JUICIO DE EXIGIBILIDAD Y ESTADO DE NECESIDAD...Cfr. La categoría de la antijuridicidad en derecho...

DERECHO PENAL

Colección de Pensamiento Jurídico No. 22

DERECHO PENAL

INSTITUTO DE ESTUDIOS DEL MINISTERIO PÚBLICO

JOHN ALBERTO FRANCO TORRES

JUICIO DE EXIGIBILIDAD

Y ESTADO DE NECESIDAD

JUICIO DE EXIGIBILIDAD

Y ESTADO DE NECESIDAD

Los conceptos, opiniones y eventuales erroresy omisiones expresados en este documentoson atribuibles exclusivamente a su autory no comprometen el punto de vista dela Procuraduría General de la Nación.

Prohibida la reproducción total o parcialde la obra a través de fotocopiado,escáner o cualquier otro sistemamecánico y/o electrónico.

ISBN 958-8295-04-01

Agosto de 2006

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓNProcurador General de la Nación

CARLOS ARTURO GÓMEZ PAVAJEAUViceprocurador General de la Nación

ELSA BARÓN DE RAYODirectora Instituto de Estudios

del Ministerio Público

6 Colección de Pensamiento Jurídico No. 22

7Colección de Pensamiento Jurídico No. 22

ÍNDICE GENERAL

Pág.

PRESENTACIÓN .................................................... 9

INTRODUCCIÓN ................................................ 11

1. EL CONTENIDO DE LA ANTIJURIDICIDAD .. 13

2. EL FUNDAMENTO DE LAS JUSTIFICANTES .. 19

3. EL CONTENIDO DE LA CULPABILIDAD ....... 23

4. EL FUNDAMENTO DE LA “INEXIGIBILIDADDE CONDUCTA ACORDE A DERECHO”COMO CAUSAL DE INCULPABILIDAD ........ 29

4.1. El acostumbrado recurso a los “principios”por parte del derecho .................................... 30

4.2. El principio general ad impossibilia nulla estobligatio como fundamento de la inexigibilidadde actuar conforme a derecho ....................... 34

5. EL ESTADO DE NECESIDAD EXCLUYENTEDE CULPABILIDAD....................................... 41


5.1. Bienes jurídicos protegibles bajonecesidad exculpante .................................. 48

5.2. El valor de los bienes enfrentados ................. 51

5.3 La titularidad de los bienes en conflicto ........ 60

5.4. Los terceros facultados para ejercer laexculpante ................................................... 64

6. DERECHO COMPARADO ........................... 67

6.1. La legislación alemana ................................. 67

6.2. La legislación portuguesa ............................. 69

6.3. La legislación francesa ................................. 71

6.4. La legislación española ................................ 72

6.5. La legislación peruana ................................. 74

6.6. La legislación brasileña ................................ 77

6.7. La legislación argentina ................................ 78

6.8. La legislación mejicana ................................ 80

6.9. La legislación boliviana ................................ 81

6.10.La legislación venezolana ............................ 83

6.11.Observaciones de derecho comparado ........ 84

BIBLIOGRAFÍA .................................................... 85

Pág.


PRESENTACIÓN

El presente estudio, elaborado por el doctor JOHNALBERTO FRANCO TORRES, abogado especializadoen Derecho Penal de la Universidad Externado

de Colombia, aborda uno de los temas más difícilesde la actualidad, puesto que encarna no solo ladiversidad de tratamiento del estado de necesidad–como problema justificante o exculpante–, sino quepone a prueba la necesaria separación entreantijuridicidad y culpabilidad.

Las consecuencias de uno u otro tratamiento son sig-nificativas para el desarrollo dogmático, no solo porcuanto incide directamente en el manejo del error y laconcepción del injusto, sino también por cuanto talseparación se constituye en la esencia de una teoríaliberal del derecho punitivo y reflejo directo de la for-ma técnico-jurídica a través de la cual se pone enpráctica el principio del Estado Liberal, por medio delcual se logra poner a cubierta las injerencias indebi-das en la libertad de conciencia, libertad depensamiento y libertad de creencia como derechos


fundamentales inherentes a la dignidad humana, alseparar metódicamente cuándo puede ser injerido elfuero externo y cuándo el fuero interno del individuo,como límite extensivo el primero y como límite inten-sivo el segundo.

Así, esta monografía nos introduce en tan polémicotema; de allí la importancia de su publicación y difu-sión a través de nuestra colección de estudios.

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓNProcurador General de la Nación


INTRODUCCIÓN

John Alberto Franco Torres*

Uno de los preceptos de la lógica que informael método dogmático del derecho penalconsiste en dividir cada una de las dificultades

examinadas en tantas partes como fuere posible ynecesario hacerlo para resolverlas mejor. Así, el quefuera uno de los postulados de El discurso del métodoen la obra de RENATO DESCARTES goza de cabal aplicaciónen el derecho penal cuando de construcciones lógicasen la teoría del delito se trata.

Dividiendo entonces el delito en el menor número departes posibles, son indudables las ventajas de un do-ble juicio que se hace, por un lado, de la conductatípica y antijurídica (injusto), de aquel que, por otro,se realiza sobre su ejecutor (culpabilidad); ellas por

* Abogado especialista en derecho penal, Universidad Externado deColombia. Ejercicio profesional en derecho penal.


ahora se ahorrarán. En cambio, este estudio se moveráen torno a los principios de la justificación y de la ex-culpación por “inexigibilidad de conducta acorde aderecho”, los cuales fundamentan, delimitan y permi-ten entender el estado de necesidad en la actuallegislación tan justificante como exculpante. Desdeluego, esto genera la consiguiente discusión acerca delvalor y prevalencia de los distintos bienes jurídicos pro-tegidos en el ámbito del derecho, nada menos que encuanto a la exigibilidad de otra conducta como unode los elementos de la culpabilidad.

Todo el análisis, en últimas, propende a resaltar laposibilidad de protección de cualquier derecho funda-mental con arreglo a tales principios. Sin embargo, soloasí no es posible entender completamente el sentidonegativo de la antijuridicidad y de la culpabilidad,si antes no se expone el aspecto positivo de estascategorías dogmáticas del delito. De ahí queresumidamente se presente primero el contenido de laantijuridicidad y de la culpabilidad para una mejorcomprensión.


EL CONTENIDODE LA ANTIJURIDICIDAD

Un tipo penal no hace más que describirmodelos situacionales que los ciudadanosdebieran considerar para no ocasionar

afectaciones a intereses vitales para la coexistenciasocial. Si la conducta bajo examen se ajusta o no adicho tipo penal ello se determina mediante un juiciocomparativo, más o menos valorativo de acuerdo conla cantidad de elementos normativos y subjetivos quecompongan la economía de cada tipo penal y segúnlas valoraciones propias del juicio de imputación, locual hace de la tipicidad una relación de concordanciaentre una conducta y el supuesto de hecho de un tipopenal.

Esa conducta típica despertará siempre la sospecha deser desaprobada por el ordenamiento jurídico. Al efectode establecer qué es antijurídico penalmente incidetodo el sistema general de derecho positivo vigente,

1.


en virtud del principio de unidad del ordenamientojurídico que enseña que penalmente no puede llegara ser desaprobada aquella conducta que es aceptadaen otros sectores del entramado jurídico1. La relaciónde contradicción entre una conducta y una prohi-bición o mandato es lo que recibe el nombre, enmateria penal, de antijuridicidad. Antijuridicidadformal exactamente.

Sin embargo, no todo lo que interesa a este examende antijuridicidad lo proporciona la mera contrariedadcon las normas jurídicas. El principio de mínima inter-vención del derecho penal le ha dado a este el carácterfragmentario, de acuerdo con el cual resulta conve-niente brindar protección punitiva únicamente aaquellos comportamientos atentatorios de los bieneso derechos indispensables para una tranquila convi-vencia social. Afectado un bien de tan principalnaturaleza y antes de la coerción penal, opera otroprincipio cual es el de lesividad, del que deviene obli-gatorio mensurar el grado de peligro o la cantidad de

1 Principio que según JOSÉ LUIS DÍEZ RIPOLLÉS no es absoluto, existiendola posibilidad de ilicitudes independientes. Cfr. La categoría de laantijuridicidad en derecho penal. Señal Editora. 1996. Medellín. P. 90.En contra, CAMILO SAMPEDRO ARRUBLA, quien reclama lacontrariedad de la conducta con el derecho en general y no aparecercircunstanciada por una causal de justificación. Cfr. “La antijuridicidad”.Lecciones de derecho penal. AA.VV. Universidad Externado deColombia. Bogotá. 2002. P. 316.


lesión irrogada a dicho bien jurídico, en vías a que lasanción penal opere únicamente en situaciones cuyodaño sea proporcional a la grave interferencia que parala persona representa esta clase de reacción estatal.Afectación sustancial y significativa para el bien jurí-dico que se protege es en sí lo que reclama siempreeste aspecto de la antijuridicidad conocido comoantijuridicidad material.

Pero, ¿con fundamento en qué se califica de contrarioal ordenamiento penal un comportamiento humano,y cuál el fundamento que se tiene para calificar un re-sultado como lesivo? Las respuestas a esosinterrogantes relacionados respectivamente con losconceptos de antijuridicidad formal y material depen-den, definitivamente, como lo señalan COBO y VIVES,de la naturaleza que se le dé a la norma jurídica2.

Hoy por hoy norma y ley son tratadas sinónimamente.Sin embargo, es evidente que dentro o detrás de la leyexiste una norma que nace a partir del derecho positi-vo, cuyo contenido radica en un mandato o unaprohibición. En ella se identifican dos componentes:uno teleológico y otro axiológico. Conforme al prime-ro, la norma pretende influir en los asociados para queejecuten la conducta ordenada o no incurran en la

2 COBO DEL ROSAL, MANUEL; VIVES ANTÓN, TOMÁS SALVADOR.Derecho penal, 5ª edic. Tirant lo Blanch. Valencia. 1999. P. 296.


prohibición señalada. Y en relación con el segundo,la norma penal contiene un juicio previo político-cri-minal sobre la admisibilidad o inadmisibilidad dedeterminado comportamiento en sociedad.

