en prenda pretoria.

En el primer caso, “el arrendamiento se hará en remate público, fijadas previamente por el tribunal, con audiencia verbal de las partes, las condiciones que hayan de tenerse como mínimum para las posturas” (Art. 508).

Ejecutante coloca termino la prenda pretoria pagando al ejecutante también se coloca término a la prenda pidiendo el remate del bien o la ampliación del embargo.

Impt Con una de estas soluciones se acaba el juicio ejecutivo respecto de los inmuebles la opción de remate lega hasta esta tercera vez

Liquidación del crédito y pago al ejecutante.

De acuerdo con el Art. 509, los fondos que resulten de la realización de los bienes embargados se consignarán a la orden, del tribunal directamente por el rematante, o por el martillero si se trata de bienes realizados en martillo.

Consignando el dinero en la forma indicada, procede hacer la liquidación del crédito y pago del ejecutante, la liquidación del crédito se calcula estas son las costas además deben entregar la parte que corresponda al ejecutante se girará con la suma correspondiente al tribunal. Diligencias que se harán, de acuerdo con las mismas normas que vimos al estudiar el cumplimiento de la sentencia de pago230.

Debemos hacer presente que si se ha interpuesto apelación de la sentencia, no puede hacerse pago al ejecutante, pendiente el recurso, si éste no cauciona las resultas del mismo (Art. 509, inc. 2º). Puede ser cualquier tipo de caución, muchas de las veces se trata de fianzas personales.

Cuenta del depositario. 231

Una vez que el cargo de depositario expire por cualquier motivo, éste debe rendir cuenta de su administración en la misma forma que la ley establece para los tutores y curadores (Art. 514). O sea, la rendición de cuentas debe ser fiel y exacta y en cuanto fuere dable, documentada, referente a todos los actos de administración (Art. 415 del C. Civil).

Art. 514 (536). Luego que expire por cualquiera causa el cargo del depositario, este rendir  cuenta de su administración en la forma que la ley establece para los tutores y curadores. Podrá, sin embargo, el tribunal, a solicitud de parte, ordenarle que rinda cuentas parciales antes de la terminación del depósito.

Presentada la cuenta, general o parcial, por el depositario, tendrán las partes el término de seis días para examinarla; y si se hacen reparos, se tramitarán como un incidente.

Aun antes de expirado el cargo puede él tribunal, a solicitud de parte, ordenar al depositario que rinda cuentas parciales (Art. 514).

230 Cumplimiento de la sentencia de pago. Por regla general, la sentencia de pago se cumple una vez que ella esa ejecutoriada Art. 51 0 CPC. El procedimiento que debe seguirse para obtener el cumplimiento de la sentencia de pago, se encuentra señalado en los artículos 510, 511 y 512 CPC.

Dispone el Art. 510 que una vez firme la sentencia, se hará la liquidación del crédito y se determinarán las costas que deben ser de cargo del deudor, incluyéndose las causadas después de la sentencia.

Cuando la liquidación del crédito esté firme, el acreedor solicitará se le haga pago con el dinero embargado Art. 511 CPC. El juez ordenará se gire un cheque a la orden del ejecutante (Art. 20 de la Ley 6.417).

En caso de que el embargo se hubiere trabado sobre la especie misma que se demanda, el juez ordenará su entrega al ejecutante, una vez firme la sentencia de pago Art. 512 CPC. No obstante lo anteriormente expuesto, hay algunos casos de excepción en que la sentencia de pago puede cumplirse antes de estar ejecutoriada.

En primer lugar, si existe pendiente un recurso de apelación en contra de la sentencia de pago, ella puede cumplirse siempre que el ejecutante caucione las resultas del recurso Art. 475 CPC.

En segundo término, el recurso de casación en la forma o en el fondo interpuesto en contra de la sentencia de pago no suspende su cumplimiento Art. 774 CPC. Es claro que en los dos casos de excepción indicados, el cumplimiento de la sentencia de pago sería condicional.231 Ver administración de bienes embargados

El depositario presentará la cuenta, general o parcial, en un escrito. Presentada la cuenta, las partes tendrán él término de seis días para examinarla y hacer los reparos que estimen convenientes. La providencia que recaerá en la solicitud del depositario será: Téngase por aprobada la cuenta si no fuere objetada dentro de sexto día”.

Si no hay reclamación en, el plazo indicado, la cuenta quedará aprobada. Si alguna parte deduce objeciones, ellas serán tramitadas en forma incidental (Art. 514, inc. 2º).

De acuerdo con las reglas generales del Derecho Civil, el depositario, en caso de mala administración de los bienes embargados, responde hasta de la culpa leve.

Pero debemos hacer presente que si se trata de un depositario provisional, cuyo nombramiento ha recaído en la persona propuesta por el ejecutante, este último responderá también de toda administración dolosa o descuidada del depositario Art. 443 nº 3.

Es claro que la responsabilidad del ejecutante, no es solidaria, ya que la ley no establece expresamente esa solidaridad y, en consecuencia, será necesario iniciar un juicio separado para perseguir la responsabilidad subsidiaria del ejecutante y cobrarle los perjuicios del caso.

Por el contrario, si se trata de un depositario definitivo, designado por el juez o por las partes de común acuerdo, ninguna responsabilidad tendrá el ejecutante por los actos de aquél.232

Remuneración del depositario.

Art. 516 (538). Al pronunciarse sobre la aprobación de la cuenta, fijar  el tribunal la remuneración del depositario, si hay lugar a ella, teniendo en consideración la responsabilidad y trabajo que el cargo le haya impuesto.

La preferencia establecida por el inciso 2.ø del artículo 513 se extiende a la remuneración del depositario.

El depositario tiene derecho a una remuneración que se determinará teniendo en consideración la responsabilidad y trabajo que el cargo le hubiere impuesto. La remuneración será fijada por el tribunal al pronunciarse sobre la aprobación de la cuenta (Art. 516, inc. 1º).

La remuneración del depositario goza de preferencia para pagarse con el producto de los bienes embargados, aun sobre el crédito del ejecutante (Art. 516, inc. 2º).

El pago de la remuneración del depositario corresponderá hacerlo a aquella parte que ha sido condenada en las costas de la ejecución. Pero si dicho pago se hace exigible durante el curso del juicio, debe hacerlo el ejecutante sin perjuicio de su derecho para reembolsarse oportunamente del pago hecho.233

No obstante lo expuesto, hay dos casos en que el depositario no tiene derecho a remuneración; esos casos están indicados en el art. 517.a) El depositario que, encargado de pagar el salario o pensión embargados, hubiere retenido a disposición del tribunal la parte embargable de dichos salarios o pensión.. Esté depositario no tiene derecho a remuneración, ya que su cargo no le ha irrogado ningún trabajo apreciable.

b) No tiene tampoco derecho a remuneración el depositario que se

232 Rev. Tomo 42, 2ª parte. Secc I. Pag. 463233 Gaceta, año 1911, Sent. 636. Pag. 1065.

hubiere hecho responsable de dolo o culpa grave. Aquella en que el depositario debe pagar se hace en cta. corriente. Al respecto, se ha fallado que no tiene derecho a remuneración el depositario de un fundo que lo ha explotado en provecho propio, y que sin orden judicial ha hecho entrega de él a una de las partes.234

234 Gaceta, año 1914, Sent. 252. Pag. 673.

LAS TERCERIAS

En todo juicio hay dos partes una que es la que pide a la cual, se le llama ddte y otra contra la que se dda que es el ddo, todos aquellos que no son parte del juicio se llaman terceros , el problema surge cuando en un juicio ya iniciado ellos intentan hacer valer sus derechos.

