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DERECHOS DE LAS Y LOS TRABAJADORES MIGRANTES: ESTÁNDARES INTERNACIONALES, LEGISLACIÓN COMPARADA Y PERSPECTIVAS EN CHILE

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Autores:

Paulina AcevedoMabel CobosMarcel Didier



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DERECHOS DE LAS Y LOS TRABAJADORES MIGRANTES: ESTÁNDARES INTERNACIONALES, LEGISLACIÓN COMPARADA Y PERSPECTIVAS EN CHILE© Observatorio Ciudadano | Mayo de 2018

Autores:• Paulina Acevedo Menanteau• Mabel Cobos Fontana• Marcel Didier von der Hundt

Entidad editora:• Observatorio Ciudadano

Edición de textos:• Paulina Acevedo Ilustración de portada:• Emiliano Méndez

Diseño y diagramación:• Emiliano Méndez

Impresión:• Letras y Monos

• Esta publicación ha sido posible gracias al aporte de Fundación Avina.

Artículo liberado bajo licencia Creative Commons

Licencia Creative Commons: Reconocimiento - No comercial - Compartir igual: El artículo puede ser distribuido, copiado y exhibido por terceros si se reconoce la autoría en los créditos. No se puede obtener ningún beneficio comercial y las obras derivadas tienen que estar bajo los mismos términos de licencia que el trabajo original. Más información en: http://creativecommons.org


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ÍNDICE

INTRODUCCIÓN ......................................................................................................................................................................................................................5 CAPÍTULO 1. ESTÁNDARES INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS SOBRE MOVILIDAD HUMANA ......................................................................................................................................................9 CAPÍTULO 2. ANALISIS LEGISLATIVO COMPARADO DE MIGRACIONES ....................................................................................25 CAPÍTULO 3. ANÁLISIS DE PROYECTO DE LEY DE MIGRACIONES DE SEBASTIÁN PIÑERA Y SUS INDICACIONES .......................................................................................................................47 CAPÍTULO 4. PROPUESTAS DE LAS ORGANIZACIONES DE LA SOCIEDAD CIVIL PARA EL CASO CHILENO ......................................................................................................................61 BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................................................................................................................................................68

ANEXO 1. CUADRO COMPARATIVO ESTÁNDARES INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS EN MATERIA DE MOVILIDAD HUMANA EN ARGENTINA, BRASIL, ECUADOR Y URUGUAY (DERECHOS Y PRINCIPIOS) ...............................................70

ANEXO 2. RATIFICACIÓN DE INSTRUMENTOS INTERNACIONALES ESPECÍFICOS SOBRE DERECHOS DE LAS Y LOS TRABAJADORES MIGRATORIOS EN ARGENTINA, BRASIL, ECUADOR Y URUGUAY ................................................................................................................76

SIGLAS

ACNUR | Alto Comisionado de Naciones Unidas para los RefugiadosCADH | Convención Americana de Derechos HumanosCDN | Convención sobre Derechos del Niño.CEDAW | Convención Internacional Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la MujerCERD | Convención Internacional Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial CIDH | Comisión Interamericana de Derechos HumanosCorte IDH | Corte Interamericana de Derechos HumanosDADH | Declaración Americana de Derechos HumanosDUDH | Declaración Universal de Derechos HumanosICRWMW | Convención Internacional Sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de Sus FamiliasOC | Opinión ConsultivaOIM | Organización Internacional para las MigracionesOIT | Organización Internacional del TrabajoONU | Organización de Naciones UnidasPIDCP | Pacto Internacional de Derechos Civiles y PolíticosPIDESC | Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y CulturalesUNRWA | Agencia de Naciones Unidas para los Refugiados de Palestina en Oriente Próximo


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INTRODUCCIÓN

Si bien la movilidad humana ha estado siempre presente en la historia de la humanidad, es en las últimas décadas que los movimientos migratorios han adquirido particular dinamismo y se han verificado cambios significativos en diversos contextos -ambientales, económicos y sociales, entre ellos- que han influido en este crecimiento exponencial de la migración. Una realidad que requiere de nuevos abordajes e impone desafíos importantes de orden legislativo, de política pública, y en la adopción de convenciones a nivel internacional, para garantizar los derechos de las personas migrantes durante todo el proceso migratorio.

Efectivamente, a los tradicionales flujos sur-norte, tan predominantes en el siglo pasado, se ha sumado un incremento sostenido de la movilidad sur-sur. Por otra parte, a la principal motivación tras la decisión de migrar, como es la búsqueda de nuevas oportunidades laborales, y los desplazamientos forzados que ocurren a consecuencia de persecución política, conflictos internos1, violencia o violaciones de derechos humanos2, que siguen siendo un tema de gran preocupación a nivel mundial, se suman ahora los desplazamientos producto de causas ambientales3 -uno de cada diez desastres a nivel mundial tiene este origen-, que se han intensificado a extremos dramáticos en algunas regiones producto de los efectos del cambio climático, la desertificación y la escasez hídrica.

Realidad migratoria internacional

Según datos del último Informe Mundial de Migraciones de la Organización Internacional para las Migraciones, en 2015 se estimaba que había 244 millones de migrantes internacionales en el mundo (un 3.3% de la población mundial), es decir, una de cada 30 personas se encuentra en contextos de movilidad (OIM, 2018). Un incremento considerable respecto a los 155 millones de personas que migraron al año 2000 (2.8% de la población mundial). De ellas, el 52% correspondía a hombres y el 48% a mujeres (OIM, 2018). Respecto a la migración laboral, los datos de 2013 indican que había un poco más de 150 millones de migrantes laborales, casi dos tercios de los migrantes internacionales (232 millones). El número de migración interna, en tanto, es aún más preponderante, donde los estimados a nivel global indican que más de 740 millones de personas han migrado dentro de su propio país de nacimiento (OIM, 2018).

1 En 2016, por ejemplo, Colombia fue el país con mayor número de refugiados de América Latina y el Caribe, debido a su conflicto interno que se extendió por más de medio siglo, quienes en su mayoría se desplazaron hacia países como Venezuela y Ecuador (OIM World Migration Report, 2018).

2 De acuerdo al Informe de Tendencias Globales de Desplazamiento Forzado, elaborado por el Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), se estima que a fines del año 2016 existían más de 65 millones de personas desplazadas forzosamente en el mundo, de las cuales aproximadamente 22,5 millones son refugiados reconocidos por ACNUR y UNRWA (Agencia de Naciones Unidas para los Refugiados de Palestina en Oriente Próximo), y 40 millones de personas desplazadas dentro de sus fronteras. De acuerdo a la mismo organismo, estos movimientos forzados han incidido también en el aumento de la condición de apatridia, señalando que hoy existirían cerca de 10 millones de personas apátridas en en el mundo, cifras que continúan en aumento atendidos los conflictos que acontecen en Oriente Medio, principalmente en Libia, Siria e Irak.

3 Haití es el segundo país con más refugiados en la región y cuenta con 20 mil personas solicitantes de refugio, principalmente por el terremoto que azotó el país en 2010 y la situación socioeconómica y política que enfrenta (OIM World Migration Report, 2018).


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Según este mismo informe, en América Latina y el Caribe los flujos migratorios se dirigen principalmente a Norteamérica. En 2015, cerca de 25 millones de personas habrían migrado hacia esa zona, superando con creces las 10 millones de personas estimadas en 1990. Otros 4.6 millones se encuentran residiendo en Europa. Por otro lado, el número de migrantes de otras regiones que residen en América Latina y el Caribe se ha mantenido estable y bordea los 3 millones de personas en los últimos 25 años, de los cuales la mayoría proviene de Europa -cuyo flujo ha ido disminuyendo- y de Norteamérica, el que ha aumentado (OIM, 2018).

En cuanto a la migración al interior de los países de la región latinoamericana y caribeña, ésta se ha intensificado los últimos años según datos de OIM (2018), aun cuando algunos países siempre han mantenido un flujo importante de inmigrantes y emigrantes4. Los migrantes intrarregionales en Sudamérica aumentaron en un 11% entre 2010 y 2015, y aproximadamente el 70% de toda la inmigración de la región es de carácter intrarregional, donde la mayoría migra por razones laborales. La reestructuración económica de esta zona, así como el aumento de la demanda de mujeres migrantes para desempeñarse en el sector de cuidados y servicios han llevado a una feminización de estos movimientos intrarregionales. Por otro lado, países del Cono Sur como Chile, Argentina y Brasil han experimentado un incremento de la población migrante de entre el 16% y el 20%, entre 2010 y 2015, y tienen el mayor número de migrantes laborales de los países andinos, a los que se suma también Paraguay.

Migración en Chile

En este contexto de flujos migratorios dinámicos e intrarregionales, Chile se ha erigido en los últimos años como uno de los países que capta mayor atención entre quienes buscan oportunidades laborales y una mejor calidad de vida, siendo estos principalmente de origen latinoamericano. Según datos finales del censo del año 2017, la cifra de migrantes en el país alcanza un 4.35% (746.465 personas) respecto a la población nacional (17.574.003 personas).

Pese a este aumento del número de extranjeros en el país5, ellos no alcanzan aún los máximos históricos registrados a principio de siglo XX, donde las cifras se alzaban por sobre el 5%, y a la vez continúan siendo más los chilenos que viven en el extranjero (1.037.346) que los extranjeros que residen en Chile. Cabe mencionar, a su vez, que dentro de los flujos más recientes han cobrado particular relevancia los provenientes de Venezuela, República Dominicana y Haití, por las complejas realidades que se registran en esos países. No obstante, las comunidades procedentes de Perú, Bolivia y Argentina continúan siendo las mayoritarias en el país.

4 Específicamente México es el país que aporta más emigrantes en América Latina y el Caribe. Cerca de 12.5 millones de mexicanos vivían en el extranjero, convirtiéndose en el segundo país con mayor tasa de migrantes en el mundo, después de India. Argentina, por otro lado, fue el país con mayor número de migrantes en la región (un poco más de 2 millones), principalmente de países vecinos como Paraguay y Bolivia. En esta categoría, también estaban Venezuela, seguido de México y Brasil (OIM World Migration Report, 2018)

5 Según datos del Instituto Nacional de Estadísticas (INE) de mayo de 2018, el porcentaje de inmigrantes (nacidos en el extranjero que declararon residir habitualmente en Chile al momento del censo) aumentó, pasando de 0,8% en 1992 (105.070 personas) a 4,35% en 2017 (746.465 personas). De los inmigrantes internacionales censados, 66,7% declaró haber llegado a Chile entre 2010-2017, principalmente a partir de 2016 y hasta el día del censo (19 de abril de 2017). Del total, 50,7% proviene de tres países de América Latina: Perú (25,3%), Colombia (14,2%) y Venezuela (11,2%). Ver más en: http://www.ine.cl/prensa/2018/05/04/segunda-entrega-resultados-censo-2017-chile-presenta-mayor-nivel-educativo-creciente-inmigraci%C3%B3n-y-aumento-de-hogares-unipersonales


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La llegada al país de personas migrantes de diversos orígenes, ha supuesto también desafíos para el Estado en materias fundamentales como educación, salud, trabajo y vivienda, entre otras, principalmente por la ausencia de un marco normativo que aborde la movilidad como un derecho humano y de políticas públicas integrales que permitan responder a estos contextos de forma apropiada. Por el contrario, estos movimientos se siguen rigiendo por la Ley de Extranjería promulgada en plena dictadura cívico-militar y que por lo mismo responde al enfoque de seguridad nacional de aquella época, concibiendo al extranjero como amenaza. Cabe destacar, a su vez, que como dicha ley fue impuesta mediante decreto presidencial del dictador (DL 1094, 1975), es decir, sin una tramitación parlamentaria, como ha hecho el Presidente Piñera con sus decretos de reforma migratoria, ésta carece de los mínimos democráticos y del control efectivo que un Congreso de representación amplia puede hacer a su contenido.

Si bien el ingreso a tramitación de un proyecto de ley sobre migraciones es una oportunidad para corregir estas deficiencias y dotar a Chile de una ley moderna y con enfoque de derechos humanos, el contenido de la propuesta ingresada por la actual administración de Sebastián Piñera, que mantiene el enfoque securitista de la legislación vigente y que suma un fin utilitarista de la migración, dista mucho de ser un cuerpo normativo que permita garantizar los derechos humanos de las personas migrantes y sentar las bases para frenar o evitar la vulneración de derechos de la que hoy son objeto, lo que se evidencia en las múltiples situaciones de explotación, abuso, discriminación y desigualdades, así como también actos de racismo, discriminación y xenofobia en su contra.

Acerca del documento y la perspectiva de la sociedad civil

El presente documento, en su Capítulo 1, hace una revisión a las principales normas, instrumentos y jurisprudencia internacionales que configuran los estándares sobre derechos humanos de las personas en situación y contexto de movilidad humana6, los que deben ser considerados, aplicados y promovidos al momento de adoptar los Estados medidas administrativas o legislativas que involucren a dicha población.

Realiza posteriormente, en su Capítulo 2, un análisis comparado de las más recientes legislaciones migratorias adoptadas en la región (Argentina, Brasil, Ecuador y Uruguay), cuyas disposiciones resultan ser ilustrativas respecto del modo de incorporar dichas directrices y estándares internacionales en la materia en su ordenamiento interno, con énfasis en el ámbito laboral de las migraciones.

Luego, en el Capítulo 3, se realiza un análisis crítico del actual proyecto de ley sobre Migración y Extranjería presentado por Sebastián Piñera el año 2013 y las indicaciones formuladas en su reingreso al Parlamento este año, ello a la luz de los distintos instrumentos internacionales que ha ratificado Chile y de los distintos estándares internacionales de derechos humanos que serán revisados posteriormente en este documento.

6 “El concepto -movilidad humana- es relativamente nuevo y existe para referirse a los procesos concretos que cualquier persona, familia o grupo humano realiza o experimenta para establecerse temporal o permanentemente en un sitio diferente a aquel en donde ha nacido o residido hasta el momento” (Benavides y Rodas, 2009). Este proceso también implica el cruce de los límites de una división geográfica o política dentro de un país o hacia el exterior (OIM, 2012). Por lo tanto, la movilidad humana supera a la definiciones tradicionales de migración y la abarca junto con otros conceptos (Valdiviezo, 2012), reconociéndola como un derecho humano al amparo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH, 1948) dado que la naturaleza humana a la largo de la historia se definió por procesos de movilidad.


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Finalmente, se recogen ideas y propuestas emanadas del trabajo de análisis conjunto del referido proyecto con algunas organizaciones migrantes y de sociedad civil, mediante el cual se logró identificar y aunar criterios respecto a los distintos principios y derechos consagrados en instrumentos internacionales de derechos humanos y sobre movilidad humana que deben ser incorporados a la nueva ley para dotarla de un enfoque de derechos humanos.

Así, este documento busca ser una herramienta y un material de consulta que ponemos a disposición de las organizaciones migrantes, de derechos humanos y de la sociedad civil, así como también de quienes se encuentran hoy en el Parlamento y el Ejecutivo, con el objeto de promover y exigir que el proyecto de ley en tramitación incorpore los estándares de derechos humanos a los que el Estado está obligado y se considere la experiencia normativa de países vecinos para consolidar una ley que reúna las mejor y más modernas perspectivas en torno a la movilidad humana para Chile y que promueva además, una ciudadanía intercultural y una sociedad respetuosa de la diversidad y de los derechos de las distintas comunidades, pueblos y personas migrantes, indígenas y afrodescendientes que viven y recorren el territorio nacional.


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ESTÁNDARES INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS SOBRE MOVILIDAD HUMANA

CAPÍTULO 1


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1. Estándares y marco jurídico general de derechos humanos sobre movilidad humana1

El marco jurídico internacional sobre movilidad humana se compone de los diversos instrumentos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que han venido desarrollando los principios y derechos aplicables a los movimientos migratorios que se originan en distintos contextos y épocas, teniendo los Estados el deber de garantizar, promover y proteger estos derechos fundamentales.

Esta evolución del derecho internacional en la materia tiene su punto de partida a fines del siglo XIX, cuando en el marco del Primer Congreso Sudamericano de Derecho Internacional Privado, realizado en la ciudad de Montevideo, los Estados partícipes adoptaron el Tratado sobre Derecho Penal Internacional (1889) que establece normas sobre asilo, disponiendo que es un derecho inviolable para los perseguidos por delitos políticos (artículos 16 y 17).

En la misma línea, e incluyendo además disposiciones sobre nacionalidad, se dictaron posteriormente el Acuerdo sobre Extradición de Caracas (1911), la Convención sobre Asilo de La Habana (1928), la Convención de la Haya concerniente a ciertas Cuestiones Relativas a los Conflictos y Leyes sobre Nacionalidad (1930) y la Convención sobre Asilo Político de Montevideo (1933).

Sistema de protección Naciones Unidas

También los principales instrumentos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos del Sistema de Naciones Unidas, como lo son la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH, 1948), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP, 1966), y el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC, 1966), establecen el contenido y base jurídica del derecho a migrar o derecho a la migración (derecho de tercera o cuarta generación), constituído en la libertad de circulación o movimiento2, el derecho a salir de cualquier país, incluso del propio3, y el derecho a entrar en su propio país4 (derechos de primera generación).

Establecido que las personas poseen libertad de movimiento, lo que les faculta a entrar y salir de sus propios países, lógico resulta que puedan entrar a terceros Estados con el fin de hacer efectivo su derecho de salir del suyo; por tanto, así se van fundando las bases del derecho a migrar.

Durante el período de Guerra Fría se originaron continuos desplazamientos forzados de personas producto de la fracción y conformación de nuevos Estados-naciones, con sus respectivas medidas de cuidado y control de fronteras y territorios, abriéndose en el Sistema de Naciones Unidas un proceso de adopción de nuevos instrumentos para hacer frente a estos movimientos humanos, a fin de garantizar y proteger los derechos

1 Al utilizar en el presente documento el concepto de movilidad humana, hacemos referencia a los movimientos de personas trasnacionales y los desplazamientos forzados al interior de los territorios; con especial consideración a los trabajadores migrantes, refugiados, solicitantes de asilo, apátridas, y víctimas de trata y tráfico de personas.

2 Artículo 13 N° 1 (DUDH) y artículo 12 N° 1 (PIDCP).3 Artículo 13 (DUDH), y artículo 12 (PIDCP).4 Artículo 12 N° 4 PIDCP. Por su parte, el PIDESC, establece el derecho al trabajo en condiciones justas y favorables (arts. 6 y 7), Derecho a la

seguridad social (art. 9), a un nivel de vida adecuado y a los niveles más altos posibles de bienestar físico y mental (art. 12), Derecho a la educación (art. 13) y el disfrute de los beneficios de la libertad cultural y el progreso científico (art. 15).


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fundamentales de cientos de miles de personas que sufrieron las consecuencias de las grandes guerras.

Se adoptaron, entre otros normas, la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados (1951) y su respectivo Protocolo (1967), que establecen la definición de refugiado5 (artículos 1 de la Convención y Protocolo), y fundan importantes principios en la materia, como el Principio de No devolución o non-refoulement (artículo 33 de la Convención), de acuerdo al cual ninguno de los Estados firmantes podrá, por expulsión o devolución, poner en modo alguno a un refugiado en las fronteras de los territorios donde su vida o su libertad peligre por causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social, o de sus opiniones políticas6; y el Principio de No sanción por ingreso ilegal (artículo 31 de la Convención) que constriñe a los contratantes a no aplicar sanciones penales, bajo determinadas circunstancias, a aquellos refugiados que entren de forma irregular a los territorios donde buscan protección. Además consagra la libertad de circulación (artículo 26 de la Convención) y establece garantías procesales en favor de los refugiados y solicitantes de refugio (artículos 9 y 16)7.

Destaca a su vez en este periodo la adopción por parte de la Asamblea General de Naciones Unidas de la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas (1954) y la Convención para reducir los casos de Apatridia (1961), que afecta a todas aquellas personas que no son consideradas como nacional suyo por ningún Estado conforme a su legislación interna (artículo 1 Convención Apatridia), lo anterior buscando hacer frente al aumento de este fenómeno a nivel mundial producto del mencionado contexto político, el cual persiste hasta nuestros días.

Décadas más tarde, esta vez para responder a nuevos escenarios y paradigmas en torno a la migración internacional en el contexto de la globalización económica y la libre circulación de bienes, la Asamblea General de Naciones Unidas adoptó en el año 1990 la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (ICRMW)8, que constituye hasta hoy el principal instrumento internacional en materia de derechos humanos de los migrantes y sus familias.

Dicha Convención establece la libertad de circulación de los trabajadores migratorios y sus familias (artículo 8), así como prohibiciones directas de sometimientos a torturas u otros tratos degradantes (artículo 10), a la esclavitud, servidumbre o trabajos forzosos (artículo 11). Establece además garantías procesales ante eventuales sanciones (artículos 16, 17, 18 y 19), prohíbe las expulsiones colectivas de migrantes (artículo 22 N° 1) y establece garantías básicas en el marco de un procedimiento de expulsión (artículo 22 N° 2 y

5 Refugiado(a) es aquella persona que “debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de su país; o que careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores no quiera regresar a él [...]” (artículo 1°, Convención Estatuto de los Refugiados).

6 Este derecho se complementa con el artículo 7° del PIDCP, artículo 3° de la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (año), artículo 3° de la Declaración sobre Asilo Territorial (1967) y artículo 8° de la Declaración sobre protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas de las Naciones Unidas (1992).

7 A nivel Regional, encontramos en materia de refugio a la Convención de la Organización para la Unidad Africana (OUA), que regula aspectos específicos sobre los refugiados en África, aprobada por la Asamblea de los Jefes de Estado y de Gobierno en su 6to Período Ordinario de Sesiones (Addis Abeba, 1969); y la Declaración de Cartagena sobre los Refugiados (1984), adoptada por el “Coloquio Sobre la Protección Internacional de los Refugiados en América Central, México y Panamá: Problemas Jurídicos y Humanitarios”, celebrado en la ciudad Cartagena, Colombia, en 1984.

8 La Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares, principal instrumento en la materia, fue consignada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1990, entrando en vigencia definitiva una vez ratificada por los Estados requeridos el 1 de julio del año 2003.


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siguientes), establece el derecho a la nacionalidad de todos los hijos de trabajadores migratorios (artículo 29), y fortalece el principio de igualdad de trato y no discriminación en distintas temáticas entre los trabajadores migratorios y sus familias con los nacionales o país receptor, tales como el acceso a la justicia (artículo 18), al empleo y remuneraciones (artículo 25), a la seguridad social (artículo 27), a atención médica de urgencia (artículo 28) y acceso a la educación (artículo 30).

Consagra además en su artículo 44 N° 2, el principio de unidad o reunificación familiar9, instando a los contratantes a tomar todas las medidas necesarias con el fin de facilitar la reunión de los trabajadores migratorios con sus cónyuges o con aquellas personas que mantengan con el trabajador migratorio una relación que, de conformidad con el derecho aplicable, produzca efectos equivalentes al matrimonio, al igual que con sus hijos solteros menores de edad que estén a su cargo. Este principio se perfecciona con el artículo 9 de la Convención de los Derechos del Niño (1989) y con el artículo 13 del Convenio N° 143 de la OIT (año), al que nos referiremos más adelante.

El aumento de los movimientos migratorios producto del proceso de globalización, originó a su vez un incremento exponencial de graves delitos que se relacionan con la movilidad humana, como son la trata y el tráfico de personas, por parte de por grupos organizados para su comisión. Lo anterior, llevó a que en el seno de Naciones Unidas se adoptara la Convención contra la Delincuencia Organizada Transnacional (2000), junto a sus respectivos Protocolos; a) Para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños; y b) Contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire.