Si se aceptan esos dos componentes de la normapenal se dirá que ella es de naturaleza dual, o sea, lla-mada a actuar como motivadora de conductas, y a lavez valorativa de resultados, surgiendo de esta suerteotros dos aspectos de la antijuridicidad junto a los deformal y material, como serían: subjetivo y objetivo.La antijuridicidad subjetiva atañe con la desvaloraciónjurídica que de un comportamiento humano hace lanorma penal tras apreciarse en él su voluntad de que-brantar la norma y contrariarse con el derecho, aspectoconocido como desvalor de acción. En tanto que laantijuridicidad objetiva, conocida como desvalor delresultado, es el juicio negativo de valor respecto deuna lesión o puesta en peligro.

Son esos los cuatro aspectos contenidos en laantijuridicidad penal con importante repercusión enla graduación del injusto y fijación de la punibilidad.Están siempre presentes en el desvalor jurídico-socialque implica el juicio de antijuridicidad, solo que enocasiones el legislador realiza marcado énfasis en eldesvalor de la conducta, como sucede en el homici-dio con sevicia –art. 104-6 C. P.–; en otras ocasioneslo hará en el desvalor del resultado, caso que ocurre


en el abandono de menor de doce años con resultadode muerte –art. 130 ibídem.–; o, finalmente, el acentodel legislador puede recaer en la mayor lesividad, po-niendo por caso cuando la conducta en los delitoscontra el patrimonio económico "haya ocasionadograve daño a la víctima, atendida su situación econó-mica" –art. 267-1 ibídem.–; aspectos todos ellos quehacen de la antijuridicidad un elemento del delito esen-cialmente graduable, y que determinan una mayorpunibilidad en las hipótesis enunciadas a manera deejemplo. Figuras propias de la parte general del C. P.de 2000 como el desistimiento frustrado, laantijuridicidad material, el delito masa, entre otros, re-presentan un particular acento que el legislador hacerecaer sobre uno u otro aspecto de la antijuridicidad3.

En otras eventualidades los citados aspectos harán másbenigna la sanción, como cuando la pena de prisiónse convierte en pena de multa si la emisión otrasferencia ilegal de cheque no excede de 10s.m.l.m.v. –art. 248, inc. final C. P.–, dado el menordesvalor del resultado; o harán que se atenúe la pena,como cuando se realiza la conducta bajo la influenciade profundas situaciones de marginalidad en tanto no

3 Así, en detalle GÓMEZ PAVAJEAU, CARLOS ARTURO: Estudios dedogmática en el nuevo código penal. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez.Bogotá, D. C., 2002. Pp. 209-214; MUÑOZ CONDE, FRANCISCO: Teoríageneral del delito. Temis. Bogotá. 1990. Pp. 84-89.


sean constitutivas de justificación –art. 56 C. P.–,hipótesis propia de menor desvalor de la conducta; opodrá constituir paradigmático ejemplo de ausenciade lesividad, como cuando se excluye la antijuridicidadmaterial –art. 11 C. P.–. Y ante la presencia de causalesde justificación se llegará incluso a la supresión dela antijuridicidad formal, provocando que en losucesivo no se pueda hablar siquiera de ningún otrode sus aspectos, como que el orden jurídico en lugarde desvalorar tal clase de acciones, las valora, las con-sidera ajustadas a derecho y, más aun, hasta promovidaspor él.


EL FUNDAMENTODE LAS JUSTIFICANTES

En torno a la conducta que siendo inicialmentetípica es considerada luego justificada, existendiversas teorías sobre por qué debe tenerse como

tal. El tema toca directamente con el fundamento delas justificantes, y al respecto se conocen dos teorías:monistas y pluralistas.

Caracterízanse las monistas por brindar un fundamen-to común para todas las causales de justificación. Esefundamento ha sido planteado con diversas fórmulas:unos autores hablan del “empleo de medios adecua-dos para un fin lícito”, otros, que una conducta esjustificada porque reporta “más beneficios que perjui-cios", y hay quienes ven en la conducta justificada "unaponderación de bienes”4, ponderación de la que

2.

4 MUÑOZ CONDE, FRANCISCO; GARCÍA ARÁN, MERCEDES. Derechopenal, 2ª edic. Tirant lo Blanch. Valencia. 1996. P. 328.


resulta uno con la mayor prevalencia, uno solo comoel de mayor interés para el orden jurídico. En contra-partida, las pluralistas sostienen que las causales dejustificación se fundamentan en la "ausencia de inte-rés" que cabría, p. ej., respecto del consentimiento delsujeto pasivo, y el "interés preponderante" que reglaríalas restantes, entre las que están, p. ej., la legítima de-fensa, el estado de necesidad justificante, entre otras.

A este efecto, lo grueso de la doctrina comparte la últi-ma teoría5, mas el criterio monista es el que debeprevalecer si se piensa que el consentimiento del suje-to activo debe entenderse como un motivo excluyentede tipicidad y no de antijuridicidad. Nadie pone enduda, p. ej., que cuando una persona brinda su con-sentimiento para la cópula sexual, se trata de unaconducta libre de la cobertura del tipo penal, pues, ala inversa, los actos lujuriosos solo tienen relevanciapenal cuando se realizan sin el consentimiento delsujeto pasivo6. Esto contribuye a sostener que las

5 VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, FERNANDO. Derecho penal. Temis. SantaFe de Bogotá. 1994. P. 447.

6 Atipicidad defendida entre otros por BUSTOS RAMÍREZ, JUAN;HORMAZÁBAL MALERÉE, HERNÁN. Lecciones de derecho penal, Vol.II. Trotta. Madrid. 1999. P. 117; ROXIN, CLAUS. Dogmática penal ypolítica criminal. Idemsa. Lima. 1998. Pp. 90-91. Entre nosotros,PEDRAZA JAIMES, MIGUEL ÁNGEL. En: “El consentimiento del sujetopasivo en el acceso carnal abusivo”. Nuevo Foro Penal, No. 52, Temis,Bogotá, 1991; de antaño pregonada también por el Tribunal Superior deBucaramanga, sentencia de marzo 13 de 1986. M.P. RODOLFOMANTILLA JÁCOME.


causales de justificación comparten un criteriofundamentador común, y que sin duda el estado ne-cesidad cuando se toma como justificante se guía porla teoría del interés preponderante.

El interés preponderante como fundamento de lasjustificantes se basa en consideraciones de tipo utilita-rio, en el sentido de que el bien de mayor valía socialdebe ser conservado a costa de otro menos importan-te7. La situación de extremos exige el sacrificio de unode los bienes en conflicto, ante lo cual el derecho, pormotivos de utilidad social, justifica el menoscabo osupresión del de menor valor, siempre que en estamedida se logre la salvación de aquel que el ordena-miento jurídico y la sociedad8 consideran de superiorvalor, a tal punto que el titular del bien inferior debesoportar, sin derecho a reacción, la supresión o men-gua irrogada.

7 Así, ROMERO SOTO, JULIO. Causales de justificación en el nuevocódigo penal. Ediciones Librería del Profesional. Bogotá. 1981. P. 191.

8 Al respecto domina la tesis de la valoración objetiva o del valor socialdel bien, fundada sobre el valor que la ley les confiere a los bienes enconflicto, para lo cual es un indicante la pena asignada por la ley encasos de ataque a la misma clase de bienes enfrentados, sobre la subjetivaque atiende el precio íntimo que cada individuo le atribuye a su particularderecho. Cfr. DÍAZ PALOS, FERNANDO. Estado de necesidad. Bosch.Barcelona. Sin año. Pág. 42; ROMERO SOTO, ob. cit. P. 192.


EL CONTENIDODE LA CULPABILIDAD

El objeto aquí no es relatar el tránsito que ha tenidola culpabilidad como elemento del delito, lo cualno impide mencionar que la teoría normativa

“pura” de la culpabilidad defendida por la dogmáticafinalista tiene a su vez como elementos la impu-tabilidad del agente, la conciencia potencial de laantijuridicidad y la exigibilidad de una conductaajustada a derecho.

Este último debe su aparición en el ámbito de laculpabilidad a REINHARD FRANK en 1907 a consecuen-cia del momento filosófico del neokantismo a que hubolugar durante las tres primeras décadas del siglo XX,apreciado como marco de referencia por la dogmáti-ca neoclásica. A la concepción sicológica de laculpabilidad, concebida hasta entonces como relaciónsíquica entre el autor y su conducta a través del dolo ola culpa, FRANK le adicionó el elemento "normalidad

3.


de circunstancias", en el entendimiento de que ella de-bía ser no sólo una categoría naturalista sino ademásvalorativa de las "circunstancias concomitantes" queacompañan al agente al momento del comportamientodelictivo9, concibiéndola como un "juicio de reproche"por no haberse comportado el individuo "de otro modo,pudiendo haberlo hecho", lo que le sirvió posteriormenteen 1913 a JAMES GOLDSCHMIDT para estructurar una con-ceptualización normativa de la culpabilidad–psicológico-normativa o compleja llamada por otros–,donde el adjetivo normativo resalta la relación sujeto-norma de deber10, por oposición a la relación síquicasujeto-conducta propia de la dogmática clásica.

No obstante, se ha criticado por gran parte de la doc-trina que el fundamento “haber podido actuar de otromodo” sobre el que se sustenta la reprochabilidad11 esinconsecuente con causales de inculpabilidad comola insuperable coacción ajena, donde –si por talfundamento fuera– se haría exigible perfectamenteconductas heroicas o estoicas. Se le critica, así mismo,no ser demostrable.

9 FRANK, REINHARD. Sobre la estructura del concepto de culpabilidad.B. de F. Montevideo. 2004. Pp. 34 y ss.

10 GOLDSCHMIDT, JAMES. La concepción normativa de la culpabilidad,2ª edic. B de F. Montevideo. 2002. Pp. 89 y ss.

11 Ya a finales del siglo antepasado FRANZ VON LISZT sostenía que “eljuicio sobre acciones inmorales está en la reprobación... la pena es algoesencialmente distinto del juicio de valor moral”. Cfr. La idea del fin enel derecho penal. Temis. Santa Fe de Bogotá. 1998. Pp. 26-27.