Pero hay oportunidades en que es la misma ley la que les permite intervenir y pasan a ser parte estos se encuentran contemplados en el art. 518 CPC.

Art. 518. En el juicio ejecutivo sólo son admisibles las tercerías cuando el reclamante pretende: 1.ø Dominio de los bienes embargados; 2.ø Posesión de los bienes embargados; 3.ø Derecho para ser pagado preferentemente; o 4.ø Derecho para concurrir en el pago a falta de otros bienes.

En el primer caso la tercería se llama de dominio, en el segundo de posesión, en el tercero de prelación y en el cuarto de pago.

1) El tercero pretende el dominio sobre los bienes embargados (Art. 518 N' 1);2) El tercero invoca la posesión de los bienes embargados y solicita por ello que sean excluidos del embargo (Art. 518 N' 2);3)El tercero pretende el derecho a ser pagado preferentemente con el producto del embargo Art. 518 n° 3);4) El tercerista pretende el derecho a concurrir en el pago, a falta de otros bienes; y5) Otros derechos que pueden hacerse valer en la forma establecida para las tercerías (Arts. 519 y 520).

Concepto.

En general, tercería es toda intervención de un tercero en un juicio, cualquiera que sea la naturaleza del pleito. En el juicio ordinario, las personas extrañas al pleito pueden intervenir en él como terceros, siempre que tengan un interés actual en sus resultados, es decir, siempre que tengan comprometido un derecho y no una mera expectativa (Art. 23 CPC).

En el juicio ejecutivo, las tercerías están reglamentadas especialmente, de modo que las reglas generales contenidas al respecto en el Libro I del C. P. C. han quedado modificadas.

En términos generales, podemos decir que en el juicio ejecutivo, tercería es un procedimiento accesorio en el cual una tercera persona distinta del ejecutante y del ejecutado hace valer un derecho que obsta al pago total o parcial del ejecutante con los bienes embargados.

Hemos dicho que las reglas generales contenidas en el Libro I del C. P. C., relativas a la intervención de los terceros en un pleito, han quedado modificadas en el juicio ejecutivo. Estas modificaciones se refieren, en primer lugar, a la restricción de los casos en que un tercero puede intervenir en el pleito ejecutivo.

En efecto, en este último juicio, el Código no admite la intervención de un tercero siempre que éste tenga un derecho comprometido, sino que por el contrario, esa intervención sólo es tolerada en los casos taxativos que el mismo Código señalada. Esos casos son:

1) El tercero pretende el dominio sobre los bienes embargados (Art. 518 N' 1);

2) El tercero invoca la posesión de los bienes embargados y solicita por ello que sean excluidos del embargo (Art. 518 N' 2);3)El tercero pretende el derecho a ser pagado preferentemente con el producto del embargo Art. 518 n° 3);4) El tercerista pretende el derecho a concurrir en el pago, a falta de otros bienes; y5) Otros derechos que pueden hacerse valer en la forma establecida para las tercerías (Arts. 519 y 520).

Se ha fallado, en relación con esta materia, que en el juicio ejecutivo no son admisibles los terceros coadyuvantes, pues la ley, sólo permite las tercerías de dominio de prelación y pago235.

Naturaleza jurídica de las tercerías.

El C. P. C. no ha establecido expresamente cuál es la naturaleza o carácter de la tercería, por lo que la jurisprudencia y la doctrina encuentran fundamentalmente divididas, al respecto. Mientras que para unos la tercería es un mero incidente del juicio ejecutivo, para otros constituye un juicio separado y distinto de aquél.

Por nuestra parte, creemos que la tercería constituye un juicio distinto de la ejecución, que ha sido injertado en esta última, y ello por las siguientes razones:1°), El fallo recaído en el cuaderno de tercería resiste una importancia como la sentencia que resuelve el pleito ejecutivo; 2°) La resolución' que falla la tercería en nada modifica lo resuelto en el cuaderno ejecutivo, y3°) La tercería de dominio se sigue por los trámites del juicio ordinario, con pequeñas modificaciones, lo que demuestra que no se trata de un mero incidente del juicio ejecutivo.

Del hecho de que la tercería constituya un, juicio separado del ejecutivo, se derivan importantes consecuencias, como son las siguientes:

1) La demanda de tercería debe ser notificada personalmente al ejecutante y al ejecutado. Si se estimara que la tercería es un incidente de la ejecución, bastaría que la demanda de tercería se notificase por el estado diario.

2) La sentencia recaída en el juicio de tercería será para, todos los efectos legales una sentencia definitiva. Ella deberá contener los requisitos exigidos por el Art. 170 CPC, su notificación se hará por cédula, etc. Diversos fallos han estimado que la sentencia que pone fin a la tercería es definitiva.236

No obstante lo expuesto acerca de la naturaleza jurídica de las tercerías, debemos anotar que frecuentemente la jurisprudencia no las ha considerado como juicios separados, sino como incidentes del pleito ejecutivo, con todas las consecuencias que de ello derivan.237

LA TERCERIA DE DOMINIO ¿Cuando se da lugar a ella?

Concepto.

235 Rev. Tomo 58, 2ª parte, Secc. II, página 47; 236 Gaceta, año 1909, sent. 999, página 487; año 1909, sent. 937, página 380; año 1909, sent. 1. 133, página 75 1.237 Rev. Tomo 27, 21 parte, Secc. I, página 71; tomo 4, 21 parte, Secc. II, página 106; Gaceta, año 1913, sent. 1.124, página 3248; año 1903, sent. 312, página 286; año 1904, sent. 1.677, página 819; año 1905, sent. 302, página 462.

La tercería de dominio tiene lugar cuando un extraño(tercero) a la ejecución interviene alegando dominio o n otras palabras pretende ser dueño sobre los bienes embargados. Es lógico que un tercero que nada adeuda al ejecutante pueda oponerse a que se le despoje de sus bienes con motivo de deudas ajenas.

El fundamento de esta tercería está en el hecho de que el ejecutado puede ser un mero tenedor o poseedor de los bienes embargados, estando estos últimos en el dominio de otra persona. La finalidad de la tercería es el reconocimiento del dominio del tercerista sobre las cosas embargadas y la exclusión de estas del embargo.

Cuando se interpone

La tercería de dominio sólo podrá interponerse desde que se hayan embargado bienes; lo cual se desprende de la propia letra del Art. 540, que habla de "bienes embargados". Antes del embargo, la interposición de la tercería no tendría objeto. Vale decir va desde el embargo hasta la enajenación total del bien embargado.

No establece el Código hasta qué momento puede entablarse la tercería que nos preocupa, pero, dada la naturaleza de ella, debemos admitir que puede ser promovida hasta antes de que se haya perfeccionado la enajenación de los bienes embargados; o sea, hasta antes de que se haya hecho la tradición de los bienes, o se haya otorgado e inscrito la escritura pública de remate, en su caso.

Una vez enajenados los bienes, el tercero sólo podría iniciar un juicio ordinario de reivindicación en contra del que se adjudicó los bienes en la ejecución.

Respecto de la época en que puede interponer la tercería de dominio, se ha fallado que se interpone en tiempo la que se presente, con cargo del secretario del juzgado, media hora antes de la señalada, para el remate238.

Ejemplo: si una persona que tiene una casa en su poder se la adjudica y el tercero es efectivamente el dueño a este ultimo lo único que le queda es usar la acción reivindicatoria cuando este no alcanza a interponer la tercería de dominio mientras no haya transcurrido el tiempo de prescripción.

Efectos de la interposición de la tercería de dominio.