De acuerdo al primer Protocolo complementario, también conocido como Protocolo de Palermo, la trata de personas es la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos (artículo 3 letra a)10.

De allí que la trata de personas sea considerada una forma de esclavitud moderna y que se configure como un delito especial en el derecho internacional, ya que puede traspasar fronteras si el reclutamiento ocurre en el país de origen o residencia de la víctima y la explotación en otro territorio. Existiendo voces que incluso impulsan se le catalogue como delito de lesa humanidad, por causar graves daños a todos los seres humanos en su conjunto11.

9 Este principio también deriva y se nutre del artículo 16 DUDH, y artículos 17 y 23 PIDCP.10 Del concepto, destacan tres aspectos principales que lo configuran: a) La acción positiva de captar, transportar, trasladar, acoger o recibir

personas; b) recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra; c) finalidad de explotación (bajo sistema numerus apertus: “incluirá, como mínimo…”).

11 En efecto, un estudio reciente de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) estimó que el 2016 más de 40 millones de personas estuvieron sometidas a esclavitud moderna (24,9 millones en trabajo forzoso y 15,4 millones en matrimonio forzoso), es decir, un promedio de 5,4 víctimas por cada 1.000 personas. Del total de víctimas, el 71% corresponden a mujeres y niñas, y una de cada cuatro de ellas son menores de edad. El estudio precisa que ese mismo año, 16 millones de personas se encontraban sometidas al trabajo forzoso en la economía privada, 51% de ellas sometidas a régimen de servidumbre por deudas. Asimismo, señala que 3,8 millones de adultos fueron víctimas de explotación sexual forzosa, y que un millón de niños fueron víctimas de este tipo de explotación (ILO, 2017).


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El mismo protocolo contempla un acápite sobre Protección de las víctimas de trata de personas, que considera la asistencia y protección a las víctimas de trata de personas (artículo 6) y la repatriación de ellas en determinados casos (artículo 8). Insta también a los Estados Partes a establecer políticas, programas y otras medidas de carácter amplio con el fin de prevenir y combatir la trata de personas; para proteger a las víctimas, especialmente a mujeres y niños, contra un nuevo riesgo de victimización (artículo 9); y para reforzar los controles fronterizos que sean necesarios para prevenir y detectar la trata de personas (artículo 11).

El segundo protocolo complementario pone especial atención al tráfico de migrantes, definiéndolo como la facilitación de la entrada ilegal de una persona en un Estado Parte del cual dicha persona no sea nacional o residente permanente con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio financiero u otro beneficio de orden material (artículo 3 letra a).

De modo consistente con las disposiciones de la referida Convención y sus Protocolos, varios Estados, incluido Chile, han impulsado regulaciones para estos delitos mediante la dictación de leyes especiales y modificaciones a las normas penales nacionales, no solo con un enfoque centrado en la sanción, sino también en la prevención y la protección a las víctimas.

El más reciente instrumento en materia de movilidad humana, es la Declaración de Nueva York para los Refugiados y los Migrantes (Naciones Unidas, 2016), adoptada durante la I Cumbre para los Refugiados y Migrantes. En ella se enfatizan los riesgos que corren refugiados y la población migrante de ser víctimas de trata de personas, y por tanto compromete medidas efectivas de los Estados para combatir este delito y el tráfico ilícito de migrantes como parte de sus respuestas integrales frente al desarrollo y la migración.

La misma Declaración, en relación con los migrantes, destaca la protección de la seguridad, dignidad y los derechos humanos y libertades fundamentales de todos los migrantes, independiente de su estatus migratorio (párr. 41), la ayuda a los migrantes de países que atraviesan conflictos o desastres naturales (párr. 50), la elaboración de principios y orientaciones prácticas sobre la protección de los derechos humanos de los migrantes en situación de vulnerabilidad (párr. 51) y la incorporación de una perspectiva de género en las políticas de migración (párr. 60), entre otros aspectos destacados.

Durante la referida Cumbre, los Estados adoptaron además el compromiso de concertar dos pactos mundiales para este 2018 (párr. 21): Un Pacto Mundial sobre Refugiados y un Pacto Mundial para una Migración Segura, Ordenada y Regular.

En cuanto al Pacto Mundial sobre Refugiados, su borrador fue presentado en el mes de enero de 2018, el cual fue puesto a discusión entre los Estados partes de Naciones Unidas. ACNUR será el organismo encargado de proponer el texto acordado en el informe anual que presentará ante la Asamblea General de la ONU, en septiembre de este año.

Respecto al Pacto Mundial para las Migraciones, este se encuentra en actual fase de negociación y discusión entre diferentes actores involucrados, incluyendo organizaciones de migrantes y pro migrantes, organizaciones de derechos humanos y de la sociedad civil y académicos (as), debiendo el texto final


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quedar concluido en julio de este año, a fin de ser sometido a discusión por parte de los Estados. En este proceso, los alcances de los conceptos “segura, ordenada y regular” han sido objeto de intensa discusión, ya que algunos Estados proponen visiones e interpretaciones bastante restrictivas de ellos, alejados del enfoque de derechos humanos propuesto por una mayoría de naciones del continente americano12.

Finalmente, en el ámbito de los instrumentos generales de Naciones Unidas, mención especial merecen otras dos convenciones, cuyo objeto es prevenir y sancionar todo tipo de acto o formas de discriminación que puede afectar, entre otras personas, a la población migrante, como son la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (CERD, 1965), y la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW, 1979).

La primera Convención señala que la “discriminación racial denotará toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública” (artículo 1).

La CERD establece también que los Estados deben condenar la discriminación racial, y comprometerse a seguir una política dirigida a eliminarla en todas sus formas (artículo 2), y que se obligan a garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin distinción alguna, y en particular al goce de los derechos a la igualdad de tratamiento en los tribunales y todos los demás órganos que administran justicia; el derecho a la seguridad personal y a la protección del Estado contra todo acto de violencia o atentado contra la integridad personal cometido por funcionarios públicos o por cualquier individuo, grupo o institución; derechos políticos, como participar en los procesos eleccionarios, elegir y ser elegido; derechos civiles como el de circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado; el derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su país; derecho a una nacionalidad; y derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas; derechos económicos, sociales y culturales, como el derecho al trabajo, a la libre elección de trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo, a la protección contra el desempleo, a igual salario por trabajo igual y a una remuneración equitativa y satisfactoria; derecho a la vivienda; y el derecho de acceso a todos los lugares y servicios destinados al uso público, tales como los medios de transporte, hoteles, restaurantes, cafés, espectáculos y parques (artículo 5).

En virtud del artículo 8 de la Convención, se creó el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, encargado de velar por el cumplimiento de este tratado internacional y que compulsa a los Estados partes a informar sobre las medidas legislativas, judiciales, administrativas o de otra índole que hayan adoptado y que sirvan para hacer efectivas sus disposiciones (artículo 9).

La segunda Convención, en tanto, amplía el mandato a la protección especial de la mujer, disponiendo que

12 Las organizaciones de las delegaciones latinoamericanas señalaron que el Pacto debe incluir, entre otros aspectos: 1.Acceso igualitario de las personas migrantes a los servicios sociales y su separación de las actividades de control migratorio, especialmente en relación a los servicios de salud, educación, y el acceso a la justicia, incluida la justicia laboral; 2. Complementariedad entre el Pacto Global para la Migración y para los Refugiados; 3. Regularización migratoria, por medio de procedimientos individuales, claros, accesibles y asequibles, con criterios mínimos que respeten la unidad familiar, la inserción laboral, las razones humanitarias, situaciones de vulnerabilidad, el tiempo de permanencia en el país y los vínculos sociales; 4. Referencia a los derechos laborales, en especial a los estándares ya establecidos por la OIT; 5. Prohibición de la expulsión colectiva y respeto al principio de no devolución; 6. Procedimientos de expulsión o deportación individuales, que respeten el debido proceso [...]; 7. No-criminalización de la migración y el rechazo a la detención como instrumento de política migratoria; 8. El principio de no regresividad.


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su discriminación “denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera” (art. 1).

El contenido de las Convenciones sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial y contra la Mujer, se ven complementadas con la Declaración y el Programa de Acción de Durban, adoptados en la Conferencia Mundial contra el Racismo el año 2001 (Durban, Sudáfrica), donde se proponen medidas concretas para combatir el racismo, la discriminación racial, la xenofobia y las formas conexas de intolerancia, de las cuales parte importante de la población migrante son víctimas.

Bloque normativo de la OIT

Otro bloque normativo especial aplicable a los extranjeros y migrantes del mundo, ha sido elaborado por la Organización Internacional del Trabajo (OIT), creada en 1919 bajo el alero de la Sociedad de las Naciones -hoy Organización de Naciones Unidas (ONU)-, la que tiene por mandato la promoción y protección de derechos concernientes al trabajo y la libertad sindical, ello “con el propósito de llegar a establecer normas laborales mínimas”13.

Desde su conformación, la OIT ha tenido especial preocupación respecto de la situación de la población migrante, toda vez que los movimientos migratorios a nivel internacional responden de modo principal a la búsqueda de nuevas oportunidades en el ámbito laboral. Así, ya en el Preámbulo de su Constitución manifiesta que urge mejorar las condiciones de trabajo de un gran número de seres humanos, señalando la especial protección que merecen los intereses de los trabajadores ocupados en el extranjero.

Posteriormente, la OIT adoptará dos tratados que abordan de modo directo la realidad migratoria: el Convenio N° 97 relativo a los trabajadores migrantes (1949), que insta a los Estados miembros a instituir normativas para regular el ingreso y salida de extranjeros del país, define al trabajador migrante, y establece derechos en su favor en el ámbito laboral y garantías para la estadía de sus familias; y el Convenio N° 143 sobre las migraciones en condiciones abusivas y la promoción de la igualdad de oportunidades y de trato de los trabajadores migrantes (1975), que establece el deber de los Estados miembro de respetar los derechos humanos fundamentales de todos los trabajadores migrantes, instando a que éstos adopten las medidas necesarias para poder erradicar las migraciones clandestinas con fines de empleo, el empleo ilegal de migrantes, y para identificar y desbaratar a organizaciones de traficantes de mano de obra.

Sistema Interamericano de Derechos Humanos

En el ámbito regional, la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José (1969) se configura como el principal instrumento del Sistema de Interamericano de derechos humanos14. Estableciendo en su artículo 1 que “[l]os Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar

13 FIGUEROA PLA, Uldaricio (2012). El Sistema Internacional y los Derechos Humanos. Ril Editores. Santiago, Chile, p. 421.14 Previa a la dictación de la Convención Americana de Derechos Humanos, bajo el contexto de la Novena Conferencia Internacional Americana

celebrada en Bogotá, Colombia en 1948, se aprobó la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, instrumento de similar contenido a la DUDH que contempla derechos de primera generación relevantes para el ámbito de la movilidad humana, como el derecho a la libertad (artículo 1), el derecho a la nacionalidad (artículo 19) y el derecho de asilo (artículo 27).


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los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.

Del contenido de la Convención, en materia aplicable a la movilidad humana, son también relevantes el derecho a la libertad personal (art. 7); a las garantías judiciales (art. 8), donde se establecen las normas básicas para un debido proceso; la protección a la familia (art. 17), como elemento natural y fundamental de la sociedad; los derechos del niño (art. 19), del cual se configura el principio del interés superior del niño, niña o adolescente; el derecho a la nacionalidad (art. 20); el derecho de circulación y residencia (art. 22), que establece el derecho a salir libremente de cualquier país incluso del propio, la prohibición de expulsión del territorio del cual se es nacional y el derecho a ingresar en el mismo, normas aplicables a los procesos de expulsión de extranjeros, el derecho de solicitar y recibir asilo, el principio de no devolución y la prohibición de expulsión colectiva de extranjeros; y la igualdad ante la ley (art. 24), que declara que las personas tienen derecho, sin discriminación, a la igual protección de la ley.

La Convención Americana fue complementada en 1988 con el Protocolo Adicional N° 1 sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales o Protocolo de San Salvador que reconoce, entre otros, el derecho al trabajo (artículos 6 y 7), derechos sindicales (artículo 8), a la seguridad social (artículo 9°), a la salud (artículo 10), a la educación (artículo 13), a la constitución y protección de la familia (artículo 15), y derechos de la niñez (artículo 16).

Los derechos contenidos en la Convención, se hacen exigibles y denunciables por medio de los mecanismos de protección establecidos en ella, facultando a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) “como órgano competente para conocer de asuntos relacionados con el cumplimento de sus disposiciones”15. Así, dentro de sus potestades destaca la de derivar y poner en conocimiento a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), tribunal internacional del que se dota este Sistema, aquellos casos recibidos por denuncias o peticiones donde la CIDH evalué que existen motivos suficientes para considerar que los Estados han vulnerado o violado el contenido de la Convención.

En esta competencia contenciosa de la Corte IDH, cuyos fallos son obligatorio para los Estados, se ha desarrollado una contundente jurisprudencia sobre distintas materias aplicables a casos de movilidad humana, como los que hacen mención a la libertad y libre circulación de las personas, las garantías del debido proceso, protección a la familia, e igualdad y no discriminación.

Asimismo, la Corte IDH se ha pronunciado en casos específicos donde los involucrados son personas en movilidad humana -migrantes laborales, refugiados y solicitantes de refugio-, a los que se les han violado sus derechos contenidos en la Convención Americana.

Entre ellos destacan, los casos Vélez Loor contra Panamá (2010)16 que se pronuncia sobre las garantías del debido proceso migratorio, indicando la sentencia que la “Convención Americana no establece una limitación al ejercicio de la garantía establecida en el artículo 7.5 de la Convención en base a las causas

15 FIGUEROA PLÁ, Uldaricio (2012). El Sistema Internacional y los Derechos Humanos. Ril Editores. Santiago, Chile, p. 479.16 Corte IDH. Caso Vélez Loor contra Panamá, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 23 de noviembre de 2010, Serie

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o circunstancias por las que la persona es retenida o detenida. Por lo tanto, en virtud del principio pro persona, esta garantía debe ser satisfecha siempre que exista una retención o una detención de una persona a causa de su situación migratoria, conforme a los principios de control judicial e inmediación procesal [...]” (párr. 107); el caso Familia Pacheco Tineo contra Estado Plurinacional de Bolivia (2013)17, sobre la expulsión de un grupo familiar y que involucra vulneraciones a los derechos del niño; y el caso de personas dominicanas y haitianas expulsadas contra República Dominicana (2014)18, en que la Corte IDH destaca “que un proceso que pueda resultar en la expulsión de un extranjero, debe ser individual, de modo a evaluar las circunstancias personales de cada sujeto y cumplir con la prohibición de expulsiones colectivas. Asimismo, dicho procedimiento no debe resultar discriminatorio en razón de nacionalidad, color, raza, sexo, lengua, religión, opinión política, origen social u otro estatus” (párr. 356), estableciendo en la misma sentencia las garantías mínimas que se deben verificar en los procesos de expulsión19.

Otra de las competencias destacables de la Corte IDH es la consultiva, la que tiene por objeto que el Tribunal Internacional opine fundadamente sobre la interpretación de la Convención Americana o de otros instrumentos regionales de derechos humanos que los Estados partes soliciten. Del mismo modo, “puede dar opiniones acerca de la compatibilidad entre cualquiera de las leyes internas de un Estado requirente y los instrumentos internacionales”20.

En virtud de dichas facultades, la Corte IDH en materia de movilidad humana ha debido apreciar en distintas ocasiones, pronunciándose sobre el derecho a la información, sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal21, sobre la condición jurídica y derechos humanos del niño22, sobre la condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados23, y sobre los derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional24.

El contenido de estas Opiniones Consultivas han tenido gran incidencia en los derechos de las personas migrantes y se han configurado como verdaderas directrices en la materia a pesar de su falta de fuerza vinculante.

De la revisión de estos estándares a nivel internacional y regional, que establecen la condición de sujeto de derecho de las personas migrantes, se verifica que éstas gozan del catálogo de derechos contenidos en diversos instrumentos internacionales de derechos humanos en igualdad de condiciones con los nacionales e independiente de su situación o estatus migratorio, destacando entre estos la garantía y

17 Corte IDH. Caso Familia Pacheco Tineo contra Estado Plurinacional de Bolivia, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2013, Serie C Núm. 272.

18 Corte IDH. Caso de personas dominicanas y haitianas expulsadas contra República Dominicana, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de agosto de 2014, Serie C Núm. 282.

19 De forma complementaria véase también, Informe de Admisibilidad y Fondo Núm. 63/08, caso 12.534, Andrea Mortlock contra Estados Unidos, 25 de julio de 2008, referente al derecho a la salud frente a una orden de deportación; y Corte IDH. Caso Nadege Dorzema y Otros contra República Dominicana, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de octubre de 2012, Serie C Núm. 251, que se pronuncia sobre garantías del debido proceso en casos de deportación o expulsión y sobre la expulsión colectiva de extranjeros.

20 FIGUEROA PLÁ, Uldaricio (2012). El Sistema Internacional y los Derechos Humanos. Ril Editores. Santiago, Chile, p. 489.21 Corte IDH. El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal. Opinión Consultiva OC-

16/09 de 1 de octubre de 1999. Serie A Núm. 16.22 Corte IDH. Condición jurídica y derechos humanos del niño. Opinión Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A Núm. 17.23 Corte IDH. Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003. Serie A Núm 18.24 Corte IDH. Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional. Opinión Consultiva

OC-21/14 de 19 de agosto de 2014. Serie A Núm. 21.


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acceso de derechos económicos, sociales y culturales, como son el derecho a la salud, a la educación, al trabajo, a la seguridad social, a la vivienda, y el derecho a la nacionalidad. Se configuran además derechos especiales consagrados en favor de todas las personas en migrantes; como la libre movilidad, la unidad o reunificación familiar, y garantías de debido proceso durante procedimientos migratorios administrativos o judiciales, como la no devolución y la prohibición de expulsión colectiva de migrantes.

Al constatar el desarrollo de dichos estándares, fundados en la libertad de movimiento o circulación, es posible verificar la evolución que en el tiempo ha tenido este derecho, adquiriendo un contenido mayor a partir de la interpretación evolutiva de distintas normas jurídicas internacionales y por el desarrollo jurisprudencial, lo que constituye y consagra un derecho efectivo a migrar o derecho a la migración del cual todos los seres humanos son titulares.


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2. Estándares y marco jurídico internacionales de la migración laboral

Como se indicó precedentemente, existe una estrecha relación entre los movimientos migratorios y el trabajo, toda vez que es el principal motivo de desplazamiento de personas ya sea dentro de sus fronteras o fuera de ellas, estimándose que en la actualidad existirían aproximadamente 86 millones de personas trabajando en un país diferente al de su nacimiento (OIM, 2018).

La Organización Internacional del Trabajo (OIT) sostiene que “[l]as migraciones laborales son un importante fenómeno mundial que afecta hoy día a la mayoría de los países del mundo. Actualmente están operando dos grandes fuerzas del mercado de trabajo que redundan en aumento de las migraciones por razones de empleo: muchas personas en edad de trabajar no pueden encontrar empleo o no pueden conseguir un empleo adecuado para mantenerse ni mantener a sus familias en sus propios países, mientras que en otros países hay escasez de trabajadores para cubrir puestos en diversos sectores de sus economías. Entre otros factores que también influyen en esta situación, cabe citar los cambios demográficos, las crisis socioeconómicas y políticas y el aumento de las diferencias salariales tanto entre los países desarrollados y en desarrollo como dentro de los propios países. El resultado es un intenso movimiento transfronterizo de personas con fines de empleo, en el que el número de mujeres que migran de forma independiente por razones de trabajo ha aumentado mucho, hasta representar aproximadamente la mitad de todos los trabajadores migrantes [...]” (OIT, 2007).

Dado que la población migrante, como sujetos de derechos, gozan en igualdad de condiciones que los nacionales de los derechos fundamentales contenidos en los principales tratados sobre derechos humanos, también en el caso del Derecho Internacional del Trabajo, como se ha denominado al conjunto de normas que configuran el derecho al trabajo, se debe aplicar a todos los trabajadores en igualdad de condiciones, incluyendo a los trabajadores migratorios -y por extensión en aplicación de otros derechos esenciales, a sus familiares-, sin importar el estatus o situación migratoria en que se encuentre.

Las fuentes del derecho al trabajo y la seguridad social, se componen fundamentalmente de Convenios y Recomendaciones emanados desde la OIT25. Desde su creación, ha confeccionado casi 200 Convenios y la misma cantidad de Recomendaciones, catalogando su Consejo de Administración a ocho de ellos como fundamentales, pues son considerados principios y derechos esenciales en materia del trabajo. Estos son, el Convenio N° 29 sobre el trabajo forzoso (1930); el Convenio N° 87 sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación (1948); el Convenio N°98 sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva (1949); el Convenio N° 100 sobre igualdad de remuneración (1951); el Convenio N° 105 sobre la abolición del trabajo forzoso 105 (1957); el Convenio N° 111 sobre la discriminación, empleo y ocupación (1958); el Convenio N°138 sobre la edad mínima (1973); y el Convenio N° 182 sobre las peores formas de trabajo infantil (1999).

Estos principios, derechos y directrices internacionales se encuentran contenidos y sintetizados en la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, de 1998, que establece

25 Los Convenios de la OIT tienen el carácter de vinculante, es decir, son obligatorios para los Estados contratantes. Las Recomendaciones no son vinculantes, por tanto, no obligan a los Estados que han firmado los Convenios a cumplirlos, pero pasan a ser verdaderas directrices para ellos en materias específicas.


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en su artículo 2° aquellos a ser considerados como elementales: a) Libertad de asociación y la libertad sindical, y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva; b) La eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio; c) La abolición efectiva del trabajo infantil; y d) La eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación.

Las Recomendaciones, en tanto, pese a carecer de fuerza vinculante para los Estados partes, establecen importantes directrices que deben orientar la legislación y las políticas en materia del trabajo. Entre las más significativos aplicables a las personas en movilidad humana, destacan la Recomendación N° 104 sobre poblaciones indígenas y tribales (1957); la Recomendación N° 111 sobre la discriminación, empleo y ocupación (1958); la Recomendación N° 163 sobre la negociación colectiva (1981); la Recomendación N° 165 sobre los trabajadores con responsabilidades familiares (1981); la Recomendación N° 178 sobre el trabajo nocturno (1990); la Recomendación N° 190 sobre las peores formas de trabajo infantil (1999); la Recomendación N° 191 sobre la protección de la maternidad (2000); la Recomendación N° 201 sobre las trabajadoras y los trabajadores domésticos (2011); la Recomendación N° 230 sobre el trabajo forzoso (medidas complementarias) (2014); la Recomendación N° 204 sobre la transición de la economía informal a la economía formal (2015); y la Recomendación N° 205 sobre el empleo y el trabajo decente para la paz y la resiliencia (2017).

Existen asimismo recomendaciones y convenciones de la OIT vinculadas específicamente a la protección de los trabajadores migratorios, como son el Convenio N° 97 sobre trabajadores migrantes (1949) y el Convenio N° 143 sobre los trabajadores migrantes (disposiciones complementarias, 1975), y sus recomendaciones sobre los trabajadores migrantes (N° 68, 1949), y sobre los trabajadores migrantes (N° 151, 1975)26.