Y así como se han generado comentarios acerca deque estas críticas se deben más a una falacia de losdeterministas, también se ha estimulado –entre muchasotras posiciones doctrinales– la reformulación de laculpabilidad como un juicio de exigibilidad al sujetocon fundamento en la capacidad de motivación12, elcual reduce el juicio de culpabilidad y relativiza sulibertad al punto solamente de constatar si contaba conlas condiciones síquicas, biológicas y culturales quelo hacían influenciable por la norma jurídica. El fun-damento proviene, muy a las claras, del componenteteleológico de la norma, mostrando aquí en sede deculpabilidad su mejor incidencia o funcionalidad lanorma motivadora de conductas. Y sin que impliquenegar o afirmar cosa de suyo tan inverificable como ellibre albedrío, la capacidad de motivación representaun concepto estrictamente jurídico intermedio orien-tado a establecer ya no si el hombre contaba con lafacultad de autodeterminación al momento del hechoque le condujera a “actuar de otro modo”, sino, en unsentido específico y más práctico, si en su concretasituación era posible exigirle que se comportara conarreglo a los parámetros de convivencia que la normajurídica les traza a los miembros de la sociedad.

12 Háblase aquí de la capacidad de motivación en el sentido expuesto porSANTIAGO MIR PUIG. Derecho penal, 5ª edic. Repertor. Barcelona.2002. P. 553, y MUÑOZ CONDE; GARCÍA ARÁN, ob. cit. Pp. 372 y ss.


Alguien todavía más práctico que encontramos en estatendencia intermedia desarrollada a partir de los años60 del anterior siglo es el profesor CLAUS ROXIN, quienpara su concepto de responsabilidad parte de una“asequibilidad normativa“ que describe así:

“1. La teoría penal de la culpabilidad deber ser inde-pendiente de la realidad empírica de la libertad devoluntad, pues esta no puede ser probada. Y si ella lofuera, en todo caso, durante el posterior juicio oral yano podría verificarse con métodos psicológicos o psi-quiátricos un ‘poder actuar de diferente manera’ en elmomento del hecho. (...) 2. Luego, en el sentido delDerecho penal, actúa culpablemente quien se com-porta típica y antijurídicamente, pese a que en elmomento del hecho era normativamente asequible (locual no sucede p. e. en los estados de excepción delart. 20 o en caso de un error de prohibición invenci-ble). Dicho concepto de culpabilidad es claro, sobrioy aplicable en la práctica forense. Se contenta con lascomprobaciones que son indispensables para unaimputación individual en el Derecho penal“13.

Así las cosas, y conforme a esta tendencia, la culpa-bilidad sería, dicho brevemente, un juicio normativode exigibilidad fundamentado en la capacidad normalque todo individuo tiene de ser influido por la norma

13 ROXIN, ob. cit. P. 174.


jurídica para comportarse conforme a ella, siendo,por lo mismo, la exigibilidad de un actuar ajustadoa derecho el tercer y más esencial elemento de laculpabilidad.


EL FUNDAMENTO DE LA“INEXIGIBILIDAD DE CONDUCTA

ACORDE A DERECHO” COMO CAUSALDE INCULPABILIDAD

El derecho, y concretamente el derecho penal, esuna ciencia normativa que hace parte de lasllamadas ciencias humanas o culturales. Por eso

los elementos del delito no hacen más que juicios devaloración sobre la conducta humana presuntamentedelictual y sobre su autor. Sobre aquella recae latipicidad y la antijuridicidad que conforman el injusto,y sobre este lo hace la culpabilidad (Cfr. art. 7 C. P.). Enesta medida, la culpabilidad se integra de componentesde carácter intelectivo y volitivo. Con el primero serelacionan la imputabilidad del agente y la concienciade la antijuridicidad, a tiempo que la exigibilidad deuna conducta adecuada a derecho se vincula con elsegundo.

4.


4.1. El acostumbrado recurso a los “principios” porparte del derecho

La ciencia del derecho, entre la que el derecho penalno ha sido ajeno, ha recurrido desde tiempos delImperio Romano al expediente de los denominados'principios generales' como su fuente de funda-mentación y de interpretación. A los fines de probaresta vinculación entre derecho y principios sirve men-cionar el principio bona fides en el derecho civil, elnullum crimen sine lege en el campo del derecho pe-nal, etc. Los principios generales del derecho, tambiénllamados principios jurídicos, resultan ser, en este sen-tido, ideas o valores jurídico-éticos de una comunidad4

acerca de lo que esta considera debiera ser derecho.

Como características esenciales de los principiosgenerales del derecho se podrían señalar: representanun valor o una idea –razón por la cual se considera“principio“– (i); son producto del saber de toda la co-munidad, están arraigados en el subconsciente social–de ahí que se les catalogue como “generales”– (ii);no tienen momento preciso de nacimiento ni lapso devigencia (iii); poseen un periodo inicial de existenciadiscutida y pasan luego a uno de consolidación (iv);

14 Cfr. BELADIEZ ROJO, MARGARITA. Los principios jurídicos. Tecnos.Madrid. 1994. Pp. 38 y ss.


son objetivables, principalmente a través del consen-so colectivo o las prácticas generalizadas, o, en menormedida, mediante la doctrina (v); tienen textura abier-ta, en el sentido de que no cuentan con la estructuralógica de las normas (supuesto-consecuencia), pudien-do ser fácilmente lacónicas afirmaciones (v. gr., nonbis in idem) (vi); al no poseer la estructura de norma,no establecen obligaciones particulares, y por endesolo comportan deberes genéricos de no actuar con-trario al valor de que tratan (vii); existen antes que losinstitutos jurídicos (vii), y son obligatorios para el legis-lador, en cuanto quiera un derecho legítimo (viii).Ejemplo de esta clase de principio es el ad impossibilianulla est obligatio.

Conviene distinguir, así sea brevemente, esta catego-ría de principios de otra denominada principios dederecho positivo, también llamados legales o normati-vos, provenientes del positivismo jurídico de la segundamitad del siglo XIX, atribuibles a la creación del legis-lador que recurría a ellos a efectos de dilucidar vacíosy contradicciones de las normas, y que, como lo ex-plica MARGARITA BELADIEZ, no son sino “ideas en torno alas cuales se organiza una determinada regulaciónpositiva“15. Estos, en sentido estricto, no son valoresjurídico-éticos de una comunidad como los principios

15 Ob. Cit. P. 138.


generales del derecho, pero sí contribuyen a realizar-los. En la medida que el legislador los recoge explícitao implícitamente en una codificación se vuelven,obviamente, particularmente vinculantes para elintérprete. En esta categoría de principios tieneubicación el del interés preponderante, el de congruen-cia entre acusación y sentencia, el de accesoriedadlimitada, etc.

A menudo la doctrina habla de principios 'regulativos'.A ellos hizo alusión en la dogmática penal alemanaHEINRICH HENKEL en 1954 cuando discurrió acerca dela naturaleza que podría tener la exigibilidad de con-ducirse acorde a derecho, y con ello su contrario, lainexigibilidad de hacer lo propio, concluyendo quese trataba de un principio regulativo que no señala elcontenido preciso de una decisión pero que sí mues-tra el camino a ella. Y es que pese a HENKEL creer quela inexigibilidad era un "principio general", extendidoal derecho civil a través de la imprevisión, o al interna-cional mediante el pacta sunt servanda, le asignabauna mera "significación metodológica" libre de valor,que facilitaba al juzgador decidir en cada caso los lí-mites inciertos de las facultades y los deberes de losciudadanos. Principio regulativo que lo aplicaba alinjusto (v. gr. en el delito omisivo) y al juicio de culpa-bilidad, de suerte que finalmente rechazaba fuese un


principio normativo, que son los que sí comportan unvalor y una norma de juzgamiento16.

Esta clasificación de HENKEL es compleja y ha sido muycriticada por penalistas como ZAFFARONI. En Colombiala siguió ROMERO SOTO, quien sostuvo que la noexigibilidad de otra conducta era un principio regula-tivo porque no era susceptible de ser configurado enuna disposición legal17. Sin embargo, si esta afirmaciónfuera cierta, habría también que aceptar que todo prin-cipio normativo debe estar siempre expreso, peroninguna de las dos lo es porque sabemos que un prin-cipio, ya sea general de derecho o legal, puedeperfectamente estar tácitamente contenido en unafigura legal.

La no exigibilidad es ante todo un principio generalde derecho fundamentado en el ad impossibilia nullaest obligatio, que termina convirtiéndose, además, enun principio normativo al fundamentar un instituto ju-rídico, como en efecto lo ha hecho al dar origen almiedo insuperable, a la coacción o al estado de nece-sidad que exculpa. Esta función fundamentadora noimpide, en modo alguno, que eventualmente pueda

16 HENKEL, HEINRICH. Exigibilidad e inexegibilidad como principiojurídico regulativo. B de F. Montevideo. 2005. P. 72.

17 Cfr. «La no exigibilidad de otra conducta y el derecho penal colombiano».Derecho penal y criminología. Nos. 41-42. Mayo-diciembre 1990.Universidad Externado de Colombia. Bogotá. P. 77.


ser tomado por el juez para la solución de casos. Estodesde la faz negativa de la culpabilidad, porque en sufaz positiva existe la exigibilidad de actuar acorde aderecho, que se ha convertido en uno de sus elemen-tos, imprescindible para la declaratoria de culpabilidad.

4.2. El principio general ad impossibilia nulla estobligatio como fundamento de la inexigibilidadde actuar conforme a derecho

Los casos que cancelan para el derecho la oportuni-dad de exigir al individuo una conducta ajustada almismo provienen de influencias condicionantes queafectan la normal capacidad de motivación personal,uno de los cuales es el reconocimiento del estado denecesidad exculpatorio. Luego, cuando se verificala concurrencia de esta exculpante, el elemento cul-pabilidad tiene su exclusión con fundamento enel principio existencial universalmente válidoad impossibilia nulla est obligatio (lo imposible no esobligación), reflejado también en el aforismo adimpossibilia nemo tenetur (lo imposible a nadie obli-ga), que a su vez es el fundamento de la inexigibilidadde actuar conforme a derecho.

Pero, si de conformidad con el artículo 29 de la CartaFundamental que preceptúa: "Nadie podrá ser juzgadosino conforme a leyes (...)", se concluye que el delito esun fenómeno jurídico, ¿de qué forma puede integrarse


un principio existencial, vivencial o natural como el de"lo imposible no es obligación" con algo de naturalezanormativa como el delito o la culpabilidad?

