José Irureta Goyena

Conferencias orales

El delito de hurtou

El delito de homicidiou

Delitos de falsificación documentaria y estafa

Comentarios y adiCiones

Milton Cairoli

la ley

El delito de hurto: primera edición 1913El delito de homicidio: primera edición 1920Delitos de falsificación documentaria y estafa: primera edición 1922

© José Irureta Goyena, 2012© De esta edición La Ley Uruguay, San José 1192, Montevideo, Uruguay, 2012

Todos los derechos reservadosNinguna parte de esta obra puede ser reproducidao transmitida en cualquier forma o por cualquier medioelectrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabacióno cualquier otro sistema de archivo y recuperaciónde información, sin el previo permiso por escrito del editor y del autor.

All rights reservedNo part of this work may be reproducedor transmitted in any form or by any means,electronic or mechanical, including photocopying and recordingor by any information storage or retrieval system,without permission in writing from the publisher and the author.

Tirada: 400 ejemplares.

I.S.B.N. 978-9974-XXX-XX-X

SAP XXXXXXXX

Uruguay

Introducción

La obra del Dr. José Irureta Goyena consta de seis tomos —de los cuales en este volumen se reproducen tres— donde se han recogido sus magistrales conferencias dictadas en las tres primeras décadas del siglo XX en la Universidad de la República.

La colección está formada por los estudios de los delitos de hurto, homicidio, falsificación y estafa, apropiación indebida, daño, usurpa-ción, lesiones personales, infanticidio, aborto, bigamia, abandono de niños e incapaces, libertad de cultos, rapto y estado civil.

Las obras del Dr. Irureta Goyena sobre los delitos de hurto y ho-micidio rompen formalmente el esquema de las conferencias que se han recogido en los otros cuatro textos, ya que, si bien se reproduce lo que el maestro ha dicho en sus clases, estos libros están organizados en forma de capítulos, presentación que obedece a la idea su amigo, el Dr. Eduardo Jiménez de Aréchaga.

Ese modo distinto de llevar al libro las ideas del magnífico con-ferencista está fundado obviamente en la circunstancia de que, en realidad, sus enseñanzas sobre el delito de hurto son las primeras recogidas editorialmente, por eso, al igual que en el segundo de sus libros, el referente al delito de homicidio, difieren en su diagramación de los restantes cuatro temas que, estos sí, son sus Conferencias y se han publicado como tales. (1)

Personalmente prefiero el modo en que se han publicado los dos primeros temas, el hurto y el homicidio, porque su ordenamiento en capítulos permite hacer un mejor estudio y comentario de cada uno de los subtemas que integran estos dos importantes tipos penales.

(1) El libro sobre el hurto data de 1913; el relativo al homicidio es de 1920; la fal-sificación documentaria y estafa, de 1922; del año 1924 es el referente a los delitos de apropiación indebida, daño, usurpación, lesiones personales e infanticidio; sobre delitos de abandono de niños del año 1932, y finalmente, sobre libertad de cultos, rapto y estado civil de 1933. Los dos primeros: hurto y homicidio están divididos en capítulos, los cuatro restantes en conferencias.

VIII JoséIruretaGoyena

Los comentarios del ilustre profesor se refieren al derogado código penal de 1889, pero son de lectura obligatoria para todo aquel que quie-ra transitar en la materia penal, porque son el fundamento filosófico y dogmático de la reforma proyectada por Irureta Goyena, quien, como es notorio, fue el único autor del código penal vigente desde 1934.

Es un honor y un desafío el haber aceptado la invitación que me ha hecho la editorial La Ley para comentar la obra del excelso jurista. Espero poder cumplir a cabalidad con esta tarea, lo que evidentemente será juzgado por los futuros lectores.

Milton Cairoli

Índice

Introducción ............................................................................................... V

Eldelitodehurto

Prefacio .......................................................................................................... 23

CapítuloI

Primerelementoestructuraldeldelitodehurto:elapoderamiento

Sumario. El hurto y el robo. — Elementos estructurales del delito de hur-to. — El apoderamiento. — Diversos criterios sobre lo que constituye el elemento material del hurto. — 1) Criterio de la remoción o de la aprehensión efectiva. — Doctrina de los penalistas alemanes, austriacos y españoles. — 2) Criterio de las legislaciones francesa y belga, de la sustracción de la cosa. — 3) Criterio de los Códigos italiano y uruguayo.

Examen de los tres criterios. — La doctrina de la remoción, por su pre-cisión, es la más exacta filosóficamente. — Examen de los criterios en el terreno de la aplicación de la ley. — Antecedentes citados por los publicistas italianos para demostrar que la consumación del delito se verifica mediante la sustracción de la cosa de la esfera de vigilancia del poseedor. — Transformación que sufrió el concepto del apoderamiento en el Derecho Penal italiano. — El Código toscano; el proyecto de 1870; y los proyectos de Zanardelli del 83 y del 87. — Ideas de Pessina. — Exposición del Ministro Zanardelli. — Opiniones de Vico, Manzini y Luchini.

Diferencia entre el criterio francés de la sustracción de la cosa y la doc-trina del apoderamiento de la legislación italiana. — Dificultad de hallar verdaderas diferencias. — El criterio geométrico del Código francés y el concepto verdaderamente ideológico de la legislación italiana. — Ejemplos que demuestran la diferencia entre los criterios. — Solución práctica dada por Giuriati para indagar si está o no consumado el delito de hurto. — Distinción entre las cosas custodiadas y las no custodiadas, a los efectos del delito de hurto.

Precisión del vocablo apoderamiento empleado en el artículo 369 de nuestro Código. — Diferencias entre el hurto y la apropiación indebida. — La palabra posesión no debe ser tomada en el sentido que tiene en

X JoséIruretaGoyena

Pág.materia civil. — Su concepto en el Derecho Penal: simple tenencia fuera de la esfera de vigilancia del dueño.

El apoderamiento es un hecho instantáneo, carácter que adquiere el delito de hurto. — La prescripción empieza desde el instante en que se verifica el apoderamiento. — Crítica de Garraud.

La retención verificada con propósito de aprovechamiento de una cosa mueble, no constituye el delito de hurto. — Ejemplo. El apoderamiento —por regla general— se realiza por la aprehensión manual. — Demos-tración de que este principio no es absoluto.

Para que exista el delito de hurto no es necesario que el apoderamiento sea clandestino. — El ocultamiento no constituye una circunstancia esencial del delito. — Solución del Código francés, del de Japón de 1880 y del de Portugal del 86. — Solución racional de nuestro Código. — Al-cance que debe darse a la clandestinidad. ............................................... 25

Comentarios y adiciones al Capítulo I.............................................. 37

CapítuloII

Segundoelementoestructuraldeldelitodehurto:cosamuebleajena

Sumario. a) La corporeidad de la cosa ajena es una de las cualidades esenciales de este delito. — Las ideas, los pensamientos, los derechos, las propiedades de los cuerpos no pudiendo ser objeto de sustracción, no dan base jurídica para la imputación de hurto. Aprovechamiento de un invento ajeno: ley de 13 de Noviembre de 1885. — Imitación de una marca de fábrica: ley de 17 de Julio de 1909.

No se requiere la tangibilidad de la cosa objeto del apoderamiento para que exista hurto. — Sustracción de gas de alumbrado, ¿es o no delito de hurto? — Jurisprudencia. — Distingo que hacen los juristas: hurto o estafa; casos en que es uno u otro delito. — El hurto de electricidad. — Doctrina de los Tribunales italianos, franceses, argentinos y uruguayos. — Solución contraria de los Tribunales alemanes. — Tendencia de la legislación reconociendo el hurto de electricidad.

b) La cosa debe estar en el comercio de los hombres. — No es hurto la sustracción de un cadáver. — Distingo entre la sustracción de un es-queleto y la de un cadáver. — La sustracción de un cadáver, si se verifica mediante exhumación, constituirá el delito previsto en el artículo 150 de nuestro Código; antes de la inhumación caería bajo las sanciones penales de la injuria. Expresa disposición del Código italiano. — Sustracción de cadáveres o esqueletos de las salas de Anatomía y Museos.

Sustracción de planos y documentos que se relacionan con la defensa nacional. — Inciso 1.° del artículo 111 del Código Penal uruguayo.

El hurto de uso. — Confusión entre el furtum usus del Derecho Romano y el furtum possessionis. — Nuestra legislación al respecto. — Códigos de Noruega y de Colombia de 1889. — La cosa objeto del delito debe tener algún valor. — El mayor o menor valor de la cosa, aumenta o disminuye la penalidad. — Opinión de Carrara: sustracción de un billete falso de Banco. — El valor no se debe apreciar con las normas que imperan en la ciencia económica: el objeto sustraído debe tener algún mérito respecto de la persona a quien se le despoja de él.

ConferenciasOrales XI

Pág. Sustracción de cartas y de telegramas. — Delito de hurto o el de violación

de correspondencia. — Inexactitud de la opinión de Saredo. c) La cosa objeto del apoderamiento debe ser mueble. — El concepto de

mueble no se determina por los principios del Derecho Civil. d) La cosa debe ser ajena. — Concepto de este vocablo. — La apropiación

de cosas consideradas res nullius no puede constituir hurto. Apodera-miento de animales fieros o salvajes, domesticados y mansos. — Artículo 689 del Código Civil. — La apropiación de res derelictae no constituye delito de hurto. — Solución de la Corte de Rouen. — Las cosas provenien-tes de naufragio no entran en la categoría de cosas abandonadas. — El artículo 1462 de nuestro Código de Comercio. — Productos de la echa-zón, ¿se pueden considerar res derelictae? — Diversas teorías. — Criterio del profesor Manzini. — Cosas aparentemente sin dueño que se toman durante un combate o después de él. — El artículo 682 del Código Civil; silencio del Código Militar. — El inciso 8.° del artículo 1070 del Código Militar. Cosas abandonadas o perdidas. — El apoderamiento de cosas perdidas constituye una modalidad del delito llamado de apropiación indebida: artículo 390 del Código Penal.

¿Hay hurto en la sustracción de cosa propia dada en prenda o depósito, uso, usufructo o arrendamiento? — El furtum possessionis. — Opiniones opuestas de Impallomeni y de Pessina. — Doctrina intermedia de Man-zini. — Distingo entre cosas dadas en prenda o depósito simplemente y las dadas a título de usufructo, uso, arrendamiento y enfiteusis. — Nues-tra opinión. — Solución legal y solución doctrinaria. — El artículo 369 de nuestro Código Penal y el 370 del Proyecto Zanardelli. — Sustracción de cosas pertenecientes a una herencia o sociedad, hecha por el heredero o socio. — Divergencia en la doctrina. — Observación de Chauveau y Hélie. — Penalidades impuestas por los artículos 1042 y 1880 del Código Civil y 477 del Código de Comercio: silencio del Código Penal. — Nece-sidad de reformar el Código Penal consagrando el hurto de posesión. — Legislación francesa e italiana sobre el furtum possesionis. ............... 41

Comentarios y adiciones al Capítulo II ............................................ 63

CapítuloIII

Tercerelementoestructuraldeldelitodehurto:sinconsentimientodeldueño

Sumario. Efectos penales de los diversos vicios del consentimiento. — Cla-sificación de las formas del consentimiento: expreso, tácito, presunto y virtual; anterior, concomitante y posterior. — El consentimiento expreso hace imposible la imputación del hurto. — Si el consentimiento es táci-to, ¿hay hurto? — Imposibilidad de dar una conclusión absoluta. — El consentimiento presunto no constituye delito de hurto. — El consenti-miento, ¿cuándo recibe el calificativo de virtual? — El consentimiento virtual, ¿elimina el delito de hurto? — Solución de Chauveau y Hélie. — Doctrina preponderante de Carrara, y Micela.

Cuando el consentimiento es anterior a la contraectatio hay exención de responsabilidad. — Solución a dar en casos de consentimiento concomi-tante a la verificación del acto. — Caso de consentimiento simultáneo a

XII JoséIruretaGoyena

Pág.la ejecución y anterior a la consumación. — Doctrina de Giuriati. — En los casos de consentimiento posterior, el delito persiste con todos sus elementos fundamentales.

Interpretación que debe darse al vocablo dueño: no sólo se refiere al dueño stricto sensu, sino también al poseedor material, cualquiera que fuese. — Problema de la doble volición antagónica: el asentimiento prestado por el dueño contra la voluntad del poseedor, o el prestado por el poseedor contra la voluntad del dueño, ¿dejan subsistente el hurto u operan su eliminación? — Nuestra opinión. ............................................ 65

Comentarios y adiciones al Capítulo III ........................................... 72

CapítuloIV

Cuartoelementoestructuraldeldelitodehurto:ánimodelucro

Sumario. Significado de este concepto. — Tesis de Geyer. — Sustracciones llevadas a cabo por venganza, por fanatismo político o religioso, para entorpecer la acción de la justicia o para facilitar una evasión de una cárcel. — Caso ocurrido en la Penitenciaría de Montevideo.

En la sustracción de una cosa para pagarse un crédito, la doctrina es uniforme en el sentido de no considerarla hurto. — Desacuerdo en los casos de apoderamiento con el fin de resarcirse de un daño inferido por el dueño de la cosa sustraída, y en los casos en que se realiza una contraectatio con el objeto de constituirse una garantía prendaria de un crédito que tiene el agente contra la persona víctima de la lesión. — Nuestra opinión. — Solución de los autores italianos.

Sustracciones para satisfacerse el hambre: circunstancia de orden exi-mente. — Sentencia del Juez Magnaud y fallo de un tribunal italiano. — Sustracción de un arma a fin de impedir que el dueño ejecute un delito. — El inciso 12 del artículo 17 del Código Penal. — Sustracciones animus jocandi.

Sustracción de cosa ajena, de pequeño valor, convencido de que no se irroga perjuicio al propietario. — Opinión de Manzini. ......................... 73

Comentarios y adiciones al Capítulo IV ........................................... 81

CapítuloV

Circunstanciasagravantesdelhurto,porrazóndellugar

Sumario. Circunstancias agravantes del hurto. — Legislaciones española e italiana. — Crítica al Código italiano. — Criterio de la legislación es-pañola. — Opinión de Rivarola.