Nos referiremos separadamente a los efectos que se producen con relación al cuaderno ejecutivo y al cuaderno de apremio:

a) la tercería de dominio, al igual que las demás tercerías, no suspende la tramitación del cuaderno ejecutivo Art. 552. Ello es lógico, ya que al tercerista no le interesa el resultado del procedimiento ejecutivo, no le interesa si el ejecutado debe o no pagar al ejecutante; sólo le importa que el pago no se haga con bienes de su dominio.

b) La tercería de dominio, por regla general, no suspende tampoco el procedimiento de apremio. Por excepción lo suspende en caso de que la tercería se presente apoyada en un instrumento público(1er requisito) otorgado con anterioridad a la fecha de la presentación de la demanda ejecutiva.(2°

238 Rev,. Tomo 9, 2ª parte, Secc. 1, página 174.

requisito), este sirve para acreditar el dominio. En estos casos el código autoriza para que se paralice la tercería de dominio si era o no efectivamente el propietario

Otro problema que debemos considerar es el siguiente: el instrumento público en que se funda la tercería, debe constituir un antecedente que importe una prueba del dominio del tercerista, o basta que dicho instrumento tenga alguna relación con los bienes embargados.

La lógica indica que el instrumento público debe ser precisamente el medio de prueba del dominio del tercerista, ya que en caso contrario no habría motivo suficiente para conferirle el mérito de suspender el procedimiento de apremio. Así también se ha fallado239.

En caso de que la tercería no se apoye en un instrumento público, o que el instrumento público presentado sea posterior a la ejecución, no se suspenderá el procedimiento de apremio, el cual seguirá su curso hasta que se lleve a efecto el remate de los bienes.

Pero en este caso se entiende que la subasta recaerá sobre los derechos que el deudor tuviere o pretendiere tener sobre la cosa embargada (Art. 523, inc. 2').

De modo que el subastador no adquiere en el remate precisamente el dominio de la cosa embargada, sino los derechos que sobre ella tuviere el deudor; y puede verse aquél en la necesidad de devolver la cosa al tercenista, si éste comprueba su dominio y la tercería es acogida.

En otras palabras, en caso de que se rematen los bienes por parte de un 3° y ellos, posteriormente se vaya a interponer la tercería de dominio, pero este ya había adquirido por el remate. Lo que ocurre es que se presume que solo adquirió los derechos que efectivamente le correspondían al ejecutado si este no tiene derechos no adquiere nada: usufructo, fideicomiso

Finalmente, dispone el inc. final del Art. 523 que las resoluciones que se dicten respecto de si debe o no suspenderse, el procedimiento de apremio, son apelables, y la apelación se concede en el efecto devolutivo; lo que prácticamente quiere decir que la resolución que ordenó paralizar o continuar la tramitación del cuaderno de apremio, se cumple no obstante hallarse apelada.

Art. 523 (545). No se dará curso a la tercería de dominio si no contiene las enunciaciones que indica el artículo 254; ni se suspender por su interposición el procedimiento de apremio, salvo que se apoye en instrumento público otorgado con anterioridad a la fecha de la presentación de la demanda ejecutiva.

En los demás casos el remate se llevar a cabo, entendiéndose que la subasta recaer sobre los derechos que el deudor tenga o pretenda tener sobre la cosa embargada.

Las resoluciones que se dicten son apelables y la apelación se conceder en el efecto devolutivo.

Ampliación del embargó por la interposición de una tercería de dominio.

El ejecutante tiene el derecho de solicitar la ampliación del embargo en el caso de que se interponga una tercería de dominio, o cualquier otra tercería, sobre los, bienes embargados. Tal

239 Rev. Tomo 35, 2ª parte, Secc. II, página 49.

derecho le confiere el inc. 2 del Art. 456, el cual expresa que la interposición de cualquiera tercería es siempre justo motivo para solicitar y decretar la ampliación del embargo.

Art. 456 (478). Puede el acreedor pedir ampliación del embargo en cualquier estado del juicio, siempre que haya justo motivo para temer que los bienes embargados no basten para cubrir la deuda y las costas.

El haber recaído el embargo sobre bienes difíciles de realizar, ser  siempre justo motivo para la ampliación. Lo ser  también la introducción de cualquiera tercería sobre los bienes embargados.

Pedida la ampliación después de la sentencia definitiva, no ser  necesario el pronunciamiento de nueva sentencia para comprender en la realización los bienes agregados al embargo.

Si en virtud de la ampliación del embargo, se embargan nuevos bienes del deudor que no estén comprendidos en la tercería, seguirá respecto de ellos sin restricción alguna el procedimiento de apremio. Lo mismo se aplica a cualquier bien embargado no comprendido en la tercería. Así lo dispone el Art. 526. "Si se hubieren embargado o se embargaran bienes no comprendidos en la tercería, seguirá sin restricción alguna respecto de ellos el procedimiento de apremio”.

Art. 526 (548). Si se han embargado o se embargan bienes no comprendidos en la tercería, seguir sin restricción alguna respecto de ellos el procedimiento de apremio.

Tramitación de la tercería de dominio.

La demanda de tercería deberá contener los requisitos que el Art. 254 del C. P. C. exige para la demanda en el juicio ordinario (Art. 523). Se tramita por lo tanto según las reglas del juicio declarativo ordinario de mayor cuantía ddte(3°), ddo (ejecutante y ejecutado). Se van a omitir los trámites de replica y duplica

Art. 254 (251). La demanda debe contener: 1ø La designación del tribunal ante quien se entabla; 2ø El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandante y de las personas que lo representen, y la naturaleza de la representación; 3ø El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado; 4ø La exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya; y 5ø La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusiónde las peticiones que se sometan al fallo del tribunal.

La tercería de dominio se sigue en cuaderno separado, considerándose como demandados al ejecutante y al ejecutado. Se sujetará a los trámites del juicio ordinario, pero sin escritos de réplica y duplica, (Art. 521).

Art. 521. La tercería de dominio se seguir en ramo separado con el ejecutante y el ejecutado, por los trámites del juicio ordinario, pero sin escrito de replica y duplica. Las tercerías de posesión, de prelación y de pago se tramitar n como incidente.

El tercerista tendr el mismo derecho que el artíulo 457 concede al deudor principal.

Nota algunos prefieren ir a la notaria para acreditar que son los propietarios del bien

TERCERIA DE POSESION

No se encuentra reglamentada en el CC, se trata de una creación jurisprudencial, en que el poseedor se reputa dueño, si acredita la posesión no puede acreditar el dominio. Lo que ocurre es que

es a la otra persona que le tocaría probar el dominio, lo único que tiene el verdadero dueño es la acción reivindicatoria por medio de juicio por lo tanto resta regla se aplica al JE.

De acuerdo con el Art. 518 N°2, el tercerista que es poseedor del bien embargado y que, en consecuencia, se presume dueño, no necesita interponer tercería de dominio para resguardar su derecho, sino que le basta pedir incidentalmente que se alce el embargo.

De no estimarse así, se producida una inversión del rol jurídico de las partes, pues el tercerista, poseedor y presunto dueño, de los bienes embargados, se vería obligado a interponer una demanda de tercería para que se le reconozca un dominio que la ley ya le presume.

Lo normal es que el poseedor de un bien, para ser privado del dominio que la ley le presume, debe ser demandado en el juicio reivindicatorio que entable el que se pretenda dueño sin tener la posesión de ese bien.