Pues bien, existen dos razones que posibilitan estaconexión: el respeto por la dignidad humana y la legi-timidad que debe tener el derecho. En efecto, si laculpabilidad es un elemento del delito que aguardaun juicio sobre la capacidad de motivación del autoral momento del acto antijurídico, es de suponer que laley penal, en la categoría de la culpabilidad, le exija alsujeto proporcionalmente lo que de acuerdo con sucondición natural pueda brindar, respete su dignidadhumana (art. 1º C. P.) y le enjuicie en el caso concretoconforme a sus estrictas posibilidades existenciales.Todo no es sino propio de un régimen político cuyoeje central es la persona, donde será apenas naturalque el futuro del juicio de exigibilidad esté condicio-nado a su normalidad motivacional. Es lo mínimo quedebe ser la culpabilidad dentro de un sistema penalantropocéntrico.

La voluntad del hombre le posibilita modificar el mun-do que le rodea, pero igual hay que contar con queposee obstáculos para sus realizaciones. A partir deesta realidad resulta lógico que la exigibilidad comoparte toral de la culpabilidad aprecie toda la serie devalladares personales y sociales que, si bien no supri-men del todo, sí limitan en el individuo su voluntad de


ceñirse a los mandatos o prohibiciones de la normajurídica. La exigibilidad de una conducta adecuada aderecho queda dependiendo, por tanto, de las condi-ciones motivacionales del agente para el momento desu conducta antijurídica. De ahí que usualmente seidentifiquen los límites del derecho penal en relacióncon el hombre medio, con ese hombre que referimoscon limitaciones para su realización. Esto rige tambiénpara el juicio de culpabilidad, pues un instrumento decontrol social como el que en últimas es el derechopenal, que pretenda legitimidad y eficacia, no puedeabusivamente aumentar o correr el nivel de lo exigiblemás allá de donde hasta las circunstancias concretasle han permitido al sujeto llegar, descartándose, enconsecuencia, lo sobrenatural que resultan las accio-nes extraordinarias que exceden el marco de conductaposible verdaderamente demandable.

Estos argumentos permiten que “lo imposible no esobligación”, de intrínseco origen natural, sea la limita-ción práctica a la capacidad de motivación, y, por ende,a la exigibilidad de actuar conforme a derecho.

A la hora de objetivarse en el ordenamiento jurídico,la inexigibilidad de comportamiento acorde a derechoestá presente en la culpabilidad a través de lainimputabilidad o de la ausencia de conocimiento delo injusto. Reside además en el interior de la coacciónajena y del miedo. Adicionalmente, puede contar con


el ropaje del estado de necesidad exculpante, del modoque seguidamente se expondrá. Inclusive, como loenseña el profesor GÓMEZ PAVAJEAU, tiene aplicación pormedio de la analogía permisiva, en aquellos eventosextremos donde el comportamiento examinado no serecoja por ninguna de las eximentes contempladas enla ley y resulte evidente que se está ante lainexigibilidad de otra conducta, situaciones donde loque se pretende es explicitar lo que está implícito en elsistema18.

Todas estas aplicaciones variadas de inculpabilidad porinexigibilidad de actuar con arreglo a derecho, apartede que evidencian la importancia del fenómeno den-tro del juicio de exigibilidad que significa laculpabilidad, conducen a sostener que no se está anteuna causal “supralegal” de exclusión de culpabilidad,denominación válida únicamente en una dogmáticaclásica, sino, antes bien, ante una causal con existen-cia propia intranormativa, implícita en las causales deinculpabilidad. No hace falta, pues, en este orden deideas, consagrar la inexigibilidad de conducta ajusta-da a derecho como causal de inculpabilidad, tal comolo hizo el legislador mejicano mediante la reforma queen 1999 le hizo al C. P. de 1931, por cuenta de la cual

18 Cfr. GÓMEZ PAVAJEAU, CARLOS ARTURO. Ob. cit. P. 144; del mismo,Estudios de dogmática... Segunda Parte, 1ª edic. Ediciones JurídicasGustavo Ibáñez. Bogotá, D. C. 2004. P. 186.


en el numeral 9º del art. 15 incorporó la ausencia deresponsabilidad cuando "atentas las circunstancias queconcurren en la realización de una conducta ilícita,no sea racionalmente exigible al agente una conductadiversa a la que realizó, en virtud de no haberse podi-do determinar a actuar conforme a derecho".

JESCHECK, por cierto –si se permite la digresión sobre elpunto tratado–, se vuelca contra la aplicación por ana-logía del principio de inexigibilidad y también criticael reconocimiento de causales 'supralegales' deinculpabilidad. Aduce que se ha impuesto la idea deque la culpabilidad necesita baremos ajustados a lavaloración de la formación de la voluntad que se ha-llen legalmente recogidos, por manera que una causal“supralegal” de exculpación por inexigibilidad noconllevaría sino a la debilitación de la eficacia de laprevención general y a la desigualdad en la aplica-ción del derecho. Admite, en consecuencia, solo lassituaciones de inexigibilidad legalmente consagradas19.

Francamente creemos que la categoría de la culpabili-dad establece nada más baremos mínimos: la coacción,el miedo y la necesidad disculpante son apenas algu-

19 JESCHECK, HANS HEINRICH. Tratado de derecho penal, Vol. I. 3ª edic.Bosch. Barcelona. 1981. P. 687. A favor de la aplicación analógica dela no exigibilidad y en contra de la denominación ‘supralegal’ se muestraGÜNTER STRATENWERTH. Cfr. Derecho penal, parte general, 2ª edic.Fabián J. Di Plácido Editor. Buenos Aires. 1976. P. 191.


nos ejemplos de exculpación, sin perjuicio de quecuando resultaren insuficientes esas causales se pue-da aplicar analógicamente la inexigibilidad, si lahipótesis tratada lo permite. Además, ya hoy está fuerade discusión que el derecho penal acepte la analogíaen materias permisivas, como en efecto lo autoriza elC. P. de 2000 en el art. 6º.

Algunos casos se podrían estudiar finalmente: la mu-jer que sin antes ensayar formas de advertencia oproferir voces de auxilio que hubieran sido eficacespara prevenir el delito, procede por aturdimiento a re-peler sin más con disparos mortales a quien está a puntode dispensarle actos sexuales; la joven sola en su resi-dencia que presa del pánico hiere mortalmente a lamedianoche al intruso que intentaba penetrar su do-micilio, sin experimentar antes vías de advertencia; elque a la salida de un cajero automático advierte queserá despojado de su dinero, y por aturdimiento reci-be al ladrón con un disparo mortal, pudiendo antesprevenirlo.

El grupo de casos lo integran sin duda legítimas defen-sas excedidas, conductas desproporcionadas por causade aturdimiento o sobresalto emocional. Son compor-tamientos antijurídicos que quizás no representenexactamente un miedo insuperable. Pero descontan-do el ánimo de defensa, el cual genera un injusto menorpor el valor que encarna la conducta defensiva, que-


da en ellos un saldo exculpable mediante la noexigibilidad de comportarse ajustado a derecho, poraturdimiento o pánico del agente. Es JESCHECK precisa-mente el que ofrece razones muy convincentes parala exculpación, al recalcar que "la exigencia que elordenamiento jurídico impone de elegir en las situa-ciones de legítima defensa, pese al peligro y apremioexistentes, el medio defensivo menos lesivo, coloca aldefensor ante una difícil tarea, pues ha de mantener laserenidad y la obediencia al Derecho en unas circuns-tancia en que fácilmente se pierde el control de símismo"20, a lo que se suma el hecho de que fue el mis-mo agresor quien provocó su propio mal. En fin, unaaplicación analógica del principio de no exigibilidadlo que finalmente hace es extender válidamente a unassituaciones un principio ya normativizado en otrasexculpantes.

20 Ibid. P. 672.


EL ESTADO DE NECESIDADEXCLUYENTE DE CULPABILIDAD

Los supuestos que reconocen el estado denecesidad justificativo convierten en lícita unaconducta inicialmente considerada típica. Sobre

el particular, las justificantes valoran un acto que deotra suerte la antijuridicidad formal desvaloraría. Comocausal de justificación el estado de necesidad señala alos individuos los derroteros y presupuestos que susconductas deben observar para que puedan ubicarsebajo su égida. No se deja, pues, a los ciudadanos lafijación de los límites de las justificantes, sino, mejoraun, el derecho penal los regula a través de criteriosvinculados a los principios de proporcionalidad yprohibición de exceso todo a pretensión de que nosea peor el conflicto creado que el evitado21.

5.

21 Así, AA.VV. Lecciones de derecho penal, 2ª edic. Praxis. Barcelona.1999. P. 224.


Sin embargo, de lege lata, el artículo 32-7 C. P. no de-termina que el estado de necesidad sea excluyente deantijuridicidad, o que el derecho sacrificado deba serde menor valor social y legal que el salvaguardado;tampoco excluye la posibilidad de que sea anuladorde culpabilidad, y menos regula si dado el caso seaposible sacrificar un bien considerado de igual o, in-cluso, de superior valor al que peligra perecer, paraproteger un derecho propio. Y muy bien que así sea,porque los ordenamientos jurídicos que se deben de-sarrollar al impulso de la doctrina no tienen por quéadoptar por su cuenta soluciones que detengan la in-terpretación dogmática. Ellas llegarán, pues, de legeferenda, es decir, con una labor doctrinaria en la queel elemento facilitador será la adecuada distinción en-tre los principios que fundamentan la justificación y laexculpación22.

22 En las culturas jurídicas romano-germánicas los principios generalesdel derecho son fundamento de una construcción escalonada del ordenjurídico, como lo destaca ARTHUR KAUFMANN al afirmar: «Nosotrosdistinguimos tres escalones. El primer escalón lo conforman los principiosjurídicos abstractos-generales, suprapositivos y suprahistóricos; en elsegundo escalón se encuentran las reglas jurídicas (normas jurídicas)concretas-generales, formal-positivas, no suprahistóricas, pero vigentesdurante un mayor o menor periodo («periodo legal»); el tercer escalónes el derecho concreto, material-positivo e histórico. En pocas palabras:principio jurídico (idea de derecho)-norma jurídica-decisión jurídica.».Filosofía del derecho. Universidad Externado de Colombia. Bogotá.1999. P. 170.