Circunstancia agravante por razón del lugar, sancionada en el inciso 1.° del artículo 370 del Código Penal. — Interpretación de ese inciso. — Sustracción de cosas que se hallen en un establecimiento público y sus-tracción de cosas que se custodien en el mismo. — Ejemplo del maestro

ConferenciasOrales XIII

Pág.Arabia. — La agravante exige que el hurto no sólo recaiga sobre cosas que se custodian en un establecimiento público, sino que el hecho se verifique en él mientras se custodia.

El vocablo cosas empleado por el inciso 1.° del artículo 370, corresponde tanto a los objetos particulares, como a los pertenecientes al dominio fiscal o municipal, con tal que sea el Estado el encargado de su guarda.

Relación de esta agravante con el delito previsto en el artículo 188 del Código Penal. — Nuestra opinión: concurrencia ideal de delitos.

Es condición sine qua non de la agravante, que la oficina o estableci-miento sea público. — ¿Cuándo un establecimiento es público? — Doc-trina según la cual son establecimientos públicos ciertas instituciones dotadas de personería jurídica. — Para que corresponda legalmente la aplicación de esta agravante se requiere que el agente tenga en cada caso conocimiento de la naturaleza de la cosa que se apropia o apodera. — Fundamento de esta agravante. — Opinión de Groizard. — Criterio seguido por el Código italiano.

Agravante sancionada por el inciso 2.° del artículo 370 del Código Penal. — Hurtos verificados en cementerios, tumbas o sepulcros, o en cosas que constituyen ornamentos o defensas, o que se encuentren en los cadáveres. — Su fundamento: ofensa al sentimiento de veneración hacia los muertos. — El cementerio no reviste legalmente el carácter de tal sino en virtud de un pronunciamiento especial de la autoridad pública. —Tumbas o sepulcros: no han sido consideradas como palabras sinónimas por el legislador. — Corresponde la agravante aun cuando las cosas se sustraigan del monumento que decora el sepulcro o se extraigan de la cavidad donde se guarda el cadáver. — No existe la agravante si la sustracción de las cosas se verifica fuera de cementerios, de tumbas o de sepulcros, aun cuando recaiga sobre cosas que se encuentran en los cadáveres. — Hurto de cosas que se hallan sobre el cadáver, mientras éste permanece en la cámara mortuoria. — Opinión errónea del profesor Micela. — Hurto en una tumba o en un sepulcro que se halle en una iglesia, o en medio del campo o en un lugar cualquiera que no tenga el carácter de cementerio.

Ornamentos y defensas — ¿Incurre en la agravante el arqueólogo que descubre una tumba de indios y saca de ella, con un propósito cientí-fico o simplemente de coleccionista, alguno de los objetos con que los salvajes solían enterrar a sus muertos? — Diferencia entre los Códigos italiano y uruguayo. — Dentro de la legislación italiana no constituye una agravante, sino una reiteración formal de delitos. ............................ 83

Comentarios y adiciones al Capítulo V ............................................ 96

CapítuloVI

Circunstanciasagravantesdelhurtoenrazóndelacalidaddelascosas

Sumario. Hurtos que recaigan sobre objetos o dineros de los viajeros, en los transportes por tierra o agua, en las estaciones o escalas de las empresas respectivas. — Sentido del vocablo objetos, empleado por la ley: lo que se denomina equipaje. — Exclusión de la agravación de las mercancías

XIV JoséIruretaGoyena

Pág.así como de los animales que un sujeto pueda hacer conducir en el elemento de transporte en que él viaja. — Excepción: lo que se lleva en calidad de muestras. — ¿Quiénes son viajeros a los efectos de esta disposición legal? — El capitán, el contramaestre, los marineros de un barco, ¿pueden ser considerados viajeros a los efectos de esta disposi-ción? — Nuestra opinión. — Fundamento de la agravante sancionada en el inciso 3.° del artículo 370 del Código Penal. — Para que la sustracción constituya circunstancia agravante, debe operarse durante el viaje. — ¿Cuándo empieza y cuándo se reputa que concluye el viaje? — Nuestra opinión. — La iniciación del viaje debe retrotraerse al momento en que el sujeto sale de su casa, y la terminación debe extenderse al acto de llegar a la casa, hotel o albergue. — Subsiste la agravante aun cuando el viaje quede momentáneamente interrumpido. — Apoderamiento en las estaciones o escalas. — Sustracciones realizadas en establecimien-tos de una empresa de transportes particular o privada. — Solución de Manzini. — El Código italiano y el proyecto de Zanardelli del año 83. — Interpretación restrictiva que debe darse a nuestro Código. — Origen de esta agravante. — Es indiferente que las cosas sustraídas las tenga o no el dueño sobre sí, o cerca de él en el momento del apoderamien-to. — Opiniones de Puglia y Marciano. — Refutación de Carrara. Nuestra opinión. — El hurto llamado campestre. — Apoderamiento de los productos del suelo, separados o dejados en campo abierto o en las eras. — Fundamento de esta agravante. — La agravante se refiere única-mente a los productos agrícolas. — El que sustrae productos minerales no incurre en esta agravante. — La agravante sólo procede cuando se trata de cosas que han sido arrancadas o separadas de la tierra. — Co-mete un hurto simple el que se apropia de frutas mientras penden de los árboles. — Doctrina de los Tribunales franceses e italianos. — ¿Es nece-sario distinguir que las cosas hayan sido separadas y dejadas en campo abierto por el dueño o por una circunstancia accidental cualquiera? — Soluciones opuestas de los Tribunales franceses e italianos. — Nuestra opinión. — Diferencia entre el Código italiano y nuestra legislación. — El proyecto de Zanardelli del año 83. — El Código italiano establece que los productos del suelo deben hallarse separados o dejados en campo abierto, por necesidad. — Opinión de Manzini, según la cual un árbol no debe considerarse producto del suelo. — Doctrina de Giuriati y del profesor Puccioni. — Interpretación jurídica de la palabra campo, dada por la Corte de Casación francesa. — ¿Cuándo un campo se considera abierto? — ¿Es campo cerrado el fundo circundado sólo por un alam-brado común de cinco o seis hilos? — Interpretación de la disposición en lo que se refiere a las eras.

El inciso 4.° del artículo 370 del Código Penal es incompleto. Fórmula precisa del Código toscano. — Sustracciones de mármoles o piedras de una cantera, arneses rurales dejados en campo abierto, peces de un estanque particular. — Necesidad de reforma de nuestra legislación.

El inciso 5.° del artículo 370 del Código Penal. — Hurto de leña cortada en los bosques. — Interpretación jurídica del vocablo leña. — No incu-rre en esta agravante el que sustrae un árbol entero. — La sustracción de leña desprendida del árbol por acción de los vientos o por segrega-ción natural de las plantas constituye un hurto simple. — Legislación y jurisprudencia francesa e italiana: que el hurto se realice durante la

ConferenciasOrales XV

Pág.operación del corte. — Nuestro Código no exige la concomitancia del hurto y del corte. — Alcance de la palabra bosque. — El apoderamiento que recae sobre leña no proveniente de un bosque, sino de un árbol o de un pequeño grupo de árboles emplazados en campo abierto, es hurto agravado, no en virtud del inciso 5.°, sino en mérito del inciso 4.° — El inciso 5.° es redundante en nuestra legislación; su razón de ser en el Código italiano. — La sustracción de madera o leña que ha sufrido alguna elaboración ulterior constituye hurto simple. — Solución de los Tribunales franceses e italianos. ............................................................... 99

Comentarios y adiciones al Capítulo VI ........................................... 113

CapítuloVII

Delhurtocalificado

Sumario. El inciso 1.° del artículo 371 del Código Penal. — Sustracción de cosas cuyo valor excede de mil pesos. — Fundamento de esta agravante. — El Código francés y los proyectos argentinos de 1896 y de 1906. — Los tres criterios seguidos al respecto por el derecho positivo. — El inciso 1.° del artículo 371 y el artículo 376 de nuestro Código Penal. — Criterio que da el artículo 374 para determinar el valor de las cosas. — Consecuencias de esa disposición. — No se puede invocar el costo de adquisición de la cosa cuando éste fuera mayor que el que la cosa tuviere en el momento de la sustracción. — Al Juez de la causa criminal no le es permitido apreciar el daño real que ha sufrido el propietario. — Ni el Fiscal ni el Juez deben tampoco apreciar el lucro cesante en la determinación del valor. — Ni en la acusación ni en el fallo cabe hacer valer el precio que el ladrón ha obtenido de la cosa. — El valor de afección tampoco influye en la apreciación del hecho criminal.

Sustracción de títulos nominativos y de documentos al portador. — Hurto de números de lotería. — Opinión de Carrara: su refutación. — El hurto es un delito formal y por consiguiente no tiene frustración. — Doctrina de la generalidad de los maestros italianos sobre el hurto de números de lotería.

Hurtos realizados por varias personas a la vez: para justipreciar la res-ponsabilidad de cada uno, se toma como valor el monto total de las cosas sustraídas. — Inciso 6.° del artículo 372. — Casos de hurto continuado. — Solución propuesta por Carrara, aceptada por Manzini. — Solución jurídica en nuestro derecho. — Determinación del valor de una cosa que se sustrae con el objeto de servirse de ella, pero sin el propósito de incorporarla a su patrimonio. — Casos de hurto de uso. — Nuestra opinión.

La regla del artículo 374 es aplicable también a las tentativas de hurto. — Dificultades que debe resolver el Juez en cada caso. — Doctrina de Manzini. ...................................................................................................... 117

Comentarios y adiciones al Capítulo VII ......................................... 127

XVI JoséIruretaGoyena

Pág.

CapítuloVIII

Delhurtocalificadoporlafacilidaddelosmedios

Sumario. El inciso 2.° del artículo 371 del Código Penal. — El famulato de las legislaciones antiguas. — Fundamento de esta agravante. — Su explica-ción en la legislación italiana. — El inciso 1.° del artículo 404 del Código Penal italiano y la relación del Ministro Zanardelli. — Circunstancias que se requieren dentro de la legislación italiana. — Fundamento de la disposición de nuestro Código. — Diferencia entre nuestra legislación y la italiana. — Ejemplos que la demuestran.

Hurto que se comete aprovechándose de las facilidades derivadas de las relaciones domésticas. — La concepción clásica del famulato propio. — Concepto de doméstico en nuestra legislación. — Distingo del Código francés. — No se requiere a los efectos de la agravante que los servicios del doméstico sean retribuidos. — Jurisprudencia italiana y francesa. — Fallo del Tribunal Supremo de España. — Solución que se armoniza con la letra y el espíritu de nuestra disposición.

El hurto cometido por un criado en la casa de sus patrones, sobre obje-tos pertenecientes a un tercero, no es agravado. — Opinión del maestro Impallomeni y solución contraria de Marciano. — Sentencias de la Corte de Casación francesa. — Códigos francés y español. — Opinión de Carrara.

Sustracciones de cosas por un doméstico, que aun cuando pertenecien-do a un tercero, se hallan en posesión del patrón. — Solución de la Corte de Milán.

La protección de la ley es bilateral: no sólo ampara al patrón contra los abusos del doméstico, sino a éste contra los abusos de aquél. — Fórmula categórica del Código italiano. — Interpretación de nuestra ley.

¿Cuándo debe considerarse —á los efectos de la admisión de la agra-vante— que se deja de ser sirviente o doméstico? — Fallo del Tribunal Supremo de España. — Nuestra legislación. — Concepto legal de los vocablos hospitalidad y alojamiento. — Diferencia entre el inciso 2.° del artículo 371 y el 3.° del 370. — La agravante se extiende también a todas aquellas situaciones en que el hurto se verifica explotando facilidades análogas a las que emergen de las relaciones domésticas, de hospitali-dad, alojamiento, de transporte por tierra o por agua. — La disposición concordante del Código italiano es taxativa; la de nuestro Código no lo es. — Consecuencias de esa diferencia. — Ejemplos.

La ley exige para la admisión de la agravante que las facilidades que se explotan o la confianza que se burla emanen de relaciones entre el culpable y el robado.

Las relaciones no deben ser necesariamente de orden contractual: pue-den tener su origen en disposiciones de orden legal, o en resoluciones de la autoridad administrativa. — Sentencia del Tribunal Supremo de España.

Criterio para distinguir el hurto calificado y la apropiación indebida. Crítica de esta agravante de acuerdo con la nueva filosofía penal. ........ 129

Comentarios y adiciones al Capítulo VIII ........................................ 144

ConferenciasOrales XVII

Pág.

CapítuloIX

Delhurtocalificado,denominado“calamitoso”

Sumario. El inciso 3.° del artículo 371 del Código Penal. — Fundamento de esta agravante. — Opinión de Puccioni. — Entre el hurto y la calamidad o desastre no basta una correspondencia puramente de orden cronoló-gico: es indispensable una correlación de orden causal. — Fórmula más exacta del Código italiano. — Ejemplos que aclaran el concepto de la disposición legal. — Sentido legal de los vocablos desastre y calamidad empleados por nuestra legislación. — Defectos de redacción del inciso de nuestro Código. — Una epidemia, ¿puede clasificarse como un desas-tre público o como una calamidad? — Jurisprudencia de los Tribunales italianos. — Doctrina de Carrara. — Nuestra opinión.

Las guerras y las revoluciones, ¿se consideran calamidades a los efectos de esta agravante? — El inciso 2.° del artículo 404 del Código italiano. — Solución dentro de nuestro Código. — Nuestra opinión. — Criterio de Impallomeni sobre lo que es conmoción pública.