Por las razones expuestas, se ha fallado que la tercería de dominio sólo procede cuando los bienes embargados están en poder del deudor ejecutado, y no cuando esos bienes están en poder del que se considera dueño, quien en tal caso puede oponerse incidentalmente al embargo.240

Se ha fallado también que el poseedor que tiene en su favor la presunción legal de que es dueño de un bien raíz embargado en la ejecución seguida en contra de un extraño, no necesita interponer una tercería de dominio sino simplemente manifestar al juez el error cometido y en una simple tercería de posesión, solicitar incidentalmente el alzamiento del embargo, presentando el título inscrito que lo constituye en poseedor y en dueño.241

La tercería de posesión solamente suspende el procedimiento de apremio si se acompañan antecedentes que constituyan a lo menos 'presunción grave de la posesión que se invoca (Art. 522).

Art. 522. La interposición de una tercería no suspender en caso alguno el procedimiento ejecutivo. El procedimiento de apremio se suspende únicamente en el caso contemplado en el inciso primero del artículo 523 y, tratándose de una tercería de posesión, sólo si se acompañan a ella antecedentes que constituyan a lo menos presunción grave de la posesión que se invoca.

La tercería de dominio puede interponerse aun cuando los bienes embargados hayan sido dados en prenda pretoria al ejecutante.

Creen algunos que, en la situación expuesta, no procedería entablar una tercería de dominio, ya que, entregados los bienes en prenda pretoria al ejecutante, queda terminado el procedimiento de apremio.

No creemos que la anterior opinión esté ajustada a derecho, pues la entrega de los bienes en prenda Pretoria al acreedor no pone fin al apremio ni transfiere el dominio de los bienes al ejecutante, sino que tan sólo deja pendiente el procedimiento de apremio hasta que el crédito sea pagado con las utilidades que produzcan los bienes embargados, los cuales deben ser restituidos a su dueño.

No habiendo terminado el procedimiento de apremio ni habiendo salido los bienes del dominio del ejecutado, la tercería de dominio es admisible.

240 Rev. Tomo 28, 2ª parte, Secc. 1, página 384; Gaceta, año 1913,1 sent. 1.090, página 3150.241 Rev. Tomo 24, 2ª parte, Secc. I, página 183; tomo 32, 2' parte, Secc. I, página 523.

Tramitación como procedimiento incidental art. 233 y ss. El demandante será el tercero y el ejecutante y ejecutado ello según las reglas del procedimiento ordinario, se obtiene un procedimiento más rápido en la posesión porque resulta mucho más fácil acreditarla por ello prácticamente son pocos los que interponen tercería de dominio.

Efectos de la tercería de posesión

1° No se suspende la tramitación del JE salvo que se acompañen antecedentes que constituyan presunción grave de que la posesión que se invoca. Sólo en dicho caso se suspende la interposición de la tercería de posesión.

2° cuando se interpone esta tercería al igual que en el caso anterior surge la posibilidad de pedir ampliación del embargo

LA TERCERIA DE PRELACION

Concepto.

Llámase tercería de prelación a la intervención, en el juicio ejecutivo, de un tercero que pretende derecho para ser pagado preferentemente con el producto del remate. Lo que hace es alegar una causal de preferencia, sobre la prelación de créditos se clasifican en privilegio o hipotecas en el cc.

En consecuencia, la tercería de prelación sólo podrá interponerla el acreedor del ejecutado que tenga preferencia para pagarse. Las únicas causas de preferencia son el privilegio y la hipoteca, y ellas están reglamentadas en los Arts. 2465 y sigs. del C. Civil, relativos a la prelación de créditos. El estudio de estas causas corresponde al Derecho Civil.

Cuando se interpone

La tercería de prelación podrá interponerse desde que se inicie la ejecución (cuando se presenta la dda ejecutiva) y hasta el momento en que se haga pago al ejecutante. Después de pagado al ejecutante la tercería ya no tendría objeto, pues no habría ningún pago en qué ser preferido.

Tramitación de la tercería de prelación.

La tercería de prelación se tramita como incidente, es decir, se confiere traslado por tres días al ejecutante y al ejecutado, y vencido este plazo, háyase o no evacuado el traslado, fallará el tribunal la tercería si, a su juicio, no hay necesidad de prueba (Art. 89 del C. P. C.). Si fuere necesaria la prueba, se abrirá un término de ocho días (Art. 90 del C. P. C.)Art. 89 (92). Si se promueve un incidente, se concederán tres días para responder y vencido este plazo, haya o no contestado la parte contraria, resolver  el tribunal la cuestión, si, a su juicio, no hay necesidad de prueba. No obstante, el tribunal podrá  resolver de plano aquellas peticiones cuyo fallo se pueda fundar en hechos que consten del proceso, o sean de pública notoriedad, lo que el tribunal consignar  en su resolución.

Art. 90 (93). Si es necesaria la prueba, se abrir  un término de ocho días para que dentro de ‚l se rinda y se justifiquen también las tachas de los testigos, si hay lugar a ellas.

Dentro de los dos primeros días deber  acompañar cada parte una nómina de los testigos de que piensa valerse, con expresión del nombre y apellido, domicilio y profesión u oficio. Sólo se examinarán testigos que figuren en dicha nómina.

Cuando hayan de practicarse diligencias probatorias fuera del lugar en que se sigue el juicio, podrá  el tribunal, por motivos fundados, ampliar una sola vez el término por el número de días que estime necesarios, no excediendo en ningún caso del plazo total de treinta días, contados desde que se recibió el incidente a prueba.

Las resoluciones que se pronuncien en los casos de este artículo son inapelables

Efectos de la interposición de la tercería de prelación.

1° Los efectos de la tercería de prelación están reglamentados en los Arts. 522 y 525 del C. P. C. De acuerdo con estas disposiciones, la tercería no suspende el cuaderno ejecutivo ni tampoco el de apremio. Ello es lógico, ya que el tercerista no tiene interés en suspender la tramitación de ninguno de esos cuadernos, sino en que se realicen los bienes para pagarse preferentemente.

2° Pero una vez realizados los bienes, no se hará pago al ejecutante, sino que se consignará el dinero, a la orden del tribunal hasta que recaiga sentencia firme en la tercería (Art. 525). El producto del remate de los bienes embargados se consignan a la orden del tribunal no se entrega al ejecutante.

Art. 522. La interposición de una tercería no suspender en caso alguno el procedimiento ejecutivo. El procedimiento de apremio se suspende únicamente en el caso contemplado en el inciso primero del artículo 523 y, tratándose de una tercería de posesión, sólo si se acompañan a ella antecedentes que constituyan a lo menos presunción grave de la posesión que se invoca.

Art. 525 (547). Si la tercería es de prelación, seguir el procedimiento de apremio hasta que quede terminada la realización de los bienes embargados.

Verificado el remate, el tribunal mandar consignar su producto hasta que recaiga sentencia firme en la tercería.

Una vez firme la sentencia recaída en la tercería de prelación, se procederá a hacer pago al ejecutante y al tercería de acuerdo con dicha sentencia.

a) si la sentencia acoge la tercería, se pagará preferentemente al tercerista, quedando el resto para cubrir el crédito del ejecutante; y

b) si la sentencia rechaza la tercería Por lo tanto al ser rechazada se le entrega al ejecutante el dinero

c) tercería dice que ninguno tiene preferencia o sea, tampoco el ejecutante justifica ninguna preferencia para pagarse, se distribuirá el producto del remate entre ambos acreedores a prorrata de sus créditos.

3° Pendiente la tercería de prelación, no puede el ejecutante solicitar que se le adjudiquen en pago los bienes embargados ni que se le entreguen en prenda pretoria, pues, de acuerdo con el citado Art. 525, el apremio debe continuar su tramitación hasta que quede terminada la "realización" de los bienes.

De aceptarse lo contrario, resultaría que la preferencia del tercerista, en caso de ser aceptada por la sentencia, quedaría burlada.

Tercería de prelación debe fundarse en un título ejecutivo.