Así, si al estatus necessitatis se le clasifica como exclu-yente de antijuridicidad, tendrá la virtualidad de volverlícita la conducta, a condición de que la acción desalvamento por la que se sacrifica el derecho de untercero, sea susceptible de regirse, según el valor so-cial del bien salvado, por el principio del bienpreponderante23. Distinto de lo que sucede cuando seapela al estado de necesidad como anulador de laexigibilidad de comportamiento acorde a derecho, ypor tanto de la culpabilidad, hipótesis en la que se es-tima que de acuerdo con el ámbito individual y socialen que el sujeto actúa, resultaría absurdo exigirle es-fuerzos sobrehumanos que no tendría por qué llevar acabo, pero en todo caso la acción u omisión sí revesti-ría carácter antijurídico.

Esta diferenciación del estado de necesidad no es, contodo, ociosa. Ella fue producto de dos aportes teóricossucesivos. El primero lo hizo REINHARD FRANK con suobra Sobre la estructura del concepto de culpabilidaden 1907, que echó las bases fundacionales de un es-tado de necesidad exculpante al hacer ver que el

23 Con referencia al Código Penal colombiano de 1980, ENRIQUEBACIGALUPO sostiene que a pesar de no ser reclamada expresamentepor la ley penal una diferencia sustancial entre el bien salvado y elsacrificado, esta es una exigencia que «se deriva de la naturaleza y delfundamento justificante del estado de necesidad». Manual de derechopenal. Temis. Bogotá. 1989. P. 142.


concepto de culpabilidad hasta entonces imperantecomo relación psíquica entre una conducta y un re-sultado verificable a través de las formas de dolo oculpa –según se dijo atrás–, no explicaba los eventosde "circunstancias concomitantes" desfavorables parael agente propias del estado de necesidad24 que a me-nudo reducen y hasta suprimen su normal motivaciónde conformidad con la norma jurídica.

Y al segundo se le atribuye el mérito de haber fisuradola teoría unitaria –o de la unidad–, de acuerdo con lacual se sostenía que todo estado de necesidad justifi-caba, y si dejó de gozar de aceptación unánime alterminar la segunda década del siglo XX fue porque seencontraron en ella aplicaciones dogmáticamente in-coherentes. En supuestos, p. ej., de enfrentamiento dederechos de igual valor en los que únicamente seaposible salvar la vida propia sacrificando la de un ter-cero y donde en principio es claro que ningún bienprevalece sobre el otro porque ambos gozan de igual

24 Aseguraba FRANK: “Ahora va a ser posible tomar en cuenta el conceptode causas de exclusión de la culpabilidad. Más arriba fue mencionadoque este concepto no es comprensible desde el punto de vista de lascorrientes definiciones de culpabilidad. Pero yo no demoro en declararlocomo innecesario, pues si corresponde a la culpabilidad la normalconstitución de las circunstancias concomitantes, entonces la presenciade un peligro como el que puede constituir la situación de estado denecesidad o la defensa necesaria no es otra cosa que la negación deaquella normalidad, esto es, la negación de la misma culpabilidad“. Ob.cit. Pág. 44.


valoración socio-legal y protección constitucional, se-ría necesario, para estimar justificada la conducta,incurrir en el error de considerar superior uno del con-flicto, e imponerle al otro la gravísima carga de soportarla acción de necesidad sin derecho a defenderse, comoacontece en el status necessitatis justificante25.

A partir de entonces se consolidó la teoría diferencialque distingue entre el estado acucioso que justifica yel que disculpa. Este, el exculpante, se daría en laseventualidades que suprimen en el sujeto la voluntadde desenvolverse en sociedad conforme la norma ju-rídica lo determina, a condición de que el derecho quese pretende proteger tenga, como mínimo, igual valorque aquel que se sacrificará.

En nuestro país la doctrina aceptaba mayoritariamentela teoría unitaria del estado de necesidad26, adoptadadentro del mismo Código Penal de 1980 por el artícu-lo 29-5 como causal que afectaba la antijuridicidad.Se trataba de una causal exclusivamente justificanteque requería esencialmente el mayor valor del interés

25 Cfr. HIRSH, HANS JOACHIM. La posición de la justificación y laexculpación en la teoría del delito. Universidad Externado de Colombia.Bogotá. 1998. P. 29.

26 Menciónese ESTRADA VÉLEZ, FEDERICO. Manual de derecho penal.Salesiana. Medellín. 1972. Pp. 120 y ss. REYES ECHANDÍA, ALFONSO.Derecho penal, 11ª edic. Temis. Bogotá. 1989. Pp. 160 y ss. PÉREZ, LUISCARLOS. Derecho penal, 2ª edic. T. I. Temis. Bogotá. 1987. Pp. 428 y ss.


salvado frente al sacrificado, por ejemplo: se justificala amputación de un miembro de una persona herida,para salvar su vida; se justifica la afectación al patri-monio ajeno matando al perro fiero que ataca, paraproteger la integridad personal propia. No de otra for-ma resultaba satisfecho su fundamento del interéspreponderante. Así, el artículo 30 ibid. sancionaba elexceso de "los límites propios de cualquiera de las cau-sas de justificación", entre las que desde luego se incluíael estado de necesidad, lo que ratifica todavía más laexistencia en aquel tiempo del estado de necesidadexclusivamente como justificante.

A hoy el artículo 32 del Código Penal recoge en sunumeral 7º el estado de necesidad, sin emplear, eso sí,un sistema clausus de justificantes o exculpantes de lamanera como lo hacía el código precedente, lo quefrente a las categorías de la conducta punible detipicidad, antijuridicidad y culpabilidad lo convierte,como ocurre con otras causales más, en una figurapoliédrica. De allí que clasificar al estado de necesi-dad como lo uno o lo otro, sea tarea de la doctrina yde la práctica judicial no solo posible, sino necesaria,lo cual se hará de acuerdo con los principios en don-de sea viable tratar la ejecución del acto de necesidad,debiendo siempre someterse los hechos o ya al tamizdel interés preponderante como fundamento de lasjustificantes, o bien al principio ad impossibilia nullaest obligatio como inspirador de la exculpación por


no exigibilidad de conducta acorde a derecho. Así lascosas, el inciso 2º del numeral 7º del artículo 32 ibid.,que trata sobre el exceso de los límites de cada causal,no constituye obstáculo alguno en la aplicación de lahipótesis exculpante del estado de necesidad, comoque este cuenta con un límite propio diferente deljustificante.

De cualquier modo, al igual que con las demáscausales del citado artículo 32 C. P., la clasificacióndel estado de necesidad como uno u otro caso no debeser obviada, pues no por estar en el nuevo ordena-miento penal sustancial agrupadas todas las causalessin una particular distinción jurídica, técnica en la quepor cierto conviene la mayoría de los códigos penalesmodernos, deja de tener cada una su adecuadoenrutamiento dogmático hacia una concreta catego-ría del delito, según varíe su principio fundante, lo cualobviamente generará distinto tratamiento dogmático.

Esta, la del estado de necesidad como excluyente tam-bién de culpabilidad, constituye sin duda unaposibilidad ofrecida por el actual ordenamiento penala la que se puede acudir sin que quepa objeción encontrario, pero sí con un límite en procura de su verifi-cación. Límite que puede ser más o menos rigurosodependiendo, primero, de los bienes que se conside-ren protegibles bajo necesidad exculpante, y segundo,de si se admite que se aparte el peligro solo respecto


de derechos equivalentes o si también respecto de unosuperior.

5.1. Bienes jurídicos protegibles bajo necesidadexculpante

Bienes protegibles a la luz del numeral 7 del art. 32C. P. son todos aquellos que estén legalmente recono-cidos. El legislador no distingue al efecto, de suerte quesería exculpada la madre soltera que para conservarsu estabilidad laboral incurre en falso testimonio enun juicio laboral, porque a ello la determinó su patro-no bajo amenaza de despido. Igual se exculparía alque por procurarse un empleo falsea un pasado judi-cial sin antecedentes, en los casos en que la justicia noha sido expedita en solicitar la cancelación de los mis-mos habiendo lugar a ello.

Sin embargo, no pocos códigos penales establecen uncírculo reducido de bienes susceptibles de proteger porvías de la exclusión de culpabilidad, principalmentese inclinan en favor de vida, integridad personal y li-bertad ambulatoria. Otros añaden libertad sexual.Algunos más dejan por fuera el patrimonio económi-co, hecho que impediría exculpar al gerente liquidadorque, debiendo pagar al Estado las sumas retenidas porimpuesto a las ventas, no las paga por total ausenciade activos, sujeto contra quien no se puede exigir quepara el efecto de no vulnerar el patrimonio de la admi-


nistración pública, comprometa el propio. La razónpara no incluir este bien, ni otros más que integran elpatrimonio jurídico de las personas, es de naturalezapolítico-criminal que considera, sostiene ROXIN, que in-cluirlos a todos sería problemático desde el punto devista político y jurídico, en cuanto supondría una pro-tección apenas relativa de la vida humana, al existir laposibilidad de que alguien, p. ej., por salvar su gana-do deje morir a su criado, o que permita la intoxicaciónde su mujer mediante humo por salvar una apostillaoriginal de la Filosofía del Derecho de Hegel27.

Los casos mencionados por el profesor ROXIN no evi-dencian del todo que una inclusión del patrimonioeconómico propicie la protección relativa de la vidahumana. Así, mientras en el primer caso se podría ob-jetar que no recae sobre el patrón un rol de garanteque haga suponer que por esa sola condición estaríaobligado a intentar el salvamento de su mayordomo,en el segundo lo que ocurre es que no resulta creíblela existencia de una tal presión psicológica que hubieraconminado a un marido a preferir ante semejante peli-gro una obra literaria en lugar de su compañera. Porestas razones en ninguno de los dos eventos sería via-ble reconocer la exculpante. La preocupación de ROXINes, no obstante, entendible en la medida que para él la

27 ROXIN, CLAUS. Derecho penal, parte general, 2ª edic. Civitas. Madrid.1997. P. 906.


exclusión de culpabilidad por estado de necesidad noreside en la falta de motivación, sino en la no necesi-dad de prevención general ni especial. Al hilo delargumento político-criminal del autor alemán, concre-tamente considerando la necesidad de prevencióngeneral, es válido predicar, por un lado, y con sobradarazón, que ninguna cosa por valiosa que sea exculpaque se prefiera salvar a ella y no a una vida humana.Pero, por otra parte, con el argumento de la preven-ción general no hay duda de que se auspicialegislativamente el recorte de bienes por resguardar através de la exculpación, desconociendo que situacio-nes que amenazan, p. ej., el derecho al trabajo, elpatrimonio económico, etc., también efectivamenteocasionan la falta de motivación en el sujeto que leimpide ajustarse a derecho. Individuo sobre el que, pordemás, es evidente la falta de necesidad de preven-ción especial.