La ebriedad, cuando llega a privar de su conciencia a la víctima del hurto, ¿debe considerarse como desastre o como infortunio privado a los efec-tos de la aplicación de esta agravante? Solución afirmativa de Carrara, Manzini y Giuriati. — Opinión contraria de Vico y Micela. — Solución exacta en la legislación italiana y en nuestro Código. — Hurtos que recaen sobre cosas pertenecientes a un sujeto que hubiera sufrido un mareo pasajero, un vértigo momentáneo, o durante el sueño de la víctima.

Es necesario que el desastre constituya un accidente imprevisto para la víctima. — Si el mal que el individuo sufriese fuere anterior a la verifi-cación del hurto, éste no sería hurto agravado. — Caso del hurto a un ciego.

Normas con que debe juzgarse el hurto cuando recae sobre cosas que hubieran perecido a no mediar la sustracción. — Sustracciones en un incendio. — Opiniones contrarias de Puccioni y Marciano. — Criterio racional del profesor Manzini. — Solución legal propuesta por Carra-ra.

Fórmula precisa que esta agravante tiene en los proyectos de Código Penal argentino. .......................................................................................... 147

Comentarios y adiciones al Capítulo IX ........................................... 156

CapítuloX

Delhurtocalificado,llamado“nocturno”

Sumario. Hurto calificado por razón del tiempo. — El inciso 4.° del artículo 371. — Discrepancia entre los autores sobre el fundamento de esta agra-vante. — Opiniones de Carrara, Crivellari y Giuriati. — Fundamento expuesto por Vico, Manzini e Impallomeni. — Nuestra opinión sobre el criterio que se armoniza con nuestra disposición legal. — Circunstancias fundamentales y características de la agravante en nuestra legislación: la violación del domicilio y la hora de verificación del hurto. — El Código sardo y los proyectos Zanardelli del 83 y del 87.

XVIII JoséIruretaGoyena

Pág. Fórmula adoptada por el Código italiano. — Dificultades que suscita en

la práctica. — ¿Qué se entiende por noche? — Criterio de Carmignani y de la Corte de Casación francesa: asimilan la noche jurídica a la noche astronómica. — Doctrina de Voët. — Doctrina del Código de Zurich y del criminalista Groizard. — Opinión de Crivellari. — Fórmula precisa de nuestro Código. — Nuestra disposición doctrinariamente no es irreprochable. — Nuestro Código ha seguido el criterio de Voët, conocido con el nombre de teoría del crepúsculo.

La sustracción que se verifica en el recinto legislativo, en un teatro, en el Palacio de Gobierno, en una barraca o en un establecimiento de comer-cio, por persona que no habite el edificio, siendo de noche, ¿constituye o no un hurto agravado? — Nuestra opinión. — El artículo 523 del Código español. — ¿La agravante requiere que en el momento en que se verifi-que el hurto la casa esté efectivamente habitada? — Vacilaciones de la antigua jurisprudencia española. — Cédula real de 1864 y el Código de 1870. — Sustracciones en casas que se hallen habitadas de una manera momentánea, accidental, temporaria o permanentemente. — Diversas soluciones.

Es indiferente que la casa se halle habitada por una o muchas personas. “En que no habite el culpable”, es decir, en que el delincuente no tenga

el derecho de penetrar y que su entrada importe por sí sola una lesión de derecho. — En un conventillo cada uno de los departamentos o cada una de las piezas que tienen los diferentes moradores constituye jurídicamente una casa.

El hurto empezado a ejecutar de día y terminado de noche, y viceversa, ¿es simple o agravado? — Criterio de Berner, según el cual hay que atenerse al momento de la consumación. — Observaciones de Carrara y Manzini.

Qué se entiende por “dependencias inmediatas”. — Criterio de los Códigos español y francés. — El párrafo 2.° del artículo 523 del Código español y el 390 del Código francés. — Nuestra opinión. — Antecedentes legislativos del Código italiano.

Hurto verificado en un barco. — Esta agravante y las sancionadas en los incisos 2.° y 3.° del artículo 370 de nuestro Código se refieren a casos distintos.

Condición sine qua non de esta agravante es el conocimiento por parte del delincuente de los hechos que constituyen la agravación. — Obser-vación de Manzini. — Crítica de Paoli. ................................................... 157

Comentarios y adiciones al Capítulo X ............................................ 171

CapítuloXI

Delhurtocalificadoporlacalidaddelascosas

Sumario. El inciso 5.° del artículo 371. — Crítica de la disposición. — Opi-nión de Marciano. — Antecedentes de la discusión del Código italiano. — Alcance de la disposición legal. — Se requiere que el delincuente sepa en el momento de la ejecución del hurto, que la cosa se hallaba destinada a la pública defensa o a la pública protección de los desvali-dos. — Fundamento de esta agravante.

ConferenciasOrales XIX

Pág. El inciso 6.° del artículo 371. — Fundamento de esta disposición. —

Opinión del Ministro Zanardelli. — Criterio de Giuriati y Manzini. — Tres criterios seguidos por el derecho positivo. — Para la admisión de la agravante basta que las cosas sustraídas se hallen destinadas al culto, aunque no fuesen sino benditas. — Hurto sacrílego propio e impropio. — Qué se entiende por uno y otro. — Nuestro Código sólo contempla el hurto sacrílego propio. — Condiciones que se requieren dentro de nuestra ley para la admisión de esta agravante. — La protección de la ley se extiende a todos los hurtos. — El artículo 147 del Código Penal. — Antecedentes constitucionales en nuestro país. — El hurto de cosas destinadas al culto, que se verifica en la casa del cura o en la habitación del sacristán, ¿es hurto simple o agravado? — Opiniones opuestas de Vico, Giuriati y Manzini. — Nuestra opinión. — Sustracción de cosas destinadas al culto, pero verificada en capillas particulares en las que no tiene acceso el público, ¿es hurto simple o calificado? — Criterio de Carrara, Vico e Impallomeni. — Solución contraria de Giuriati y Manzini. — Nuestra opinión. .................................................................... 173

Comentarios y adiciones al Capítulo XI ........................................... 181

CapítuloXII

DelroboSumario. El hurto o robo con efracción. — El inciso 1.° del artículo 372

del Código Penal. Fundamento de esta disposición. — Observación de Carrara. — Análisis de la disposición. — Si la efracción no se ha reali-zado para cometer el delito, sino para un fin enteramente extraño a ese móvil y luego hay sustracción, se cometerá hurto y no robo. — Ejemplo. — Criterios de los autores italianos y franceses. — Efracción para varios hurtos sucesivos. — Diversas soluciones. — La desintegración del cerco o construcción puede ser realizada por un sujeto que se encuentre dentro de la casa. — Observación de Garraud. — La efracción verificada en cercos o construcciones que no tienen por objeto la defensa directa de las cosas que se sustraen, ¿constituye o no el delito de robo? — Opinión ne-gativa de Arabia. — Solución afirmativa de la mayoría de los penalistas.

Se viola la disposición cuando se destruyen, se rompen o se demuelen cercos o construcciones con el objeto de transportar la cosa sustraída. — Efracción para despistar a la justicia. — Modalidades de la efracción. — El inciso 4.° del artículo 404 del Código italiano. — No comete hurto con efracción el que lo realiza por medio de remoción. — Jurispruden-cia de la Corte de Casación francesa y de la de Milán. — Aun cuando la violencia sobre los cercos o construcciones se verifique sin el auxilio de instrumentos o aparatos adecuados, habrá robo. — Opinión de Ca-rrara. — La disposición legal, ¿comprende sólo la efracción exterior o abarca también la efracción interior? — Nuestra opinión. — El sentido amplio de la disposición, se funda: a) en el fundamento mismo de la ley; b) en la uniformidad de criterio que debe atribuírsele al legislador; c) en el estudio del derecho comparado, y d) en el alcance gramatical del vocablo construcciones. — Argumentos de la doctrina contraria.

Es necesario que el sujeto se proponga sustraer algo que no forme parte del cerco o construcción. — Fallos de la Corte de Casación francesa. —

XX JoséIruretaGoyena

Pág.Opiniones de Chauveau-Hélie y Garraud. — Doctrina de los autores italianos. — No se requiere, para que el apoderamiento merezca la calificación de robo, que éste se verifique penetrando en la casa, depar-tamento o habitación. — Fallo de la Audiencia de Sevilla. — Solución dentro de la legislación española. — El artículo 521 del Código español.

El delito puede verificarse en condiciones tales que su ejecución no implique un ataque al principio de seguridad personal. — Solución dentro de la legislación francesa.

La sustracción de una caja cerrada, cuya rotura no se hubiese todavía efectuado, ¿es tentativa de hurto o de robo? — Vacilaciones de la juris-prudencia francesa.

La construcción debe tener por objeto, a los efectos de la admisión de la agravante, la defensa de las personas o de las propiedades. — Diversos ejemplos.

La rotura del continente de una cosa, ¿puede considerarse efracción? — No es indispensable que concurra la necesidad de practicar las violencias, para que se cometa robo. — Opiniones de Manzini y Carrara. — Casos que pueden presentarse en la tentativa de este delito. —Apoderamiento consumado sin efracción: hurto simple. — Apoderamiento tentado, sin efracción, pero concurriendo circunstancias que hagan presumible la intención de fracturar: tentativa de robo. — Efracción consumada sin apoderamiento: tentativa de robo. — Efracción tentada sin apodera-miento: tentativa de robo. — Opinión contraria de Garraud. ................ 183

Comentarios y adiciones al Capítulo XII ......................................... 198

CapítuloXIII

Delroboconllavefalsauotroinstrumentoqueejerzaunaacción

análogasobrelacerradura

Sumario. El inciso 2.° del artículo 372. — Fundamento de esta disposición. — La condición sine qua non de esta agravante es que las cerraduras se abran. — Si se abre rompiendo la cerradura, el robo sería con efracción. — Opinión de Carrara. — Definición que da Giuriati del vocablo cerradura. — Qué se entiende por llave falsa. — Criterio del Código español. — Nuestra opinión. — No existe robo cuando el ladrón para verificar el apoderamiento de la cosa, se sirve de una llave que se halla en su poder. — Doctrina de la Alta Corte de Justicia y de los maestros Manzini y Feniche Chirona. — Opiniones de Garraud, Impallomeni, Crivellari, Vico, Piccioni y Carrara.

Se comete robo cuando se utilice cualquier instrumento para ejercer sobre la cerradura un efecto mecánico análogo al que realiza la llave. — Discrepancia entre la jurisprudencia española y la italiana. — Cuando la cerradura se abre sin valerse de instrumento alguno, no puede hablarse de robo. — Falseamiento de cerraduras secretas.

“O de la llave verdadera perdida por el dueño”. — Expresión de nuestra ley que descarta una discusión que se promueve al interpretar el Código francés. — Llave verdadera, indebidamente habida o retenida por el ladrón. — Crítica de Chauveau-Hélie.

ConferenciasOrales XXI

Pág. “Perdida por el dueño”. — Superioridad de nuestra disposición sobre la

concordante del Código español. — Casos en que la llave se encuentre por hallazgo en poder del malhechor.

“Por el dueño”. — Interpretación de Impallomeni y Manzini. — Basta la posesión, en el sentido jurídico penal del vocablo. — El criado que lleva consigo, al retirarse de la casa de sus patrones, una llave que le había sido confiada por éstos, y de la que se sirve más tarde para cometer una sustracción, incurre en el delito de robo. — El socio que, después de disuelta la sociedad, conserva en su poder una llave que utiliza algún tiempo después para despojar a su antiguo coasociado incurre también en robo.

El empleo de llaves falsas debe ser para cometer el delito o para trans-portar la cosa robada. — El uso de la llave falsa debe ser concomitante a la ejecución del delito. — Sustracción utilizando la llave colocada por el dueño en la cerradura: el delito sería hurto y no robo. — No es necesario para la imputación de robo que el delincuente penetre en el lugar donde se encuentran las cosas objeto del apoderamiento. — Un delincuente verifica varias sustracciones, habiendo ejecutado sólo la primera por medio de llave falsa: ¿las últimas participan de la naturaleza jurídica de la primera o la primera se absorbe en las últimas, formando un solo delito? — Solución. — El robo existe aun cuando la apertura de la cerradura se produzca fuera del lugar en que se hallaba el mueble, cuyo contenido ha sustraído el delincuente. — Casos del delito incompleto. — Apode-ramiento consumado, sin apertura de cerraduras, pero en condiciones que fuere evidente en el sujeto el propósito de utilizar las llaves falsas para ejecutar el delito: hurto simple. — Tentativa de apoderamiento en las mismas condiciones: tentativa de robo. — Apertura de cerraduras con llave falsa, pero sin apoderamiento: tentativa de robo. — Tentativa de apertura por medio de llave falsa sin apoderamiento de cosa alguna: tentativa de robo.

Examen de las disposiciones concordantes de los proyectos argentinos de Piñero, Rivarola y Matienzo y del año 1906. — Críticas que sugie-ren. — Las cuatro hipótesis contenidas en nuestra disposición legal. ... 199

Comentarios y adiciones al Capítulo XIII ........................................ 209

CapítuloXIV

Delrobopormediodeescalamiento

Sumario. El inciso 3.° del artículo 372. — Concepto antiguo y moderno del escalamiento. — El Código toscano. — Los dos criterios seguidos por el derecho positivo respecto al escalamiento. — Fundamento de esta agravante.

Caracteres esenciales del escalamiento: a) entrada o salida a un edificio o recinto; b) que se verifique para cometer el delito o para transportar la cosa robada, y c) por un lugar distinto del destinado al tránsito ordinario de las personas. — Entrada o salida a un edificio o recinto. — No penetra el que sólo ha logrado introducir un brazo o un pie. — Opinión contraria de Carrara, Marciano y Vico. — Criterio del Tribunal de Casación de Francia y del Tribunal Supremo de España.

XXII JoséIruretaGoyena

Pág. ¿Existe el escalamiento interno? — Observaciones de Marciano. —

Criterio de Carrara. — Solución lógica de Manzini y de Giuriati. Que se verifique para cometer el delito o para transportar la cosa robada.

— Escalamiento con un propósito extraño al del apoderamiento. Por un lugar distinto del destinado al tránsito ordinario de las personas.