Para que en el juicio ejecutivo pueda prosperar una tercería de prelación, es menester que el crédito del tercerista conste de un título ejecutivo, Este requisito se desprende del texto del Art. 527 del C. P. C., el cual refiriéndose a los créditos del ejecutante y del tercerista de prelación o de pago, exige que dichos créditos sean ejecutivos.

LA TERCERÍA DE PAGO

Concepto.

Tercería de pago es la intervención, en el juicio ejecutivo, de un tercero que pretende derecho para concurrir con el ejecutante en el pago, a falta de otros bienes del deudor. Y careciendo de preferencia respecto al ejecutante, ya que si este tuviere preferencia habría tercería de prelación

Los Fundamentos de la tercería de pago los encontramos en el hecho de que el embargo trabado por un acreedor sobre los bienes del deudor, no confiere a aquél ninguna preferencia ni impide que otros acreedores persigan los mismos bienes.

De modo que si ninguno de los acreedores puede invocar algunas causa, legal de preferencia., ni el deudor tiene otros bienes que los embargados, el producto de dichos, bienes se distribuirá prorrata; entre los diversos, acreedores.

Condiciones para que proceda la tercería de pago.

Para que, proceda la, interposición de una tercería de pago se requiere la, concurrencia de dos condiciones.

1°) Que el crédito del tercerista sea ejecutivo, este es, que reúna todos los requisitos necesarios para que pueda exigirse su cumplimiento, por la vía ejecutiva. Este requisito se desprende del tenor literal del Art. 527 C. P. C., que habla de “créditos ejecutivos”.

Art. 527 (549). Si no teniendo el deudor otros bienes que los embargados, no alcanzan a cubrirse con ellos los créditos del ejecutante y del tercerista, ni se justifica derecho preferente para el pago, se distribuir el producto de los bienes entre ambos acreedores, proporcionalmente al monto de los créditos ejecutivos que hagan valer

2) Que el deudor no tenga otros bienes que los embargados para hacer el pago de los créditos del ejecutante y del tercerista, exigencia que se desprende del N' 3 del Art. 518 del C. P. C. De acuerdo con las regla generales de la prueba, será el tercerista quien deberá probar que el deudor carece de otros bienes que los embargados.

3) además de que tienen los mismos derechos tanto ejecutante como ejecutado para poderla interponer el tercero tiene que tener un TE cumplir con dicho requisito y además el deudor no tiene otros bienes porque sino procedería la tercería de pago

La jurisprudencia uniforme de nuestros tribunales ha aceptado los principios expuestos. Al respecto ha fallado que para que proceda la tercería de pago se requiere que el crédito del tercerista sea ejecutivo y que el deudor no tenga otros bienes que los embargados para hacer el pago de los créditos del ejecutante y tercerista, sin que nada signifique que el crédito de este último sea posterior al embargo trabado.242

Se ha fallado, también, que siendo el fundamento legal de toda tercería de pago la falta de otros

bienes a más de los embargados, pesa sobre el tercerista la necesidad de acreditar dicha circunstancia del propio modo que debe acreditar que es dueño de esos bienes en la tercería de dominio y su derecho de preferencia en la de prelación.

No obsta a esta conclusión la circunstancia de que deba probarse de este modo un hecho negativo, ya que ello sólo implicaría una mayor dificultad para producir la prueba, hecho que autorizaría para usar de menos rigor en la apreciación de los medios de prueba, pero no para hacer recaer el peso de ésta sobre el ejecutante243.

Efectos de la interposición de la tercería de pago.

La interposición de la tercería de pago produce efectos análogos a los señalados al referirnos a la tercería de prelación; o sea, no se suspenden los trámites de los cuadernos ejecutivos y de apremio, debiendo continuarse este último ramo hasta la realización de los bienes embargados. El producto del remate se consignará hasta que se falle la tercería.

Puede también el tercerista de pago hacer diversas peticiones relativas a los bienes embargados: puede solicitar la remoción del depositario alegando motivos fundados, y decretada la remoción se designará otro depositario de común acuerdo entre ambos acreedores, o por el tribunal, en desacuerdo de ellos puede también el tercerista intervenir en la realización de los bienes con las facultades de coadyuvante (Art. 529).

Art. 529 (551). El tercerista de pago podrá  solicitar la remoción del depositario alegando motivo fundado; y, decretada la remoción, se designar  otro de común acuerdo por ambos acreedores o por el tribunal si no se avienen.

Podrá  también el tercerista intervenir en la realización de los bienes, con las facultades de coadyuvante. Con las mismas facultades poder  obrar el primer acreedor en la ejecución que ante otro tribunal deduzca el segundo.

Se presenta el problema de determinar si los derechos que el citado Art. 551 confiere al tercerista de pago, corresponden también al tercerista de dominio y al de prelación. Creemos que sí, ya que estos últimos terceristas tienen tanto o más interés que el tercerista de pago en la correcta administración y realización de los bienes. Así se ha fallado244.

Tramitación de la tercería de pago diversas formas de hacerla valer.

242 Gaceta año 1911, sent. 49, página 91; año 1911, sent. 647, página 1079.243 Rev. Tomo 25, 2ª parte, Secc. II, página 73; Gaceta, año 1906, sent. 132, página 252; Rev, Tomo 7, 2' parte, Secc. I, página 1 9.244 Rev. Tomo 29, 2ª parte, Secc. II; página 1.

El Código señala dos procedimientos al tercerista para concurrir con el ejecutante en el pago de su crédito. Son los siguientes:

1) Compareciendo el tercero al juicio ejecutivo e interponiendo la correspondiente tercería de pago, la cual se tramitaría como incidente (Art. 521). El tercerista deberá acompañar su título ejecutivo.Art. 522. La interposición de una tercería no suspender en caso alguno el procedimiento ejecutivo. El procedimiento de apremio se suspende únicamente en el caso contemplado en el inciso primero del artículo 523 y, tratándose de una tercería de posesión, sólo si se acompañan a ella antecedentes que constituyan a lo menos presunción grave de la posesión que se invoca.

Una vez acogida la tercería, y si los bienes embargados son insuficientes, se distribuirá el producto de los bienes entre el ejecutante y el tercerista, proporcionalmente al monto de sus respectivos créditos (Art. 527). Si la tercería es rechazada, el tercero no tendrá derecho a concurrir al pago.

Art. 527 (549). Si no teniendo el deudor otros bienes que los embargados, no alcanzan a cubrirse con ellos los créditos del ejecutante y del tercerista, ni se justifica derecho preferente para el pago, se distribuir el producto de los bienes entre ambos acreedores, proporcionalmente al monto de los créditos ejecutivos que hagan valer

2) Iniciando el tercero un segundo juicio ejecutivo ante el tribunal que sea competente en conformidad a los principios generales. En este caso, el segundo ejecutante pedirá se dirija oficio al tribunal que conoce de la primera ejecución, para que retenga de los bienes realizados la cuota que proporcionalmente corresponda a dicho ejecutante (Art. 528).

Art. 528 (550). Cuando la acción del segundo acreedor se deduzca ante diverso tribunal, podrá pedir se dirija oficio al que est‚ conociendo de la primera ejecución para que retenga de los bienes realizados la cuota que proporcionalmente corresponda a dicho acreedor.

Si existe depositario en la primera ejecución, no valdrá el nombramiento en las otras ejecuciones. El ejecutante que a sabiendas de existir depositario, o no pudiendo menos de saberlo, hace retirar las especies embargadas en la segunda ejecución por el nuevo depositario, ser sancionado con las penas asignadas al delito de estafa.