El mejor punto de amarre entonces para la exculpación,no es otro que el puramente dogmático de lainexigibilidad, a instancias del ad impossibilia nulla esobligatio. Y desde este punto de vista siempre será obli-gatorio para el intérprete incluir en la protección por víade exculpación por estado de necesidad, todo bien oderecho legalmente reconocido que se vea amenaza-do, y cuyo peligro sobre él permita inferir que en el casoconcreto no le era exigible actuar acorde a derecho.


5.2. El valor de los bienes enfrentados

Si por virtud de una situación amenazante lo quecolisionan son bienes o derechos individuales equi-valentes, de igual valor social, la doctrina mayoritariaacepta que en esta hipótesis el individuo que así obrapara salvar su interés sufre en su capacidad de moti-vación las consecuencias de un peligro que no locompelen sino a proteger lo propio, en lugar de suje-tarse al mandato o a la prohibición que determina lanorma penal, pues entre tanto esto hiciera pereceríasu derecho fundamental.

Como ejemplos históricos de esta primera hipótesis enla que los derechos se corresponden entre sí se suelerecurrir al de la tabla de Carneades, por cuya virtuddos náufragos luchan por aquel madero que sólo per-mite la salvación de uno, lo que obliga a una disputaen la que uno causa el deceso del otro con el fin desobrevivir; igual lo es el caso Mignonette juzgado porun tribunal inglés en 1884, en que dos marineros náu-fragos mataron a un agonizante compañero de cuyocuerpo se alimentaron hasta ser rescatados, o tambiénel caso Carpzovio por cuenta del cual un marido igual-mente impulsado por el hambre, dio muerte a su esposapara alimentarse con sus carnes28. Y así entre una in-

28 La reseña histórica de los dos primeros ejemplos véase en ZAFFARONI,EUGENIO RAÚL. Tratado de derecho penal, T. IV. Ediar. Buenos Aires.1987. P. 248; la del último, en CARRARA, FRANCESCO. Programa dederecho criminal. Vol. III. Edit. Temis. 1973. P. 470.


finita serie de casos podrían mencionarse otros no tanlejanos como el de quien es compelido a dar muerte auna persona, a riesgo de no liberar a su menor hijo acuyo pedido accede29; o el de la persona a la que nole queda más que interponer por la fuerza a otra parano recibir el lance de una puñalada que a la postreacaba con la vida del tercero; o el del conductor quepara no lesionar a una persona se ve compelido a tor-cer repentinamente su recorrido, lesionando a otra conesta maniobra; o el del servidor público que es cons-treñido a poner a disposición de terceros recursos delEstado, so capa de revelar los particulares hábitos desu intimidad.

En estos casos la teoría de la unidad que defiende elestatus necessitatis como justificante no podría teneraplicación, pues al ser su fundamento el interés pre-ponderante, cada ejemplo tropieza con que la leyvalora en pie de igualdad los bienes o derechos enconflicto, y ello impide que uno prevalezca sobre otro.Considerarlos justificantes llevaría a considerar legíti-ma la agresión al bien ajeno para proteger el propio ycolocaría por ende al titular del interés sacrificado enla absurda imposibilidad de defenderse. Laantijuridicidad formal, en consecuencia, deviene inexo-rable en cada uno de los casos señalados.

29 Sobre la posibilidad del estado de necesidad por coacción, ZAFFARONI,ob. cit. P. 238.


La posición disidente la encabeza GIMBERNAT ORDEIG,quien ha afirmado que el conflicto de bienes equiva-lentes es un problema de antijuridicidad. La posicióndel autor español se afinca en la teoría de la “neutra-lidad” de acuerdo con la cual en las situaciones debienes de similar valor, abstracción hecha de los casosdonde colisionan vida con vida, si el derecho quisierapodría utilizar la amenaza de pena como medio efi-caz para inhibir hechos cometidos en estado denecesidad, en los cuales el sujeto aceptaría la lesión albien propio antes que menoscabar uno ajeno, lo queocurre es que el derecho no quiere actuar inhibito-riamente porque los hechos cometidos bajo esasituación no son enjuiciados ni positiva ni negativa-mente, y esto es un problema de antijuridicidad30.GIMBERNAT prevé que dicha teoría podría imponer altitular del bien sacrificado el deber de tolerar, sin posi-bilidad de defensa, el ataque propinado por quienpretende proteger un derecho propio o por un terce-ro, pero a esto replica que en las situaciones de bienesequivalentes lo que el derecho hace es renunciar amotivar con la pena para que no se cometan accionesen estado de necesidad, no valorar el hecho positiva-mente. Y en ese orden de ideas, como el ataque enestado de necesidad en caso de bienes iguales no es

30 Cfr. GIMBERNAT ORDEIG, ENRIQUE. Estudios de derecho penal, 2ªedic. Civitas S.A. Madrid. 1980. Pp. 162 y ss.


una situación valiosa para el derecho –como sí lo es lalegítima defensa–, sino que le es indiferente, el titulardel bien sacrificado podría igualmente ejercer el esta-do de necesidad, de manera proporcional31.

El autor no se pronuncia en relación con las situacio-nes donde se sacrifica un derecho inferior para permitirla conservación de uno mayor. Tampoco expone suopinión frente a los eventos en los que se afecta unomayor para la protección de uno menor. De todosmodos la base de la posición de GIMBERNAT no es otraque la teoría de la neutralidad, teoría que parece de-fender en orden a no compartir que el conflicto debienes equivalentes sea una justificante en sentido es-tricto, bajo la cual tendría que aceptar que no esposible ejercer defensa alguna por parte del titular delderecho sacrificado, por considerarse legítima laactuación del amenazado con el peligro. Por lo queaquí concierne, entendemos que una vez surge unresultado relevante para el derecho, no hay en laantijuridicidad juicios neutrales. Hay de desvalor y devalor, y estos últimos propician la justificación, dondeno resulta posible tratar el asunto de la colisión de bie-nes equivalentes.

En los casos planteados, entonces, no habría culpabi-lidad del autor, merced a la incapacidad que el sujeto

31 Ibid. P. 169.


tiene para dirigirse del modo que ordena la normajurídica. De suerte que solo cabe admitir que al indivi-duo que así obra el ordenamiento penal no puedehumanamente exigirle otra conducta sin incurrir enarbitrariedad. El comportamiento jamás cobra licitud,y sí por el contrario tales actos se catalogaríanpenalmente de injustos, solo que por razones vincula-das al principio ad impossibilia nulla est obligatio quefundamentan la inexigibilidad, al agente que se en-cuentra en los mencionados supuestos no se le podríaconsiderar penalmente culpable.

Pero si la salvación del derecho se produce a expen-sas del sacrificio de bienes de mayor entidad, haynotables discrepancias en cuanto a que se dé unestado de necesidad disculpante. De diversas mane-ras se ha tratado esta segunda hipótesis: ENRIQUEBACIGALUPO, quien desde la vigencia del Código Penalcolombiano de 1980 ya creía en la existencia del esta-do de la necesidad que exculpa, reduce esta exculpantea la salvación de los bienes jurídicos estrictamente fun-damentales de la persona como la vida, integridadcorporal y libertad, y la admite solamente respecto debienes de igual valor32. GÓMEZ LÓPEZ igualmente creeen la exculpante, sólo en tanto los bienes enfrentados

32 BACIGALUPO, ob. cit. P. 143.


sean de similar entidad33. LUIS ENRIQUE ROMERO SOTO,por su parte, afirma que en nuestro derecho el estadode necesidad se extiende a todos los bienes, pero con-siderando con cautela y prudencia si se puede dar elcarácter exculpante34.

Por lo que aquí respecta, existen ciertas circunstanciaspara, por lo menos, no cerrar el paso al estado de ne-cesidad disculpante cuando se sacrifican bienes demayor significado social que el individual finalmentesalvaguardado. Considérese, en primer lugar, que alconsagrar nuestra C. Pol. en el art. 3 que "El Estadoreconoce (...) la primacía de los derechos inalienablesde la persona", está con ello resaltando la condición ydignidad humanas como uno de los principios funda-mentales de la organización estatal, lo cual toma relieveexpreso en el artículo 1º del Código Penal cuando seresalta que la dignidad humana es el fundamento detodo el derecho penal del ámbito nacional.

Seguido a ello, en segundo lugar, a partir del artículo11 y hasta el 42 de la misma Constitución Política seproclama toda una gama variopinta de derechos delindividuo que han sido elevados al rango de 'funda-mentales', en orden a que integren su haber jurídico a

33 GÓMEZ LÓPEZ, JESÚS ORLANDO. Culpabilidad e inculpabilidad.Doctrina y Ley. Santafé de Bogotá. 1996. P. 831.

34 ROMERO SOTO, ob. cit. Pp. 83, 84 y 91.


manera de elementos mínimos necesarios de una vidaíntegra. Y si, en tercer lugar, conforme lo preceptúa elartículo 4º ibid., la Constitución es "norma de normas"y fuente de interpretación, no se ve por qué razón debalimitarse el estado de necesidad exculpatorio nada mása eventos en que colisionen bienes de igual o similarvalor. Tal consideración contraría el propio catálogode derechos fundamentales reconocidos por la Cons-titución Política colombiana, cuya protección no solopuede ser directa a través de la criminalización prima-ria de conductas que los vulneren, sino indirectaeximiendo de culpabilidad penal al sujeto que, recu-rriendo al menoscabo de bienes de terceros de mayorvalor social, salva los propios de situaciones que ame-nazan afectarlos.

Salvo que las particulares condiciones del caso lo im-pidan, relacionadas todo más con la extensión de loslímites objetivos del estado de necesidad y que daríanlugar al exceso punible, todos los bienes individualesdeben ser comprendidos en la tutela de la ley penal,para que por vías de la exclusión de culpabilidad, elsujeto que pretenda la salvaguarda de los mismos noesté imposibilitado para protegerlos. Nada es tan cier-to, pues, como la afirmación de VON LISZT de que elderecho penal es el termómetro de las libertades.