— Diferencia con el Código italiano. — En nuestro Código, ¿es necesario el superamiento de ciertos obstáculos inherentes a la naturaleza de la construcción? — Antecedentes de la discusión del Código italiano. — Ideas sustentadas por Lucchini ante la Comisión de Revisión. ............ 211

Comentarios y adiciones al Capítulo XIV ........................................ 218

CapítuloXV

Delrobocometidomedianteviolacióndesellos

Sumario. El inciso 4.° del artículo 372. — Fundamento de esta disposi-ción. — ¿Es necesario el rompimiento material de los sellos o basta su violación ideológica? — Discrepancia entre los autores. — La palabra violación comprende tanto las formas materiales como las morales de quebrantar la prohibición que implican los sellos. — Es necesario que los sellos sean puestos en virtud de la ley y por orden de autoridad com-petente. — Para que la violación sea un elemento constitutivo del robo, es necesario que se lleve a cabo con el intento de robar. — El artículo 187 del Código Penal. — Los proyectos argentinos. ................................ 219

Comentarios y adiciones al Capítulo XV.......................................... 222

CapítuloXVI

Delrobocometidoporpersonaenmascaradaodisfrazada

Sumario. El inciso 5.° del artículo 372. — Fundamento de esta agravante. — Opinión de ZANARDELLI. — Análisis de la disposición legal. — Discusión en el campo de la legislación italiana, eliminada en nuestra ley. — Opinión de Manzini sobre el enmascaramiento. — Opinión de Giuriati. — No se exige la circunstancia de la premeditación o de la deliberación en el uso del disfraz. — Vico y Manzini. — Proyectos argentinos de 1899 y de 1906. .................................................................... 223

Comentarios y adiciones al Capítulo XVI ........................................ 226

CapítuloXVII

Delrobocometidopordosomáspersonasreunidas

Sumario. El inciso 6.° del artículo 372 del Código Penal. — Del robo co-metido por dos o más personas reunidas. — Diversos criterios que al

ConferenciasOrales XXIII

Pág.respecto se constatan en el derecho positivo. — Criterio del Código italiano, que se conforma para admitir esta calificante con la concurren-cia de varias personas. — Criterio de las legislaciones francesa, belga y española que exige que la pluralidad vaya acompañada de algunas otras circunstancias.

Fundamento de esta disposición legal: eficacia de la cooperación en la ejecución del delito; impotencia de la defensa privada, y presunto peligro de muerte de la víctima. — Opiniones de Carrara y Manzini.

No se requiere que las personas que ejecutan el hecho procedan en virtud de un acuerdo previo: basta que en el momento de la ejecución obren de concierto para la realización del delito. — Doctrina de los Tribunales de Francia e Italia. — Nuestra opinión.

Si no se necesita un acuerdo previo, no basta en cambio una cooperación anterior a la ejecución del delito o posterior a su consumación. — Ejem-plos que aclaran este concepto.

¿Cómo debe encararse el delito, en aquellos casos en que al mismo tiempo que se tiene la constancia de que el delito se ha ejecutado por varias personas, la justicia sólo puede hacer responsable a una de ellas? — Casos de fuga, muerte o locura de los demás. — Acuerdo en la doctrina en los casos de fuga o de muerte. — Divergencia en casos de locura o minoría de edad. — Opinión de Manzini y de Giuriati. — Doctrina de los Tribunales franceses e italianos. — Opinión de Garraud.

Si dos ladrones se encuentran casualmente en la misma casa llevados allí por el propósito de robar y robaran, pero sin prestarse ayuda, con independencia el uno del otro, ese hecho sería hurto. — Casos de asociación. — El artículo 136 de nuestro Código Penal. — La moderna sociología criminal y los delitos que se realizan mediante cooperación. — Teoría del maestro Sighele.

Los proyectos argentinos. — El robo en banda. — Diferencia entre esos proyectos y nuestro Código Penal. ............................................................ 227

Comentarios y adiciones al Capítulo XVII ....................................... 232

CapítuloXVIII

Delarapiña

Sumario. El robo con violencia en las personas. — El strappo del Código italiano. — El artículo 373 del Código Penal. — Fundamento de esta disposición legal. — En este delito, entre la violencia y el apoderamien-to, debe existir una relación de medio a fin. — Para que la violencia imprima al hurto el carácter de una rapiña, es preciso que se verifique exclusivamente para iniciar el apoderamiento, consumarlo, para trans-portar la cosa o para obtener la impunidad. —Violencia física y moral: la amenaza. — El empleo de anestésicos como violencia física. — Las ame-nazas deben ser de grave daño inminente. — La gravedad de la amenaza debe entenderse en un sentido muy relativo. — Concomitancia entre la violencia y el apoderamiento. — El artículo 379 del Código Penal. — Diferencia entre la rapiña y la extorsión. — Se requiere el lucro faciendi causa. — La destrucción de una cosa que pertenece a otro, obteniendo de éste la pasividad a mano armada, sin otro móvil que el de ocasionarle

XXIV JoséIruretaGoyena

Pág.un perjuicio, cae bajo el alcance del artículo 395 e inciso 2.° del 396 del Código Penal. — Si se hiciera con el fin de hacerse justicia por su mano, sería el delito previsto por el artículo 185 del Código Penal.

No se requiere que la cosa se sustraiga a su verdadero dueño: basta la simple posesión penal. — Violencia presunta.

La violencia debe juzgarse subjetiva y no objetivamente. — Opinión de Carrara. — Diferencia entre los casos previstos en los incisos 1.° y 2.° del artículo 373 del Código Penal. — Los proyectos argentinos. — El Código italiano. — Modificaciones que hizo el legislador penal. — Circunstan-cias especiales que agravan el delito de rapiña. — Debe entenderse por armas a los efectos de esta disposición legal, todo adminículo apto para ofender o para dañar, cualquiera fuere su destino. — De la violencia por varias personas. — La cooperación debe ser simultánea al acto para los efectos de la aplicación de la agravante. — La restricción de la libertad personal, aunque fuere momentánea. — De la rapiña con la concurren-cia de algunas de las circunstancias previstas en el artículo 372. — De la rapiña que se cometa por varias personas y el inciso 6.° del artículo 372 del Código Penal. — Diferencia entre ambas agravantes.

Cuando se verifica el delito mediante lesiones personales, ¿la lesión es una circunstancia agravante de la rapiña o es un delito conexo al delito principal? — ¿Cómo conexo a la rapiña o al hurto? — Nuestra opinión. — Teoría de la Corte de Casación italiana. ............................................... 233

Comentarios y adiciones al Capítulo XVIII ..................................... 245

CapítuloXIX

Delosdelitoscontralapropiedadentreparientesyaliados

Sumario. El artículo 377 del Código Penal. — El derecho positivo. — Discre-pancias en la legislación. — Sistema de derecho positivo. — a) Código español, ginebrino y el belga, deniegan la acción penal; b) Código de Hungría y Suecia, conceden la acusación, pero sólo a querella de parte; c) Código alemán, portugués, italiano y uruguayo, niegan en determinados casos la acción penal, y subordinan en otros a la iniciativa del ofendido. — Divergencias en el derecho positivo relativas a los delitos a los que se aplica esta excepción. — Juicio comparativo. — Solución racional adoptada por nuestro Código al excluir las formas violentas de hurto.

Discrepancias en el derecho positivo relativamente a las personas a quie-nes alcanza este beneficio. — Sistemas con respecto a la responsabilidad de los extraños que concurren como coautores o como cómplices.

Fundamento de la eximente. — Teoría de la copropiedad o condominio de familia: Muyart, Vouglans y Pacinotti. — Teoría de la ausencia de daño mediato: Marciano. — Teoría de la conveniencia del manteni-miento de los vínculos de familia. — Crítica de las doctrinas. — Teoría del criminalista Giuliani: presunción de ausencia de fraude.

Diversas situaciones previstas en el artículo 377. — Cónyuges no separa-dos legalmente. — Situaciones de los divorciados. — El delito cometido entre sujetos casados sólo religiosamente con posterioridad a la ley de Registro Civil. — Opinión de Carrara.

ConferenciasOrales XXV

Pág. “Entre parientes consanguíneos o afines en línea recta, o entre padres

e hijos adoptivos”. — Parentesco de orden colateral. — Del parentesco natural.

Del delito entre hermanos que vivieren en familia. — La apreciación de convivencia queda librada al criterio del Juez. — Circunstancias en que el perjuicio se irradia a terceros, justificando la iniciación del pro-ceso. — Casos en que el pariente del agente tuviera en su poder la cosa sustraída, a título de depósito, o que fuera condómino o copropietario o que mediara un embargo de tercero sobre la cosa objeto del hurto.

Es una excepción perentoria de carácter personalísimo. —Origen de esta disposición. — Relación del ministro Zanardelli. — Doctrina del profesor Rivarola. ..................................................................................... 247

Comentarios y adiciones al Capítulo XIX ........................................ 257

CapítuloXX

Concurrenciadedosomáscircunstanciasagravantesdelhurto

Sumario. Los artículos 375 y 69 del Código Penal. — Situaciones que pue-den presentarse. — Concurrencia de dos o más circunstancias de las establecidas en el artículo 372. — Concurrencia de dos circunstancias de las contempladas en el mismo artículo 372, pero de aquellas que se incluyen en el mismo número del inciso. — El artículo 66 del Código Penal. — Modalidades del robo previsto en el artículo 372, concurriendo con determinadas circunstancias agravantes generales. — Concurrencia de circunstancias agravantes contempladas en los artículos 371 y 372. — Diversas situaciones análogas. .............................................................. 259

Comentarios y adiciones al Capítulo XX.......................................... 263

CapítuloXXI

Delapseudoextorsión

Sumario. Figuras jurídicas que comprende el delito de extorsión: la pseudo extorsión, la extorsión stricto sensu y el secuestro.

Definición de la pseudo extorsión. — El artículo 378 del Código Penal. — Motivos de la denominación de este delito. — Cuando se trata de do-cumentos, el delito es pseudo extorsión; y cuando se trata de otras cosas, el delito es extorsión. — Diferencia con la rapiña: cuando la constricción no coincide cronológicamente con el apoderamiento. — Doctrina de Carrara y de la Casación italiana. — Doctrina que armoniza con el texto y espíritu de la ley uruguaya. — ¿Existe una superfetación jurídica? — Opiniones de Manzini y Majno. — ¿Qué delito comete el que haga suscribir un documento bajo la amenaza de un daño inmediato? — El artículo 159 del Código Penal. — Relación de Zanardelli.

Ontológicamente, la pseudo extorsión es un hurto agravado. — Hurto impropio. — Determinación de la naturaleza jurídica de la pseudo

XXVI JoséIruretaGoyena

Pág.extorsión. — Este delito requiere el empleo de violencias o amenazas. — Violencia es la constricción física; amenaza es la constricción moral. — No se exige que la amenaza sea de grave daño. — Antecedentes que debe apreciar el Juez.

El artículo 379 del Código Penal. — Amenaza directa e indirecta. — ¿La amenaza hecha a un pariente de la víctima, debe descartarse como factor componente de la pseudo extorsión? — El artículo 160 del Código Penal.

La obtención por medios violentos de una firma en blanco, ¿constituye o no pseudo extorsión? — Solución afirmativa de la jurisprudencia italiana; jurisprudencia contraria de Francia y Bélgica. — Discrepancia fundada en la diversidad del texto de las leyes respectivas. — La ley ita-liana reputa pseudo extorsión la entrega de todo documento capaz de surtir efectos jurídicos; la francesa y la belga en cambio, requieren que el documento importe obligación, liberación o disposición. — Solución a dar dentro de nuestra legislación. — Doctrina intermedia.

La obtención de documentos, mediante violencia, que lesiona la digni-dad o afecta el honor de las personas, ¿constituye o no pseudo extorsión? — Solución negativa de acuerdo con el texto de nuestra ley. — El daño que importa la suscripción o la destrucción del documento tiene que ser patrimonial. — El artículo 457 del Código italiano.

Obtención de documento nulo. — Distingo entre nulidad absoluta y nulidad relativa. — Cuando el documento es nulo, no hay extorsión; cuando es anulable, la extorsión existe. — Obtención de documento nulo es un delito imposible; pero estaría sujeto al artículo 159 del Código Penal. — La participación criminal en este delito. ................................... 265

Comentarios y adiciones al Capítulo XXI ........................................ 274

CapítuloXXII

Delaextorsiónstrictosensu

Sumario. Definición de la extorsión stricto sensu. — El artículo 379 del Código Penal. — Caracteres de esta figura jurídica. — Ejemplos de Carrara que suministran una idea nítida del delito. — Fundamento filosófico de la extorsión. — ¿Es justo igualar la pena de la rapiña y de la extorsión? — La extorsión reúne los caracteres esenciales de un hurto propio. — Idea de la consumación de este delito. — ¿Es la exteriorización de las amenazas, o por el contrario, el envío o depósito de las cosas, seguido de apoderamiento, lo que señala la ejecución del delito? — Se requiere que intervenga el ánimo de aprovechamiento. — Criterio para distinguir casos de justicia por mano propia y daño de la figura jurídica que se estudia. — Ejemplos.

Para que haya delito consumado de extorsión, no se requiere que me-die aprehensión manual de la cosa. — Opinión de Carrara. Amenaza implícita. — No se requiere que el mal con que se amenaza sea verda-dero: basta que la víctima lo haya creído racionalmente tal. — Citas de Carrara y Manzini. — Es indiferente que la amenaza no haya surtido efecto. — Opinión de Pessina. — El artículo 409 del Código italiano.