La segunda ejecución se ajustará a todas las disposiciones relativas al juicio ejecutivo ya, estudiadas, y se tramitará hasta que se obtenga sentencia definitiva. En esta segunda ejecución podrá actuar cómo coadyuvante el primer acreedor (Art. 529).

Art. 529 (551). El tercerista de pago podrá  solicitar la remoción del depositario alegando motivo fundado; y, decretada la remoción, se designar  otro de común acuerdo por ambos acreedores o por el tribunal si no se avienen.

Podrá  también el tercerista intervenir en la realización de los bienes, con las facultades de coadyuvante. Con las mismas facultades poder  obrar el primer acreedor en la ejecución que ante otro tribunal deduzca el segundo.

Se ha presentado el problema de determinar si en la segunda ejecución podrían embargarse los mismos bienes, ya embargados en la primer ejecución.

Sólo recordaremos aquí que, embargado un bien en un juicio ejecutivo no se podría reembargar dicho bien en una segunda ejecución, sino en la forma señalada en el Art. 528: dirigiéndose oficio al tribunal que conoce del la primera ejecución, con el objeto de que retenga de los bienes realizados la cuota proporcional que corresponda al segundo acreedor.

Un nuevo embargo trabado en otra forma que la indicada sería nulo. En la práctica se admiten los reembargos, lo que acarrea los inconvenientes que oportunamente vimos.

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En conclusiónen este caso como no hay más bienes del deudor y como en Chile no es posible el reembargo entonces lo que tiene que hacer este ejecutante es pedir que se oficie al otro juzgado para que retenga la cuota correspondiente y después remita al 2° ejecutado.

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OTROS DERECHOS QUE PUEDE HACER VALER UN TERCERO

Otros derechos que pueden hacerse valer conforme al procedimiento de las tercerías.

Además de las tres clases de tercerías que hemos visto, existen otros derechos que el ejecutado o un tercero pueden:, hacer valer conforme al procedimiento establecido para las tercerías. Estos derechos están señalados en los Arts. 519 y 520 del C. P. C., y son los siguientes:

1) Derechos Comuneros La oposición que se fundaren en el derecho del comunero sobre la cosa embargada. Esta oposición se substanciará en la forma establecida para la tercería de dominio (Art. 519, inc. l).

Es el caso en que el bien embargado no pertenece al deudor en dominio exclusivo, sino que pertenece también a otras personas con las cuales el deudor está en comunidad; de modo que el deudor es dueño solamente de una cuota en el bien embargado.

En la situación indicada, el embargo es perfectamente válido respecto de la' cuota del comunero ejecutado, pero no lo es respecto de los demás comuneros, los cuales pueden interponer tercería de dominio a fin de que se excluya del embargo la cuota que a ellos les corresponde en el bien.

Esta tercería se sujetará a las disposiciones que ya hemos estudiado, y para suspender el procedimiento de apremio deberá fundarse en instrumento público otorgado con anterioridad a la, ejecución.

En el caso a que el acreedor del comunero, si es aceptada la tercería interpuesta, puede ejercitar cualquiera de los dos derechos que le confiere el Art. 524:

a) Puede dirigir su acción sobre la parte o cuota que en la comunidad corresponda al deudor para que se enajene sin previa liquidación, se va la demanda sobre una parte de la cuota que le corresponde el comunero del deudor

b) Puede exigir que con intervención suya se liquide. En este último caso, los demás comuneros pueden oponer la liquidación si existiera algún motivó legal que la impida, o si, de procederse a ella, hubiere de resultar grave perjuicio.

Por lo tanto puede exigir el acreedor que se liquidé la comunidad para que pueda hacer valer sus derechos deben concurrir las causales legales que impidiera a que se lleve a efecto la partición y hacer valer el resto de los comuneros.

De los dos procedimientos indicados, el más conveniente y práctico será el primero: sacar a remate, sin previa liquidación, la cuota que en la comunidad corresponde al comunero deudor.

2) Herederos Finalmente, el Art. 520 CPC dispone, de un modo general, que 'podrán también ventilarse conforme al procedimiento de las tercerías, los derechos que hiciere valer el ejecutado, invocando una, calidad diversa de aquella en que se le ejecuta'. Para aclarar la regla expresada, el propio Art. 520 nos da cuatro ejemplos:

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a) El del heredero a quien se ejecutara en este carácter para el pago de las deudas hereditarias o testamentarias de otra persona cuya herencia no hubiere aceptado. En este caso, el ejecutado no es el sucesor responsable de las deudas de esa e persona. El acreedor, antes de iniciar la ejecución, deberá solicitar se requiera al heredero para que acepte o repudie la herencia (Art. 1232 del C. C.); o bien pedirá se declare yacente la herencia y se nombre un curador de la herencia (Art. 1240 del C., C.).

b) 'El de aquel que, sucediendo por derecho de representación, ha repudiado la herencia de la persona a quien representa y es perseguido por el acreedor de éste." Es un caso análogo al anterior: el heredero no es el sucesor de la persona de quien tiene el derecho de representación y. no es responsable de las deudas de esa persona. Sabemos que el derecho de representación es un derecho propio del heredero, que éste puede ejercitar sin necesidad de aceptar la herencia de la persona a quien representa. Expresamente lo dice el Art. 987 del C. Civil:. "Se puede representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado".

c) "El heredero que reclamara del embargo de sus bienes propios efectuado por acción de acreedores hereditarios o testamentados que hubieren hecho valer el beneficio de separación de que trata el Título XII del Libro III del Código Civil, y no trataren de pagarse del saldo a que se refiere el Art. 1383 del mismo Código. Al mismo procedimiento se sujetará la oposición cuando se dedujere por los acreedores personales del heredero."

De acuerdo con los Arts. 1378 y siguientes del C. Civil los acreedores hereditarios. y testamentarios pueden pedir que no se confundan los bienes del difunto con los del heredero, y en virtud de este beneficio de separación tendrán derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias, con preferencia a las deudas propias del heredero.

Estos acreedores hereditarios o testamentarios que han obtenido la separación no tienen acción contra los bienes del heredero, sino después de que se hayan agotado los bienes a que el beneficio de separación les dio un derecho preferente, pero aun en este último caso pueden oponerse a esta acción los acreedores personales del heredero, hasta que se satisfaga en el total de sus créditos.

Pues bien, si los acreedores hereditarios o testamentarios que han obtenido el beneficio de separación embargan bienes propios del heredero, sin que estén agotados los bienes del difunto, o sin que estén satisfechos los créditos de los acreedores personales del heredero, este heredero o sus acreedores personales pueden pedir que se alce dicho embargo y su reclamación se tramitará en la forma establecida para las tercerías.

d) "El heredero beneficiario cuyos bienes personales sean embargados por deudas de la herencia, cuando estuviere ejerciendo judicialmente algunos de los derechos que conceden los Arts. 1261 a 1263 inclusive del Código Civil."

Esta disposición se funda en el beneficio de inventario, que consiste, precisamente, en no hacer al heredero responsable de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes heredados.

El heredero beneficiario cuyos bienes personales son embargados por deudas de la herencia, puede oponerse al embargo, en razón de haber hecho abandono de los bienes de la sucesión a los acreedores (Art. 1261 del C. C); o en razón de estar gestionando su exención de responsabilidad por las cargas de la sucesión (Art. 1261 CC); o en razón de estar ya consumidos los bienes hereditarios en, el pago de la deudas de la herencia (Art. 1263 del C. Civil). Su reclamación se tramitará en la forma establecida para las tercerías.

El Art. 520, inc final, termina estableciendo que "el ejecutado podrá, sin embargo, hacer valer su derecho en estos casos

por medio de la excepción que corresponda contra la acción ejecutiva, si a ello ha lugar".