Además de los instrumentos enunciados, el derecho al trabajo encuentra contenido en el artículo 23.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH), que establece que “[t]oda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo”, el cual se complementa con las disposiciones del artículo 8° del PIDCP (1966) que prohíbe la esclavitud y la trata de esclavos en todas sus formas, el sometimiento a servidumbre, y ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio.

También el PIDESC (1966) consagra el derecho al trabajo (artículo 6), el derecho a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo (artículo 7), el derecho a fundar sindicatos, afiliarse y el derecho a huelga (artículo 8), y el derecho a la seguridad social y al seguro social (artículo 9). Cabe destacar, que en virtud del seguimiento del cumplimiento del PIDESC por parte de los Estados contratantes, el Comité DESC se ha pronunciado realizando distintas observaciones sobre el derecho al trabajo, y ha hecho los respectivos cruces con los derechos de las personas migrantes.

Al efecto, en la Observación General N° 18 (2006), haciendo referencia al principio de no discriminación -consagrado en distintos instrumentos internacionales-, el Comité indicó que éste “debe aplicarse en relación con las oportunidades de empleo de trabajadores migratorios y sus familias” (párr. 18). Además, “el Comité subraya la necesidad de que se diseñen planes de acción nacionales para respetar y promover

26 En el mismo sentido, véase: Marco multilateral de la OIT para las migraciones laborales. Principios y directrices no vinculantes para un enfoque de las migraciones laborales basado en los derechos, OIT, Ginebra, 2007.- “Documento no vinculante que contiene principios, directrices y buenas prácticas referentes a nueves puntos: 1. Trabajo decente; 2. Medios de cooperación internacional en materia de migraciones laborales; 3. Base global de conocimientos; 4. Gestión eficaz de las migraciones laborales; 5. Protección de los trabajadores migrantes; 6. Prevención de prácticas migratorias abusivas y protección contra las mismas; 7. El proceso de migración; 8. Integración e inclusión sociales; 9. Migración y desarrollo.


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dichos principios mediante medidas adecuadas, tanto legislativas como de otro tipo” (párr. 18) y puntualiza que “[l]os Estados Partes tienen la obligación de respetar el derecho al trabajo mediante, entre otras cosas, la prohibición del trabajo forzoso u obligatorio, y absteniéndose de denegar o limitar el acceso igualitario a trabajo digno a todas las personas, especialmente a las personas y grupos desfavorecidos y marginados, en particular presos o detenidos, miembros de minorías y trabajadores migratorios [...]” (párr. 23).

De forma similar el Comité DESC se pronunció en la Observación General N° 23 (2016) sobre el derecho a condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias, sosteniendo que dicho derecho guarda relación con trabajadores específicos, como son los migrantes y refugiados (párr. 47, letras e) e i) respectivamente).

En cuanto a los trabajadores migrantes, el Comité señaló que en el caso de encontrarse indocumentados, se encuentran expuestos “a la explotación, a largas jornadas de trabajo, salarios injustos y entornos de trabajo peligrosos e insalubres”. Destacó que esta “vulnerabilidad se ve agravada por prácticas laborales abusivas que confieren al empleador control sobre la situación de residencia del trabajador migrante o que vinculan a los trabajadores migrantes con un empleador específico. Si no hablan el idioma o los idiomas nacionales es posible que tengan un menor conocimiento de sus derechos y que no puedan acceder a los mecanismos de reparación de agravios. Los trabajadores indocumentados a menudo temen represalias por parte de los empleadores y una posible expulsión en caso de que denuncien las condiciones de trabajo [...] (párr. 47 letra e).

Respecto a los trabajadores refugiados, señala que “siguen siendo vulnerables a la explotación, la discriminación y el abuso en el lugar de trabajo, pueden estar peor pagados que los nacionales, tienen una jornada de trabajo más prolongada y sus condiciones de trabajo son más peligrosas” (párr. 47, letra i). Por lo que a fin de contrarrestar esta situación, el Comité insta a los Estados contratantes a adoptar normas que permitan trabajar a los refugiados en igualdad de condiciones que la de los nacionales.

Finalmente, en el párrafo 73 de la misma Observación General se establece el deber de los Estados de “cooperar a fin de proteger los derechos de sus nacionales que trabajan en otros Estados partes, por ejemplo mediante acuerdos bilaterales con los países de acogida y el intercambio de prácticas de contratación. Esto es particularmente importante para evitar los abusos contra los trabajadores migrantes, incluidos los trabajadores domésticos, y para combatir la trata de personas [...]”.

Por su parte, la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares, principal instrumento en la materia de migración, define al trabajador migratorio como “toda persona que vaya a realizar, realice o haya realizado una actividad remunerada en un Estado del que no sea nacional” (artículo 2.1)27, siendo sus disposiciones son aplicables“[a] todos los trabajadores migratorios y a sus familiares sin distinción alguna por motivos de sexo, raza, color, idioma, religión o convicción, opinión política o de otra índole, origen nacional, étnico o social, nacionalidad, edad, situación económica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condición”, y que éstas abarcan “ todo el proceso de migración de los trabajadores migratorios y sus familiares, que comprende la preparación para la migración, la partida, el tránsito y todo el período de estancia y de ejercicio de una

27 Dentro de los trabajadores migratorios, reconoce subcategorías, como los trabajadores fronterizos, trabajador migratorio marino y de estructura marina, trabajador itinerante, trabajador vinculado a un proyecto, trabajador con empleo concreto y el trabajador migratorio por cuenta propia (artículo 2.2 de la Convención).


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actividad remunerada en el Estado de empleo, así como el regreso al Estado de origen o al Estado de residencia habitual”28.

A continuación, extendiendo su aplicación a sus familiares, refiere a éstos como “las personas casadas con trabajadores migratorios o que mantengan con ellos una relación que, de conformidad con el derecho aplicable, produzca efectos equivalentes al matrimonio, así como a los hijos a su cargo y a otras personas a su cargo reconocidas como familiares por la legislación aplicable o por acuerdos bilaterales o multilaterales aplicables entre los Estados de que se trate” (artículo 4).

La Parte III de la Convención establece un catálogo de derecho humanos de los que todos los trabajadores migratorios y sus familiares son titulares, como son la libertad de circulación o movimiento (artículo 8), esto es, a salir de cualquier Estado incluso del propio y el derecho a regresar al de su origen; el derecho a la vida (artículo 9); la prohibición al sometimiento a torturas ni tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes (artículo 10), la prohibición de ser sometido a esclavitud, servidumbre, o trabajos forzosos u obligatorios (artículo 11); el derecho a la libertad y seguridad personal (artículo 16), que contempla las garantías mínimas que deben observarse en procedimientos sancionatorios de carácter migratorio; igualdad de derechos que los nacionales del Estado de que se trate ante los tribunales y las cortes de justicia (artículo 12), que establece las garantías del debido proceso; y la prohibición de medidas de expulsión colectiva (artículo 22), requiriendo que los procesos de expulsión sean examinados a cada caso, y se decidan individualmente.

La Parte IV establece derechos específicos en favor de los trabajadores migratorios y sus familiares, estén éstos documentados o se encuentren en situación regular. Así, el artículo 25 dispone que “los trabajadores migratorios gozarán de un trato que no sea menos favorable que el que reciben los nacionales del Estado de empleo en lo tocante a remuneración [...]”, y otros aspectos relevantes como el horario de trabajo y las horas extraordinarias, el descanso semanal, las vacaciones pagadas, la seguridad social, la salud y el fin de la relación de empleo), así como otras acerca de las condiciones de empleo, entre ellas, la edad mínima de empleo y la restricción del trabajo a domicilio.

Asimismo, la Convención establece que “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para asegurar que los trabajadores migratorios no sean privados de ninguno de los derechos derivados de este principio a causa de irregularidades en su permanencia o empleo. En particular, los empleadores no quedarán exentos de ninguna obligación jurídica ni contractual, ni sus obligaciones se verán limitadas en forma alguna a causa de cualquiera de esas irregularidades” (artículo 25.3).

También se reconoce el derecho a la libertad sindical (artículo 26), y reitera en materia de seguridad social el principio de igualdad de trato, estableciendo que “los trabajadores migratorios y sus familiares gozarán en el Estado de empleo, con respecto a la seguridad social, del mismo trato que los nacionales en la medida en que cumplan los requisitos previstos en la legislación aplicable de ese Estado o en los tratados bilaterales y multilaterales aplicables [….]” (art. 27.1).

28 Norma que se ve respaldada por el artículo 7 del Convenio, el que establece el compromiso para los Estados contratantes, en virtud de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, “a respetar y asegurar a todos los trabajadores migratorios y sus familiares que se hallen dentro de su territorio o sometidos a su jurisdicción los derechos previstos en la presente Convención, sin distinción alguna por motivos de sexo, raza, color, idioma, religión o convicción, opinión política o de otra índole, origen nacional, étnico o social, nacionalidad, edad, situación económica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condición”.


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Finalmente, en virtud de las disposiciones contenidas en la Parte VII, artículos 72 y siguientes, que contienen las normas sobre la aplicación de la Convención, funda el Comité para la Protección de los Derechos de los Trabajadores Migratorios, el cual cumple el rol de seguimiento de cumplimiento por parte de los Estados contratantes de la Convención y realiza las observaciones pertinentes a cada Estado, así como observaciones generales.

Siempre en el ámbito de Naciones Unidas, los Objetivos para el Desarrollo Sostenible (ODS) contenidos en la Agenda 2030, plantea también importantes desafíos el ámbito del trabajo y la desigualdad, donde se hace referencia específica a los trabajadores migrantes. En su Objetivo 8, sobre trabajo decente y crecimiento económico, tiene como meta, “[p]romover el crecimiento económico sostenido, inclusivo y sostenible, el empleo pleno y productivo y el trabajo decente para todos”, haciendo referencia concreta a “[p]roteger los derechos laborales y promover un entorno de trabajo seguro y sin riesgos para todos los trabajadores, incluidos los trabajadores migrantes, en particular las mujeres migrantes y las personas con empleos precarios” (ODS 8.8).

Asimismo, el Objetivo 10, sobre reducción de las desigualdades, plantea que se debe “[f ]acilitar la migración y la movilidad ordenadas, seguras, regulares y responsables de las personas, incluso mediante la aplicación de políticas migratorias planificadas y bien gestionadas” (ODS 10.7), y se propone como meta específica al 2030, “reducir a menos del 3% los costos de transacción de las remesas de los migrantes y eliminar los corredores de remesas con un costo superior al 5%” (10.c).

Ámbito regional

En el Sistema Interamericano de protección de los derechos humanos, destacan las disposiciones en materia laboral contenidas en el artículo 14 de la Declaración Americana de Derechos Humanos (DADH), que prescribe que “toda persona trabajadora tiene derecho de recibir una remuneración que le asegure un nivel de vida adecuado para sí misma y su familia”; y las incluidas en el artículo 6 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que prohíbe el trabajo forzoso y la servidumbre.

La Corte IDH, por otra parte, ha sostenido la aplicabilidad de las normas internacionales relativas al trabajo a las personas migrantes, en particular a quienes se encuentren en situación migratoria irregular. Así, en la Opinión Consultiva 18/03 sobre la condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, señaló que “la calidad migratoria de una persona no puede constituir una justificación para privarla del goce y ejercicio de sus derechos humanos, entre ellos los de carácter laboral. El migrante, al asumir una relación de trabajo, adquiere derechos por ser trabajador, que deben ser reconocidos y garantizados, independientemente de su situación regular o irregular en el Estado de empleo. Estos derechos son consecuencia de la relación laboral” (Párr. 8). En la misma Opinión, sostuvo que los Estados Partes tienen “la obligación de respetar y garantizar los derechos humanos laborales de todos los trabajadores, independientemente de su condición de nacionales o extranjeros, y no tolerar situaciones de discriminación en perjuicio de éstos, en las relaciones laborales que se establezcan entre particulares (empleador-trabajador). El Estado no debe permitir que los empleadores privados violen los derechos de los trabajadores, ni que la relación contractual vulnere los estándares mínimos internacionales […]” (Párr. 9)29.

29 Corte IDH, Opinión Consultiva OC 18/03 sobre condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, 17 de septiembre de 2003. Véase también párrs. 133 a 160.


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ANALISIS LEGISLATIVO COMPARADO DE MIGRACIONES

CAPÍTULO 2


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Durante la década de los 70 y 80 América Latina padeció extensos períodos de dictaduras militares instauradas en la mayoría de los países que la componen. Estos gobiernos de facto, en varios casos, llevaron a cabo una reestructuración de las políticas de Estado, disminuyendo su rol activo y adoptando marcos regulatorios restrictivos, entre otros asuntos, en materia de migración, imponiendo estatutos de extranjería y nacionalidad con un enfoque basado en la doctrina de la seguridad nacional, que establecen estrictos controles fronterizos, exigentes requisitos de entrada a los países, y escasas garantías al debido proceso en los casos de expulsión de extranjeros.

En los procesos de transición a la democracia posteriores al término de estos regímenes, varios países latinoamericanos fueron adoptando nuevas normativas con un enfoque de derechos humanos, en algunos casos incorporando la protección de un amplio catálogo de derechos en las nuevas constituciones que se fueron adoptando en la región, en algunos casos mediante el mecanismo de la asamblea constituyente.

Paralelamente, a nivel internacional, se adoptan dos importantes tratados, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (1990) y la Convención Internacional de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios (1990), el principal instrumento relativo a los derechos garantizados en contexto de movilidad humana.

Sin embargo, no será sino hasta comienzos de siglo que algunos países de la región toman la iniciativa de reformar sus normativas sobre extranjería y la migración en general, por medio de la dictación de leyes modernas, con alto estándar de protección de los derechos de las personas migrantes. Al mismo tiempo, iniciaron la implementación de políticas públicas basadas en este enfoque de derechos humanos, y la creación de una institucionalidad específica en la materia.

Este análisis de legislación comparada, revisará los casos de Argentina (2004), Ecuador (2017), Uruguay (2017) y Brasil (2017), todos ellos países que tuvieron regímenes autoritarios, cuyos procesos de cambio a sus marcos normativos sobre movilidad humana son ilustrativos respecto a las formas de incorporar estos estándares en la legislación interna.

Como denominador común, encontramos en todas las leyes adoptadas la consagración de la migración como un derecho humano, es decir, el reconocimiento de que toda persona por el hecho de ser tal, tiene el derecho esencial e inalienable a la movilidad, es decir, a circular libremente al interior de un Estado y a traspasar fronteras. También destaca el reconocimiento de derechos sociales a la población migrante y la garantía de acceso a estos países independiente de la situación, condición o estatus migratorio de la persona. Finalmente, otro factor común presente en las legislaciones de estos Estados, son las garantías específicas para grupos en situación de mayor vulnerabilidad, como niñas, niños o adolescentes en procesos de migración, o las víctimas de trata y tráfico de personas, estableciendo todas ellas visaciones humanitarias para hacer frente a las migraciones forzadas del continente.

A pesar de este significativo avance en las legislaciones migratorias de la región, quedaron pendientes en ellas temáticas relevantes a ser incluidas en los nuevos textos normativos sobre movilidad humana a ser adoptados, como es el caso de Chile. Entre ellos, considerar un enfoque de género no solo basado en la figura de la mujer, sino que éste también incluya a la población LGTB; incluir la protección y el reconocimiento de los movimientos fronterizos ancestrales de los pueblos indígenas, e incorporar disposiciones específicas sobre víctimas de desplazamiento interno, más aun considerando el actual contexto de globalización económica y cambio climático, que ha incidido en las últimas décadas en un aumento exponencial de los flujos migratorios alrededor del mundo.


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1. ARGENTINAArgentina fue el primer país en la región que llevó a cabo una reforma migratoria, en la cual participaron distintos actores de la sociedad y que tuvo como resultado la dictación el año 2004 de la Ley N° 25.871 o Ley de Migraciones, en ese entonces la más moderna en América Latina por el estilo garantista y el enfoque en derechos humanos de su contenido. La que vino a sustituir al antiguo estatuto sobre el extranjero -Ley General de Migraciones y de Fomento a la Inmigración (1981)-, instaurado durante el mandato de Jorge Videla y que poseía un marcado enfoque de seguridad nacional.

Pocos años antes de la adopción de esta importante ley, el Censo de 2001 había reportado que el país trasandino contaba con aproximadamente un millón y medio de migrantes internacionales al interior del territorio, en su mayoría migrantes laborales provenientes de países latinoamericanos, y en particular de estados limítrofes como Bolivia y Paraguay, número que en ese entonces representaba un 4,5% de la población total de Argentina. De modo más reciente, la Organización Mundial de Migraciones (OIM; 2017) estimó que al año 2015 la población extranjera superaba levemente los dos millones de personas, representando un 4,8% del total de habitantes, un promedio que se ha mantenido en rangos similares desde los noventa. Siendo hoy el país del continente con la mayor población de migrantes dentro de sus fronteras, seguido de Venezuela, que cuenta con un millón y medio de personas en esa condición.

Argentina ha ratificado distintos instrumentos internacionales atingentes a la movilidad humana, entre los que destacan la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados (ratificada en 1961) y su Protocolo (ratificado en 1967), Convención sobre el Estatuto de los Apátridas (adhesión en 1972), Convención para reducir los casos de Apatridia (adhesión en 2014), Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (ratificada en 1968), Convención Americana de Derechos Humanos (ratificada en 1986), Convención sobre los Derechos del Niño (ratificada en 1990), y la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familias (firmado en 2004, y ratificado el 2007).

En relación a la institucionalidad migratoria, Argentina posee una Dirección Nacional de Migraciones (DNM), creada en virtud de la Ley de Migraciones de 2004, que es el órgano competente para conocer sobre los permisos de ingreso y salida de personas del país, y que además ejerce el control de permanencia.

Marco jurídico vigente

El actual marco jurídico en materia de extranjería y migración argentino, se compone de la enunciada Ley N° 25.871 de 2004 y su respectivo reglamento (Decreto Nacional 616/2010). Fue adoptada luego de un proceso de largo debate, al que aportaron autoridades de gobierno, de los poderes Legislativo y Judicial, organizaciones migrantes y pro migrantes, organizaciones de derechos humanos, y de la sociedad civil en general, incorporando altos estándares contenidos en el derecho internacional de los derechos humanos, y haciendo explícito que el derecho a la migración es esencial e inalienable de la persona1.

En materia de igualdad y no discriminación, en tanto, el Congreso de la Nación sancionó la Ley N° 23.592

1 Artículo 4°: El derecho a la migración es esencial e inalienable de la persona y la República de Argentina lo garantiza sobre la base de los principios de igualdad y universalidad. Por su parte, el artículo 12 establece que el Estado cumplimentará todo lo establecido en las convenciones internacionales y todas otras que establezcan derechos y obligaciones de los migrantes, que hubiesen sido debidamente ratificadas.


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(1988), que establece normas sobre actos discriminatorios y adopta medidas para quienes arbitrariamente impidan el pleno ejercicio de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución, entre ellas, la obligación, a pedido del ofendido, de dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar su realización, y a reparar el daño moral y material originado (artículo 1). Asimismo, en virtud de la Ley N° 24.515 (1995), se creó el Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo, encargado de difundir los principios establecidos en la ley sobre actos discriminatorios, y de recopilar y mantener actualizada información sobre el derecho internacional en materia de discriminación, xenofobia y racismo.

Respecto al asilo, refugiados y solicitantes de refugio, apátridas y otros grupos en situación de vulnerabilidad, Argentina cuenta con leyes especiales que priman sobre la Ley de Migraciones, por disposición expresa. Ellas son la Ley N° 26.165 (2006), que establece normas generales sobre el Reconocimiento y Protección al Refugiado, y la Ley N° 26.364 (2008), sobre Prevención y Sanción de la Trata de Personas y Asistencia a sus Víctimas. También es importante mencionar la Ley N° 26.364 (2008) sobre prevención y sanción de la trata y asistencia a víctimas, que modifica disposiciones del Código Penal y Procesal Penal a fin de armonizar el primer dictado (Ley N° 26.842, 2012).

Entre las disposiciones a destacar de la Ley de Migraciones argentina, están dos artículos fundamentales en materia de igualdad y no discriminación. El primero de ellos prescribe que el Estado deberá asegurar el acceso igualitario de los migrantes y sus familias en igual condición que los nacionales (art. 6). El segundo, define cuáles son los actos u omisiones discriminatorios, los que pueden tener origen en motivaciones de etnia, religión, nacionalidad, ideología, opinión o gremial, sexo, género, posición económica o caracteres físicos, los que no pueden menoscabar el pleno ejercicio de derechos reconocidos en la Constitución, tratados internacionales y las leyes (art. 13).

Teniendo presente este mandato de trato igualitario con los nacionales y no discriminación, la Ley establece un amplio catálogo de derechos en el ámbito de la educación y salud2, independiente de la situación migratoria de la persona en movilidad. Asimismo, consagra expresamente el derecho de reunificación familiar de los inmigrantes con sus padres, cónyuges, hijos solteros menores o hijos mayores con capacidades diferentes3, y expresa su voluntad de procesos de regularización4.

Desde una perspectiva regional, resulta relevante también su artículo 28, que promueve el principio interpretación pro persona y la libre circulación de personas en los países del Mercado Común del Sur (MERCOSUR), disponiendo que “Los extranjeros incluidos en Acuerdos o Convenios de Migraciones suscriptos por la República Argentina se regirán por lo dispuesto en los mismos y por esta ley, en el supuesto más favorable para la persona migrante. El principio de igualdad de trato no se considerará afectado por la posibilidad que tiene el Estado, conforme a los procedimientos establecidos en la Constitución y las leyes,

2 Artículo 7: En ningún caso la irregularidad migratoria de un extranjero impedirá su admisión como alumno en un establecimiento educativo, ya sea este público o privado; nacional, provincial o municipal; primario, secundario, terciario o universitario. Las autoridades de los establecimientos educativos deberán brindar orientación y asesoramiento respecto de los trámites correspondientes a los efectos de subsanar la irregularidad migratoria. A su vez, el artículo 8 prescribe: No podrá negársele o restringírsele en ningún caso, el acceso al derecho a la salud, la asistencia social o atención sanitaria a todos los extranjeros que lo requieran, cualquiera sea su situación migratoria. Las autoridades de los establecimientos sanitarios deberán brindar orientación y respecto de los trámites correspondientes a los efectos de subsanar la irregularidad migratoria.

3 Artículo 3 de la Ley de Migraciones, donde se establecen los objetivos de ella, se indica que uno de estos objetivos es garantizar el ejercicio del derecho de reunificación familiar (letra d).

4 Artículo 17: “El Estado proveerá lo conducente a la adopción e implementación de medidas tendientes a regularizar la situación migratoria de los extranjeros.


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de firmar acuerdos bilaterales de alcance general y parcial, que permitan atender fenómenos específicos, como el de la migración laboral fronteriza, ni por la posibilidad de establecer esquemas diferenciados de tratamiento entre los países que con la Argentina forman parte de una región respecto de aquellos países que resulten terceros dentro del proceso de regionalización, priorizando las medidas necesarias para el logro del objetivo final de la libre circulación de personas en el MERCOSUR”.