Lo que sí resulta aconsejable, entonces, es examinarantes la particularidad de cada situación de peligro,


pues tan absurdo sería admitir que todo derecho per-sonal superior deba ceder en favor de uno inferior,como también negar que en ocasiones la concreta si-tuación no ofrece posibilidad de elección distinta parael titular de un derecho inferior que sacrificar unomayor. A este propósito, conviene establecer antesuna adecuación entre la naturaleza del peligro ame-nazante y la de la reacción. Idoneidad y necesidaddel comportamiento desplegado son criterios de granutilidad en este juicio de ponderación, de cuya res-puesta afirmativa dependerá lógica y prácticamente elpaso a la siguiente etapa de confrontación de la jerar-quía de los bienes jurídicos de que se viene hablando.Idoneidad, pues significa que a la luz de la situaciónexaminada el comportamiento adoptado para obtenerla protección del derecho haya sido el eficaz para con-jurar el peligro con mayor probabilidad de éxito35.Y necesidad implica que no hubiesen existido otrosmedios alternativos más idóneos para lograr laincolumidad de un derecho fundamental en peligrode perecer o sufrir mengua36.

Al respecto puede ejemplificarse con el caso presen-tado en Santiago de Cali hace algunos años, en donde

35 Cfr. BERNAL PULIDO, CARLOS. El principio de proporcionalidad y losderechos fundamentales, 2ª edic. Centro de Estudios Políticos yConstitucionales. Madrid. 2005. Pp. 719 y ss.

36 Ibídem, ob. cit. Pp. 736 y ss.


una persona víctima del desplazamiento por la vio-lencia retuvo un grupo de ciudadanos para llamar lasolidaridad del Estado y reclamarle la atención que levenía negando. Es que, sobre el punto, miradas lastragedias humanitarias, ellas dan cuenta de un aumentoostensible de criminalidad famélica de los desposeí-dos en procura de supervivencia, situación por la queincluso los actos de hurto de víveres de primera nece-sidad por una multitud para subsistir después de unacatástrofe o emergencia natural, donde salen enfren-tados el patrimonio económico de decenas decomerciantes y la seguridad pública con múltiples vi-das, estarían exculpados.

En los eventos anteriores y un sinnúmero más, el dere-cho penal respeta y es consecuente con la condiciónhumana y la capacidad de impresión individual a loscondicionamientos externos, que afectan en el hom-bre la posibilidad de dirigirse acorde a derecho. Cuandofrente a sus derechos el individuo tiene peligros cerni-dos que no admiten alternativa distinta que afectarbienes de terceros con mayor valor, pero igualmenteprotegidos por el derecho, el ordenamiento penal leentrega la decisión de obrar conforme a su instinto,siempre a condición de encontrar amparo su bienamenazado en el plexo constitucional de derechosfundamentales. El sujeto en tales situaciones desatien-de, con razón, el influjo motivador del componenteteleológico de la norma.


5.3. La titularidad de los bienes en conflicto

Todo cuanto se ha dicho atañe en mayor parte con de-rechos individuales enfrentados, pero al observar casoscomo el gerente de empresa que opta por incurrir enun injusto tributario antes de incumplir las obligacionessalariales, donde colisiona un bien del conglomeradoen apariencia mayor que el simple derecho que tienenlos empleados a un trabajo remunerado, nace la pre-gunta: ¿qué sucede cuando se enfrentan bienesindividuales con estatales o sociales?

Sobre el punto destáquese, primero que todo, que elnumeral 7º del art. 32 del C. P. colombiano alude a“proteger un derecho” como objeto central de tutela através del estado de necesidad. Ello sin duda ofrecemayor seguridad jurídica al ciudadano frente a otrosordenamientos como el español, donde al sujeto sele brinda la oportunidad de "evitar un mal", condi-cionando además la existencia del estado de necesidada "que el mal causado no sea mayor que el que setrate de evitar"37. Allí, y en tanto se acoja lo que afirma

37 Como sigue es el texto: “Art. 20. Están exentos de responsabilidadcriminal: (...) 5º. El que, en estado de necesidad, para evitar un malpropio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja undeber, siempre que concurran los siguientes requisitos: Primero. Que elmal causado no sea mayor que el que se trate de evitar. Segundo. Quela situación de necesidad no haya sido provocada intencionalmente porel sujeto. Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo,obligación de sacrificarse”.


QUINTERO OLIVARES en el sentido de que "la dimensiónde "mal" como algo personal y social impone que elconflicto haya de ser valorado como algo más que elmero enfrentamiento entre bienes jurídicos"38, tendre-mos siempre que la salvación de un bien individual aexpensas de uno social, ya de por sí acarrearía desdeeste punto de vista –el social– un mal que difícilmentelo podría compensar el valor personal que el indivi-duo le diere a su bien, por muy grande que fuera. Frentea una regulación tal sería inviable la protección de bie-nes personales con perjuicio de los sociales o delEstado. Por lo mismo, no sería entonces exculpado elinterno que emprende la fuga del penal por el perma-nente suministro de agua no potable, y vulneraciónde otras garantías básicas.

Pues bien, esto es extraño al ordenamiento penal co-lombiano y sirve para significar que aquí la idea nucleardel estatus necessitatis es, ante todo, la protección deun bien o derecho amparado legalmente.

De suerte y medida que siempre prevalecerán los bie-nes individuales frente a aquellos bienes cuyo titularsea la estatalidad, pues dentro de una organizacióndemocrática edificada sobre el respeto a la dignidadhumana (art. 1º C. Pol.) no es posible tomar al hombre

38 QUINTERO OLIVARES, GONZALO. Derecho penal, parte general, 2ªedic. Marcial Pons. Madrid. 1992. P. 486.


y sus derechos fundamentales como medio para la rea-lización de los fines estatales. La primacía de la primeraespecie de bienes sobre la segunda refulge tan clara ainstancias del art. 2º de la C. Pol., de acuerdo con elcual se le confiere al Estado la responsabilidad de lavigencia de los derechos fundamentales, que menos-cabar un derecho del Estado en medio de una acciónde salvamento depararía anticipadamente la licitud delacto por conducto del estado de necesidad justifican-te. Tal es el caso del sujeto que, previo ensayo de otrasvías, no pudo más que vender un objeto embargadojudicialmente para subsistir o pagar lo adeudado en elcolegio de sus hijos. En esta eventualidad el bien de laeficaz y recta impartición de justicia no podría prefe-rirse al mínimo vital del ciudadano o la educación delos niños. No, mientras se trate de un modelo deEstado democrático en el que se supone que la perso-na tiene derecho a configurar el orden social en quevive y ocupa un espacio importante dentro delconglomerado.

Menos subordinada es la relación bienes individua-les-bienes sociales, tanto más dentro de un Estadosocial, un Estado bienestar surgido en respuesta a lasdemandas sociales de salud, trabajo, habitación, etc.,en el que la idea vertebral es que el hombre poseenecesidades sin cuya satisfacción no subsistiría digna-mente, ni ejercería sus libertades ni derechos.


El Estado social ha cosechado, así, el principio de soli-daridad social y otros deberes más previstos en laConstitución Política (art. 95) que gobiernan las rela-ciones privadas del individuo, enderezados todos allogro de un orden social justo y una pacífica y equita-tiva convivencia. Por lo mismo, ha vuelto punible elno hacer lo que se debía y cuando se debía. Intervie-ne en la actividad social y se fija la protección deminorías étnicas y entes como la familia, el derecho ala información, la seguridad pública, el orden econó-mico general, el medio ambiente y sus recursosnaturales, la salubridad pública o los mecanismos departicipación democrática, etc., en el entendimientoque le facilitan al hombre su desarrollo y sin los cualessería inviable la pretendida convivencia pacífica. Con-ductas que ponen en peligro esta clase de bienessociales también se han convertido objeto de castigo.Esto evidencia la estrecha relación hombre-sociedaden el marco del Estado social, y hace que en un even-tual enfrentamiento estas dos especies de bienesjurídicos guarden cierta equivalencia, más susceptiblede resolverse en el juicio de exigibilidad.

Con todo, no se piense que la concesión de una talexculpante volvería nugatorias las funciones deprevención especial y general que pretende el esta-blecimiento legislativo de la sanción penal, pues elestado de necesidad excluyente de culpabilidad sola-


mente tiene cabida en situaciones límites relativamen-te de fácil verificación, como quiera que salvo en loatinente a la jerarquía de los bienes en conflicto y suprincipio fundante, comparte los mismos requisitos queel justificante: necesidad de proteger un derecho (i),peligro actual o inminente (ii), imposibilidad de eludir-lo de otra manera (iii), que el agente no haya causadoel peligro dolosa o imprudentemente (iv), que no ten-ga el necesitado el deber jurídico de afrontar el peligro(v), y que exista proporcionalidad entre la naturalezadel peligro amenazante y la de la reacción (vi).

La prevención especial actúa ante quien la necesita,como no sucede con quien obra antijurídicamentepero en estado de necesidad exculpante. Y frente a loque es la prevención general, ninguna pena consa-grada legalmente impedirá actuar al necesitado de lamanera como la situación lo demanda, ni tampoco entales eventos la sociedad experimenta conmoción, envirtud al generalizado sentimiento de que “lo imposi-ble a nadie obliga”.

5.4. Los terceros facultados para ejercer la exculpante

En orden a establecer qué personas están facultadaspara ejercer con eficacia exculpante la protección deun derecho, es preciso identificar primero el sistemade regulación del estado de necesidad. En presenciade una norma de estructura abierta, numerus apertus


que fusiona el justificante y exculpante, serán las mis-mas en uno y otro caso, esto es, el propio amenazadoo un tercero. Solo una proporción muy reducida delegislaciones consigna limitaciones expresas al terce-ro que ejerza la exculpante, y es entonces cuando seadvierte el empleo de la técnica numerus clausus, con-sistente en regular separadamente los estados denecesidad. Ejemplos: el código penal alemán que solopermite el ejercicio del estado de necesidaddisculpante por parte de un tercero, que trata de pro-teger a "un pariente" o a "otra persona allegada" (§ 35);el código penal peruano, que confiere la exculpanteal tercero que protege a aquella "persona con quientiene estrecha vinculación". (Art. 20-4).