La cosa objeto de la extorsión puede consistir lo mismo en dinero, que

ConferenciasOrales XXVII

Pág.en otros bienes muebles: la calidad es indiferente. — La extorsión no tiene frustración. ......................................................................................... 275

Comentarios y adiciones al Capítulo XXII ....................................... 281

CapítuloXXIII

Elsecuestro

Sumario. Los artículos 380 y 381 del Código Penal. — Fundamento de estas disposiciones. — Relación del ministro Zanardelli. — El se-cuestro es un delito formal. — El inciso 4.° del artículo 152 del Código Penal. — Diferencia entre el delito previsto en esa disposición legal y el secuestro. — La destrucción de un documento exigido como precio de la liberación. — Opiniones de Manzini, Barsanti y Giuriati. — Nues-tra opinión. — Obtención de documentos nulos. — Es indiferente a los efectos de la admisión del delito la manera en que se ha consumado la privación de la libertad. — El artículo 381 constituye un caso de super-fetación legal. — La conducción de mensaje constituye complicidad o encubrimiento. — Opinión de Impallomeni combatida por Majno, Manzini y Barsanti. .................................................................................. 283

Comentarios y adiciones al Capítulo XXIII ..................................... 288

u

Eldelitodehomicidio

CapítuloI

Definicióndelhomicidio.Caracteresestructuralesdelmismo

Sumario. — Definición del homicidio. — Caracteres estructurales del mis-mo. — Las violencias sobre un cadáver. Doctrina objetiva y subjetiva. — El homicidio y la teratología. — El homicidio del punto de vista de la edad, del sexo, de la raza, etc. .................................................................... 301

Comentarios y adiciones al Capítulo I.............................................. 307

CapítuloII

Pruebadelhomicidio

Sumario. — Prueba del homicidio. — Carrara — Laudelino Vázquez. — El consentimiento prestado por la víctima. — El Derecho extranjero. — Diferencia del homicidio consentido y la participación al suicidio. — Relación de causa a efecto entre la muerte y el acto realizado por el

XXVIII JoséIruretaGoyena

Pág.homicida. — El artículo 322 del C. Penal. — Donde se examina si puede existir homicidio por medios morales. — El homicidio por medio de la justicia. ......................................................................................................... 309

Comentarios y adiciones al Capítulo II ............................................ 316

CapítuloIII

Homicidiopormediosdirectosoindirectos;pormediospositivosonegativos

Sumario. — Medios directos, indirectos, positivos, negativos. — La omisión que consiste en no suministrarle a una persona los medios de evitar la muerte. — Opinión de Garraud. Crítica. — Distinción según los casos; la madre que no socorre al hijo; el médico que no auxilia al enfermo. El animus necandi: su examen. — Tres clases de dolo, determinado, indeterminado y eventual. — Una doctrina sobre la penalidad del dolo. — Homicidio con dolo indeterminado. — Cómo se distingue el disparo de arma de fuego del homicidio frustrado, de las lesiones frustradas y del delito previsto en el artículo 330. — Criterio de clasificación de las diferentes modalidades del homicidio. .................................................... 319

Comentarios y adiciones al Capítulo III ........................................... 328

CapítuloIV

Elhomicidioconcausal

Sumario. — Homicidio concausal. — Disposiciones legales. Fundamentos: Dos formas de homicidio concausal. — El homicidio concausal por circunstancias preexistentes; clasificación de las circunstancias preexis-tentes. — Una opinión de Alimena. — Las circunstancias preexistentes deben ser ignoradas por el agresor. — El homicidio concausal por cir-cunstancias supervinientes. — La concausa debe ser independiente de la lesión. — La concausa ¿traduce una atenuación en la penalidad del homicidio? — El homicidio ultraintencional, el homicidio culpable y las lesiones afectados por la concausa. .......................................................... 331

Comentarios y adiciones al Capítulo IV ........................................... 339

CapítuloV

Elhomicidioconcausal(Continuación)

Sumario. — La doctrina, bajo el régimen de las legislaciones que no prevén la concausa por circunstancias supervinientes. — Crítica de la concausa por circunstancias preexistentes. — Las circunstancias concomitantes. Una opinión de Crivelari. — Quid cuando varias lesiones originan la muerte, siendo diferentes los agresores. — Las cuestiones al Jurado. — El homicidio ultraintencional. Disposiciones legales. Su examen: una

ConferenciasOrales XXIX

Pág.mezcla de dolo y de culpa. — Quid, si no ha podido preverse la muerte. — Quid, si se ha previsto la muerte. — Crítica a Zanardelli. ................ 341

Comentarios y adiciones al Capítulo V ............................................ 349

CapítuloVI

Elhomicidioultraintencional

Sumario. — Diferencia entre el homicidio ultraintencional y el culpable. — La previsión probable y la previsión posible frente a nuestra ley pe-nal. — Las muertes por inhibición ¿cómo deben juzgarse? — Casos que contribuyen a esclarecer las diferencias entre el homicidio culpable y el ultraintencional. — La ultraintención concurriendo con las formas agravadas del homicidio y con el homicidio concausal. — Solución del problema dentro de nuestro Código. — La ultraintención y el homicidio por complicitá corrispettiva: solución en nuestra ley. — La ultrainten-ción, y el homicidio en riña. Solución en nuestra ley. — El homicidio ultraintencional carece de tentativa. — Las cuestiones al Jurado. .......... 351

Comentarios y adiciones al Capítulo VI ........................................... 361

CapítuloVII

Elhomicidioculpable.Laculpamediata

Sumario. — Disposición legal — Caracteres. — Equivalencia jurídica de la imprudencia, de la impericia y de la culpa. Definiciones de la culpa. Doctrinas que se oponen al criterio de la prevedibilitá. — Stoppato, Manzini, Angiolini. — La relación Ministerial Italiana. — La juris-prudencia italiana. — ¿Debe reprimirse la culpa? — Doctrinas. — Los grados de la culpa. — El caso fortuito y la culpa mínima. — Carrara, Impallomeni. — La jurisprudencia italiana. — La culpa mediata. ........ 363

Comentarios y adiciones al Capítulo VII ......................................... 372

CapítuloVIII

(Continuación)

Sumario. — La naturaleza de la causa inmediata no influye en la responsa-bilidad. — La compensación de la culpa: doctrinas. — La jurisprudencia italiana según Majno. — La culpa es inconciliable con la tentativa. — La culpa es inconciliable con la solidaridad jurídica determinando code-lincuencia y complicidad. — La muerte puede ser culpable respecto de una persona y dolosa respecto de otra. — Debe suplirse la culpa basada en la negligencia y en la violación de la ley. — Diferencia entre la culpa basada en la imprudencia, negligencia, impericia, y en la violación de

XXX JoséIruretaGoyena

Pág.los reglamentos, órdenes, etc. — La penalidad del homicidio culpable. — Crítica de nuestra ley. — Sistemas legales de represión de la culpa. .. 373

Comentarios y adiciones al Capítulo VIII ........................................ 383

CapítuloIX

Delparricidio

Sumario. — Disposiciones legales. — Características del parricidio. — Pa-rricidio impropio. — Diferencia entre la filiación legítima y la natural ateniéndonos al concepto de la agravante. — Crítica. — El recono-cimiento o la declaración de la filiación debe ser legal. — Forma del reconocimiento y la declaración legal. — Qué se entiende por filiación natural. — ¿La disposición es extensiva a los hermanos naturales? — El uxoricidio. — Los padres e hijos adoptivos y los afines en línea recta. — Parricidio propio. — Diferencia entre la filiación legítima e ilegiti-ma. — El parentesco natural debe haber sido reconocido o declarado previamente a la muerte. — No existe parricidio si el delincuente ignora los vínculos de sangre que lo unen a la víctima. — No existe parricidio culpable. — Quid cuando con la intención de dar muerte a un extraño, se mata al padre o viceversa. Una opinión de Pessina. — El artículo 332 del Código Penal. ........................................................................................ 385

Comentarios y adiciones al Capítulo IX ........................................... 393

CapítuloX

Delparricidio

Sumario. — La excusa de la provocación es aplicable al parricidio. — Una opinión inaceptable sobre la penalidad de la tentativa del parricidio. — La penalidad de los cómplices y coautores del parricidio. — Pena-lidad del parricidio propio e impropio: crítica. — La constatación del parentesco no añade una cuestión prejudicial. — Estado de la doctrina y de la legislación sobre las cuestiones prejudiciales. — Mi opinión. — El proyecto del Código del Dr. Vásquez Acevedo. — Solución frente a nuestro Derecho. — Una crítica al Código relativamente a la penalidad del homicidio propio e impropio............................................................... 395

Comentarios y adiciones al Capítulo X ............................................ 403

CapítuloXI

Homicidiopremeditado

Sumario. — Disposición legal. — En qué consiste jurídicamente la premedi-tación. — Error que consiste en admitir la premeditación cuando la causa que impulsa al homicida es lejana y en negarla cuando la resolución no es circunstanciada. — La premeditación y las diversas escuelas. — Criterio

ConferenciasOrales XXXI

Pág.cronológico. — Criterio ideológico. — La opinión de Zanardelli. — Nuestra opinión. — La premeditación según nuestro Código. — Si debe agravarse la pena del homicidio premeditado. Doctrina. — Carrara. .. 405

Comentarios y adiciones al Capítulo XI ........................................... 413

CapítuloXII

Homicidiopremeditado(Continuación)

Sumario. — Bentham, Hollzendorff, Impallomeni, Romagnosi, Alime-na. — Nuestra opinión. — Premeditación condicional: su examen. — La premeditación ¿es una circunstancia agravante real o personal? Examen. — La premeditación y las circunstancias atenuantes previstas en el inciso 1.° y 2.° del artículo 331 del Código Penal. — La premeditación, el error personae y la aberratio ictus. — Quid cuando la muerte se verifica por medios diferentes de los que figurarían en la premeditación. ................ 415

Comentarios y adiciones al Capítulo XII ......................................... 425

CapítuloXIII

Homicidiopremeditado(Continuación)Alevosía

Sumario. — Continúa la premeditación. — Quid cuando la muerte se veri-fica por medios diferentes de los que informaron la premeditación. — La premeditación y el vicio parcial de inteligencia. — La premeditación y la excusa de la pasión. — El homicidio ultraintencional y la premedi-tación. — La doctrina de Carrara. — Crítica al Código. — La alevosía. — Disposiciones legales. — Concepto de la alevosía. — Diferencia con el guet apens del Código francés. — Diferencia entre el guet apens y la prodizione de los antiguos códigos italianos. — Su identidad con el alcance de la definición del Código español vigente. .............................. 427

Comentarios y adiciones al Capítulo XIII ........................................ 435

CapítuloXIV

Laalevosía(Continuación)

Sumario. — Continúa la alevosía. — Puede existir alevosía sin premedita-ción. — La alevosía es compatible con las formas incompletas del ho-micidio. — La alevosía debe ser intencionada. — Cómo debe plantearse al Jurado esta forma de agravación. — Fundamento de la agravación. Disposiciones legales. — Concepto del veneno. — Concepto del homi-cidio por medio de veneno. — Consumación, frustración...................... 437

Comentarios y adiciones al Capítulo XIV ........................................ 445

XXXII JoséIruretaGoyena

Pág.

CapítuloXV

Delhomicidiopormediodelveneno

Sumario. — Continúa del homicidio por medio del veneno. Acto prepa-ratorio y tentativa. — El envenenamiento puede ser simultáneamente doloso y culpable. — ¿Existe homicidio intencionado por medio del veneno? — Si es necesario constatar la existencia del veneno en el orga-nismo para admitir el homicidio. — Su represión en el derecho positivo. — Fundamentos de la agravación. — Nociones sintomatológicas del homicidio por medio del veneno. ............................................................. 447

Comentarios y adiciones al Capítulo XV.......................................... 456

CapítuloXVI

Homicidioporimpulsodebrutalferocidad

Sumario. — Homicidio por impulso de brutal ferocidad. —Disposición legal. — Concepto jurídico de esta agravante. La exposición de motivos de la Comisión del Senado Italiano: Paglia e Impallomeni. — Si la imposibilidad de descubrir el motivo no excluye la brutal ferocidad. Argumentos contra la admisión del homicidio ad-lasciviam. — La brutal ferocidad y la locura moral. — Necesidad de la pericia médica. — Incompatibilidad de esta agravante con la ebriedad y el vicio parcial de inteligencia. — La brutal ferocidad en el derecho positivo. — Cómo debe plantearse al Jurado la cuestión relativa a la brutal ferocidad. — Es una agravante personal. — Fundamentos de la agravación. .................. 457

Comentarios y adiciones al Capítulo XVI ........................................ 464

CapítuloXVII

Delasesinato

Sumario. — Disposiciones legales. — Concepto ondulante del término asesinato: su verdadero concepto. — Si puede existir asesinato sin premeditación. — En qué consiste la remuneración. — Cuándo nace la responsabilidad del asesinato. — Si debe penarse más severamente al mandante que al mandatario o viceversa. — La responsabilidad del mandante por los actos ejecutados por el mandatario; diferentes casos. — Fundamentos de la agravación de este género de homicidio. ........... 465

Comentarios y adiciones al Capítulo XVII ....................................... 474

ConferenciasOrales XXXIII

Pág.

CapítuloXVIII

DelhomicidiopormediodelosdelitosprevistoseneltítuloVIdelCódigo

(incendio,sumersión,inundación,etc.)

Sumario. — Disposiciones legales. — Rareza de esta agravación en los códigos. — El Código español; el Código italiano. — Esta agravación no procede si no existe relación de medio a fin entre los hechos y el homi-cidio. — Existiendo esta relación, el homicidio es calificado, aunque no haya peligrado la seguridad pública. — El homicidio por medio de la asfixia, sin inundación; el homicidio por medio del fuego, sin incendio. — Responsabilidad del delincuente que por uno de estos medios suprime la vida intencionadamente de más de una persona. — Fundamentos de la agravación. .............................................................................................. 475

Comentarios y adiciones al Capítulo XVIII ..................................... 481

CapítuloXIX

DelhomicidiocometidopormediodelosdelitosprevistosenlasSecc.