A pesar de que la Ley de Migraciones -aprobada por unanimidad en el Congreso y con gran consenso público- está pronto a enterar quince años de vigencia, en enero de 2017 los avances que ella introduce para el reconocimiento de los derechos de la población migrante se vieron amenazados con la dictación del decreto DNU 70/2017 del Presidente Mauricio Macri (decreto de necesidad y urgencia5), el cual modifica importantes normas de la Ley de Migraciones y de la Ley de Nacionalidad (N° 346, 1931), quien justificó la medida por el crecimiento de la delincuencia y de la población penal, atribuible en parte, según sus palabras, a extranjeros, criminalizando así los movimientos migratorios. Todo lo anterior, constituye un retroceso en la protección y garantía de los derechos de las personas en movilidad humana reconocidos en los tratados internacionales y en la propia Ley de Migraciones, además de configurar un escenario regresivo para las futuras generaciones de inmigrantes que intenten ingresar al territorio trasandino.

En el caso de la Ley de Migraciones, respecto del procedimiento de ejecución de órdenes de expulsión de extranjeros. Cambiando el régimen de recursos, limitando las vías de impugnación judicial, y ampliando los supuestos para ordenar detenciones provisorias en el contexto de un procedimiento administrativo. Además, extendió las causales de impedimento de ingreso y permanencia en el territorio a aquellas personas que posean antecedentes penales, incluso sin condena firme.

Sin embargo, en virtud de un amparo colectivo interpuesto por el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), la Comisión Argentina para los Refugiados y Migrantes (CAREF) y el Colectivo por la Diversidad (COPADI) en contra del DNU 70/2017 ante Tribunales de Justicia, que solicitaron la nulidad, ilegalidad e inconstitucionalidad del decreto en pugna, fundado en que éste vulnera entre otros derechos las garantías mínimas del debido proceso en los procedimientos de expulsión de extranjeros, el derecho a la protección judicial efectiva y al acceso a la justicia, el derecho a la igual protección de la ley y no discriminación, el derecho a la libertad ambulatoria y seguridad personal, y el derecho a la unidad familiar, todos amparados en la Constitución Nacional y en la Convención Americana de Derechos Humanos, con fecha 22 de marzo de 2018, la Sala V de la Cámara Contencioso Administrativo Federal declaró la invalidez constitucional del decreto.

En específico, el Tribunal estimó que “el decreto cuestionado en autos no sólo constituye una apropiación de facultades legislativas sin causa constitucional que la legitime, sino que también recoge en su articulado soluciones que son incompatibles con los estándares constitucionales y de derechos humanos que forman parte de las condiciones de vigencia de los instrumentos internacionales en la materia (art. 75.22 CN). Esto, en el contexto de una normativa que se refiere a un grupo vulnerable y que presenta caracteres regresivos en relación con la legislación previa, en especial en lo relativo a la garantía del debido proceso

5 El DNU, o decreto de necesidad y de urgencia, es una norma, con rango legal, que se encuentra establecido como una de las facultades que inviste el Poder Ejecutivo. La Constitución Nacional establece en el artículo 99, inciso 3°, dentro de las atribuciones que tiene el presidente: “[…] Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros (…)”.


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en el procedimiento migratorio [...]”. En la misma línea resolvió que “el decreto no expone razones válidas dadas las deficiencias que presenta en el análisis de las estadísticas para sostener la necesidad inmediata de modificar la ley eludiendo la participación del Congreso [...]”.

Finalmente, es necesario destacar que paralelo a la declaración de inconstitucionalidad del decreto en comento, se adoptó a comienzos de 2018 un proceso de simplificación para el trámite del visado para ciudadanos venezolanos6, además del Programa Especial de Visado Humanitario para Extranjeros afectados por el conflicto de la República Árabe Siria de 2014.

Ámbito laboral

En cuanto a los derechos laborales en contextos de movilidad humana, la Ley de Migraciones dispone que el Estado argentino debe asegurar el acceso igualitario de los migrantes y sus familias en las mismas condiciones que los nacionales, señalando especialmente el trabajo, empleo y seguridad social. Para ello, debe “promover la inserción e integración laboral de los inmigrantes que residan en forma legal para el mejor aprovechamiento de sus capacidades personales y laborales a fin de contribuir al desarrollo económico y social del país” (art. 3, letra h) y “adoptar todas las medidas necesarias y efectivas para eliminar la contratación laboral en el territorio nacional de inmigrantes en situación irregular, incluyendo la imposición de sanciones a los empleadores, no menoscabará los derechos de los trabajadores inmigrantes frente a sus empleadores en relación con su empleo” (art. 16)7.

Destaca también el rol orientador que debe tener el Estado para con la población extranjera en cuanto al acceso a categorías limitadas de empleo, funciones, servicios o actividades, cuando ello sea necesario en beneficio del Estado; a la elección de una actividad remunerada de conformidad con la legislación relativa a las condiciones de reconocimiento de calificaciones profesionales adquiridas fuera del territorio; y sobre las condiciones por las cuales, habiendo sido admitido para ejercer un empleo, pueda luego ser autorizado a realizar trabajos por cuenta propia, teniendo en consideración el periodo de residencia legal en el país y las demás condiciones establecidas en la reglamentación (art. 19).

En el Título II de la Ley, relativo a las normas sobre admisión de extranjeros y sus excepciones, donde se establecen las categorías de residentes permanentes, temporarios y transitorios, teniendo el residente permanente tienen autorización para realizar todo tipo de tareas o actividades, remunerada o lucrativa, por cuenta propia y de forma dependiente; el residente temporal, únicamente puede trabajar durante el período de permanencia otorgado; y el residente transitorio y los extranjeros que residan irregularmente en el país, no pueden trabajar o realizar tareas remuneradas o lucrativas. Asimismo, se plantean diferentes subcategorías respecto a los residentes temporarios (art. 23), entre ellas el de trabajador migrante, definiéndolo como aquel extranjero que ingrese al país para dedicarse al ejercicio de alguna actividad lícita, remunerada, con autorización para permanecer en el país por un máximo de tres años, prorrogables,

6 Fuente: sitio web Dirección Nacional de Migraciones: http://www.migraciones.gov.ar/accesible/novedad.php?i=3932 (última visita 28-05-2018).7 A pesar de estos mandatos, la OIT ha señalado que las condiciones laborales de los inmigrantes en Argentina “se caracterizan por tener bajas

remuneraciones y condiciones precarias de trabajo, asociadas con la falta de cobertura del sistema de seguridad social (sistema jubilatorio, cobertura médica y pensión por invalidez) para el trabajador y su familia y la ausencia generalizada de beneficios laborales” (OIT, 2016).


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con entradas y salidas múltiples, y con permiso para trabajar bajo relación de dependencia8. A este respecto, el Reglamento de la Ley agrega que para los fines de esta subcategoría se tendrán también en cuenta las definiciones y condiciones establecidas por la Convención Internacional Sobre la Protección de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares.

Por su parte en el Capítulo II, Título IV, sobre la permanencia de los extranjeros, se configuran las responsabilidades y obligaciones de los empleadores o dadores de trabajo. Prohibiendo proporcionar alojamiento a título oneroso, y trabajo u ocupación remunerada, a los extranjeros que residan de forma irregular, disponiéndose sanciones para aquellos que infrinjan dicho dictado (art. 59). Un aspecto positivo de este capítulo, es el deber que tiene el empleador o dador de trabajo de cumplir con las obligaciones que emergen de la legislación laboral respecto del extranjero, independiente de su estatus migratorio.

Cabe señalar, finalmente, que la República de Argentina ratificó la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familias el mismo año que adoptó su nueva Ley de Migraciones, y que en virtud del artículo 73 del Convenio, ha debido someterse a examinación del Comité que vigila la aplicación de la Convención los años 2011 y 2017 (este último con informe pendiente). Señalando, en sus Observaciones Finales del año 2011, su preocupación por “los trabajadores migratorios en situación irregular suelen ser sometidos a trabajos forzosos, abusos y explotación, que incluyen remuneraciones inadecuadas, horarios de trabajo excesivos y restricciones a su libertad de circulación, en particular en la industria textil, la agricultura y el trabajo doméstico. También le preocupa que las mujeres migrantes en situación irregular que trabajan como empleadas domésticas estén particularmente expuestas a la explotación, la violencia sexual y el acoso sexual de los empleadores a causa de su dependencia económica y su limitado acceso a recursos judiciales de recurso” (párr. 21).

8 Otras subcategorías son el rentista, pensionado, inversionista, científicos y personal especializado, deportistas y artistas, religiosos de cultos reconocidos oficialmente, pacientes bajo tratamientos médicos, estudiantes, asilados y refugiado, determinadas nacionalidades del MERCOSUR, razones humanitarias, y todos aquellos que ingresen al país por razones no contempladas en esta subcategoría y que sean consideradas de interés por el Ministerio del Interior y el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto.


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2. ECUADOREcuador ha ratificado los principales instrumentos internacionales de derechos humanos aplicables a las personas en movilidad humana, entre ellas la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados (1955) y el Protocolo (1969), la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas (ratifica 1970) y la Convención para Reducir los Casos de Apatridia (adhesión 2012), la Convención Americana de Derechos Humanos (1977), Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familias (2002), la Convenio N°189 de la OIT sobre el trabajo decente para las trabajadoras y los trabajadores domésticos (2013) y el Convenio N° 156 de la OIT sobre los trabajadores con responsabilidades familiares (2013).

Su proceso de reforma migratoria es un caso singular en la región, dado que antes incluso de que el país adoptara un cuerpo normativo especial en la materia, la Constitución de la República del Ecuador (CRE) -promulgada el 2008 tras un proceso de asamblea constituyente y cuyo texto fue ratificado a través de referéndum-, reconoció a Ecuador como un Estado intercultural y plurinacional, y estableció, entre otras garantías, los derechos de las personas en movilidad9.

El cambio constitucional verificado en Ecuador y su apuesta por un nuevo paradigma (el Socialismo del Buen Vivir), conlleva a una reestructuración y modernización del Estado, y la reformulación de conceptos y enfoques sociales y políticos. Así, en materia migratoria el Estado ecuatoriano es el primer país en adoptar el término movilidad humana para referirse a todos los procesos que involucran desplazamientos de personas y el derecho a la libre circulación. Lo anterior, se ve reflejado en la creación el año 2010 del Ministerio de Relaciones Exteriores y Movilidad Humana (MREMH), órgano a cargo de la política internacional, la integración latinoamericana y de los aspectos relativos a la movilidad humana, y a partir del 06 de febrero de 2017, la derogación del antiguo estatuto sobre extranjeros y la promulgación en su lugar de la Ley Orgánica de Movilidad Humana (LOMH).

La adopción de la LOMH fue antecedida de años de intenso debate, ello tanto a nivel nacional, con la participación de representantes gubernamentales, organizaciones migrantes, pro migrantes y de la sociedad civil, como también con comunidades migrantes y organismos diplomáticos en el exterior. Se trata de un marco normativo de rango superior, que recoge los principios y derechos ya consagrados en la CRE y en los distintos tratados internacionales ratificados por el país.

Marco normativo vigente

El artículo 9 de la Carta Magna de Ecuador reconoce y garantiza a los extranjeros los mismos derechos y obligaciones que a los nacionales ecuatorianos, de tal forma que las personas migrantes gozan en ese país del catálogo de derechos del buen vivir contenidos en el Capítulo II. Asimismo, y a fin de favorecer el hacer efectivos este catálogo de derechos, la Constitución establece un acápite sobre el Régimen del Buen Vivir (Título VII, arts. 340 y siguientes), conteniendo una sección especial sobre “Población y movilidad humana”. En ella, se sienta la obligación del Estado ecuatoriano de velar por los derechos de las personas en movilidad

9 De igual forma, previo al dictado de la actual ley de migraciones, se establecieron políticas públicas que inciden en materia de movilidad humana, ellas son: la Agenda Nacional de Igualdad para la Movilidad Humana (2013-2017); la Agenda Nacional para la Igualdad Intergeneracional (2013-2017); y el Plan Nacional para el Buen Vivir (2013-2017).


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humana y ejercer la dirección de la política migratoria a través del órgano competente en coordinación con los distintos niveles de gobierno (art. 392)10. El mismo artículo, establece que el Estado ejercerá la rectoría de la política migratoria a través del órgano competente en coordinación con los distintos niveles de gobierno11.

La Constitución funda como principio rector del ejercicio de los derechos que consagra, a la igualdad, estableciendo que “[n]adie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, filiación política, pasado judicial, condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado, menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos” (art. 11).

De particular relevancia es su artículo 40, que reconoce de forma expresa el derecho de las personas a migrar, y se prescribe de forma clara y consistente que “no se identificará ni se considerará a ningún ser humano como ilegal por su condición migratoria”. Asimismo, dicho artículo impone el deber estatal de desarrollar acciones concretas “para el ejercicio de los derechos de las personas ecuatorianas en el exterior, cualquiera sea su condición migratoria”.

El Estado ecuatoriano reconoce los derechos de asilo y refugio en su carta fundamental12 y en la LOMH; en esta última, se desarrolla un capítulo especial sobre personas extranjeras en protección internacional, los que incluye asilados, refugiados y apátridas (arts. 90 y siguientes). A este respecto, cabe señalar que Ecuador es la nación latinoamericana que más refugiados ha reconocido y acogido: 60.650 personas aproximadamente, siendo un 98,3% de ellas de nacionalidad colombiana (MREMH, 2018).

Reafirma también el principio de no devolución y la prohibición de aplicación de sanciones penales a aquellos solicitantes de asilo y refugio cuyo ingreso o permanencia se encuentren en situación de irregularidad, que en el caso de la LOMH, prohíbe a su vez, todo desplazamiento arbitrario, estableciendo que “[l]as personas que hayan sido desplazadas tendrán derecho a recibir protección y asistencia humanitaria emergente de las autoridades, que asegure el acceso a alimentos, alojamiento, vivienda y servicios médicos y sanitarios. Las niñas, niños, adolescentes, mujeres embarazadas, madres con hijas o hijos menores, personas adultas mayores y personas con discapacidad recibirán asistencia humanitaria preferente y especializada”, consagrando además el derecho de retorno de dichos desplazados a su lugar de origen de “forma voluntaria, segura y digna” (art. 42).

La LOMH consagra también el derecho a la unidad y reunificación familiar a distintos niveles (art. 40), incluida su aplicación a los ecuatorianos en el exterior a fin de hacer efectivo el derecho a retornar al país, que se complementa con lo dispuesto en el artículo 3 numeral 5 sobre la familia transnacional, -entendida como

10 Al efecto, Ecuador ya ha dispuesto algunas políticas que han incidido en materia de movilidad humana como el Plan Nacional para el Buen Vivir (2013-2107) de la Secretaría Nacional de Planificación y Desarrollo, además de la Agenda Nacional de Igualdad para la Movilidad Humana (2013-2017), y la dictación del Plan Nacional para combatir la trata de personas, tráfico ilegal de migrantes, explotación sexual, laboral y otros modos de explotación y prostitución de mujeres, niños, niñas y adolescentes, pornografía infantil y corrupción de menores.

11 Sección Tercera, Movilidad Humana, Constitución de la República del Ecuador, 2008. Disponible en: https://www.asambleanacional.gob.ec/sites/default/files/documents/old/constitucion_de_bolsillo.pdf

12 El artículo 41, en tanto, reconoce los derechos de asilo y refugio “de acuerdo con la ley y los instrumentos internacionales de derechos humanos”, señalando que quienes se encuentren en esa condición gozarán de especial protección.


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“aquella cuyos miembros se encuentran asentados en dos o más países, de los cuales uno es el Ecuador, y mantienen vínculos afectivos, económicos, sociales y culturales”-; con lo establecido en el artículo 77 de la misma norma, el cual indica que “para efectos del ejercicio del derecho de reagrupación familiar se definirá su alcance hasta el segundo grado de consanguinidad o de afinidad”; y con lo previsto en el artículo 77 del Reglamento de la ley cuando establece disposiciones en favor de los refugiados13.

El capítulo siguiente aborda los delitos de trata de personas y al tráfico ilícito de migrantes (arts. 117 y siguientes), donde entre otros aspectos se establece la conformación de un Registro para la identificación de las víctimas de trata de personas y tráfico ilícito de migrantes (art. 118), distintos principios de actuación en materia de trata y tráfico de personas (art. 119) y disposiciones específicas dedicadas a la prevención (arts. 120 a 122).

Posteriormente la misma Carta establece que “El Estado adoptará, entre otras, las siguientes medidas que aseguren a las niñas, niños y adolescentes: [...] 2. Protección especial contra cualquier tipo de explotación laboral o económica. Se prohíbe el trabajo de menores de quince años, y se implementarán políticas de erradicación progresiva del trabajo infantil. El trabajo de las adolescentes y los adolescentes será excepcional, y no podrá conculcar su derecho a la educación ni realizarse en situaciones nocivas o peligrosas para su salud o su desarrollo personal. Se respetará, reconocerá y respaldará su trabajo y las demás actividades siempre que no atenten a su formación y a su desarrollo integral” (art. 46).

Finalmente, destaca su reconocimiento del principio de ciudadanía universal, la libre movilidad de todos los habitantes de planeta y el progresivo fin de la condición de extranjero como elemento transformador de las relaciones desiguales entre los países, especialmente Norte-Sur (art. 416.6), y como Estado, se exige el respeto de los derechos humanos, en particular de los derechos de las personas migrantes, y propicia su pleno ejercicio mediante el cumplimiento de las obligaciones asumidas con la suscripción de instrumentos internacionales de derechos humanos (art. 416.7).

Así, su artículo 2 reitera algunos de estos principios: a) ciudadanía universal, que proclama la potestad del ser humano para movilizarse libremente por todo el planeta, y reconoce la portabilidad de sus derechos humanos independientemente de su condición migratoria, nacionalidad y lugar de origen; b) libre movilidad humana; c) prohibición de la criminalización, estableciendo que nadie será sujeto a sanciones penales por su condición de movilidad humana, y que toda falta migratoria tendrá carácter administrativo; d) protección de las personas ecuatorianas en el exterior, con un acápite especial para su tratamiento y para ecuatorianos retornados (Capítulos I y II del Título I); e) de igualdad ante la ley y no discriminación, promoviendo el igual el goce de derechos reconocidos en la CRE, instrumentos internacionales ratificados por el Ecuador y la ley; f ) pro-persona en movilidad humana, señalando que las normas de la LOMH deben ser desarrolladas e interpretadas en el sentido que más favorezca a las personas en movilidad humana; g) de interés superior de la niña, niño y adolescente, prohibiendo su detención por faltas administrativas migratorias, y posibilitando eventualmente la extensión de dicha prohibición a sus progenitores; h) de no

13 De forma complementaria a las normas citadas, es menester considerar que la LOMH, al establecer las normas aplicables a la expulsión en el artículo 147, prescribe que: “No se dispondrá la expulsión en los casos que la persona extranjera, con anterioridad a la fecha del cometimiento de la infracción, haya contraído matrimonio, se le haya reconocido una unión de hecho con una persona ecuatoriana o tenga hijas o hijos ecuatorianos”.


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devolución y prohibición de expulsión colectiva de personas extranjeras14; i) de integración regional, en virtud del cual el Estado ecuatoriano debe emprender acciones bilaterales y multilaterales de cooperación para alcanzar la unidad jurídica, política, social y cultural de la región Suramericana, Latinoamericana y Caribeña, así como desarrollar el bienestar de sus habitantes y fortalecer la identidad suramericana como parte de la construcción de la ciudadanía regional.

Asimismo, la LOMH consagra derechos civiles, políticos y sociales de los cuales las personas extranjeras en el Ecuador son titulares, a saber, el derecho a solicitar una condición migratoria, a la información migratoria (art. 9), a la salud (artículo 11), a la participación y organización social, y al acceso a la justicia en igualdad de condiciones (art. 12), a la integración de niñas, niños y adolescentes, y el derecho de participación política (art. 13), y al registro de títulos, derecho al trabajo y a la seguridad social (art. 20).

Ámbito laboral

En lo que respecta específicamente al derecho al trabajo, es necesario mencionar nuevamente a la CRE, en particular su artículo 33, el cual establece que “[e]l trabajo es un derecho y un deber social, y un derecho económico, fuente de realización personal y base de la economía. El Estado garantizará a las personas trabajadoras el pleno respeto a su dignidad, una vida decorosa, remuneraciones y retribuciones justas y el desempeño de un trabajo saludable y libremente escogido o aceptado”15.

En cuanto a la seguridad social, señala que “es un derecho irrenunciable de todas las personas, y será deber y responsabilidad primordial del Estado. La seguridad social se regirá por los principios de solidaridad, obligatoriedad, universalidad, equidad, eficiencia, subsidiaridad, suficiencia, transparencia y participación, para la atención de las necesidades individuales y colectivas. El Estado garantizará y hará efectivo el ejercicio pleno del derecho a la seguridad social, que incluye a las personas que realizan trabajo no remunerado en los hogares, actividades para el auto sustento en el campo, toda forma de trabajo autónomo y a quienes se encuentran en situación de desempleo” (art. 34).

Junto a este reconocimiento expreso de los derechos al trabajo y a la seguridad social de todas las personas extranjeras que residen en Ecuador, la LOMH determina que sus aportes se calcularán con base en los ingresos reales declarados para la obtención de su residencia, es decir, cuando el trabajo sea bajo relación de dependencia los aportes se calcularán con base a su remuneración (art. 51). Se plantean a su vez normativas vinculadas al control de la situación de los trabajadores migratorios, a fin de garantizar los derechos laborales de las personas extranjeras (art. 132).

De forma similar a lo dispuesto por la Ley de Migraciones de Argentina, en materia laboral Ecuador fija un régimen sancionatorio tanto para los extranjeros que incumplan o vulneren la ley (por ejemplo, realizar actividad diferente a la permitida en la visa), como para los empleadores de extranjeros cuando no afilien o no cancelen el salario básico previsto por la autoridad competente (artículo 170 numerales 1, 2, 4,7 y 9).

14 Artículo en concordancia en virtud de lo prescrito en los incisos 2° y 3° del numeral 14 del artículo 66 de la CRE que consagra el derecho de libertad: “Las personas extranjeras no podrán ser devueltas o expulsadas a un país donde su vida, libertad, seguridad o integridad o la de sus familiares peligren por causa de su etnia, religión, nacionalidad, ideología, pertenencia a determinado grupo social, o por sus opiniones políticas. Se prohíbe la expulsión de colectivos de extranjeros. Los procesos migratorios deberán ser singularizados”.

15 De la misma forma refiere el Código del Trabajo de Ecuador (2005) en sus artículos 2 y 3: El trabajo es un derecho y deber social, además de ser obligatorio; estableciendo además la libertad de trabajo y contratación.


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Cabe hacer mención que respecto a los extranjeros en necesidad de protección internacional se les permite acceder a todos los derechos de conformidad a la Constitución, incluyendo el derecho al trabajo en el territorio ecuatoriano (art. 90, inciso 2°). Destaca a su vez dentro del marco de protección de las personas migrantes en situación de vulnerabilidad, la dictación del Decreto Ejecutivo N° 1823 de 2006, por el medio del cual se promulgó un plan nacional para combatir la trata y el tráfico ilegal de migrantes.

El Estado ecuatoriano hoy vela por establecer políticas afines dirigidas a promover y diligenciar el retorno asistido de sus ciudadanos que viven fuera de su país de origen. Las cifras otorgadas por las OIM (2017) vienen a respaldar esta aseveración, en cuanto estima que viven en Ecuador al año 2015, 387.513 personas extranjeras, contra 1.101.923 ecuatorianos viviendo en el exterior16.