O sea, que si es el ejecutado quien interpone la reclamación, podrá ventilar su derecho conforme al procedimiento de las tercerías, o haciendo valer oportunamente la excepción que corresponda. Dicha excepción, si corresponde oponerla, no puede ser otra que la del N' 7' del Art. 464: "La falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que dicho título tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relación al demandado".

La jurisprudencia ha fallado que el heredero con beneficio de inventario, a quien se pretende hacer responsable de las deudas de la herencia en bienes personales, puede hacer valer su derecho en forma de la excepción de faltar al título fuerza

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ejecutiva por una cantidad superior a la que figura como haber hereditario; o en la forma establecida para la tercería de dominio."'

JUICIO EJECUTIVO EN LAS OBLIGACIONES DE HACER

1.- Derechos que tiene el acreedor por el incumplimiento de una obligación de hacer. Cuáles pueden exigirse ejecutivamente.

Que obligación de hacer es la, que consiste en la prestación de un hecho, como pintar un cuadro, construir una casa, suscribir un contrato, etc.

En caso de que el deudor de una obligación de hacer. se constituya en mora (Art. 1553 del CC), el acreedor puede pedir, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de las tres cosas siguientes, a elección suya:

1) Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho contenido. Los apremios, como veremos más adelante, consisten en arrestos y multas.2) Que se autorice al acreedor para hacer ejecutar por un tercero y a expensas del deudor el hecho debido.3) Que el deudor indemnice los perjuicios resultantes de la infracción del contrato.

De estos tres derechos que el acreedor puede ejercitar a su elección, sólo los dos primeros pueden ser objeto del juicio ejecutivo. La indemnización de perjuicios no podrá exigirse ejecutivamente, ya que no se trataría de una deuda líquida; sería necesario iniciar previamente un juicio ordinario para determinar la especie y monto de los perjuicios.

Al respecto, se ha fallado que no procede la acción ejecutiva para cobrar los perjuicios que pueda ocasionar la falta de cumplimiento de una obligación de hacer, si esos perjuicios no están determinados por sentencia firme. 245

2.- Requisitos para que proceda el juicio ejecutivo en las obligaciones de hacer.

De acuerdo con los arts. 530 y 531 CPC., los requisitos para que proceda la ejecución forzada de una obligación de hacer son los mismos que hemos visto al referimos a las obligaciones de dar:

1) Título ejecutivo (art. 530). 2) Obligación determinada y 3) Actualmente exigible(art. 530). El requisito de que la obligación sea determinada en las obligaciones

de hacer, equivale al "de que la obligación sea líquida, cuando se trata de obligaciones de dar.4)Acción ejecutiva no prescrita.

Este tercer requisito se desprende del Art. 531, que hace aplicables en forma supletoria, al juicio ejecutivo por obligaciones de hacer y no hacer, las disposiciones relativas al juicio de obligaciones de dar.

245 Gaceta, año 1906, sent. 797, página 171.

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Dicho artículo expresa: "Las reglas del párrafo 1° del título anterior tendrá cabida en el procedimiento de que trata el presente Título, en cuanto sean aplicables y no aparezcan modificadas por los artículos siguientes'.

Reunidos los tres requisitos que hemos indicado, procede el juicio ejecutivo por obligación de hacer. Pero el procedimiento que debe seguirse es distinto según la obligación de hacer consista:a) En la suscripción de un documento o en la constitución de una obligación, yb) En la ejecución de una obra material.

a) En la suscripción de un documento o en la constitución de una obligación,

El Art. 532 C. P. C que si el hecho debido consisten en la suscripción de un instrumento o en la constitución de una obligación por parte del deudor, podrá proceder a su nombre el juez que conozca del litigio, si requerido aquél, no lo hace dentro del plazo que le señale el tribunal.

Es menester, armonizar la disposición transcrita con el Art. 531 del mismo Código, según el cual se aplican a las obligaciones de hacer, en forma supletoria, las reglas relativas al procedimiento ejecutivo en las obligaciones de dar.

La tramitación será la siguiente Se presentará una demanda ejecutiva en cuya parte petitoria se solicitará se despache mandamiento de ejecución en contra del deudor, a fin de que éste suscriba el documento o constituya la obligación en el plazo que el juez le señale y bajo el apercibimiento de que si así no lo hiciere, el juez procederá a su nombre.

El mandamiento de ejecución se despachará de acuerdo con las reglas que ya conocemos, y él contendrá la orden de requerir al deudor para que suscriba el documento o constituya la obligación en el plazo que al efecto le señala el tribunal, bajo apercibimiento de que si así no lo hiciere, el juez lo hará a su nombre.

Si el deudor se niega a suscribir el documento o a constituir la obligación, pueden producirse dos situaciones:1.- que el deudor oponga excepciones a la ejecución, o 2.- que no las oponga.

1.- Si el deudor opone excepciones a la ejecución

Ellas serán tramitadas de acuerdo con el procedimiento ejecutivo en las obligaciones de dar, que son 4 días fatales, eventual recepción de la prueba y se termina con una sentencia definitiva (Art. 531). La ejecución terminará con una sentencia condenatoria o absolutoria.

Una vez firme la sentencia condenatoria, se aplicará el procedimiento de apremio indicado en el Art. 532: el juez suscribirá el instrumento o constituirá la obligación a nombre del deudor.

2.- Si el deudor no opone excepciones,

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Se omitirá la sentencia y bastará el mandamiento de ejecución para que el juez suscriba el documento o constituya la obligación a nombre del ejecutado (Art. 531, en relación con el Art. 472 CPC.).

b) Ejecución para, obligar a hacer una obra material.

Se presentará la demanda de acuerdo con las reglas generales que conocemos y en ella se pedirá se requiera al deudor para que dé principio al trabajo. Todavía no se hace, uso de los derechos, alternativos que indica el Art. 1553 del C. Civil.

El mandamiento de ejecución contendrá precisamente la orden de requerir al deudor para que cumpla su obligación y el señalamiento de un plazo prudente para que dé principio al trabajo (Art. 533).

El deudor, una vez requerido, puede oponer excepciones o. no oponerlas. En uno y otro caso se producen situaciones diferentes que analizaremos por separado.

1.- El deudor no opone excepciones.

Dispone el Art. 535 CPC que si el deudor no opusiere excepciones, se omitirá la sentencia de pago, y bastará el mandamiento ejecutivo para que el acreedor haga uso de su derecho en conformidad a las disposiciones de los artículos siguientes:.

Los derechos de que el acreedor puede hacer uso son los indicados en el Árt. 1553 del C. C a) que se autorice al acreedor para llevar a cabo, por medio de un tercero y a expensas del deudor, el

hecho debido, y

b) que se apremie al deudor para que ejecute el hecho convenido. Estos dos derechos, como sabemos, pueden ser ejercitados alternativamente y a ellos nos referiremos en seguida.

a) El acreedor presentará una solicitud para que se le autorice a llevar a cabo por medio de un tercero y a expensas del deudor, el hecho debido, y siempre que el deudor se niegue a cumplir el mandamiento ejecutivo (Art. 536).

Junto con la solicitud indicada, el ejecutante presentará un presupuesto de lo que importe la ejecución del hecho debido (Art. 564, inc. 1'). El Tribunal mandará poner en conocimiento del ejecutante el presupuesto, y éste se tendrá por aceptado si no se objetare dentro de tercero día (Art. 537, inc. 2').

Si el ejecutado hiciere objeciones al presupuesto, éste se liará por medio de peritos, procediéndose en la forma determinada en los Arts. 486 y 487 del C. P. C.: las partes serán citadas a. una audiencia en la que se designará a los peritos de común acuerdo o por el juez en desacuerdo.