IyIIdelTítuloXIdelCódigo

Sumario. — Disposición legal. — Concepto antiguo. — Concepto moder-no: Código italiano. — Concepto de nuestro Código. — Diferencias: el delito fin, puede ser cualquier delito; el delito medio puede ser anterior al delito fin. — Reglas comunes al latrocinio, según el concepto antiguo y el moderno. — 1.° La consumación, la frustración y la tentativa se de-terminan con relación al delito medio y no al delito fin. — 2.° Cuando en el delito interviene más de una persona, con actos diferentes, hurtando una y matando otra, para que se unifique la responsabilidad es preciso el concierto. — 3.° Relación de medio a fin entre el homicidio y el otro delito contra la propiedad. — Reserva que sugiere nuestro Código, cuando el homicidio precede al atentado contra la propiedad. — Analogía en el sistema francés. — Análisis de la disposición legal. — Fundamentos de esta agravante. ............................................................................................. 483

Comentarios y adiciones al Capítulo XIX ........................................ 490

CapítuloXX

Delsuicidio

Sumario. — Disposiciones legales. — Conceptos jurídicos del suicidio. — La impunidad del suicidio ha determinado la formación del delito especial de participación al suicidio. — Una opinión de Pessina. — Análisis de este delito. — Qué se entiende por excitación. — Si la excitación tiene que dirigirse a determinada persona. — La coacción. — Qué se entiende

XXXIV JoséIruretaGoyena

Pág.por ayudar a cometer un suicidio y por suministrar los medios. — Si basta haber determinado a otro al suicidio para responder de este de-lito o si es necesario además que los actos determinantes respondan a una finalidad. — La excitación o la ayuda al suicidio de los incapaces. — Dónde terminan los actos que constituyen participación al suicidio y empiezan los que constituyen homicidio consentido. — El duelo a la Americana. — Si es necesario que la muerte se produzca. — Crítica a la disposición. — La opinión de Ferri. ......................................................... 491

Comentarios y adiciones al Capítulo XX.......................................... 498

CapítuloXXI

Disparointencionaldearmadefuego

Sumario. — Disposiciones legales. — Su origen y fundamento: opiniones de Pacheco, Viada, Groizard. — Su alcance: criterio del Supremo Tri-bunal. — Análisis de la disposición. Disparar un arma de fuego contra una persona determinada: diferencia con la falta prevista en el inc. 3.° del artículo 413 del Código Penal. — Disparo a distancia imposible de alcanzar. — Quid, cuando se comete un delito non grave. — Examen de diferentes casos. — Diferencia entre este delito y el previsto en el artículo 337 del Código Penal. — ¿Si existe delito frustrado de disparo de arma de fuego? — El acometimiento con arma punzante o cortante. — Sus fundamentos. — Qué se entiende por arma. — Delito frustrado de acometimiento por arma cortante o punzante. .................................. 501

Comentarios y adiciones al Capítulo XXI ........................................ 509

CapítuloXXII

Atenuantesdelaresponsabilidadeneldelitodehomicidio

Sumario. — Disposiciones legales. — Los tres impulsos. — Criterios para distinguir entre sí las atenuantes de la provocación y del justo dolor. — 1.° Criterio que se funda en la naturaleza del impulso. — 2.° Criterio del arma, de Carrara. — 3.° Criterio de Zanardelli. .................................. 511

Comentarios y adiciones al Capítulo XXII ....................................... 517

CapítuloXXIII

Elimpulsodelaprovocación(Continuación)

Sumario. — Análisis del artículo 331 del Código Penal. — Qué se entiende por impulso. — Qué se entiende por provocación injusta. — Extensión de la provocación en cuanto al derecho lesionado. — Cómo se aprecia la provocación. — Crítica de la disposición en cuanto no distingue según el grado de la provocación. — El error en cuanto a la provocación. — Quién es el provocador en el caso de ofensa recíproca. — Si la provocación

ConferenciasOrales XXXV

Pág.constituye excusa personal. — Si la provocación debe ser personal para que excuse. — Condiciones del justo e intenso dolor. — Si el impulso de la provocación es compatible o no con la premeditación y con el vicio parcial de la inteligencia. — El exceso de la legítima defensa. — Cuándo existe ésta. — El uso legítimo de la fuerza pública (inciso 12 y 13 del artículo 17). — El exceso del estado de necesidad. — Doctrina. — Dife-rencia entre el criterio del legislador italiano y el nuestro. — Crítica del artículo. — Cuando la atenuante del impulso concierne en el homicidio, puede disminuir la pena hasta tres grados; cuando concierne en delitos menos graves, sólo puede disminuirla en un grado. — Explicación de esta anomalía. ............................................................................................. 519

Comentarios y adiciones al Capítulo XXIII ..................................... 531

CapítuloXXIV

Complicidadcorrelativayriña

Sumario. — Disposición legal. — Fundamentos: su crítica. — Condiciones que exige su aplicación. — Ignorancia respecto del autor: concierto previo. — Quiénes caen bajo el alcance de esta disposición. — Si es-tán excluídos los cómplices: discrepancia doctrinaria: Impallomeni, Manzini. — Si están excluídos los que intervienen en los actos conmi-nativos del delito. — Si está excluído el mandante o instigador. — Si, dada la redacción del artículo 333, están comprendidos los homicidios con causales y los ultra-intencionales. — Cómo se castiga la tentativa y la frustración. — Disposiciones legales acerca de la riña. — Concepto jurídico de la riña. — Sistemas incorporados al derecho positivo para reprimir la riña: Código de Suecia; Código italiano; nuestro Código. — Qué se entiende por poner la mano sobre el ofendido. — Vías de hecho. — Los insultos verbales. — Qué se entiende por ser culpable del hecho. — Los que suministran recursos o consejos o instrucciones para la riña. — Los que se defienden; los que intervienen para defender a otro; los que intervienen para poner término a la riña. — Artículo 336: Quién es el provocador del punto de vista de este artículo. .................................... 533

Comentarios y adiciones al Capítulo XXIV ..................................... 546

u

Delitosdefalsificacióndocumentariayestafa

Eldelitodefalsificacióndocumentaria

PrimeraConferencia

Sumario. Dificultad del estudio de este delito. Opinión de Carrara. — Complejidad del tema y diversidad de criterios para encararlo. Faltan reglas, normas y aun orientación definitiva y precisa.

XXXVI JoséIruretaGoyena

Pág.Diversas formas que adopta el delito. — Clasificación de Carrara: falsificación real, ideológica, personal y por uso. No se concilian todas ellas con el texto de nuestra legislación.División que se ajusta más a nuestro derecho positivo: real, ideológica, por uso o aprovechamiento y por ocultación o destrucción.Falsificación real: cuándo se comete. — Puede recaer sobre documento público o privado; ser realizada por un funcionario público o por un particular. — Artículos 240, 243 y 245 del Código Penal.Falsificación ideológica: cuándo se comete. — Puede verificarse por un funcionario público o por un particular. — Artículos 241 y 244 del Código Penal. — Falsedad que comete un funcionario que expide copia de un documento supuesto: falsificación ideológica o real, según los casos.Falsificación por uso o aprovechamiento: cuándo se comete.Falsificación por ocultación o destrucción: cuándo se realiza.División del estudio de este delito: 1.° Concepto doctrinario del delito. — 2.° Los términos de la ley.Caracteres de la falsificación: 1.° Alteración de la verdad; 2.° Daño real o posible derivado del documento falsificado, y 3.° Dolo. — La mayoría de los autores agregan otro: imitación dolosa de la verdad, que no es más que un aspecto del segundo carácter. — Si el documento es privado se requiere también el uso del mismo.Alteración de la verdad. — Dos casos de la jurisprudencia francesa. — Debe recaer esa alteración en un documento o sobre un documento. Excepciones: certificados expedidos por funcionarios públicos o por médicos.Alteración de la verdad en tarjas o en fichas: puede ser estafa, pero nunca constituye falsificación. — Qué son tarjas.La alteración de la verdad debe recaer en una escritura y debe verificarse en los signos de una escritura. — Jurisprudencia francesa.Por qué se dice escritura y no documento. — Precisión de aquel vo-cablo. — Definición de escritura: 1.° Comprobación de un hecho o un derecho o simplemente declaración de voluntad; 2.° Por medio de signos permanentes; y 3.° Sobre una cosa manual y trasmisible. — Examen de la definición.Los signos pueden ser ideográficos o fonéticos. — Opinión de Garraud: el legislador se ha referido únicamente a la adulteración de los signos fonéticos. Error que ella encierra. — Los signos pueden ser también estenográficos o criptográficos o de imprenta.En todo caso deben los signos ser permanentes: no hay delito si para la escritura se ha utilizado tiza. — No lo hay tampoco en la alteración de las inscripciones de los monumentos; tumbas, y, en general, en inscripciones murales. En este caso se incurrirá en daño, u otro delito.El documento debe contener tenor y firma. Ésta tiene que ser autógrafa, pero aquél puede no serlo. ......................................................................... 565

SegundaConferencia

Sumario. Caso de documentos que llevan una cruz o un simple signo al pie. — Opinión de Carrara. — La Casación francesa en 1827. — Ca-rrara rectifica su opinión anterior. — Caso de documentos suscriptos con nombre abreviado, pseudónimo, sobrenombre o apodo conocido

ConferenciasOrales XXXVII

Pág.e individualizador. — Criterio: individualización de la persona de quien procede el documento. — No existe falsificación si el documento aparece suscripto con nombre genérico de persona no susceptible de individualizarse inequívocamente. — El tipo de caligrafía por sí solo no prueba el delito. — Caso de alteraciones en libros comerciales y en pro-videncias judiciales. — Hipótesis diversas: simple rúbrica de un Ministro del Tribunal o de la Alta Corte. — Caso del que suscribe un documento con el nombre por el cual se le conozca, aunque no sea el propio. — Caso del que lo suscribe con el nombre de otra persona, sin imitar los caracteres de esa firma ajena. — Opiniones contrarias. — Caso en que medie autorización para utilizar la firma ajena. — Caso en el cual quien usa de firma ajena ha podido creer de buena fe que estaba autorizado a ello. — Falta de dolo en la hipótesis precedente. — ¿Hay delito si la persona de cuya firma se ha abusado, dolosamente, la hace suya, con posterioridad, solventando la obligación? — Opinión afirmativa. — Es esencial que el documento tenga fuerza probatoria. — Vinculación que existe entre el régimen civil de las pruebas documentarias y del delito de que se trata. — Las cuatro normas de Garraud. ................................ 573

TerceraConferencia

Sumario. Las reglas de Garraud. — Caso en que el documento no pruebe los hechos sobre que versa la alteración. — Hipótesis en que la falsedad emana de un funcionario incompetente para autorizar el documento. — No se ha cometido este delito por ausencia de dolo cuando se alteran memorias, estados, estadísticas, cálculos o cifras, es decir, documentos destinados a ulterior verificación por su misma índole. — Salvedades al respecto.No es susceptible de falsificación un documento que carezca de atin-gencia con el orden jurídico.Caso del que falsifica una crónica periodística.La fórmula de Pessina: perjuicio económico, físico o moral. Análisis del segundo elemento: daño real o potencial. La vieja escuela negaba este elemento estructural. El Código Penal uruguayo no sigue la vieja doctrina. — Es indiferente que el daño recaiga sobre persona distinta de aquella a quien el falsificador se propuso hacer víctima. — Comete el delito quien redacta un pagaré falso, siendo verdadera la existencia de la obligación en todos sus detalles y circunstancias. — Opinión contra-ria de Garraud, Julius Clarus y Dalloz. — El artículo 246 del Código Penal resuelve expresamente la hipótesis. — Es indiferente que la lesión recaiga sobre un derecho individual o uno social.Daño real y daño eventual. — Opinión de Carrara. — La doctrina contraria inspira el artículo 245 del Código Penal uruguayo. ................. 581

CuartaConferencia

Sumario. La falsificación como delito-medio ¿queda reabsorbida en el delito-fin? — Opinión afirmativa de Carrara. — La tesis contraria es la legal, según el principio de concurrencia real de delitos. — Un caso de excepción: el artículo 382 del Código Penal. — La agregación o la

XXXVIII JoséIruretaGoyena

Pág.supresión de cláusulas inútiles, en un documento, ¿vale falsificación? ¿Entraña daño real o potencial? — Opinión negativa. — La imitación grosera de una escritura, ¿constituye medio idóneo? — Cuestión de he-cho. — Diversos casos fallados por los tribunales italianos. — Hipótesis de Merkel. — Caso de una letra de cambio o pagaré a la orden alterado en la expresión de cantidad escrita en letras alfabéticas, y fidedigno en la expresión de cantidad en guarismos. —Caso inverso — Criterio: daño potencial; artículo 811 del Código de Comercio. — Opinión de Carrara, del punto de vista de los endosos. — Rechazo de esta opinión. — Hipóte-sis de un documento en que se expresen, por error, distintas cantidades: si se altera la cantidad menor, hay falsificación; si la alteración recae sobre cualquiera de las otras cantidades que no sean la menor, no hay falsificación. — Fundamento de esta regla: artículo 811 del Código de Comercio. — La alteración introducida en un documento nulo o anulable ¿constituye delito? — Diversas apreciaciones sobre el valor probatorio del documento. — Casos en que existe delito. — Casos en que no lo hay, por carencia de un elemento estructural ya estudiado. — Posibilidad de otros delitos: estafa, difamación, etc. — Caso en que el documento falsificado, defectuoso en su aspecto civil tenga fuerza probatoria, de acuerdo con el artículo 1578 del Código Civil. ......................................... 591