Ecuador ha debido someterse en tres oportunidades a la examinación del Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares Observaciones, informando en el último de ellos (2017) la ratificación de los Convenios de la OIT (N° 189, 156); la adopción de la LOMH y su reglamento; la Ley Orgánica de los Consejos de Igualdad, que funda el Consejo Nacional de Movilidad Humana (2014)17; y la Ley Orgánica para la Justicia Laboral y Reconocimiento del Trabajo en el Hogar (2015). El Comité valoró estos avances y las “informaciones proporcionadas por el Estado parte sobre el cierre del centro de acogimiento temporal Hotel Carrión, donde trabajadores migratorios permanecían detenidos, así como nota con satisfacción que la Ley Orgánica de Movilidad Humana prohíbe la privación de la libertad en el marco del procedimiento migratorio. Sin embargo, le preocupa al Comité la falta de información sobre las detenciones de trabajadores migratorios y sus familiares ocurridas con anterioridad a esta nueva normativa, así como los casos reportados de detención temporal en el Aeropuerto Internacional de Quito” (párr. 22).

Asimismo, se recomendó a Ecuador adoptar las medidas necesarias para garantizar la plena aplicación de la prohibición normativa de la privación de libertad por razones migratorias. El Comité recomienda al Estado parte que realice una investigación exhaustiva a fin de evaluar posibles detenciones arbitrarias antes de la reforma mencionada, y en tal caso, a determinar responsabilidades y asegurar reparaciones adecuadas. Insta al Estado parte a asegurar que en los procedimientos de admisión e ingreso en aeropuertos se garantice dicho principio de no detención, y se garantice el acceso de la Defensoría del Pueblo o la Defensoría Pública en el marco de esos procedimientos” (párr. 23).

16 Políticas de retorno, hace frente al retorno masivo de ecuatorianos a partir del año 2000. Dato del retorno: 68.436 personas en el período 2005-2010.17 Reconocido constitucionalmente en el artículo 156.


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3. URUGUAYAl igual que la situación de Ecuador -y también de Brasil como veremos en el siguiente acápite- los flujos migratorios de Uruguay evidencian cifras mayores de emigración, con un total de 346.976 personas18, que de extranjeros viviendo al interior de su territorio nacional, los que no superan las 100 mil personas, representando un 2,1% de la población total del país, estimada en 3.400.000. Cifra que está al límite del promedio regional constatado por la OIM (2017, a).

En materia de movilidad humana y de empleo, se debe destacar que el Estado uruguayo ratificó la Convención Sobre Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y sus Familias en virtud de la Ley 17.107 (2001) y los Convenios de la OIT N° 102 sobre la seguridad social (2009) y N° 189 sobre el trabajo decente para las trabajadoras y trabajadores domésticos (2011). Respecto al refugio, en 1970 firmó la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados y su respectivo Protocolo, y ha adherido uno de los dos tratados sobre la situación que afecta a los apátridas, cual es la Convención para Reducir los Casos de Apatridia (2001). Asimismo, firmó la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José (1969), la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (1968), y la Convención sobre los Derechos del Niño (1990).


A nivel interno, en tanto, el marco jurídico uruguayo se compone esencialmente de la Ley N° 18.250 o Ley de Migraciones dictada en enero del año 2008, y del Decreto N° 394/2009 que establece la reglamentación de la norma principal. Asimismo, debemos hacer mención a la Ley de Protección de los Trabajadores Contra Actos de Discriminación (N° 15.587, 1984), la Ley de Lucha Contra el Racismo, la Xenofobia y la Discriminación (N° 17.817, 2004) y la Ley que establece permisos especiales de visados para los países del MERCOSUR (N° 19.254, 2014).

Posee también una ley específica sobre derecho al refugio y a los refugiados (N° 18.706, 2006), que a su vez crea la Comisión de Refugiados (CORE), y una Ley con la que se aprueba el Acuerdo Marco para reasentamiento de refugiados con el ACNUR (N° 18.382, 2008).

El artículo 1 de la Ley de Migraciones es central en dicho cuerpo normativo, ya que establece una serie de derechos y garantías con claro enfoque en derechos humanos, entre ellos el derecho a migrar, respondiendo así cabalmente a los estándares internacionales en el ámbito de movilidad humana. De este modo, el artículo en comento prescribe que [e]l Estado uruguayo reconoce como derecho inalienable de las personas migrantes y sus familiares sin perjuicio de su situación migratoria, el derecho a la migración, el derecho a la reunificación familiar, al debido proceso y acceso a la justicia, así como a la igualdad de derechos con los nacionales, sin distinción alguna por motivos de sexo, raza, color, idioma, religión o convicción, opinión política o de otra índole, origen nacional, étnico o social, nacionalidad, edad, situación económica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condición.

18 Misma tendencia ocurre en Colombia, Perú, Bolivia y Paraguay, superando en todos los casos los promedios regionales de emigración estimados por la OIM (2017) en un 5,4% sobre el total de la población.


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En la misma línea, el artículo 4 dispone que “[e]l Estado uruguayo garantizará a las personas migrantes los derechos y privilegios que acuerden las leyes de la República y los instrumentos ratificados por el país”. A continuación, establece un catálogo de derechos entre los cuales se encuentra el derecho a la igualdad de trato con el nacional en tanto sujetos de derechos y obligaciones (art. 7) y, respaldando la norma anterior, garantiza que las personas migrantes y sus familiares gozarán de los derechos de salud, trabajo, seguridad social, vivienda y educación en igualdad de condiciones con los nacionales (art. 8), sin establecer ninguna restricción o requisito.

En consistencia con lo anterior, establece que incluso encontrándose en situación migratoria irregular, no se podrá impedir en ningún caso que el extranjero tenga libre acceso a la justicia y a los establecimientos de salud (art. 9); y que los hijos de extranjeros gozarán del derecho de acceso a la educación en igualdad de condiciones que los nacionales, sin que pueda negarse ni limitarse este derecho atendiendo la irregularidad de sus padres (art. 11).

La Ley contempla a su vez derechos y deberes especiales que el Estado tiene respecto a la población migrante, entre ellos, el derecho a la reunificación familiar (art. 10) señalando su alcance a padres, cónyuges, concubinos, hijos solteros menores o mayores con discapacidad, considerando el mandato de la Constitución en cuanto a que la familia es la base la sociedad uruguaya; el deber del Estado de implementar acciones dirigidas a favorecer la integración sociocultural de las personas migrantes (art. 13), y la obligación de velar por el respeto de la identidad cultural de las personas migrantes y de sus familiares (art. 14).

Considera además un acápite especial referente a los delitos de tráfico19 y trata de personas20, definiendo el tipo penal de cada uno de ellos y las penas asociadas (arts. 77 y 78). No obstante, cabe destacar que Uruguay no posee actualmente una legislación específica en esta materia, urgiendo su aprobación a fin de cumplir con los estándares internacionales de prevenir, perseguir y sancionar estos graves delitos, aunque existe un proyecto de ley que se encuentra en discusión en la Cámara de Representantes.

Ámbito laboral

En cuanto al ámbito laboral, la Constitución Política de la República de Uruguay garantiza que todas las personas que habitan ese país tienen derecho al trabajo (art. 7) y, seguidamente, establece que “todas las personas son iguales ante la ley, no reconociéndose otra distinción entre ellas sino la de los talentos o las virtudes” (art. 8).

Existe también un especial tratamiento de estas materias en capítulos exclusivos previstos en la Ley de Migraciones (Capítulo IV del Trabajo de las Personas Extranjeras) y su reglamento (Capítulo III del Trabajo y la Seguridad Social). Así, la ley dispone que “[l]as personas migrantes tendrán igualdad de trato que los nacionales con respecto al ejercicio de una actividad laboral” (art. 16), reforzando una vez más el principio de igualdad y no discriminación, y otorgando a los migrantes la posibilidad de inserción en el ámbito del

19 El artículo 77 de la Ley define el delito de tráfico de personas de la siguiente manera: “Quien promoviere, gestionare o facilitare de manera ilegal el ingreso o egreso de personas al territorio nacional por los límites fronterizos de la República, con la finalidad de obtener un provecho para sí o para un tercero, será castigado con una pena de seis meses de prisión a tres años de penitenciaría. Con la misma pena será castigada toda persona que en las mismas condiciones favoreciera la permanencia irregular de migrantes dentro del territorio uruguayo”.

20 Artículo 78. “Quien de cualquier manera o por cualquier medio participare en el reclutamiento, transporte, transferencia, acogida o el recibo de personas para el trabajo o servicios forzados, la esclavitud o prácticas similares, la servidumbre, la explotación sexual, la remoción y extracción de órganos o cualquier otra actividad que menoscabe la dignidad humana, será castigado con una pena de cuatro a dieciséis años de penitenciaría”.


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trabajo; establece como deber del Estado el adoptar medidas necesarias para asegurar que las personas migrantes no sean privadas de ninguno de los derechos amparados en la legislación laboral a causa de irregularidades en su permanencia o empleo (art. 17), y que prescribe que “las personas físicas o jurídicas que en el territorio nacional ocupen trabajadores extranjeros en relación de dependencia deberán cumplir la normativa laboral vigente, tal como se aplica a los trabajadores nacionales” (art. 21).

En cuanto a la seguridad social, la Ley de Migraciones señala que “las personas migrantes gozarán, con respecto a la seguridad social, del mismo trato que los nacionales en la medida que cumplan los requisitos previstos en la legislación del Estado uruguayo en la materia y de los instrumentos bilaterales y multilaterales ratificados por el país” (art. 18).

Por su parte, el Reglamento de la Ley profundiza en este ámbito e indica que el “Ministerio de Trabajo y Seguridad Social a través de la Inspección General del Trabajo y de la Seguridad Social, de acuerdo a sus competencias, controlará el cumplimiento de la normativa laboral, de seguridad social y de seguridad e higiene independientemente de la nacionalidad del trabajador” (art. 42). Estableciendo además los requisitos y procedimientos a los que se debe ceñir el trabajador para efectuar el trámite de residencia.

En cuanto a la aplicación del principio de igualdad y no discriminación, el mismo Reglamento establece que “las personas migrantes en materia de seguridad social tendrán el mismo trato que los nacionales tanto en lo que concierne a los requisitos de admisión como al derecho a las prestaciones en todas las contingencias protegidas por la legislación vigente” (art. 43); que “las personas extranjeras residentes permanentes están habilitadas a trabajar al amparo de la normativa laboral y de seguridad social en la misma forma y condiciones que las personas nacionales. El residente temporario podrá desarrollar actividad laboral dentro del plazo determinado en el documento correspondiente en las mismas condiciones que los nacionales” (art. 44) y que “Todo empleador que contrate personas extranjeras que no cumpla los requisitos previstos en la normativa laboral vigente será pasible de sanción por la Inspección General del Trabajo y de la Seguridad Social” (art. 46).

Como se indicó, el Estado de Uruguay ratificó en febrero del año 2001 la Convención Internacional Sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de Sus Familiares, y en virtud de ello ha sido sometido a exámenes periódicos ante el Comité respectivo, planteando éste en sus Observaciones Finales del año 2014 que “reconoce que el Uruguay tradicionalmente ha sido un país de origen de trabajadores migratorios que, en los últimos años, ha registrado también un aumento en el flujo de trabajadores en tránsito o que se han instalado en el Estado parte, así como en el retorno de sus nacionales, transformándose en un país receptor” (párr. 3). Además que “observa que algunos de los países en los cuales se da empleo a los trabajadores migratorios uruguayos siguen sin ser parte de la Convención, lo cual podría constituir un obstáculo para el disfrute de los derechos que les asisten en virtud de la Convención [...]” (párr. 4).

Respecto a la aplicación de principios generales como el de no discriminación, el Comité ha señalado que “acoge con beneplácito los esfuerzos de diversa índole por el Estado parte para combatir la discriminación y promover el ejercicio pleno de los derechos humanos para los trabajadores migratorios. Sin embargo, al Comité le preocupa la ausencia de una ley específica que prohíba la discriminación. Preocupa también que los trabajadores migratorios y sus familiares en el Estado parte sufren de distintas formas de discriminación, incluyendo en su ingreso al ámbito laboral, así como estigmatización en el ámbito social y reportes de la inexistencia de mecanismos de denuncia” (párr. 19).


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Finalmente, en cuanto a los derechos humanos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, el Comité informó que “[a]l mismo tiempo que celebra los esfuerzos del Estado parte para reglamentar los derechos de los trabajadores domésticos y posibilitar las inspecciones laborales en hogares privados, el Comité expresa su preocupación por casos de trabajadores migratorios, notablemente mujeres en el sector del trabajo doméstico, que son sometidas a condiciones de trabajo abusivas. Le preocupa al Comité que dichas trabajadoras domésticas migrantes, y principalmente aquellas en situación irregular, están en riesgo de explotación. Observa también el limitado acceso a información sobre la disponibilidad de recursos judiciales de reparación” (párr. 23). En la misma materia indica que “[e]l Comité recomienda al Estado parte que: a) Continúe las prácticas de inspección laboral en el sector del trabajo doméstico para asegurar que los trabajadores migratorios disfruten de las mismas condiciones de trabajo que los nacionales; b) Intensifique las campañas de sensibilización destinadas a empleadores, empleados y al público en general sobre los derechos humanos de los trabajadores migratorios y que continúe la capacitación de sus funcionarios, principalmente aquellos que realizan inspecciones laborales; c) Vele por que los trabajadores migratorios que sufren violaciones a sus derechos tengan acceso efectivo a mecanismos de presentación de denuncias contra sus empleadores, incluso en el sector del trabajo doméstico, y que todo abuso sea investigado y, cuando proceda, sancionado [...]” (párr. 24).


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4. BRASILBrasil cumple con la misma tendencia de los casos estudiados de Ecuador y Uruguay, en cuanto a tener una mayor población nacional viviendo en el exterior (aproximadamente un millón y medio según datos de OIM de 2017) que inmigrantes en su país, lo que frente al total de más de 207 millones de habitantes, las 713.000 personas migrantes en Brasil no alcanzan el 0,5% de la población total.

Los principales movimientos de nacionales de ese país al exterior comenzaron a fines de los sesenta, cuando se iniciaba la larga historia de dictaduras que sufriría el país, acompañado de crisis económicas y sociales. Sin embargo, este fenómeno ha comenzado a revertirse en los últimos años con la acogida de extranjeros provenientes de la región y de otros continentes como Asia y África. La OIT apunta a que esta capacidad de atracción se ha debido a tres factores: “la disminución de la tasa de crecimiento de la población brasileña (lo que, en situaciones de expansión económica, favorece la recepción de los trabajadores extranjeros), las dificultades económicas y el aumento de las restricciones migratorias en los países desarrollados, y la creciente presencia de empresas brasileñas en otros países (que, en el imaginario de las poblaciones locales, representa a Brasil como un horizonte de posibilidades)” (OIT, 2016).

Así, hoy Brasil acoge a la mayor población haitiana del continente sudamericano. La OIM (2017, a), indica que se otorgaron entre los años 2010 y 2016 aproximadamente 70.000 visados a dichos ciudadanos, número que aumentó significativamente al disponerse en el año 2012 un visado especial y la regularización de aquellos que ya se encontraban al interior del país sin visados vigentes.

A diferencia de los otros tres países analizados, Brasil no ha ratificado la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de Sus Familias, ni tampoco los principales Convenios de la OIT. No obstante, ha ratificado otros importantes tratados del sistema de Naciones Unidas aplicables a la movilidad humana, tales como la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (1968), la Convención sobre Derechos del Niño (1990), la Convención Sobre el Estatuto de los Refugiados (1960) y su Protocolo (adherido en 1972), la Convención Sobre el Estatuto de los Apátridas (1996) y la Convención para Reducir los Casos de Apatridia (adherido en 2007).

En el ámbito regional, en tanto, Brasil ratificó en 1992 la Convención Americana de Derechos Humanos, destacando asimismo en el marco de este sistema de protección de derechos humanos, su rol en la petición conjunta de opinión consultiva a la Corte IDH respecto de los derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional (OC-21, del 19 de agosto de 2014).


En cuanto al marco normativo que rige en la actualidad la movilidad humana en Brasil, destaca la adopción de una nueva ley de migraciones el año 2017, la que vino a sustituir la Ley N° 6.815 sobre el Estatuto del Extranjero (1980), regulación impuesta bajo el régimen militar del entonces Presidente Joao Baptista de Oliveira, quien fuera jefe del Servicio Secreto de Inteligencia (SNI) de ese país y que por lo mismo introduce en ella un sello de seguridad nacional que perduró por casi cuarenta años, tal como sucede en el caso chileno, que mantiene aún vigente el D.L. N° 1.094 del año 1975.


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Así, dicho marco jurídico específico se compone fundamentalmente de la Ley de Migraciones N° 13.445 (2017), y el Decreto N° 9.199 de 20 de noviembre de 2017, que regula la Ley de Migraciones, ambas dictadas bajo el mandato del Presidente Michel Temer, quien introdujo un total de veinte vetos al proyecto original, específicamente en aspectos de relevancia para la protección y efectiva garantía de los derechos de las personas migrantes. Asimismo, se debe resaltar el carácter restrictivo del Reglamento establecido mediante el mencionado decreto, el cual entra en directa contravención con la propia Ley, asunto que han puesto de manifiesto organizaciones migrantes, pro migrantes y de derechos humanos.

Previo a la dictación de la nueva Ley de Migraciones, destaca la promulgación de la Ley N° 9.474 (1997) sobre asilo y refugio, siendo esta la primera normativa en la materia adoptada en Latinoamérica, mediante la cual se crea el Comité Nacional para los Refugiados (CONARE), encargado de recibir las solicitudes de refugio y asilo y declarar los reconocimientos respectivos de las personas que se encuentran en esa condición. Al respecto, el Ministerio de Relaciones Exteriores de Brasil ha estimado en aproximadamente 9.000 personas los refugiados existentes en ese país, provenientes principalmente de Siria, Angola, Colombia, República Democrática del Congo y Palestina.

Dentro de los marcos normativos referidos a la movilidad humana en Brasil, es también relevante consignar la creación por parte del Consejo Nacional de Inmigración (CNIg), mediante Resolución N° 126 de 2017, de la residencia temporaria de MERCOSUR, lo cual permitió ampliar esta residencia a personas de países fronterizos que no son parte del bloque, incluyendo a los ciudadanos venezolanos; la Ley N° 13.344 (2016) sobre prevención y represión al tráfico interno e internacional de personas y sobre medidas de atención a las víctimas21, y la Resolución Conjunta N°01-2017 que establece nuevos procedimientos de identificación, atención y protección para niñas, niños y adolescentes no acompañados o separados.

Antes de una revisión pormenorizada de la nueva Ley de Migraciones, es importante fijar atención en dos aspectos a considerar. En primer lugar, referir a la Constitución de la República Federativa del Brasil (1988), cuyo artículo 4 prescribe los principios que rigen las relaciones internacionales de ese país, indicando expresamente la prevalencia de los derechos humanos (numeral 2), la cooperación entre los pueblos para el progreso de la humanidad (numeral 9), y la concesión de asilo político (numeral 10); y su artículo 5, que establece la igualdad ante la ley sin distinción alguna, garantizando a los nacionales y extranjeros residentes la inviolabilidad del derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad, a la seguridad y a la prioridad.

En segundo término, visibilizar el hecho de que en forma similar a lo ocurrido en Argentina, el Presidente Michel Temer impuso vetos a diversas normas contempladas originalmente en la Ley de Migraciones del año 2017, entre ellos, a la disposición de dejar sin efecto las órdenes de expulsión dictadas antes del día 05 de octubre de 1988; a la posibilidad de permanencia establecida para aquellos extranjeros que hayan cometido delitos en el territorio nacional y que residan por más de cuatro años en éste; a la posibilidad de regularizar a los inmigrantes en situación irregular, a través del otorgamiento de residencias; y a la disposición que posibilitaba la libre circulación entre fronteras de personas pertenecientes a pueblos indígenas.

21 Al respecto, debemos destacar que en materia de trata y tráfico de personas, se creó en 2006 la política nacional sobre enfrentamiento del tráfico de personas (Decreto N° 5.984).


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Otro veto importante recayó sobre el artículo 37, que establecía el alcance del visado o permiso de residencia para fines de reunificación familiar, donde se incluía expresamente dentro de los titulares de este derecho al cónyuge o compañero/a, sin discriminación alguna; al hijo de inmigrante beneficiario de permiso de residencia, o que tuviese hijo brasileño o inmigrante beneficiario de permiso de residencia; al ascendente y descendiente hasta el segundo grado o hermano de brasileño o de inmigrante beneficiario de permiso de residencia; y para quien tuviese una persona brasileña bajo su tutela o guardia.

No obstante estas restricciones impuestas mediante el mecanismo del veto, existen distintos ámbitos y disposiciones a destacar dentro de la nueva Ley Migratoria. Como su artículo 1, que define al inmigrante como la persona nacional de otro país o apátrida que trabaja o reside y se establece temporaria o definitivamente en Brasil. Llamando la atención esta referencia expresa de aplicación general a los apátridas, así como su inclusión en las definiciones de residente fronterizo y de visitante, con mención explícita en la norma a la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas de 1954.

Por su parte, el artículo 3 establece que la política de inmigraciones se regirá por principios y garantías contenidos en el derecho internacional sobre protección de las personas migrantes, entre ellos, la universalidad, indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos (I); repudio y prevención a la xenofobia, al racismo ya cualquier forma de discriminación (II); no criminalización de la migración (III); y la no discriminación en razón de los criterios o de los procedimientos por los cuales la persona fue admitida en territorio nacional (IV); la promoción de entrada regular y de regularización documental (V); acogida humanitaria (VI); garantía del derecho a la reunión familiar (VIII); igualdad de trato y de oportunidad al migrante y a sus familiares (IX); inclusión social, laboral y productiva del migrante por medio de políticas públicas (X); acceso igualitario y libre del migrante a servicios, programas y beneficios sociales, bienes públicos, educación, asistencia jurídica integral pública, trabajo, vivienda, servicio bancario y seguridad social (XI); fortalecimiento de la integración económica, política, social y cultural de los pueblos de América Latina, mediante la constitución de espacios de ciudadanía y de libre circulación de personas (XIV); cooperación internacional con Estados de origen, de tránsito y de destino de movimientos migratorios, a fin de garantizar efectiva protección a los derechos humanos del migrante (XV); protección integral y atención al superior interés del niño y del adolescente migrante (XVII); protección al brasileño en el exterior (XIX); y el de repudio a prácticas de expulsión o de deportación colectiva (XXII).

En el caso del artículo 4 que establece el catálogo de derechos sociales en favor de los migrantes, fueron objeto de veto las primeras cuatro categorías de derecho22. Manteniendo dicho articulado el derecho a transferir recursos provenientes de su renta y ahorros personales a otro país, observada la legislación aplicable (V); el derecho de reunión con fines pacíficos (VI), prohibido en el anterior Estatuto de los Extranjeros; el derecho de asociación, incluso sindical, para fines lícitos (VII); de acceso a servicios públicos de salud y de asistencia social y a la previsión social, en los términos de la ley, sin discriminación por razón de la nacionalidad y de la condición migratoria (VIII); amplio acceso a la justicia y a la asistencia jurídica integral gratuita a quienes demuestren insuficiencia de recursos (IX); el derecho a la educación pública, prohibiendo en este ámbito la discriminación por razón de la nacionalidad y de la condición migratoria (X); la garantía de cumplimiento de las obligaciones legales y contractuales laborales y de aplicación de las normas de protección al trabajador, sin discriminación por razón de la nacionalidad y de la condición

22 Derechos y libertades civiles, sociales, culturales y económicos; el derecho a la libertad de circulación en el territorio nacional; el derecho a la reunión familiar del migrante con su cónyuge o compañero y sus hijos, familiares y dependientes; y las medidas de protección a víctimas y testigos de crímenes y de violaciones de derechos.