Los peritos presente el presupuesto, el cual se pondrá en conocimiento de las partes; éstas tendrán el término de tres días para impugnarlo. De la impugnación de, cada parte se dará traslado a la otra por igual término.

Transcurridos estos plazos y aun cuando no hubieren evacuado las partes el traslado de las impugnaciones, resolverá sobre ellas el tribunal, sea aprobando el presupuesto, sea mandando que se rectifique por el mismo por otro perito, sea determinando el tribunal por si mismo el presupuesto resoluciones que al respecto dicte el tribunal son inapelables.

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Una vez determinado el valor del presupuesto, el deudor será obligado a consignarlo dentro de tercero día a la orden del tribunal, para que se entreguen al ejecutante los fondos necesarios, a medida que el trabajo lo requiera (Art. 538).

En caso de que el ejecutado se niegue a consignar los fondos decretados, se procederá a embargarle y enajenar bienes suficientes para hacer la consignación, con arreglo al procedimiento ejecutivo en las obligaciones de dar, pero sin que el deudor pueda oponer excepciones (Art. 541); o sea, se despachará mandamiento de embargo y se seguirá el procedimiento de apremio, sin que el ejecutado pueda oponerse al embargo y realización de bienes de otro modo que haciendo la consignación decretada.

Puede ser que los fondos decretados se agoten sin que alcance a concluirse la obra. En este caso, el acreedor puede solicitar un aumento de ellos, justificando que ha habido un error en el 'presupuesto o qué han sobrevenido circunstancias que aumentan el costo de la obra (Art. 539).

Una vez concluida la obra, el acreedor debe rendir cuenta de. la inversión de los fondos suministrados por el deudor (Art. 540). Las objeciones que el deudor formule a dicha cuenta serán objeto de un incidente del juicio ejecutivo.246

b) En caso de que el acreedor no pudiere o no quisiere hacerse cargo de la ejecución de la obra debidas, podrá usar los demás recursos que la ley concede para el cumplimiento de las obligaciones de hacer, con tal que el deudor no haya consignado los fondos exigidos para la ejecución de la obra, ni se hayan rematado bienes para hacer la consignación (Art. 542).

Los demás recursos que concede la ley no son otros que los apremios, ya que, como hemos visto, la indemnización de perjuicios sólo puede perseguirse en un juicio ordinario.

Si el acreedor ha solicitado se le autorice para llevar a cabo la obra por medio de un tercero, puede no obstante retractarse y optar por la vía de los apremios, siempre que el deudor no haya consignado los fondos exigidos para la ejecución- de obra, ni se hayan rematado bienes para hacer la consignación. Tal se desprende del Art. 542.

Los apremios que a petición del acreedor puede el tribunal imponer en contra del deudor consisten en arresto hasta por 15 días o multa proporcional, medidas que pueden repetirse para obtener el cumplimiento de la obligación (Art. 543, inc. 1).

No obstante, el deudor puede hacer cesar el apremio, pagando las multas impuestas y rindiendo, además, caución suficiente, ajuicio del tribunal, para asegurar la indemnización completa de todo perjuicio al acreedor (Art.- 543, inc. 2').

En caso de que se trate de una obligación personalísima, que sólo puede ser ejecutada por el deudor, el acreedor no tendría otra vía, para resguardar sus derechos, que el juicio ordinario de indemnización de perjuicios; dada la naturaleza de tal obligación, no sería posible hacerla ejecutar por un terceto; y en cuanto a los apremios, hemos visto que el deudor puede evitar los caucionando suficientemente la indemnización de todo perjuicio al acreedor.

246 Gaceta, año 1906, sent. 839, página 252.

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2.- El deudor opone, excepciones.

Si requerido el deudor para que dé principio a la ejecución de la obra material, opone excepciones, ellas serán tramitadas conforme al procedimiento ejecutivo en las obligaciones de dar'(Art. 531).

Debemos tener presente que, además de las excepciones expresadas en el Art. 464, el deudor puede oponer la de imposibilidad absoluta para la ejecución actual de la obra debida (Art. 534).

Esta imposibilidad debe ser absoluta y debida a causas no imputables a culpa del deudor, pues en tal caso importaría una resistencia ilegítima del deudor al cumplimiento de su obligación247

Una vez ejecutoriada la sentencia que, deseche las excepciones, se procederá del mismo modo que, hemos visto para el caso en que no se opongan excepciones. 0 sea, el acreedor podrá hacer uso de los dos derechos alternativos que conocemos que se le autorice para ejecutar la obra por medio de un que se apremie al deudor.

Por regla general, el acreedor sólo puede hacer uso de los dos derechos alternativos indicados, una vez ejecutoriada la sentencia; pero de acuerdo con las reglas del procedimiento ejecutivo en las obligaciones de dar, que según el artículo 531 son aplicables al procedimiento ejecutivo en las obligaciones de hacer, el acreedor puede hacer uso de esos dos derechos aun antes de que esté ejecutoriada la sentencia; esto último sucede en dos casos de excepción:'

a)Si pendiente la apelación de la sentencia, el ejecutante cauciona las resultas del recurso (Art. 475), yb) Si se interpone en contra de la sentencia un recurso de casación de forma o de fondo (Art. 774).

JUICIO EJECUTIVO DE OBLIGACIONES DE NO HACER

Requisitos para que proceda el juicio ejecutivo en las obligaciones de no hacer.

Es obligación de no hacer la que consiste en que el deudor se abstenga de ejecutar un hecho que, a no mediar la obligación, le sería lícito realizar. El procedimiento ejecutivo tiene lugar en las obligaciones de no hacer, cuando el deudor, infringiendo su obligación, ha realizado el hecho que le estaba 'prohibido y se trata de destruir la obra hecha.

Para que proceda el juicio ejecutivo en las obligaciones de no hacer se requiere la concurrencia de dos categorías de requisitos: ,A) Los requisitos generales para qué proceda la acción ejecutiva: título ejecutivo, obligación determinada y actualmente exigible y acción ejecutiva no prescrita (Art. 531).

B) Ciertos requisitos especiales que contempla el Art. 531 del C. P. C. en relación con el Art. 1555 del C. C. Son los siguientes:a)Que la obra hecha pueda destruirseb) Que la destrucción de la obra sea necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, yc) Que dicho objeto no pueda obtenersé cumplidamente por otros medios.

En caso de que el deudor alegue que el objeto que se tuvo en vista al contratar puede obtenerse por otro medio que no sea la destrucción de la obra, se procederá en forma de incidente.

247 Gaceta, año 1912,sent. 474; pág. 740.

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Si no se reúnen los requisitos que hemos indicado para que proceda el juicio ejecutivo, sólo quedará al acreedor la Vía ordinaria para cobrar los ' perjuicios que le haya acarreado el incumplimiento de la obligación de no hacer.

Tramitación.

Se observarán las mismas re as del procedimiento ejecutivo en las obligaciones de hacer (Art. 544). 0 sea, se presentará la demanda ejecutiva y en ella se pedirá se requiera al deudor para que destruya lo hecho y se le señale un plazo al efecto. El deudor, una vez requerido, podrá oponer excepciones o no oponerlas.

Una vez transcurrido el plazo para oponer excepciones sin que el deudor las haya opuesto o desechadas las excepciones por sentencia ejecutoriada, puede el acreedor hace¡- usó de los dos derechos alternativos que conocemos:

a) Que se autorice al acreedor para destruir lo hecho, a expensas del deudor, yb) Que se apremie al deudor para que destruya lo hecho.

En todo ello se procederá en conformidad a las reglas del procedimiento ejecutivo en las obligaciones de hacer.

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