QuintaConferencia

Sumario ¿Existe falsificación cuando recae en documento en que las firmas de todos o algunos de los contratantes aparecen impresas? — Primera hipótesis; si el documento emana realmente de la persona cuyo nom-bre se lee al pie: opinión negativa. — Segunda hipótesis: el contenido del documento es apócrifo: opinión negativa. — Excepción: cuando los documentos sin firma manuscrita tienen fuerza probatoria (caso de los libros de comercio, por ejemplo). — Puede ser idóneo para inducir en error, un documento falsificado, aun cuando fuera nulo originariamente, en opinión de Garraud. — En la jurisprudencia francesa se admite la exis-tencia del delito. — La cuestión sería, en todo caso, de hecho. — Opinión contraria del conferencista: admite, sin embargo, la existencia posible del delito de estafa, pero rechaza la hipótesis de falsificación. — Quid del documento emanado de contratantes incapaces: si la incapacidad es absoluta, no existe falsificación punible; si es relativa, hay delito, porque media daño potencial. — Caso de un documento que pruebe una obligación prescripta: como esa excepción no se opone de oficio, hay daño potencial y en consecuencia, hay delito de falsificación. — Si el documento falsificado o alterado prueba una obligación solventada, compensada o remitida, no hay daño potencial y por ende, debe recha-zarse la hipótesis de este delito. — ¿Puede falsificarse un documento ya falsificado? — Solución negativa. — ¿Se incurre en este delito si se altera un documento de carácter histórico, desposeído de valor jurídico actual? — La falsificación es un delito a forma dolosa. No existe la forma culpa-ble. — Análisis del dolo. Fórmula del Código Penal francés. — Fórmula de Carrara. — Fórmulas de Manzini, Crivellari, Pessina y Garraud. — Fórmula del conferencista: el dolo consiste en crear, modificar, usar o suprimir un documento contra derecho. — Los distingos de Rossi: mediando falsificación material, el dolo se presume; si fuera ideológica

ConferenciasOrales XXXIX

Pág.habría que probar la existencia del dolo. — Opiniones de Garraud y de Merlín, respecto del delito cometido por un funcionario público. ........ 601

SextaConferencia

Sumario. Análisis de los artículos 240 y 243 del Código Penal. — El autor del delito es un funcionario competente. — El autor del hecho no es fun-cionario, o siéndolo, carece de competencia para autorizar el acto sobre que recae el delito. Alteración por adición, sustitución o supresión. — La supresión total se rige por el artículo 248. — La supresión parcial, en el contenido, por el artículo 240. — La corrección de errores gramaticales, de forma, no entraña delito; si ella afecta al concepto, constituye delito. — Caso en que la corrección se rige por el artículo 246. — Momento consumativo del delito. — Formas incompletas de este delito: ¿tiene tentativa? — Opiniones negativas, fundadas en la falta del elemento esencial “daño potencial”. — Puede caracterizar un delito continuado. — Examen del artículo 241. — La falsificación ideológica sólo la puede cometer el autorizante del documento, si es escribano o funcionario público. — Dos modos de ejecutar el delito: consignar hechos falsos, o bien, establecer declaraciones falsas — ¿Quid si omite declaraciones que le fueron formuladas? — Artículo 276 del Código italiano. — Opinión afirmativa en cuanto a la existencia del delito a pesar de que en la ley uruguaya no se use la fórmula expresa: od omette o altera le dechiarazione da lui ricevute. — Caso en que el escribano o funcionario establece que los hechos ocurrieron en su presencia, no siendo exacta la circunstancia. — Cómo debe entenderse la frase: “en su presencia”. — Si los testigos no suscriben el documento en el acto sino horas después, ¿hay delito? — Opinión negativa. — Si las partes aceptan como válido un documento falsificado, tal conformidad ulterior ¿desvanece el delito? — Opinión negativa. — Examen del artículo 244. — La responsabilidad del delito con respecto a las partes que declaran falsamente. — Concepto de la identidad del compareciente. — Debe sobrentenderse que la falsedad recae sobre los hechos que el documento tiene por finalidad probar. — Caso del que declara ser viudo o soltero no siéndolo: importancia de la falsedad según la naturaleza y destino del documento. — Hipótesis de un presunto reo que falta a la verdad respecto de su nombre o identidad; ¿comete este delito, o la infracción contenida en el inciso 9.º del artículo 404 del Código Penal? —Opinión de Manzini: no comete delito alguno. — Mortara: comete delito de falsificación documentaria. — De Notari Stefani: puede incurrir en el delito o en la contravención, según los ca-sos. — Coen: incurre en la contravención, no en el delito. — Garraud: hay que distinguir hipótesis. — Opinión del conferencista coincidente con la de Manzini. — ¿Quid si se trata de un simple testigo que no tiene carácter de presunto reo? — Hesitación de la Casación italiana. — Opi-nión concorde de Majno, Crivellari, Impallomeni, etc. ....................... 611

SéptimaConferencia

Sumario. Falsa deposición ante un oficial público, no funcionario. — La fórmula del Código Penal italiano. — Crítica de la fórmula utilizada en el artículo 244 del Código uruguayo. — “La simulación” no traduce nunca

XL JoséIruretaGoyena

Pág.el delito de falsificación documentaria. — Si el escribano, lejos de igno-rarlo, de acuerdo con las partes, consigna una falsedad en su protocolo, hay delito (artículo 241). — Momento consumativo: aquel en que se cierra el acto notarial. — Los autores tienden a admitir que este delito carece de tentativa. — Falsificación de documento privado (artículo 245 del Código Penal); es indiferente que el sujeto activo sea funcionario o particular. — Formas de este delito: 1.ª redactar un documento privado totalmente falso; 2.ª redactar un documento privado parcialmente falso; 3.ª alterar un documento privado verdadero. — Antidatación de una letra de cambio o de un endoso (Código de Comercio, artículo 823). Quid del falso asiento en un libro de comercio: si se opera en los documentos progresivos conocidos por libros comerciales indispensables (Código de Comercio, artículo 55), tales como el diario, el de inventario, el co-piador de cartas, hay falsedad documentaria. Si se opera sobre los libros auxiliares, caben dudas, que el conferencista desvanece por medio de la aplicación al caso, del criterio relativo a si son o no, en la hipótesis, documentos probatorios (Código de Comercio, artículo 78). — Omi-sión maliciosa de un asiento: caracteriza delito de falsificación (véase Garraud). — Alteración de papeles domésticos: también es delito en ciertos casos (Código Civil, artículos 1588 y 1589. Basta para ello que concurran las tres circunstancias características: alteración de verdad, daño real o potencial y dolo, acompañadas del uso del documento (por ser privado). — El uso del documento, ¿debe ser judicial o basta con que sea extrajudicial? — Opinión afirmativa. — Caso en que el autor de la falsedad retira del juicio el documento privado, falsificado (artículo 365 Código de Procedimiento Civil). El delito subsiste. — Si el presunto deudor de un documento falso reconoce como suya (no siéndolo), la firma que aparece en el documento que se le opone, el delito se disipa por falta de invocación de daño, en mérito del principio: Volenti non fit injuria. — Este delito carece de formas incompletas............................... 623

OctavaConferencia

Sumario. Examen del artículo 246 del Código Penal. — Alteración formal de la verdad. — Examen del artículo 247. — Estudio de tres situaciones jurídicas: a) el que usa el documento es su propio falsificador; b) es un coautor de la falsificación; c) interviene con posterioridad a la falsifica-ción, sea usando el documento, “a sabiendas”, o aprovechándose de él. — Hipótesis a): se responde penalmente según el carácter y gravedad inicial del delito, pues el uso no agrega nada a la infracción. — Hipótesis b): idéntica solución. — Hipótesis c): es la prevista en el artículo 247 que se examina. — El delito de falsificación no es susceptible de forma culpable. — Concepto vago del aprovechamiento sin uso: un caso posi-ble. — El uso o aprovechamiento debe ser voluntario, y a sabiendas de la falsedad del documento. — Seis hipótesis de uso o aprovechamiento de un documento público falso. — Tratándose de copias, no debe perderse de vista que es preciso que, por su naturaleza o por cualquier circuns-tancia, éstas posean o hayan adquirido fuerza probatoria. — Atenua-ción de este delito: su alcance. — Examen del artículo 248. — Alcance económico-jurídico de la cancelación, ocultación o supresión de un documento. — Las voces “ocultar o destruir”, debieran ser sustituídas

ConferenciasOrales XLI

Pág.por “suprimir”, que alcanza a la retención indebida y otros actos que ni entrañan ocultación ni destrucción. ......................................................... 635

Eldelitodeestafa

NovenaConferencia

Sumario. Distintas designaciones que recibe esta infracción. — Carácter híbrido del delito: participa del hurto y de la falsedad, sin constituir propiamente ni el uno, ni la otra. — Elemento esencial: simulación y disi-mulación. — Corresponde a las formas astutas de delinquir, que tienden a reemplazar, en la sociedad, a las formas violentas. — Modalidades infi-nitas de la estafa. — Dos tipos de legislación: el casuístico (toscano, sardo, español, francés, belga) y el abstracto o sintético (italiano). — Fórmula legal contenida en el artículo 413 del Código Penal italiano. — Fórmula doctrinaria de Franz von Listz. — Diferencias entre la estafa y el hur-to. — Diferencias, con relación al delito de apropiación indebida. — El nombre supuesto debe adoptarse con el objeto específico de obtener, por su virtud, el provecho indebido. Hipótesis de exclusión. — Caso de un delincuente que “se hace pasar” por un homónimo, logrando un provecho ilícito, merced a esa argucia. ..................................................... 645

DécimaConferencia

Sumario. Concepto penal de “calidad simulada”: decirse mandatario de otro o comerciante, no siéndolo; o menor de edad, o soltero, o miembro de tal familia, o capitán de navío, etc., no teniendo tales calidades. —La Casación francesa: el falso profeta Elías. — Quid del que afirma falsa y maliciosamente ser propietario de un bien, haciéndoselo entregar por tal medio. — Los Tribunales franceses han admitido la hipótesis del delito; la Casación la ha rechazado. La jurisprudencia belga autoriza la admisión del delito. El conferencista se inclina, en general, hacia las opiniones de Dorigny, que expone. — Caso del que, por reticencias maliciosas, obtiene un provecho indebido: no hay invocación de calidad simulada; por ello se disipa el delito, según la Casación francesa. — Invocar una calidad, por quien sabe que la ha perdido, vale tanto como simularla. — Concepto penal de “falso título”. Invocar un falso título es simular una calidad; sin embargo, la recíproca no sería cierta. — Título: designación académica, universitaria, nobiliaria, honorífica. — Concepto penal de “influencia mentida”: política, social, científica, literaria, sobrenatural: quirománticos, nigrománticos, cartománticos. Casos de médicos esta-fadores. Caso en que la víctima obtiene el beneficio o proyecto pactado, por coincidencia o natural reacción de los factores naturales. Un caso juzgado por los Tribunales italianos. — “U otros manejos o artificios propios para engañar o sorprender la buena fe”. — ¿Qué se entiende por “manejos” o “artificios”? ¿Son todos los engaños? ¿Los engaños que entrañan dolo criminal, tan sólo? — Dolo civil y dolo criminal. Criterios diferenciales. — Impallomeni sostiene que no existe diferencia entre ambos dolos, destruyendo su propia doctrina sobre el punto. ............... 653

XLII JoséIruretaGoyena

Pág.

DecimoprimeraConferencia

Sumario. Criterios sobre dolo civil y dolo penal. — Doctrina de Carrara. Simulación personal y real. Disimulación personal y real. El jus deci-piendi. La mise en scène es necesaria para que haya estafa. Definición de Blanche. — Opinión de Olivieri: la mise en scène no es indispensa-ble. En este sentido ha reaccionado la Casación italiana. — Las nuevas tendencias. Opinión de Berlet: la estafa se caracteriza por “cualquier engaño o estratagema eficaz”, conducente a la obtención de un provecho ilícito. Examen de casos. — Doctrina de Carmignani. La diferencia entre el dolus bonus y el dolus malus no es de esencia, sino que versa sobre el grado o intensidad de la impostura. .......................................................... 661

DecimosegundaConferenciaSumario. Doctrina Mittermayer, sobre dolo civil y dolo penal; presión o

coacción psíquica sobre las facultades discriminativas de la víctima. — Crítica de esta doctrina.Doctrina Chauveau y Hélie: ánimo de obtener un lucro y ánimo de causar un daño. — Crítica: dificultad práctica de tal distingo.Criterio diferencial de Puglia: posibilidad de resarcimiento del daño. — Crítica.Doctrina Impallomeni: el dolo penal ataca la esencia o identidad de la cosa: es principal; el dolo civil o incidental, afecta a las calidades acce-sorias. — Crítica de esta doctrina.Opinión sintética del conferencista: no existe diferencia jurídica esencial entre el dolo civil y dolo penal. Un juicio de Zanardelli. — Cómo opinan Garraud, Longo, Giuriatti y Pfizer. Tesis de Manzini, Klein. — Artí-culos 1275 y 1276 del Código Civil uruguayo. Discrepancia de Planiol.Cuando la víctima del engaño es un niño, un loco, un imbécil, un ebrio, no hay estafa, sino hurto, porque falta, jurídicamente el consentimiento de la víctima.La imprudencia o torpeza de la víctima no modifica el delito.¿Qué debe entenderse por artificio apto para sorprender la buena fe?Tal aptitud, ¿es relativa al coeficiente medio de sagacidad de la especie? ¿O debe apreciarse con relación a víctima determinada?De los antecedentes legislativos del proyecto Zanardelli resulta que la ley penal tutela no tan sólo la sagacidad media de la especie, la comune avedutezza, como lo pretende Vigliani y Luchini, sino como lo sostuvo el senador Nocito, la sagacidad de la víctima determinada en cada caso de infracción. .............................................................................................. 669

DecimoterceraConferenciaSumario. La idoneidad del artificio debe apreciarse en relación con la

capacidad de la víctima. — Jurisprudencia italiana invariable sobre el punto. — Jurisprudencia francesa antes de 1820. — Jurisprudencia actual coincidente con la italiana. — La imprudencia de la víctima no disipa el delito.Análisis de la fórmula: “indujere a alguno en error”. — Si la víctima cae espontánea en error, no hay estafa; cabría, en cambio, admitir la existen-