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migratoria (XI); el derecho de acceso a la información y confidencialidad de datos personales (XIII); derecho a la apertura de cuenta bancaria (XIV); el derecho a salir, permanecer y reingresar en territorio nacional, aun en el momento de la solicitud de permiso de residencia, de prórroga de estancia o de transformación de visado en permiso de residencia (XV); y el derecho del inmigrante de ser informado sobre las garantías que se le aseguran para fines de regularización migratoria (XVI).

Otras disposiciones a relevar, son las establecidas en su artículo 31, donde se establece que podrá ser concedida la autorización de residencia, independientemente de la situación migratoria (5). En el mismo sentido, el artículo 176 establece que el inmigrante que esté en situación migratoria irregular será personalmente notificado para que, en un plazo de sesenta días, desde la fecha de la notificación, regularice su situación migratoria o deje el país voluntariamente.

Ámbito laboral

Respecto de los trabajadores migrantes, la Ley de Migraciones garantiza el acceso a la seguridad social y al trabajo en condiciones de igualdad con los nacionales23. De este modo, tanto las personas con visados temporales como definitivos tienen garantizado el acceso al trabajo. Respecto a los visados temporales, contemplados en el artículo 14, se contempla la hipótesis de trabajo entre los motivos para conceder este tipo de visa a los inmigrantes que tienen como propósito establecer residencia por un tiempo determinado para ejercer una actividad laboral, con o sin empleo en Brasil, de demostrar oferta de trabajo formalizado por una entidad legal de la actividad en el país.

Por su parte, el artículo 38 señala respecto al visado temporal por motivos de trabajo que éste podrá ser concedido al inmigrante que venga a ejercer actividad laboral con o sin vínculo laboral en el país. El artículo 1 en comento prescribe que la visa temporal para trabajar con el empleo será otorgado a través de la prueba de la oferta de trabajo en el país. Por otro lado, el artículo 2 establece la oportunidad de conseguir visa temporal para trabajar sin un contrato de trabajo el que será otorgado a través de la prueba de la oferta de trabajo en el país, reservada la posibilidad sólo para determinadas actividades.

Finalmente, es importante precisar que pese a que Brasil no ha ratificado aún la Convención Internacional Sobre Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, aún cuando Naciones Unidas ha conminado al Estado reiteradamente a su firma, este país no ha sido objeto de observación internacional por parte del Comité de expertos de la Convención, ni ha podido por tanto ser objeto de recomendaciones en temáticas específicas sobre migración laboral y sobre los derechos de los trabajadores migrantes. Sin embargo, en virtud de la revisión de otros instrumentos firmados y ratificados por el Estado brasileño, el Sistema de Naciones Unidas ha formulado observaciones a este Estado.

Entre ellas, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (2009), Examen de los Informes presentados por los Estados partes conformidad con los artículos 16 y 17 del Pacto, Observaciones finales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “25. El Comité toma nota con preocupación de que en el Estado parte más de 6 millones de personas viven en asentamientos urbanos precarios, un gran número de personas carece de hogar y las grandes cantidades de migrantes que se desplazan hacia las zonas urbanas han agravado el problema de la escasez de vivienda. El Comité también considera

23 A este respecto cabe indicar que Brasil ha firmado acuerdos en materia de seguridad social con Argentina, Uruguay y Paraguay en virtud del Acuerdo Multilateral de Seguridad Social del MERCOSUR (1997). Además, los tiene con países como Chile, España, Grecia e Italia.


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preocupante la falta de medidas adecuadas para proporcionar viviendas sociales a las familias de bajos ingresos y a las personas y grupos desfavorecidos y marginados, aunque reconoce los esfuerzos del Estado parte a este respecto (art. 11, párr. 1)”.

Por su parte, el Comité de Derechos del Niño en 2015 señaló que: “considera positivo los esfuerzos del Estado parte por dar acogida a refugiados de la República Árabe de Siria. No obstante, el Comité declara su preocupación debido a la ausencia de un procedimiento de registro que priorice a aquellos casos que involucra niños y niñas, lo que ha dado como resultado casos de niños y niñas no acompañados que permanecen por un largo periodo indocumentados. Asimismo, al Comité le preocupa la falta de una política integral que aborde los derechos de las personas migrantes, incluidas aquellas en situación irregular. Además, recomienda al Estado parte adoptar procedimientos especiales para registrar aquellos niños y niñas no acompañados y asegurarse de que el procedimiento para determinar el estatus de refugiado cumpla con los estándares internacionales de protección hacia niños no acompañados. Al respecto, el Comité recomienda que el Estado parte proporcione representación y asistencia legal a los niños no acompañados, en todas las etapas del proceso. El Comité recomienda además que el Estado parte adopte inmediatamente la Ley sobre Apatridia que aún espera en el congreso y establezca un marco general que cumpla con los derechos humanos y asegure los derechos de las personas migrantes, incluidos los migrantes irregulares”24.

Finalmente, es importante destacar que el informe del Grupo de Trabajo del Examen Periódico Universal (EPU) sobre Brasil el año 2017, declaraba que “desde su última revisión [Brasil] ha adoptado medidas significativas para promover y proteger los derechos de migrantes y refugiados. En 2012 comenzó a entregar visas a ciudadanos haitianos por razones humanitarias afectadas por el terremoto en aquel país, y al año siguiente, adoptó una política de puertas abiertas para personas afectadas por la crisis en Siria. En abril de 2017, el Congreso adoptó una nueva ley de migración, la cual fortaleció la perspectiva de derechos humanos de la política migratoria brasileña. La nueva legislación estableció como principios rectores la lucha contra la xenofobia, el racismo y la discriminación, la no criminalización de la migración, inclusión social y laboral y la protección de niños, niñas y adolescentes25.

Cabe señalar que uno de los desafíos importantes para Brasil en materia de movilidad humana, es la irregularidad migratoria de la que padecen miles de migrantes al interior de su territorio. La OIT (2016) en base a estadísticas oficiales otorgadas por el gobierno brasileño, señala que hay más de 200.000 personas en esta situación, las que se encuentran propensas a ser víctimas de los delitos de trata y tráfico de personas26.

24 Asamblea General Naciones Unidas. Consejo de Derechos Humanos. Informe del Grupo de Trabajo del Examen Periódico Universal sobre Brasil. Texto original en inglés. Traducción realizada por Mabel Cobos, mayo de 2018. Original disponible en: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G17/194/15/PDF/G1719415.pdf?OpenElement

25 ídem. 26 Según los mismos datos entregados por el oficialismo en Brasil, los “refugiados procedentes de la frontera de Pakistán con Afganistán pagan

a traficantes locales con la promesa de ser enviados a Brasil. Actualmente el país tiene 8.400 refugiados reconocidos, de un total de 30.571 solicitantes de refugio (OIT, 2016).


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ANÁLISIS DEL PROYECTO DE LEY DE MIGRACIONES DEL GOBIERNO DE SEBASTIÁN PIÑERA Y SUS INDICACIONES

CAPÍTULO 3


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El 04 de junio de 2013, el Presidente Sebastián Piñera hizo ingreso a primer trámite constitucional en la cámara de diputados, de un proyecto de ley sobre migración y extranjería (Boletín 8970-06) que vendría a actualizar el marco normativo de la dictadura vigente hasta la fecha (DL N° 1094, 1975), el único sin ser reformado en la región, para adecuar sus disposiciones a los estándares internacionales de derechos humanos que se han ido configurando en torno a la movilidad humana. Este proyecto fue reemplazado más tarde por uno presentado hacia fines de la administración de Michelle Bachelet, en agosto de 2017 (Boletín 11395-06), pero tras el rechazo a su tramitación por parte de la Comisión de Interior de la Cámara Baja y asumir nuevamente Piñera como mandatario, éste anunció el pasado 09 de abril del año en curso la reposición de su proyecto original, incorporándole nuevas indicaciones, así como un proceso de reforma migratoria mediante la dictación de decretos presidenciales que han sido objeto de amplios cuestionamientos desde una perspectiva de derechos humanos.

De hecho, dicho proyecto ya en su momento enfrentó duras críticas por parte de organizaciones migrantes, pro migrantes, de derechos humanos, universidades, municipalidades y de organismos internacionales, principalmente por carecer de este enfoque y no responder buena parte de su articulado a lo dispuesto en instrumentos internacionales vigentes y ratificados por Chile en materia de derechos de las personas migrantes y por no abordar las distintas dimensiones de la movilidad humana en el país. Así también, se cuestionó su mirada utilitarista y selectiva del fenómeno migratorio1, sin asumir ni resolver apropiadamente los desafíos existentes en la materia, y el que algunas de sus disposiciones fueran incluso más restrictivas que el propio Decreto Ley N° 1.094, o bien regresivas en cuanto a acceso a derechos ya garantizados2.

Al respecto, el Informe Anual de Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales fue categórico en afirmar el año 2013 que “el proyecto va en dirección opuesta a la realidad migratoria chilena, ignora la capacidad estatal para autorizar la residencia de extranjeros en el país, desconoce los instrumentos internacionales suscritos por Chile en materia de integración regional y omite varias obligaciones internacionales en materia de derechos humanos” (Informe Anual UDP, 2013).

Asimismo, el Instituto Nacional de Derechos Humanos identificó ese año: “realidades de discriminación y entornos de vulnerabilidad, entre otros, en las precarias condiciones de vida, la vulneración de derechos laborales, las desiguales oportunidades educativas para niños/as y jóvenes, y los obstáculos para acceder a atención de salud y vivienda adecuada”. Estableciendo que “Estas situaciones no están suficientemente abordadas en el proyecto de ley en términos de establecer claramente las obligaciones del Estado para prevenirlas, sancionarlas y repararlas” (Informe Anual INDH, 2013).

1 “El proyecto que presento a su consideración declara la meta principal de aprovechar las potenciales ventajas de la migración internacional en beneficio del país. En la línea de países como Canadá, Estados Unidos, Australia y Nueva Zelanda, que han forjado buena parte de su desarrollo en base al aporte de la población foránea, se concibe la ley como una herramienta capaz de atraer talento y fuerza laboral en sectores y lugares determinados”. Mensaje Nº 089-361, Ley de Migración y Extranjería. Capítulo III, Nº 1, Objetivos de la ley, p. 11.

2 Esto se expresa claramente en el artículo 11 sobre acceso a la salud: “En relación con las prestaciones de salud financiadas en su totalidad con recursos fiscales, respecto de las cuales no se establezcan, en forma directa o indirecta, requisitos de acceso que involucren una cierta permanencia mínima en el país, se entenderá que sólo tendrán derecho a ellas aquellos Residentes titulares o dependientes que hayan permanecido en éste, de manera continua, por un período mínimo de 2 años”. Esto es regresivo respecto a las disposiciones actuales en esta materia, ya que hoy hay atención garantizada de salud a niños, niñas, adolescentes y mujeres embarazadas independiente de su condición migratoria, y/o carentes de recursos, mediante DS Nº 67.


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De este modo, se debe destacar entre los aspectos más controversiales del proyecto reformulado por Piñera, lo establecido en la enunciación de los objetivos de la ley (art. 33), donde únicamente se hace mención a la promoción de los derechos para los extranjeros contemplados en la legislación nacional, sin aludir de forma directa a los tratados internacionales ratificados por Chile, ni al catálogo fundamental de los derechos humanos de los y las migrantes. Tampoco refiere a la promoción y garantía de derechos fundamentales establecidos en otras convenciones y que son aplicables a la movilidad humana.

En la misma línea, se verifica una pobre enunciación de derechos específicos de las personas migrantes (Párrafo II, artículos 9 y siguientes4), muy distante del amplio catálogo de derechos previstos en la Convención Internacional Sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares. Por otra parte, la redacción de los artículos relativos a la igualdad de derechos y no discriminación, derechos laborales, acceso a la salud y seguridad social, y acceso a la educación, tienen escaso contenido, que no responden a los estándares sobre derechos humanos en la materia, ni a las Recomendaciones formuladas a Chile por el Comité Para la Eliminación de la Discriminación Racial, el Comité de Trabajadores Migratorios y sus Familiares y el Comité de Derechos Humanos.

En cuanto a los objetivos principales del proyecto de ley y sus indicaciones, así como del proceso de reforma migratoria impuesto de facto por la vía de decretos presidenciales, se declara que disposiciones estarían motivadas por la necesidad de:

a) Acoger y dar un trato justo y humano a los migrantes regulares y a los perseguidos que lleguen a Chile, que buscan integrarse a nuestra sociedad y contribuir al desarrollo del país, dándoles oportunidades para llevar adelante su proyecto de vida y aportar con su trabajo y cultura a nuestra sociedad.

b) Mano dura con el tráfico de migrantes y acciones eficientes y seguras para luchar contra el ingreso irregular y clandestino al país, impidiendo además que personas con antecedentes penales y que vienen a delinquir entren a Chile. Para ello, se establecerán requisitos de ingreso claros y un procedimiento administrativo que se ajuste a un debido proceso y que permita cumplir eficazmente este mandato.

Preocupa particularmente esto último, ya que de modo explícito se hace una vinculación entre migración y delincuencia, que entrega un mensaje equívoco y estereotipado respecto de la movilidad humana al país, reforzando además un enfoque securitista, que perpetúa la criminalización de la migración irregular y que no se haya anclado en los derechos humanos que deben ser garantizados a las personas migrantes.

A continuación se analizan detalladamente distintos conceptos y derechos que forman parte o se encuentran ausentes en el proyecto de ley y de la reforma migratoria presentada por el gobierno de Sebastián Piñera:

3 El Estado promoverá los derechos que le asisten a los extranjeros en Chile, así como también los deberes y obligaciones establecidos en la Constitución Política de la República y las leyes. Mensaje Nº 089-361, Ley de Migración y Extranjería. Título II: de los principios. Párrafo I: Objetivos, Artículo 3, Promoción de Derechos. P. 29.

4 Art. 9. Igualdad de derechos y obligaciones; Art. 10. Derechos laborales; Art. 11. Acceso a la salud. Art. 12. Acceso a la Seguridad Social y beneficios de cargo fiscal; Art. 13. Acceso a la educación. Mensaje Nº 089-361, Ley de Migración y Extranjería. Título II: de los principios. Párrafo II: Derechos y obligaciones de los extranjeros. P. 29


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1. Conceptos de Migración, Extranjería y Movilidad HumanaEn primer término, es preciso destacar las limitaciones que emanan del propio título del proyecto de ley (Migración y Extranjería), puesto que sugiere de antemano un abordaje acotado y restringido de este fenómeno, sin la amplitud evidenciada en las legislaciones objeto de análisis en el presente documento, como es el caso de Ecuador, que utiliza la nomenclatura Movilidad Humana en su nueva ley, en mérito a que ella engloba a la migración interna, internacional y transnacional, los desplazamientos forzados por causas medioambientales y de conflictos armados, el asilo y refugio, así como el tráfico y la trata de personas. Por otro lado, el término Extranjería, según la RAE, es el sistema o conjunto de normas reguladoras de la condición, los actos y los intereses de los extranjeros en un país. Respondiendo el proyecto, como veremos en el desarrollo de este capítulo, más bien a esta descripción, que a una ley de migraciones o de movilidad humana moderna y garantista.

2. Derecho a la migración y el libre tránsitoEn cuanto al derecho a la libre circulación, éste no se consagra como tal en el articulado del proyecto, pese a que se reconoce nominalmente la vigencia de los derechos establecidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Lo que contrasta con lo declarado en la minuta de reforma migratoria presentada por Piñera, en el apartado de igualdad de derechos y obligaciones, donde se establece que la migración es una expresión de la libertad y responde a la búsqueda natural de mejores condiciones de vida.

3. Migración irregularRespecto a la no criminalización de la condición irregular de la persona migrante, el proyecto de ley elimina las sanciones penales para las infracciones migratorias y sus indicaciones recogen el principio de que la migración irregular no es, por sí misma, constitutiva de delito5. No obstante lo anterior, el proyecto no consagra el derecho a la regularización en caso de documentación irregular, como hemos visto en otras legislaciones de la región. Por el contrario, establece un sistema complejo con múltiples categorías de visas y trabas administrativas para una residencia regularizada, que hace prever un escenario de mediano y largo plazo donde más bien aumente y no disminuya la irregularidad.

Más aún, lo mencionado en la minuta de reforma migratoria, específicamente en el acápite respecto al proceso de regularización migratoria, señala que “no se concederá dicho permiso a aquellos extranjeros que propaguen o fomenten de palabra o por escrito o por cualquier otro medio, doctrinas que tiendan a destruir o alterar por la violencia, el orden social del país o su sistema de gobierno, los que estén sindicados

5 Numeral 9. No criminalización de la residencia irregular: El proyecto de ley elimina las sanciones penales para las infracciones migratorias. Por su parte, las indicaciones recogen el principio del derecho internacional, contenido en el proyecto presentado por el Gobierno anterior, de que la migración irregular no es, por sí misma, constitutiva de delito. Minuta: Reforma Migratoria y Política Nacional de Migraciones y Extranjería. 09 de Abril, 2018.


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o tengan reputación de ser agitadores o activistas de tales doctrinas y, en general, los que ejecuten hechos que las leyes chilenas califiquen de delito contra la seguridad exterior, la soberanía nacional, la seguridad interior o el orden público del país y los que realicen actos contrarios a los intereses de Chile o constituyan un peligro para el Estado”.

4. Derechos Civiles y PolíticosLa Constitución Política de Chile señala que las personas extranjeras que deseen votar en Chile deben tener 18 años cumplidos al día de la elección, no poseer penas aflictivas y vivir en Chile al menos cinco años. Mientras que solo aquellos nacionalizados tendrán opción a cargos públicos de elección popular, después de cinco años de estar en posesión de su carta de nacionalización. Al respecto, tanto el proyecto de ley como las indicaciones, no apuntan a ningún avance en este sentido. A fin de homologar los requisitos previstos para el ejercicio del voto o la posibilidad de ser elegido, de forma consistente a los estándares fijados en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), que en relación al derecho a la participación política, establece el derecho a elegir y ser elegido6.

5. Derechos Económicos Sociales y Culturales (DESC)

La Convención Internacional Sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares7 reconoce y garantiza los derechos fundamentales de los y las trabajadores migrantes sin distinción, tales como acceso a la educación (artículo 30), derechos laborales (artículo 25 y 26), seguridad social (artículo 27), salud (artículo 28), entre otros, que deben resguardar la obligación de los Estados de aplicar las normas de la Convención sin distinción alguna, incluida la nacionalidad, a todos quienes se encuentren en el territorio o estén bajo su jurisdicción, por tanto, sin distinguir a la hora de garantizar derechos entre la población nacional y la migrante. Por lo mismo es altamente preocupante, en relación al ejercicio de estos derechos económicos, sociales y culturales, que tanto la reforma migratoria como el proyecto de ley ingresado por Piñera, si bien reafirman la igualdad ante la ley, supediten el ejercicio de algunos de estos derechos a determinadas condiciones exigidas a las personas migrantes para su acceso. A continuación se analiza en detalle cómo el proyecto de ley y sus indicaciones, abordan los DESC:

6 “Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de la distinciones mencionadas en el artículo 2, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades: a) Participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) Votar y ser elegidos en elecciones periódicas, auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores; c) Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país”. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Artículo 25. En tanto el Artículo 2 Numeral 1 del PIDCP señala que: 1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

7 “Los Estados partes se comprometerán, de conformidad a los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, a respetar y asegurar a todos los trabajadores migratorios y sus familias que se hallen dentro de su territorio o sometido a su jurisdicción los derechos provistos en la presente Convención, sin distinción alguna por motivos de sexo, raza, color, idioma, religión o convicción, opinión política o de otra índole, origen nacional, étnico o social, nacionalidad, edad, situación económica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condición”. Convención Internacional Sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, Artículo 7.


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a) Educación. El artículo 13 del proyecto de ley ingresado por el Presidente Piñera, garantiza el acceso a la enseñanza preescolar, básica y media a los extranjeros menores de edad en las mismas condiciones que los nacionales, y agrega que dicho acceso no podrá negarse ni limitarse a causa de su estatus migratorio o el de cualquiera de sus padres. Indica, además, que los establecimientos educativos que reciban aportes estatales deberán tener a disposición de los interesados (migrantes, en este caso) la información necesaria para ejercer tal derecho8. El proyecto, sin embargo, no hace mención alguna al acceso a la educación superior, a la que cada vez más estudiantes extranjeros están ingresando. Tampoco se menciona la necesidad de considerar un enfoque intercultural, inclusivo y respetuoso de la diversidad en las políticas educativas, ni a las garantías mínimas para erradicar el racismo de las aulas.En la otra vereda, como un aspecto positivo deben ser consideradas las indicaciones al proyecto que estipulan una modernización del sistema de revalidación y reconocimiento de títulos académicos y profesionales de personas extranjeras. Entre otras cosas, ampliando esta potestad de revalidación y reconocimiento, hoy exclusiva de la Universidad de Chile, a universidades que se encuentren acreditadas por más de seis años o en el tramo equivalente de acreditación, o bien mediante convenios internacionales9. No se establecen, sin embargo, plazos previamente informados y acotados para la aprobación de dicho trámite, ni mecanismos para una validación automática con aquellos países que se cuentan con convenios bilaterales sobre estas materias, con prioridad a profesionales de América Latina y el Caribe, y atendiendo a la importancia que estos procesos tienen, dado que impactan sustancialmente en el proyecto de vida profesional de una persona migrante en el país y, al mismo tiempo, porque la habilitación de procesos de validación en acuerdo con otros estados del continente, puede aportar a la integración regional.

b) Salud. El artículo 11 del proyecto de ley, garantiza el acceso a salud en igualdad de condiciones que los nacionales. Sin embargo, se limita la entrega de prestaciones de servicios con recursos fiscales, a la que únicamente podrán acceder aquellos residentes con más de dos años de permanencia en el país (artículo 12), una disposición que es contraria a los establecido en tratados internacionales como el PIDESC. Ello no obstante en la minuta sobre la reforma migratoria, dada a conocer en abril de 2018, se amplía este derecho a “los migrantes (que) tendrán acceso garantizado por ley a la salud en las mismas condiciones que cualquier chileno, sin importar su condición migratoria, lo que les da derecho acceder a los beneficios de FONASA Tramo A, que incluye AUGE y GES”. No se menciona el sistema privado de salud.

8 Acceso a la Educación. El Estado garantizará el acceso a la enseñanza preescolar, básica y media a los extranjeros menores de edad establecidos en Chile en las mismas condiciones que los nacionales. En ningún caso podrá denegarse la matrícula a causa de su nacionalidad, en establecimientos educacionales regidos por el Decreto con Fuerza de Ley N° 2 de 1998, del Ministerio de Educación, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto con Fuerza de Ley N° 2 de 1996, del mismo Ministerio, y por el Decreto Ley N° 3.166 de 1980. Asimismo, tal derecho no podrá denegarse ni limitarse a causa de su Condición Migratoria Irregular o la de cualquiera de los padres. Los establecimientos educativos que reciban aportes estatales deberán tener a disposición de los interesados la información necesaria para ejercer el derecho establecido en el inciso anterior. Mensaje Nº 089-361, Ley de Migración y Extranjería. Título II: De los principios. Párrafo II: Derechos y obligaciones de los extranjeros. Artículo 13. P. 30.