Cuando la doctrina de la acción final liberó el dolo dela culpabilidad, se creyó haber arribado a una culpa-bilidad normativa “pura“. Sin embargo, cuando seobservan esas legislaciones que demandan ciertas ca-lidades de parte de quien ejercita el estado denecesidad exculpante en favor de un tercero, seconfirma la existencia aun en la culpabilidad de com-ponentes volitivos que reclaman de los terceros elpadecimiento de tanta presión psicológica a causa delpeligro como la del mismo amenazado, de ahí lo acer-tado de la afirmación de STRATENWERTH cuando advierteque "resulta erróneo desde todo punto de vista el en-frentamiento de los conceptos psicológico y normativo


de la culpabilidad"39. El problema de tales exigenciasrespecto de un tercero que ante un peligro protege losderechos de otro estriba en que la carencia de lasmismas depara en esas legislaciones la punibilidaddisminuida, no la inculpabilidad como debería ser.Al efecto piénsese lo que sucedería en el ejemplomencionado del empleador que acepta incurrir enilícito tributario antes que dejar de cancelar los sala-rios de sus empleados.

La legislación colombiana no hace requerimientossobre vínculos especiales entre el amenazado por unpeligro y el tercero que lo protege. A pesar de ello,para la exculpación del tercero se requiere no la exis-tencia de una anormal motivación que implique la noexigibilidad de actuar con arreglo a derecho, lo queen verdad solo ocurre de parte de quien sufre el peli-gro, sino el mínimo de haber querido la proteccióndel derecho ajeno, como acontece en el estado denecesidad que justifica. El tratamiento en culpabilidadde estas situaciones donde se enfrentan bienes igualeso superiores se fundamenta ahora en la imposibilidadde hacerlo bajo el principio del interés preponderanteque supone, como se indicó, considerar justificada laconducta del tercero y por ende imponerle al titulardel bien sacrificado el deber de soportar la afectación.

39 STRATENWERTH, ob. cit. P. 163.


DERECHO COMPARADO

Esta sección pone a prueba lo antes dicho enrelación con el estado de necesidad excluyentede culpabilidad, con el auxilio de la legislación

internacional. Se procurará destacar las consecuenciasprácticas que acarrean las regulaciones de cada país.

6.1. La legislación alemana

Evidentemente la diferenciación entre antijuridicidad yculpabilidad, tanto como la distinción entre el estadode necesidad que justifica del que disculpa, tuvieronlugar al impulso de la dogmática neoclásica alemana.Por esta razón, los parágrafos 34 y 35 del StGB, quecontienen respectivamente la hipótesis justificante yexculpante, sin duda condensan toda la evolucióndoctrinaria sobre el particular. Aquí las normas:

"§ 34. Estado de necesidad justificante

1. Quien en un peligro actual para la vida, el cuerpo,la libertad, el honor, la propiedad u otro bien jurídico

6.


no evitable de otra manera, cometa un hecho con elfin de evitar un peligro para sí o para otro, no actúaantijurídicamente si en la ponderación de los interesesen conflicto, en particular de los bienes jurídicos afec-tados, y de su grado del peligro amenazante,prevalecen esencialmente los intereses protegidos so-bre los perjudicados. 2. Sin embargo, esto rige solo entanto que el hecho sea un medio adecuado para evi-tar el peligro.

§ 35. Estado de necesidad disculpante

(1) 1. Quien en un peligro actual para la vida, el cuer-po o la libertad no evitable de otra manera, cometa unhecho antijurídico con el fin de evitar el peligro paraél, para un pariente o para otra persona allegada, ac-túa sin culpabilidad. 2. Esto no rige en tanto que alautor se le pueda exigir tolerar el peligro, de acuerdocon las circunstancias particulares, porque el mismoha causado el peligro o porque él estaba en una espe-cial relación jurídica. Sin embargo, se puede disminuirla pena conforme al § 49 inciso 1, cuando el autor nodebería tolerar el peligro en consideración a una es-pecial relación jurídica".

La técnica legislativa alemana de regulación del esta-do de necesidad es numerus clausus, atendida cuentaque por disposición legal se trata de manera distinta laeximente de responsabilidad, amadrigando pues lateoría diferenciadora del status necessitatis. Es así como


se observa que mientras la justificante se edifica ex-presamente sobre el principio legal del interésprevalente, la exculpante lo hace sobre el principiogeneral ad impossibilia nulla est obligatio; y al tiempoque en aquella se permite la protección de cualquierbien amparado jurídicamente, bajo esta es dable úni-camente la protección de la vida, integridad personaly libertad individual.

Sin embargo, ocurre que una exculpante que protegetan escasos bienes no cubre a quien, para evitar lasaverías de su automotor, echa a perder por el caminoobjetos ajenos, ni al liquidador que omite consignar alEstado las sumas retenidas, cuando al momento de suposesión ya no existen, sujetos a los que se obligaría aasumir una responsabilidad que razonablemente nohay por qué.

Hay limitaciones considerables: la ejecución del actopor el cual se protege un derecho o bien, se contraesólo al instante actual del peligro, desechándose lassituaciones de inminencia, y la exculpante solamentela puede intentar el amenazado, un pariente o unapersona que le es allegada.

6.2. La legislación portuguesa

El código penal portugués de 1982 posee una regula-ción casuística muy similar a la alemana en la figuraque se estudia, así:


"Art. 34. Derecho de necesidad

No es ilícito el hecho practicado como medio adecua-do para apartar un peligro actual que amenaceintereses jurídicamente protegidos del agente o de untercero, cuando se verificaren los siguientes requisitos:

a) No haber sido voluntariamente creada por el agen-te la situación de peligro, salvo en tratándose deproteger el interés de un tercero;

b) Haber sensible superioridad del interés por salva-guardar en relación con el interés sacrificado, y

c) Ser razonablemente impuesto al lesionado el sacri-ficio de su interés en atención a la naturaleza o alvalor del interés amenazado.

Art. 35. Estado de necesidad disculpante

1. Actúa sin culpa quien practique un hecho ilícitoadecuado para apartar un peligro actual, y noremovible de otro modo, que amenace la vida, laintegridad física, la honra o la libertad del agente ode un tercero, cuando no sea razonable exigirle,según las circunstancias del caso, comportamientodiferente.

2. Si el peligro amenaza intereses jurídicos diferentesde los referidos en el numeral anterior, y severificaren los restantes presupuestos allí mencio-nados, puede la pena ser especialmente atenuada


o, excepcionalmente, el agente ser dispensado depena."

El literal b) del artículo 34 acoge explícitamente, al igualque lo hace la norma germana, la teoría del interéssuperior, al paso que el numeral 1 del art. 35 recoge elprincipio general de no exigir lo imposible. Muy apro-piada esta forma de regulación, no obstante escatimarel legislador en la protección de más bienes que losestrictamente fundamentales y repeler más peligros quelos actuales. La redacción de la norma se aparta de laalemana, en cuanto permite la defensa de tales bie-nes, aún por parte de un tercero que no es pariente niallegado.

6.3. La legislación francesa

El C. P. francés de 1994 a través del artículo 122-7dispone:

"No será penalmente responsable quien, ante un peli-gro actual o inminente que le amenace a él mismo, aotro o a un bien, ejecute un acto necesario para la sal-vaguarda de la persona o del bien, salvo si existedesproporción entre los medios empleados y la grave-dad de la amenaza."

La genérica expresión "no será penalmente responsa-ble" empleada por el legislador francés para referirseal sujeto que obra en estado de necesidad permite el


entendimiento del estado de necesidad como exclu-yente de antijuridicidad y también de culpabilidad. Esla llamada técnica numerus apertus por cuyo medio ellegislador deja en libertad a los intérpretes dogmáticospara encaminar el instituto hacia la categoría del deli-to a que mejor se ajuste en cada caso concreto.

Limitaciones referidas a clases de bienes amparablesen una y otra situación, no hay señaladas. Por tanto, lanorma incluye la eventual protección de cualquier bieno derecho legalmente protegido, tan pronto como estésatisfecha la proporcionalidad entre el medio que seemplea para la protección de dicho bien y la grave-dad de la amenaza. Esta generosidad del legisladorexculparía, no sin razón, al del ejemplo que atentacontra la fe pública falsificando un certificado judicialsin antecedentes, en los casos de mora judicial de laadministración que retarda la solicitud de su cancela-ción. Un caso tal que enfrenta el derecho al trabajocon un bien colectivo que en principio se muestra su-perior como el de la fe pública encontraría aquíexculpación. La legislación francesa sí comprende laremoción de peligros inminentes, sin importar si la rea-liza el amenazado o un tercero extraño.

6.4. La legislación española

En el capítulo II del título I del libro primero del C. P.español de 1995 se encuentra el artículo 20 que con-


sidera de la siguiente forma las circunstancias que exo-neran de responsabilidad, entre ellas el estado denecesidad:

"Están exentos de responsabilidad criminal:

...

5º. El que, en estado de necesidad, para evitar un malpropio o ajeno lesione un bien jurídico de otra perso-na o infrinja un deber, siempre que concurran lossiguientes requisitos:

Primero. Que el mal causado no sea mayor que el quese trate de evitar.

Segundo. Que la situación de necesidad no haya sidoprovocada intencionadamente por el sujeto.

Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio ocargo, obligación de sacrificarse."

Y en el artículo siguiente se consagra:

"Art. 21. Son circunstancias atenuantes:

1ª. Las causas expresadas en el capítulo anterior, cuan-do no concurrieren todos los requisitos necesarios paraeximir de responsabilidad en sus respectivos casos".

La técnica de regulación del estado de necesidad enEspaña es numerus apertus y permite que el estado denecesidad se oriente hacia la exclusión de la culpabi-lidad, solo que restringido a los supuestos de colisión


de bienes de similar entidad, toda vez que la figurademanda "que el mal causado no sea mayor que elque se trate de evitar". La ponderación de "males", porremitir a algo más que a una valoración de bienes enconflicto, genera mayor inseguridad jurídica de la quepueda generar la ponderación de bienes, hace posi-ble el ingreso de consideraciones subjetivas y se prestapara indebidas intromisiones político-jurídicas demomento40.

6.5. La legislación peruana

El código penal peruano de 1991 alberga en su partegeneral gran influencia del código penal alemán, asícomo del proyecto altern

JUICIO DE EXIGIBILIDAD Y ESTADO DE NECESIDAD...Cfr. La categoría de la antijuridicidad en derecho...

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