ConferenciasOrales XLIII

Pág.cia de una apropiación indebida. — El silencio o la reticencia maliciosa del logrero no caracteriza el delito de estafa.Opiniones concordes de Majno, Manzini, Giuriatti; de los alemanes Berner, Geib y Merkel. — El Código Penal alemán.Dictamen contrario de Impallomeni y de la Corte de Casación napo-litana.Quid del que induce a otro en su propio yerro. — Una anécdota de Ca-rrara: Cesellio Basso y Nerón.Caso en que la víctima contribuye a la ejecución del delito sirviendo fines inmorales. Ejemplos.La cuestión precedente genera dos doctrinas opuestas: sostienen que existe el delito en hipótesis, Carrara, Giuriatti, Janniti de Guyanga; le niegan existencia: casi todos los autores franceses e italianos y los jueces de Italia, Francia y Alemania.Un argumento nuevo de Janniti de Guyanga, derivado del precepto civil equivalente al artículo 1565 del Código uruguayo.La víctima puede ser persona distinta de aquélla a quien se ha inducido en error.¿Qué se entiende por provecho indebido? — Majno y la mayoría de las tratadistas italianos entienden por provecho el beneficio patrimonial de índole pecuniaria o económica.Manzini entiende por provecho todo beneficio, toda ventaja, aun moral, aunque no sea económicamente apreciable. El conferencista participa de la opinión precedente, sustentada por la jurisprudencia francesa.Opinión contraria de Garraud.Celebración de un matrimonio por mero interés. ¿Constituyen, los mane-jos conducentes a tal finalidad, delito de estafa? — Solución negativa de la jurisprudencia y la doctrina francesas. — En mariage trompe qui peut. En Alemania, tales manejos constituyen el delito de estafa. Habría que distinguir en todo caso si ha mediado falso nombre o calidad simulada, etc. ................................................................................................................ 679

DecimocuartaConferencia

Sumario. El provecho ¿puede consistir en un bien inmueble?Opiniones negativas: Planiol y algunos maestros italianos.Opiniones afirmativas: Garraud, los juristas italianos casi unánime-mente, Dorigny y el conferencista.Criterio general: siempre que se adquiera indebida y fraudulentamente un documento cualquiera de disposición, obligación, liberación, se incurre en el delito de estafa.Quid si el documento objeto del delito adolece de nulidad. — La opinión general se decide por la existencia del delito, si la nulidad es relativa; y algunos mantienen su opinión aun en el caso de nulidad insanable.El conferencista distingue entre nulidad absoluta y relativa; en el primer caso cree que debe exonerarse al presunto delincuente de responsabili-dad, por imposibilidad de delito; en el segundo caso, hay delito.El provecho puede consistir en la obtención de un servicio manual o intelectual.¿Puede consistir también en un goce genésico? — Se ha juzgado de opuestos modos. — La doctrina se decide por la afirmativa.

XLIV JoséIruretaGoyena

Pág.Quid del diner à la course. — Ley francesa de 16 de Julio de 1873.Debe distinguirse entre un estafador y un sujeto víctima de hambre, para admitir la hipótesis del delito.Casos de pordioseros estafadores.El delito se completa por la obtención del provecho, aunque no vaya seguida del goce correspondiente. ............................................................ 689

DecimoquintaConferencia

Sumario. Maniobras destinadas a obtener un falso testimonio: ¿constituyen estafa o falso testimonio?Solución: sería responsable el inductor como autor de falso testimonio por medios indirectos, e irresponsable el inducido.El provecho puede consistir en un simple goce o uso precario.El provecho debe calificarse de indebido; si no lo fuera, no habría este delito, y quizá ninguno.Un caso literario: Gil Blas de Santillana.La doctrina francesa sostiene uniformemente que hay estafa aun cuando el provecho sea debido.Es indiferente que el provecho favorezca a un tercero extraño al delito.Análisis de la fórmula: “con daño de otro”.Si el provecho puede no ser económico el daño debe serlo forzosamente, según los autores italianos, por pertenecer el delito al título de los que se ejecutan “contra la propiedad”.El conferencista rechaza tal conclusión y admite, con Dorigny, que el daño puede ser de carácter patrimonial, idénticamente al provecho.Criterio de Majno y Giuriatti sobre esta materia: el provecho debe consistir en un aumento del patrimonio del estafador o del tercero, y el daño debe traducirse en una disminución del patrimonio del estafado, o del sujeto en quien definitivamente recae el delito.Criterio de Manzini: el provecho puede ser de orden moral; el daño debe ser de carácter económico.Examen del caso en que la estafa tiene por objeto una carta amorosa o una boleta electoral, etc.Concepto económico y concepto penal de propiedad.Por exiguo que sea, el daño debe existir; caso contrario, el delito se desvanece.Momento consumativo de la estafa. Puede fijarse: a) momento en que se induce en error a la víctima; b) en que se causa el daño; c) cuando se obtiene el provecho; d) cuando se apura el goce del provecho.La doctrina y la jurisprudencia han elegido invariablemente, para asiento del instante consumativo, dos de esos momentos: a) Cuando se opera el daño y se obtiene el provecho, de acuerdo con la redacción del artículo 382 del Código Penal uruguayo, entre otros textos similares; b) Cuando la víctima ha caído en la inducción. .......................................................... 697

DecimosextaConferencia

Sumario. Se prosigue sobre el momento consumativo de la estafa.Fijan la consumación en el instante mismo en que el daño se opera, los

ConferenciasOrales XLV

Pág.Códigos alemán, de Zurich, húngaro y holandés. En Francia, sigue esa doctrina Rubén de Couder.Para el Código Penal uruguayo, ese momento es posterior y coincide con la obtención del provecho.Para Von Liszt, Berner y Merkel, el episodio consumativo queda fijado en el momento de operarse el daño, con prescindencia del provecho. Esta doctrina surge de la fórmula verbal empleada por los Códigos alemán, holandés, húngaro y suizo.La doctrina que fija la consumación en el momento de agotarse por el goce, el provecho de la casa estafada, debe desecharse. Razones políticas que aconsejan el rechazo de esta doctrina.La doctrina que elige el episodio de la inducción en error también debe rechazarse, por razones políticas análogas a las anteriores.Luego: el momento consumativo debe fijarse en la obtención del prove-cho, y debe reputarse obtenido éste, por la simple obtención de la cosa.Apoyan la doctrina precedente: a) la redacción del artículo 382 del Có-digo uruguayo; b) los antecedentes legislativos del Código italiano; c) las conclusiones jurisprudenciales italianas y francesas; d) la autoridad de los maestros de aquellas nacionalidades.Exégesis a través de las fuentes italianas, partiendo de la fórmula Zanar-delli que ha pasado a nuestro Código Penal.Importancia de la cuestión de que se trata. Trascendencia internacional. ¿Cuáles son, en ciertos casos que se expresan, los tribunales competentes para juzgar a los estafadores?Opinión de Carrara. Doctrina del Congreso de Montevideo, de 1889. (Véase el Tratado de Derecho Penal, artículo 3.°).¿Tiene tentativa este delito? — Doctrina del Código alemán. — Opinión de Rossi. — Dictamen del Presidente Barris. — Razonamientos de Prins, Chauveau y Hélie.En opinión del conferencista, la estafa tiene tentativa punible. ............. 707

DecimoséptimaConferencia

Sumario. Demostrado que la estafa es susceptible de tentativa, se establece un criterio práctico para determinar el comienzo de esta etapa del delito.Mientras las imposturas se dirigen a todo el mundo, sólo hay actos preparatorios.Nace la tentativa apenas las maniobras se orientan hacia determinada persona, en la cual se descubre sin esfuerzo el presunto sujeto pasivo del delito.Los embaucadores a gran público, de plazas o paseos, sólo incurren en la infracción reprimida por el artículo 415 del Código Penal, mientras no se individualice la víctima o víctimas.Caso de aparatos automáticos, tales como balanzas, taxímetros, etc.Casos juzgados por la Casación italiana.Se insiste sobre criterios de apreciación de la aptitud para el engaño.¿Admite, este delito, frustración?Opiniones negativas: Giuriatti y Majno.Opinión afirmativa: Manzini.El conferencista opta por la opinión de Giuriatti y Majno. Este delito es a forma dolosa. No admite formas culpables. Especificación del dolo.

XLVI JoséIruretaGoyena

Pág.Casos de ilusos no delincuentes. Caso de la “Caja Mutua de Pensiones”, de Turín.¿Es eficaz la prueba testimonial, para probar el delito, si éste apareja un daño superior a la suma de doscientos pesos?Carrara y los tribunales franceses entienden que no. — Marcadé, que influencia a través de Narvaja, el Código Civil uruguayo, y los tribunales belgas, entienden que sí.El conferencista se inclina hacia la doctrina de Carrara, y promete tratar a fondo el tema en su próximo libro sobre el delito de apropiación indebida.Naturaleza de la acción penal derivada del delito de estafa. Ley 12 de Septiembre de 1916.Análisis de los artículos 382, 385, 376 y 377 del Código Penal.Determinación del valor defraudado.Dicho valor no se estima ni con relación al daño que causa su sustrac-ción, ni al provecho que procura. Sin embargo, esas circunstancias de-ben tomarse en cuenta al apreciar la gravedad del hecho punible. — La gallina de Paderewsky. ............................................................................... 715

DecimoctavaConferenciaSumario. Análisis del inciso 1.° del artículo 382.

El error sobre el valor de lo defraudado, siempre beneficia, nunca per-judica al delincuente.Análisis del inciso 2.° del artículo 382. Agravantes derivadas de la pro-fesión, oficio o cometido del delincuente.Examen de la frase “o administrador, en el ejercicio de su función”.Los padres y los esposos, como administradores legales de los bienes de sus hijos o esposas, están excluídos de la fórmula legal en examen, de acuerdo con los artículos 377 y 385 del Código Penal.Examen del inciso 3.°. Concepto de administración y beneficencia pú-blicas.Concurrencia de los delitos de estafa y falsedad. Nuestro legislador la ha reputado un delito especial. Crítica del sistema, comparado con el italiano.Caso en que el delito medio (falsificación) se consuma, y no el delito fin (estafa).Deterioro o destrucción fraudulenta de la cosa propia. Presentación de casos regidos por el artículo 283 del Código Penal.Análisis del texto legal precitado.Crítica del vocablo garantía erróneamente empleado en el artículo 283. Origen del error: se ha traducido la voz italiana guadagno, o sea prove-cho, de la fórmula de Zanardelli, por garantía, cuyo concepto carece de sentido según el contexto castellano.Ver el artículo 262 del proyecto Zanardelli. .............................................. 723

DecimonovenaConferencia

Sumario. Prosigue el análisis del artículo 383 del Código Penal.Examen de la frase: “para sí o para otro”.Significado y alcance de la frase: “destruyere o deteriorare”.

ConferenciasOrales XLVII

Pág.Diferencia entre este delito y el de estafa strictu sensu. Examen de la frase: “por cualquier medio”. — Caso de concurso ideal de infracciones.Estudio de la frase: “Una cosa de su propiedad”. Actos de baratería. No configuran esta infracción, sino el delito de daño.Destrucción de la cosa propia.Formas incompletas de la infracción.Análisis del artículo 384.Caso en que la víctima de la usura, obtiene, sin embargo, un provecho efectivo por medio del dinero tomado en préstamo.Si el prestamista no obtiene otro lucro que el normal, ordinario y legíti-mo, no comete delito, aunque el prestatario sea incapaz o menor.No es necesario que el incapaz se halle legalmente interdicto; basta que el prestamista conociese su insania. Concepto de estas incapacidades.Caso del emancipado o habilitado de edad. Opiniones de Chauveau y Hélie, y Arabia. Tesis del conferencista. ................................................. 733

VigésimaConferencia

Sumario. El delito de abuso de las pasiones de un incapaz es a forma dolosa.Carácter del dolo en este delito.Si recayera el hecho sobre la documentación de una obligación real y legítima, no habría delito.El error sobre la capacidad o edad de la víctima exonera de responsabi-lidad al presento delincuente.Momento consumativo.Este delito carece de formas incompletas, según los maestros italianos.En opinión del conferencista, admite los episodios reprimibles por las normas del artículo 13 del Código Penal.Restitución espontánea de la cosa robada, estafada o hurtada. Alcance del adverbio espontáneamente.Diferencias conceptuales entre la espontaneidad y la voluntariedad.La restitución debe ser integral.¿Puede, un tercero, indemnizar, en nombre y beneficio del delincuente?Diversas hipótesis sobre la cuestión precedente. .................................... 743

ÚltimaConferencia

Sumario. Se prosigue el estudio de las atenuantes especiales de los delitos de estafa, destrucción dolosa de la cosa propia y abuso de la inexperiencia, necesidades o pasiones de un menor o incapaz.Caso de indemnizaciones forzadas. Solución negativa.Caso de indemnizaciones diferidas o de promesas serias de pago frac-cionando.¿Qué debe entenderse por “antes de ser dictado auto de prisión”?¿Es la fecha del auto la referencia? ¿Es su notificación o cumplimiento?Acumulación de atenuantes.Opiniones de Morisanni, Mortara y Luchini.Tesis del conferencista. ............................................................................... 753

XLVIII JoséIruretaGoyena

Pág.

Comentarios y adiciones a las ocho primeras conferencias. Falsificación documentaria .................................................................. 759

I.- El bien jurídico tutelado en la falsificación documentaria: la fe pública .................................................................................................. 759

II.- Necesidad de definir el concepto de documento .............................. 761III.- Elementos del documento .................................................................. 763IV.- Documentos (públicos y privados) y certificados ............................. 768V.- Los elementos de toda falsificación documentaria .......................... 769VI.- Las diversas modalidades que adopta el delito de falsificación docu-

mentaria................................................................................................ 773

Comentarios y adiciones a las conferencias sobre el delito de estafa......................................................................................................... 779

I.- El bien jurídico protegido en el delito de estafa: la propiedad ......... 779II.- Concepto de estafa ............................................................................... 781III.- Destrucción de cosa propia................................................................. 792IV.- Abuso de necesidades, pasiones o inexperiencia de un menor o de

un incapaz. ........................................................................................... 793

Bibliografía de los Comentarios y Adiciones ................................ 797

uuu