9 Contenido del proyecto de ley y sus indicaciones. Minuta: Reforma Migratoria y Política Nacional de Migraciones y Extranjería. Numeral 6. El proyecto de ley, con el objeto de mejorar la integración de los migrantes y los intereses de nuestros connacionales que deseen regresar, estipula una Modernización del sistema de revalidación y reconocimiento de títulos académicos y profesionales, cuestión que hoy sólo puede efectuar la Universidad de Chile o mediante convenios internacionales. Las universidades que se encuentren acreditadas por más de seis años o en el tramo equivalente de acreditación, tendrán la atribución de revalidar y convalidar títulos obtenidos en el extranjero.


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c) Vivienda. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales señaló en 2009 que los derechos reconocidos en el Pacto, como el derecho a una vivienda adecuada, son aplicables “a todos, incluidos los no nacionales, como los refugiados, los solicitantes de asilo, los apátridas, los trabajadores migratorios y las víctimas de la trata internacional, independientemente de su condición jurídica y de la documentación que posean”10. Sin embargo, la realidad del derecho a una vivienda adecuada en Chile para las personas migrantes, está muy lejos de ser positiva. En efecto, el 72% de las personas migrantes arriendan una vivienda, y las posibilidades de acceder a una vivienda propia son limitadas. Persiste a su vez el hacinamiento y las condiciones de inhabitabilidad de los inmuebles que son ocupados por migrantes, y la precariedad de los campamentos en que habitan varios de ellos. No obstante lo anterior, el articulado no hace mención alguna al derecho a una vivienda adecuada, ni menciona el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales como instrumento atingente.

d) Trabajo. Si bien el proyecto de ley reconoce que la gran mayoría de personas que migra lo hace por motivos laborales, es decir, releva la preponderancia de la migración laboral en Chile, lo contemplado en el proyecto de ley de Piñera a este respecto, es muy acotado, haciendo referencia sólo “al deber de todo empleador es cumplir con las obligaciones en materia laboral, independiente de la condición migratoria (regular/irregular) del extranjero” o las sanciones a la que expone, en caso de emplear a una persona en un estatus migratorio irregular11. No existe mención a ningún otro derecho en este ámbito, menos aún respecto a sindicalización. Otro aspecto de preocupación en este ámbito, es lo establecido en la minuta de la reforma migratoria, donde se informó que a partir del 23 de abril de 2018, es decir solo dos semanas después de los anuncios presidenciales, sería eliminado el visado temporario por motivos laborales, al que se podía acceder estando en posesión de una visa de turismo y que permitía el cambio del empleador, lo cual en su momento fue visto como un avance al sustituir a la controversial visa sujeta a contrato. La eliminación de esta visa de residencia temporal por motivos laborales, lleva a que éstas sólo se podrán solicitar desde fuera de Chile (Visa Temporaria de oportunidades, Visa de Orientación Internacional y Visa de Orientación Nacional), prohibiendo el proyecto de ley además la posibilidad de cambio de calidad migratoria de turista a residente estando al interior de Chile12.

10 Observación general núm. 20 (2009) sobre la no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales, párr. 30. en Informe de la Relatora Especial sobre una vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado y sobre el derecho de no discriminación a este respecto relativo a su misión a Chile.

11 Emplear extranjeros sin autorización. Las personas naturales o jurídicas que contraten a extranjeros que no estén en posesión de algún Permiso de Residencia o permanencia que los habilite para trabajar, o no se encuentren debidamente autorizados para ello, serán sancionadas con multa de cincuenta a cien Unidades Tributarias Mensuales, por cada persona contratada en tal condición. Las multas que asume el empleador son sin perjuicio de su obligación de cumplir con todas las obligaciones laborales y de seguridad social que establezca la legislación. Mensaje Nº 089-361, Ley de Migración y Extranjería. Título VII: Infracciones y sanciones migratorias, Párrafo II: De las Infracciones migratorias graves, Artículo 110. P. 58

12 1. a. Eliminar la posibilidad de solicitar el visado temporario por motivos laborales a contar del día 23 de abril de 2018. Dicha eliminación no afectará la tramitación de los visados temporarios por motivos laborales que hayan sido remitidos vía correo postal al Departamento de Extranjería y Migración o presentados en las Gobernaciones Provinciales respectivas con fecha anterior a la señalada, las que serán tramitadas y otorgadas conforme a la circular que la regula. Tampoco afectará la vigencia y validez de los visados temporarios por motivos laborales ya otorgados y que se encuentren vigentes a esta fecha, conservando en ambos casos sus titulares el derecho a solicitar prórroga por una sola vez o solicitar la permanencia definitiva. Minuta: Reforma Migratoria y Política Nacional de Migraciones y Extranjería. Medidas administrativas con efecto inmediato.


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e) Seguridad Social. El artículo 12, por su parte, explica que para el caso de las prestaciones de seguridad social y acceso a beneficios de cargo fiscal financiados en su totalidad con recursos fiscales, respecto de los cuales no se establezcan, en forma directa o indirecta, requisitos de acceso que involucren una cierta permanencia mínima en el país, se entenderá que sólo tendrán derecho a ellas aquellos Residentes, ya sea en su calidad de titular o dependientes, que hayan permanecido en Chile, de manera continua, por un período mínimo de 2 años. Esta disposición, además de vulnerar el principio de igualdad ante la ley y no discriminación ya reseñado y que el mismo proyecto de ley consigna, excluye del ejercicio de este derecho a las personas migrantes que estén en condición irregular, a las que residan por un tiempo inferior al establecido como requisito o cuya estadía no sea de forma continua, y a las migraciones transfronterizas o temporales.

6. Debido proceso y acceso a la justiciaEl proyecto de ley no recoge ninguno de los estándares internacionales vinculados a las garantías del debido proceso ante sanciones de carácter migratorio, de los derechos de las mujeres migrantes, o de los derechos de niñas, niños y adolescentes. Asimismo, mantiene limitaciones existentes relativas al debido proceso, pues se conserva un recurso judicial de reclamación a la medida de expulsión de única instancia, ante la Corte de Apelaciones respectiva, sin apelación, lo que imposibilita su revisión por parte de la Corte Suprema. Prohíbe, además, expresamente la vía administrativa para impugnar la medida (artículo 13413). No se verifica, tampoco, ninguna indicación que modifique las disposiciones existentes en el proyecto original sobre privación o restricción de libertad al ejecutar una medida de expulsión, por ser contrarias a las obligaciones del Estado, pues considera un plazo de hasta cinco días de detención para hacerla efectiva (artículo 126), siendo el plazo máximo de detención en materia penal ordinaria para que un imputado sea conducido ante un juez, de solo 24 horas.

7. Asilo y RefugioLa definición de refugiado (artículo 1 y 11) contemplada en el proyecto de ley, únicamente reconoce ese estatus a aquellas personas que obtuvieron dicha calidad conforme a lo dispuesto por la Ley N° 20.430 sobre Refugio, excluyendo por tanto a las personas cuyo reconocimiento fue anterior a la entrada en vigencia de la ley de refugio el año 2010.

13 Recurso judicial. Los extranjeros afectados por una medida de expulsión sólo podrán reclamar judicialmente de ésta. La reclamación podrá efectuarla el afectado por dicha medida por sí o por cualquier persona en su nombre, ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante, dentro del plazo de cuarenta y ocho horas contado desde la notificación de la resolución respectiva. Dicho recurso deberá ser fundado y la Corte de Apelaciones respectiva, procediendo breve y sumariamente, fallará la reclamación, en única instancia, dentro del plazo de cinco días, contados desde su presentación. Su interposición suspenderá la ejecución de la orden de expulsión y durante su tramitación, se mantendrá vigente la medida de privación de libertad en los casos en que hubiere sido decretada, conforme a lo dispuesto en el artículo 126. Mensaje Nº 089-361, Ley de Migración y Extranjería. Título X. De los recursos, Artículo 134. P. 64.


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8. ReunificaciónfamiliaryproteccióndelafamiliaEl artículo 1414 contempla la reunificación familiar, pero sin una definición amplia y moderna de familia, como lo ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos15, ni tampoco consagra el derecho a vivir en familia16.

9. Igualdad ante la Ley y No Discriminación Si bien el proyecto reconoce explícitamente la condición de igualdad de las personas migrantes con los nacionales, tanto en derechos como en obligaciones, existen ciertas excepciones consagradas en el ordenamiento jurídico y en el proyecto. Asimismo, se reconoce la igualdad de trato y la no tolerancia de la discriminación arbitraria, pero supeditada a la condición migratoria regular del individuo. Así también, las nuevas categorías de visa y el tiempo de visado anunciados en la reforma migratoria, para una u otra nacionalidad, violan este principio de derechos humanos. Por ejemplo, el establecimiento de requisitos adicionales a los nacionales de Haití para optar a la visa con fines turísticos (certificado de antecedentes, reserva de hotel o carta de invitación) y la reducción de 90 a 30 días para la estadía en Chile, reflejan la discriminación hacia un grupo de personas de una nacionalidad -y raza en varios casos- específica, tal como ocurrió con los ciudadanos dominicanos.

10. Derecho a la nacionalidad y apatridiaEl proyecto señala que podrá otorgarse la nacionalidad a quienes hayan vivido al menos tres años como residentes definitivos. Esto mantiene el criterio vigente, que actualmente exige cinco años de residencia continuada para poder postular la nacionalidad chilena, quedando exceptuada para aquellos(as) hijos(as) de migrantes en condición migratoria irregular. Si bien el proyecto establece una definición en el artículo 16617, el criterio utilizado es completamente opuesto a las directrices del derecho internacional en materia de nacionalidad, en específico atentatorio a la Convención de los Derechos del Niño (artículo 7, N° 1), y al criterio que ha venido estableciendo hace años el Pleno de la Corte Suprema cuando ha conocido acciones de reclamación de nacionalidad. Llama la atención, además, que pese a que Chile ratificó recientemente las dos convenciones de Naciones Unidas sobre Apatridia, no se haya previsto una indicación que en razón

14 Reunificación Familiar. Los Residentes podrán solicitar la reunificación familiar con su cónyuge o conviviente, padres, hijos menores de edad, hijos con discapacidad, hijos menores de 24 años que estudien en una institución educacional reconocida por el Estado y menores de edad que se encuentren bajo su cuidado personal o curaduría. Mensaje Nº 089-361, Ley de Migración y Extranjería. Título II. De los principios, Artículo 14. P. 29.

15 “142. La Corte constata que en la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo “tradicional” de la misma. Al respecto, el Tribunal reitera que el concepto de vida familiar no está reducido únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio”. Corte IDH. Caso Atala Riffo y niñas contra Chile, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 24 de febrero de 2012, Serie C Núm. 239.

16 La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño consagra el derecho de niños y niñas a vivir con su familia y a ser cuidados por esta, así como el deber del Estado de garantizar los apoyos necesarios para que las familias puedan cumplir cabalmente su rol (artículos 9, 18, 20, 21 y 27). UNICEF. El Derecho a vivir en familia. Disponible en: https://www.unicef.org/uruguay/spanish/Unicef_web(1).pdf

17 Definición de extranjero transeúnte. Para los efectos de otorgar la nacionalidad chilena a los hijos de extranjeros nacidos en Chile, de acuerdo al artículo 10 de la Constitución Política de la República, se entenderá por transeúnte a quien se encuentre en el país con permiso de permanencia transitoria o en Condición Migratoria Irregular. Mensaje Nº 089-361, Ley de Migración y Extranjería. Título XV: Otras disposiciones, Artículo 166. P. 74.


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de los derechos en ella establecidos, otorgue la nacionalidad a todos aquellos que nace en el territorio, incluido los migrantes e independiente de su condición migratoria.

11. Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes (NNA)El proyecto de ley menciona en el artículo 22 los requisitos de entrada de menores de edad, sin considerar otras disposiciones relevantes en relación a niños/as y adolescentes y sus derechos. No se establece, tampoco, como principio rector el interés superior del/la niño/a ni tampoco se aborda la situación particular de los derechos de NNA bajo los parámetros de la Convención de Derechos del Niño. Al respecto, cabe recordar que la Corte IDH en la Opinión Consultiva OC-21/1418 señaló que “[e]n el contexto de la migración, cualquier política migratoria respetuosa de los derechos humanos, así como toda decisión administrativa o judicial relativa tanto a la entrada, permanencia o expulsión de una niña o de un niño, como a la detención, expulsión o deportación de sus progenitores asociada a su propia situación migratoria, debe evaluar, determinar, considerar y proteger de forma primordial el interés superior de la niña o del niño afectado. En estrecha conexión con lo anterior, destaca la obligación de respetar plenamente el derecho de la niña o del niño a ser oído sobre todos los aspectos relativos a los procedimientos de migración y asilo y que sus opiniones sean debidamente tenidas en cuenta”. Por su parte, el artículo 123 del proyecto declara que “los menores de 18 años de edad no acompañados o autorizados quedarán bajo la tuición de la autoridad encargada de la protección de menores mientras dura el procedimiento de retorno asistido. No podrá privarse de libertad a extranjeros menores de edad para hacer efectiva esta medida”.

12. Mujeres migrantes y equidad de género Ni el articulado de la ley ni la reforma migratoria contemplan un enfoque de género al abordar la movilidad humana. Lo cual es contradictorio, ya que la migración en cifras es preponderantemente femenina. Es preocupante a su vez que no se explicite ni se consideren las múltiples vulneraciones y discriminaciones que sufren las mujeres y niñas migrantes, más aún si éstas son afrodescendientes. Son las mujeres migrantes las principales víctimas de trata y tráfico de personas, y de situaciones de acoso, violencia y tortura sexual, hipersexualización, estigma y violencia de género. Tampoco se aborda la situación de las personas LGBTQI+, que sufren discriminaciones múltiples por ser migrantes y a su vez por ser parte de esta comunidad de géneros. El proyecto debería explicitar los instrumentos internacionales ratificados por Chile atingentes, como la CEDAW, el CERD y el PIDESC, así como establecer disposiciones especiales para las mujeres, mujeres trans y niñas migrantes.

18 Corte IDH. Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional. Opinión Consultiva OC-21/14 de 19 de agosto de 2014. Serie A Núm. 21.


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13. Principio de no devolución y no expulsión colectiva de migrantes

El proyecto de ley declara la prohibición de expulsiones colectivas (artículo 121) y la reconducción o devolución inmediata (artículo 122). De este modo, el extranjero que ingrese al país, encontrándose vigente la resolución que ordenó su expulsión, abandono o prohibición de ingreso al territorio nacional, será reembarcado de inmediato o devuelto a su país de origen o de procedencia en el más breve plazo, y sin necesidad que a su respecto se dicte una nueva resolución. Por otra parte, dispone el proyecto, no se reembarcará o devolverá a los extranjeros que sean requeridos o deban permanecer en el país por orden de los tribunales de justicia chilenos, en cuyo caso deberán ser puestos inmediatamente a disposición de éstos.

14. Nueva institucionalidadDe acuerdo a las indicaciones introducidas, el gobierno contempla el establecimiento de un Servicio Nacional de Migraciones que vendría a reemplazar al Departamento de Extranjería y Migración (DEM), cuya labor no solo sea ejecutar la política migratoria y gestar los trámites migratorios, sino que también sea el canal estatal para esta materia y promueva los derechos y obligaciones de los y las migrantes. Preocupa que esta institución esté a cargo del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, y no por ejemplo del Ministerio de Relaciones Exteriores, por lo que no se cambiaría sustancialmente el enfoque actual seguritista, aunque se valora la presencia nacional que tendrá dicho organismo público, lo que constituye un cambio importante para los y las extranjeros que viven en regiones. Además, se erigirá un Consejo de Política Migratoria, compuesto por los Ministros del Interior, Relaciones Exteriores y Hacienda, cuya función será suscribir la Política Nacional de Migración y Extranjería y asesorar al Presidente de la República en su formulación. Entendiendo que la movilidad humana es un fenómeno multidimensional y que por tanto requiere de un abordaje desde diversos ámbitos, preocupa que otros ministerios no formen parte de esta instancia, en particular Salud, Educación, Desarrollo Social, Vivienda, Trabajo y Previsión Social y de la Mujer y Equidad de Género. Asimismo, dicho Consejo debiera contemplar la inclusión de un mecanismo de consulta y participación de la sociedad civil, para que ésta pueda formar parte e incidir en las decisiones del Consejo. Por lo mismo, es lamentable en este sentido, que se haya puesto término este año al Consejo Consultivo Nacional de Migraciones convocado por la administración de Bachelet, el que agrupaba a académicos(as) y distintas organizaciones de la sociedad civil que velaban por los derechos humanos de los y las migrantes y el avance de las políticas migratorias en Chile con este enfoque.

15. Principio pro persona o Principio Pro Homine (PPH)De acuerdo al Juez de la Corte IDH, Rodolfo E. Piza Escalante, el principio pro persona es “(Un) criterio fundamental (que) (…) impone la naturaleza misma de los derechos humanos, la cual obliga a interpretar extensivamente las normas que los consagran o amplían y restrictivamente las que los limitan o restringen. (De esta forma, el principio pro persona) (…) conduce a la conclusión de que (la) exigibilidad inmediata e


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incondicional (de los derechos humanos) es la regla y su condicionamiento la excepción”19. Este principio no se encuentra en el articulado del proyecto, siendo fundamental que se le consagre, pues “no es un mero principio interpretativo o criterio hermenéutico en tanto –junto a los principios de progresividad / evolutividad, que necesariamente lo acompañan– ha abierto el camino de la construcción de nuevos derechos sustantivos y procesales, en calidad de eje dinamizador de todo el sistema de protección de los derechos humanos, alejándose cada vez más de la voluntad de los Estados y el derecho positivo construido por ellos”20.

Además de los puntos que hemos revisado precedentemente, existen otros aspectos que no han sido considerados en el proyecto y el debate general, que es fundamental sean introducidos en la tramitación legislativa. Por ejemplo, no se consideran los derechos y necesidades de las personas chilenas que se encuentran en el exterior, las que alcanza más de un millón de personas de acuerdo al Ministerio de Relaciones Exteriores (MINREL) y el Instituto Nacional de Estadísticas (INE)21, invisibilizándose la realidad y los derechos de este importante y constante flujo migratorio. Respecto a los nacionales en el exterior, se indica dentro de los objetivos del proyecto que se “pretende fortalecer el vínculo con los chilenos que se encuentran en el exterior, manteniéndolo o recuperándolo en los casos que sea necesario”, pero no hay claridad de qué manera. Y en el apartado de contenido del proyecto, numeral 15 sobre Chilenos en el exterior, se expresa la posibilidad de que el Estado promueva el retorno de chilenos, y establezca un Registro de Chilenos en el Exterior, administrado por el Ministerio de Relaciones Exteriores22.

Tampoco se hace cargo de los movimientos migratorios internos, mucho de los cuales constituyen desplazamientos forzados originados en las condiciones desfavorables o inviables de los territorios que habitan, debido a fenómenos ambientales devastadores o a la instalación de empresas extractivas de recursos naturales en territorios principalmente de pertenencia indígena. Cuya condición y los derechos de los cuales son titulares se encuentran contenidos en los Principios Rectores de la ONU sobre desplazamiento interno. Tampoco se establecen disposiciones para facilitar la movilidad de los pueblos indígenas en pasos transfronterizos, para la participación en actividades propias de sus culturas.

Finalmente, quedan también excluidos del articulado e indicaciones al proyecto, el combate y la prevención del racismo y la xenofobia y todo tipo de discriminación que afecta a personas en situación y contexto de movilidad humana en Chile, en particular si éstos tienen el estatus de migrantes o refugiados, y son afrodescendientes o indígenas.

19 Drnas de Clément, Zlata. La complejidad del principio pro homine. P. 101. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/tablas/r33496.pdf20 Ídem, pág. 103.21 De acuerdo a la estimación realizada en el Segundo Registro de Chilenos en el Exterior, hay 1.037.346 connacionales residiendo fuera del país, de

los cuales 570.703 son nacidos en Chile y 466.643 son nacidos en el exterior de padre y/o madre nacida en Chile. Disponible en: http://ine-chile.maps.arcgis.com/apps/Cascade/index.html?appid=cdc850a81d294e7f968a5d844d19773e

22 15. Chilenos en el exterior. El título de chilenos en el exterior considera la posibilidad del Estado de promover el retorno de chilenos de acuerdo a criterios definidos por la Política Nacional de Migraciones. Se establece que el Gobierno podrá suspender recíprocamente los beneficios a los extranjeros de países cuyos gobiernos lo hayan hecho con los ciudadanos chilenos. Se consigna que embajadas y consulados deberán informar de los beneficios de los cuales son sujeto. Por último, se establece un Registro de Chilenos en el Exterior, administrado por el Ministerio de Relaciones Exteriores y el que podrá además recibir inscripciones voluntarias de los propios expatriados. Se establece así como exigencia legal una iniciativa ya existente, a cargo de la Dirección para la Comunidad de Chilenos en el Exterior (DICOEX). Mensaje Nº 089-361, Ley de Migración y Extranjería. Contenido III, Nº 15 Chilenos en el exterior. P. 25-26.


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PROPUESTAS DE LAS ORGANIZACIONES DE LA SOCIEDAD CIVIL PARA EL CASO CHILENO

CAPÍTULO 4


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Chile ha ratificado varios de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos y, en particular sobre derechos de las personas en contextos de movilidad humana, que hemos analizado en este documento. A saber, Declaración Universal de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Convención Americana de Derechos Humanos, la Convención Internacional de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares, Convención contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus respectivos Protocolos sobre trata de personas, especialmente mujeres y niños y contra el tráfico ilícito de migrantes, Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, Convención sobre el Estatuto de los Apátridas y Convención para reducir los casos de Apatridia. Asimismo, suscribió la Declaración de Nueva York donde los Estados parte de Naciones Unidas comprometieron para este año consagrar dos pactos mundiales en la materia.

De estos estándares internacionales y de la jurisprudencia de la Corte IDH, se desprenden una serie derechos y principios que constituyen garantías mínimas a ser incorporadas en cualquier proyecto de ley que norme la movilidad humana, a fin de dotarlo de un enfoque de derechos humanos y responder a las obligaciones internacionales del Estado contraídas mediante la ratificación de tratados, lo que incluye tanto al poder Ejecutivo en su formulación, como al poder Legislativo en su tramitación:

1. El derecho a la libre circulación2. El principio de igualdad ante la ley y de no discriminación.3. El derecho al debido proceso y al acceso a la justicia.4. El derecho a la unidad o reunificación familiar y a la protección de la familia.5. El derecho a la nacionalidad y a la identidad.6. El principio del interés superior del niño, niña o adolescente.7. El principio de no criminalización de la migración.8. El respeto del principio de no devolución.9. El principio de no expulsión colectiva de migrantes.10. El derecho de acceso a la información. 11. El reconocimiento del principio pro homine o pro persona.

En este apartado, estos principios y derechos esenciales fueron considerados como hoja de ruta durante la jornada de trabajo realizada en conjunto con organizaciones migrantes, de derechos humanos y de la sociedad civil que1 demandan una ley sobre movilidad humana con enfoque de derechos humanos, con el propósito de facilitar la identificación de los aspectos más controversiales del proyecto de Sebastián Piñera y recoger las propuestas2 de modificación que se formulan al mismo desde el mundo social para ser consideradas durante su tramitación legislativa.

De este modo, en dicha reunión se identificaron las siguientes propuestas a ser incorporados de forma explícita en la futura ley que regule la movilidad humana en Chile, agrupadas en tres categorías: aspectos generales, principios y derechos.

1 Las organizaciones e instituciones que participaron de la jornada de trabajo y análisis del proyecto de ley de Sebastián Piñera y sus propuestas alternativas al mismo fueron: Observatorio Ciudadano, Movimiento Acción Migrante, Fundación para la Superación de la Pobreza, Fundación Nómada, Sociedad de Historia de Casablanca y APILA-MIREDES Chile.

2 Debido a que el proyecto de nueva ley de migraciones para Chile debe seguir ahora su trámite legislativo en el Parlamento, es que las propuestas aquí vertidas no constituyen un texto estático, sino que por el contrario apuesta a ser un documento en construcción, el cual busca identificar estándares mínimos en materia de movilidad humana y aunar criterios para alcanzar un consenso amplio respecto de los aspectos mínimos que debe contener una ley migratoria con enfoque de derechos humanos. Se espera, por tanto, que estas propuestas se socialicen, profundicen y dialoguen con otros actores y organizaciones interesadas, para en conjunto incidir en distintos momentos de su tramitación.


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1. Aspectos generales

· Determinación del motivo de la ley. Se sugiere el cambio de nomenclatura del título del actual proyecto de ley, denominado de “Migración y Extranjería”, al título “Ley de Movilidad Humana”, superando así su enfoque y aplicación únicamente orientados a regular la entrada y salida de ciudadanos extranjeros del país, ampliando sus disposiciones toda persona o movimiento a ser considerados bajo el concepto de movilidad humana3, incluidos las y los chilenos en el exterior, sobre quienes no existe consideración alguna en el proyecto de ley ingresado.

· Reconocimiento del derecho humano a migrar. Se insta a que la nueva ley sobre movilidad humana reconozca de forma expresa el derecho humano a migrar, con base en la libertad de circulación o de movimiento recogidos en distintos instrumentos internacionales de derechos humanos4, esto tanto en su preámbulo como en la apertura de su articulado. También se propone que en la continuación del debate sobre la adopción de una nueva Carta Fundamental, se reconozca este derecho a nivel constitucional5.

· Establecimiento de mecanismos de regularización permanente. Se manifiesta la necesidad de que la nueva ley contemple de forma expresa un articulado que garantice el derecho que toda persona tiene a ser regularizada por el Estado receptor y se establezcan procedimientos que permitan el acceso a regularización migratoria permanente, esto al interior del país en que se solicita6. Ello evitará, además, la criminalización de los movimientos migratorios y de la migración irregular.

· Nueva institucionalidad migratoria. Si bien es atendible la medida de conformar un órgano específico encargado de otorgar visaciones, y aplicar sanciones en los casos que corresponda, se hace necesario que este organismo o nueva institucionalidad en la materia sea independiente del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, que opere a nivel nacional, de forma descentralizada y desconcentrada territorialmente, y que a su vez esté a cargo de la formulación de propuestas y ejecución de políticas migratorias. Se debe asimismo sustituir el rol que tiene la Policía de Investigaciones (PDI) respecto del control en pasos fronterizos, el cual debiese estar a cargo de personal civil o de la administración pública especializados en migraciones.

· Sistema de Visados. Se hace un llamado urgente a poner énfasis en la necesidad de simplificar las categorías de visado y mecanismos de obtención de visas, a diferencia de la ampliación impuesta por los decretos presidenciales de Piñera dados a conocer abril pasado, los cuales regulan incluso antes de la tramitación parlamentaria de la ley esta sustancial materia.

3 El concepto de movilidad humana según el Acuerdo Defensorial de Defensoras y Defensores del Pueblo de la Región Andina en 2009, incluye a las personas emigrantes, inmigrantes, solicitantes de refugio, refugiadas, asiladas, apátridas, migrantes y desplazadas internas, víctimas de trata y tráfico de personas y sus familias desde su dimensión de género, generacional, étnica, ambiental, entre otras.

Respecto a la nomenclatura de la ley, refiérase al título de la “Ley Orgánica de Movilidad Humana” de Ecuador (2017). 4 Entre ellos, DUDH (art. 13) y PIDCP (art. 12). En cuanto al reconocimiento expreso del derecho humano a migrar, refiérase v.gr. artículo 4 Ley de Migraciones de Argentina (2004), y artículo 1

Ley de Migraciones de Uruguay (2008).5 Al respecto, véase v.gr. Capítulo Tercero, Sección Tercera, Constitución República Ecuador (2008).6 Véase v.gr. artículo 17 Ley de Migraciones de Argentina: “El Estado proveerá lo conducente a la adopción e implementación de medidas

tendientes a regularizar la situación migratoria de los extranjeros”.


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Se proponen cuatro tipos de visa: 1. Para personas en Tránsito (tripulantes, turismo); 2. Temporaria (estudiante, trabajo, trabajos específicos, entre otros); 3. Definitiva; 4. Humanitaria (aplicable a los solicitante de refugio, asilo, apátridas, víctimas de trata y tráfico de personas).

Estos visados deben: a. garantizar y facilitar el libre tránsito de las personas; b. Contener la posibilidad de cambio de tipo de visa al interior del país que acoge la solicitud; c. Poseer criterios genéricos, no selectivos y sin que éstos estén sujetas a condiciones específicas (v. g.r visa “sujeta” a contrato de trabajo, visas consulares); d. Establecer requisitos de obtención de visados claros y previstos en la ley, evitando la posibilidad de creación de visados por medios de decretos administrativos; e. Posibilidad de visación especial para personas de América Latina, sobre la base de convenios ampliados del Acuerdo MERCOSUR.

· Personas chilenas en el exterior. Considerando que el concepto de movilidad humana incluye a los emigrantes, reconociéndoles entre otras garantías su derecho a salir y regresar libremente al país, y frente al importante número de personas chilenas residiendo en el exterior7, se plantea como un aspecto fundamental y urgente corregir su exclusión del proyecto de ley en comento. Más allá del avance que constituye el voto de los chilenos en el extranjero concedido en otros cuerpos legales (Ley N° 20.960).

· Protección de grupos en situación de vulnerabilidad. Se hace urgente, asimismo, reconocer y disponer en la nueva ley de medidas concretas con miras a la efectiva protección de grupos de migrantes y personas en movilidad humana en situación de especial vulnerabilidad, entre ellos, mujeres, niños, niñas y adolescentes no acompañados, personas en situación de discapacidad, población LGBTQI+8 (en relación también a la reunificación familiar), víctimas de trata y tráfico de personas, pueblos indígenas y afrodescendientes, y desplazados internos. También que se formulen expresamente medidas para prevenir y sancionar el racismo y la xenofobia, en atención a los tratados que Chile ha ratificado y que son aplicables.

7 Según datos del Instituto Nacional de Estadística (INE) entregados en el año 2018, más de un millón de chilenos vive fuera del país. Respecto a regulación de nacionales en el exterior, véase v. gr. Capítulo I del Título I, Ley Orgánica de Movilidad Humana de Ecuador (2017). 8 Abreviación compuesta por las letras iniciales de las palabras Lesbiana, Gay, Bisexual, Transgénero, Queer, Intersexual y Asexual. El signo más

tiene como fin incluir a otras comunidades que no necesariamente están mencionadas ahí, como Pansexual, Two-Spirits (Dos Espíritus), entre otras. Más información en el Glosario y Centro de Recursos LGBTQIA de la Universidad UC Davis de Estados Unidos. Disponible en: https://lgbtqia.ucdavis.edu/educated/glossary.html


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2. Principios

· Igualdad ante la ley y no discriminación. El principio de igualdad ante la ley y no discriminación se encuentra reconocido y garantizado en distintos convenios y tratados internacionales sobre derechos humanos9, dada su envergadura para el efectivo goce y protección del resto de los derechos fundamentales. Se alienta por tanto a que establezca expresamente y se asegure la igualdad de trato y de condiciones con los nacionales, poniendo especial atención al goce de derechos como la salud, educación, trabajo, vivienda y seguridad social, independiente de la situación o estatus migratorio.

· Principio Pro Persona. El principio pro homine o pro persona, aplicado a la movilidad humana, permite que tanto el contenido de la normativa que regule esta materia como en su interpretación se considere y opte, siempre, por las medidas que resulten más favorables para garantizar la protección de derechos de las personas migrantes. Lo anterior, conlleva además a asegurar la no regresión en los derechos obtenidos y ya reconocidos. Dicho Principio debe convocarse también al momento en que la autoridad dicte sanciones migratorias de carácter administrativo, a fin de considerar las circunstancias particulares de las personas en movilidad humana, y optar por aquella que protejan bienes jurídicos sensibles, como son sus derechos fundamentales10, frente a otros intereses de protección como son la seguridad nacional u orden público.

3. Derechos

· Debido proceso y acceso a la justicia. La nueva normativa debe incluir expresamente el derecho al debido proceso en los procesos sancionatorios de carácter administrativo que se lleven en contra de personas en movilidad humana, en los términos bases del PIDCP (art. 14) y del ICRMW (art. 22), teniendo que considerar, entre otros aspectos, la garantía de acceso a la justicia independiente de su situación o estatus migratorio, recursos judiciales y administrativos efectivos que tengan por fin revisar las decisiones sancionatorias, revisión en doble instancia judicial, acceso efectivo a defensa letrada gratuita y oportuna, principio de no devolución, prohibición de expulsión colectiva de migrantes, obligatoriedad de intérpretes en los procesos sancionatorios, prohibición de prisión o privación de libertad por motivos migratorios11.

9 Entre ellos DUDH (art. 1), PIDCP (arts. 2.1; 20.1; y 26), PIDESC (art. 2.2), CDN (art. 2), ICRMW (arts. 1.1 y 7), y los instrumentos específicos en la materia : CEDAW y CERD.

10 Véase v gr. artículo 2, definición de principios inspiradores de la Ley Orgánica de Movilidad Humana de Ecuador (2017): “Pro-persona en movilidad humana. Las normas de la presente Ley serán desarrolladas e interpretadas en el sentido que más favorezca a las personas en movilidad humana, con la finalidad que los requisitos o procedimientos no impidan u obstaculicen el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones con el Estado ecuatoriano”.

11 Véase v. gr. artículo 47 Ley Orgánica de Movilidad Humana de Ecuador (2017): “Acceso a la justicia en igualdad de condiciones.- Las personas


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· Derechos Civiles y Políticos. Derecho a votar y ser votado, con base en el derecho humano a la Participación Política (PIDCP). Si bien la legislación reconoce el derecho a voto de las personas migrantes en elecciones nacionales chilenas (que posean permanencia definitiva), existen requisitos diferenciados para que éstos puedan presentar candidaturas (que tengan cinco años de nacionalizados). Se sugiere un reconocimiento del derecho a elegir y ser elegido de las personas migrantes en el país sentado en la residencia y no en la nacionalización, y que los tiempos de residencia exigidos sean simétricos para el ejercicio de ambas dimensiones de este derecho, de forma similar a como se formula en la ley ecuatoriana12.

· Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Se insta a la garantía del acceso y goce de los derechos económicos, sociales y culturales de las personas en situación y contexto de movilidad humana, como educación, salud, vivienda, trabajo y seguridad social, independiente de su situación o estatus migratorio.

· Derecho a vivir en familia. Comprendiendo que ésta es el núcleo fundamental de la sociedad, del cual se desprenden otros principios como el del interés superior del niño, niña o adolescente, y el derecho a la unidad o reunificación familiar.

extranjeras, sin importar su condición migratoria, tendrán derecho a acceder a la justicia y a las garantías del debido proceso para la tutela de sus derechos, de conformidad con la Constitución, la ley y los instrumentos internacionales vigentes”.

12 Véase v. gr. artículo 49 Ley Orgánica de Movilidad Humana de Ecuador (2017): “Derecho a la participación política. Las personas extranjeras que residan en el Ecuador tendrán derecho al voto y a ser elegidos para cargos públicos, siempre que hayan residido legalmente en el país al menos cinco años, conforme a lo dispuesto en la Constitución y la ley”.


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Y PR

INCI

PIO

S

PAÍS

ES

ARG

ENTI

NA

BRA

SIL

ECU

AD

OR

URU

GU

AY

Der

echo

a la

lib

re c

ircu

laci

ónEl

der

echo

a la

mig

raci

ón e

s es

enci

al

e in

alie

nabl

e de

la p

erso

na y

la R

epú-

blic

a Ar

gent

ina

lo g

aran

tiza

sobr

e la

ba

se d

e lo

s pr

inci

pios

de

igua

ldad

y

univ

ersa

lidad

. (Ar

tícul

o 4)

.

A p

olíti

ca m

igra

tória

bra

sile

ira r

e-ge

-se

pelo

s se

guin

tes

prin

cípi

os e

di

retr

izes

:

XIV

fort

alec

imen

to

da

inte

graç

ão

econ

ômic

a, p

olíti

ca, s

ocia

l e c

ultu

ral

dos

povo

s da

Am

éric

a La

tina,

me-

dian

te c

onst

ituiç

ão d

e es

paço

s de

ci

dada

nia

e de

liv

re c

ircul

ação

de

pess

oas1 . (

Art

ícul

o 3)

.

Son

prin

cipi

os d

e la

pre

sent

e Le

y:

Ciud

adan

ía u

nive

rsal

. El

rec

onoc

i-m

ient

o de

la p

otes

tad

del s

er h

uma-

no p

ara

mov

iliza

rse

libre

men

te p

or

todo

el p

lane

ta. I

mpl

ica

la p

orta

bi-

lidad

de

sus

dere

chos

hum

anos

in-

depe

ndie

ntem

ente

de

su c

ondi

ción

m

igra

toria

, nac

iona

lidad

y lu

gar

de

orig

en, l

o qu

e lle

vará

al p

rogr

esiv

o fin

de

la c

ondi

ción

de

extr

anje

ro.

Libr

e m

ovili

dad

hum

ana.

El

reco

-no

cim

ient

o ju

rídic

o y

polít

ico

del

ejer

cici

o de

la c

iuda

daní

a un

iver

sal,

impl

ica

el a

mpa

ro d

el E

stad

o a

la

mov

iliza

ción

de

cual

quie

r pe

rson

a,

fam

ilia

o gr

upo

hum

ano,

con

la in

-te

nció

n de

circ

ular

y p

erm

anec

er

en e

l lu

gar

de d

estin

o de

man

era

tem

pora

l o

defin

itiva

. (A

rtíc

ulo

2,

Prin

cipi

os).

El E

stad

o ur

ugua

yo re

cono

ce c

omo

dere

cho

inal

iena

ble

de la

s pe

rson

as

mig

rant

es y

sus f

amili

ares

sin

perju

i-ci

o de

su si

tuac

ión

mig

rato

ria, e

l de-

rech

o a

la m

igra

ción

, el d

erec

ho a

la

reun

ifica

ción

fam

iliar

, al d

ebid

o pr

o-ce

so y

acc

eso

a la

just

icia

, así

com

o a

la ig

uald

ad d

e de

rech

os c

on lo

s na

-ci

onal

es,

sin

dist

inci

ón a

lgun

a po

r m

otiv

os d

e se

xo, r

aza,

col

or, i

diom

a,

relig

ión

o co

nvic

ción

, opi

nión

pol

íti-

ca o

de

otra

índo

le, o

rigen

nac

iona

l, ét

nico

o s

ocia

l, na

cion

alid

ad, e

dad,

si

tuac

ión

econ

ómic

a,

patr

imon

io,

esta

do c

ivil,

nac

imie

nto

o cu

alqu

ier

otra

con

dici

ón. (

Art

ícul

o 1)

.

AN

EXO

1.

CUA

DRO

CO

MPA

RATI

VO

EST

ÁN

DA

RES

INTE

RNA

CIO

NA

LES

DE

DER

ECH

OS

HU

MA

NO

S EN

MAT

ERIA

DE

MO

VIL

IDA

D H

UM

AN

A E

N A

RGEN

TIN

A, B

RASI

L, E

CUA

DO

R Y

URU

GU

AY (D

EREC

HO

S Y

PRIN

CIPI

OS)


73

DER

ECH

OS

Y PR

INCI

PIO

S

PAÍS

ES

ARG

ENTI

NA

BRA

SIL

ECU

AD

OR

URU

GU

AY

Prin

cipi

o de

ig

uald

ad a

nte

la le

y y

no

disc

rim

inac

ión

El E

stad

o as

egur

ará

las

cond

icio

nes

que

gara

ntic

en u

na e

fect

iva

igua

l-da

d de

trat

o a

fin d

e qu

e lo

s ex

tran

-je

ros

pued

an g

ozar

de

sus

dere

chos

y

cum

plir

con

sus

oblig

acio

nes,

siem

pre

que

satis

faga

n la

s co

ndi-

cion

es e

stab

leci

das

para

su

ingr

eso

y pe

rman

enci

a, d

e ac

uerd

o a

las

le-

yes

vige

ntes

. (A

rtíc

ulo

5).

El E

stad

o en

tod

as s

us j

uris

dicc

io-

nes,

aseg

urar

á el

acc

eso

igua

litar

io a

lo

s in

mig

rant

es y

sus

fam

ilias

en

las

mis

mas

con

dici

ones

de

prot

ecci

ón,

ampa

ro y

der

echo

s de

los

que

go-

zan

los

naci

onal

es, e

n pa

rtic

ular

lo

refe

rido

a se

rvic

ios

soci

ales

, bie

nes

públ

icos

, sal

ud, e

duca

ción

, jus

ticia

, tr

abaj

o, e

mpl

eo y

seg

urid

ad s

ocia

l. (A

rtíc

ulo

6).

IX -

igu

alda

de d

e tr

atam

ento

e d

e op

ortu

nida

de a

o m

igra

nte

e a

seus

fa

mili

ares

2 .

XI -

aces

so ig

ualit

ário

e li

vre

do m

i-gr

ante

a s

ervi

ços,

prog

ram

as e

be-

nefíc

ios

soci

ais,

bens

púb

licos

, edu

-ca

ção,

ass

istê

ncia

jur

ídic

a in

tegr

al

públ

ica,

tra

balh

o, m

orad

ia,

serv

iço

banc

ário

e s

egur

idad

e so

cial

3 . (A

r-tíc

ulo

3).

Ao m

igra

nte

é ga

rant

ida

no t

errit

ó-rio

nac

iona

l, em

con

diçã

o de

igua

l-da

de c

om o

s na

cion

ais,

a in

viol

abili

-da

de d

o di

reito

à v

ida,

à li

berd

ade,

à

igua

ldad

e, à

seg

uran

ça e

à p

ropr

ie-

dade

, bem

com

o sã

o as

segu

rado

s. (A

rtíc

ulo

4).

Son

prin

cipi

os d

e la

pre

sent

e Le

y:

Igua

ldad

ant

e la

ley

y no

dis

crim

ina-

ción

. Tod

as la

s pe

rson

as e

n m

ovili

-da

d hu

man

a qu

e se

enc

uent

ren

en

terr

itorio

ecu

ator

iano

goz

an d

e lo

s de

rech

os r

econ

ocid

os e

n la

Con

sti-

tuci

ón,

inst

rum

ento

s in

tern

acio

na-

les r

atifi

cado

s por

el E

cuad

or y

la le

y.

Nin

guna

per

sona

ser

á di

scrim

inad

a po

r su

cond

ició

n m

igra

toria

, orig

en

naci

onal

, sex

o, g

éner

o, o

rient

ació

n se

xual

u o

tra

cond

ició

n so

cial

, eco

-nó

mic

a o

cultu

ral.

(Art

ícul

o 2,

Prin

-ci

pios

).

Art

ícul

o 1

(cita

do).

Las

pers

onas

ext

ranj

eras

que

in-

gres

en y

per

man

ezca

n en

terr

itorio

na

cion

al e

n la

s fo

rmas

y c

ondi

cio-

nes

esta

blec

idas

en

la p

rese

nte

ley

tiene

n ga

rant

izad

o po

r el

Est

ado

urug

uayo

el d

erec

ho a

la ig

uald

ad

de t

rato

con

el

naci

onal

en

tant

o su

jeto

s de

der

echo

s y

oblig

acio

nes.

(Art

ícul

o 7)

.

Las

pers

onas

mig

rant

es y

sus

fa-

mili

ares

goz

arán

de

los

dere

chos

de

sal

ud, t

raba

jo, s

egur

idad

soc

ial,

vivi

enda

y

educ

ació

n en

pi

e de

ig

uald

ad c

on lo

s na

cion

ales

. Dic

hos

dere

chos

ten

drán

la m

ism

a pr

otec

-ci

ón y

am

paro

en

uno

y ot

ro c

aso.

(A

rtíc

ulo

8).

Los

hijo

s de

las

pers

onas

mig

rant

es

goza

rán

del

dere

cho

fund

amen

tal

de a

cces

o a

la e

duca

ción

en

cond

i-ci

ones

de

igua

ldad

de

trat

o co

n lo

s na

cion

ales

. El a

cces

o de

los

hijo

s de

tr

abaj

ador

es m

igra

ntes

a la

s in

stitu

-ci

ones

de

ense

ñanz

a pú

blic

a o

pri-

vada

no

podr

á de

nega

rse

ni li

mita

r-se

a c

ausa

de

la s

ituac

ión

irreg

ular

de

los

padr

es. (

Art

ícul

o 11

).

Las

pers

onas

m

igra

ntes

te

ndrá

n ig

uald

ad d

e tr

ato

que

las n

acio

nale

s co

n re

spec

to a

l eje

rcic

io d

e un

a ac

-tiv

idad

labo

ral.

(Art

ícul

o 16

).

2 IX

. Igu

alda

d de

trat

o y

de o

port

unid

ades

a lo

s m

igra

ntes

y s

us fa

mili

ares

. (Tr

aduc

ción

Mab

el C

obos

).3

XI. A

cces

o ig

ualit

ario

y li

bre

del m

igra

nte

a lo

s se

rvic

ios,

prog

ram

as y

ben

efici

os s

ocia

les,

bien

es p

úblic

os, e

duca

ción

, asi

sten

cia

juríd

ica

inte

gral

púb

lica,

trab

ajo,

viv

iend

a, s

ervi

cios

ban

cario

s y

segu

-rid

ad s

ocia

l. (T

radu

cció

n M

abel

Cob

os).


74

DER

ECH

OS

Y PR

INCI

PIO

S

PAÍS

ES

ARG

ENTI

NA

BRA

SIL

ECU

AD

OR

URU

GU

AY

El d

erec

ho a

l de

bido

pro

ceso

y

al a

cces

o a

la ju

stic

ia.

El r

ecur

so j

udic

ial

prev

isto

en

el

artíc

ulo

84,

com

o la

con

secu

ente

in

terv

enci

ón y

dec

isió

n de

l órg

ano

judi

cial

com

pete

nte

para

ent

ende

r re

spec

to d

e aq

uello

s, se

lim

itará

n al

co

ntro

l de

lega

lidad

, deb

ido

proc

e-so

y d

e ra

zona

bilid

ad d

el a

cto

mo-

tivo

de im

pugn

ació

n. (A

rtíc

ulo

89).

IX -

ampl

o ac

esso

à ju

stiç

a e

à as

sis-

tênc

ia ju

rídic

a in

tegr

al g

ratu

ita a

os

que

com

prov

arem

ins

ufici

ênci

a de

re

curs

os. (

Art

ícul

o 3)

.

Nos

cas

os d

e de

port

ação

ou

expu

l-sã

o, o

che

fe d

a un

idad

e da

Pol

ícia

Fe

dera

l pod

erá

repr

esen

tar p

eran

te

o ju

ízo

fede

ral,

resp

eita

dos,

nos p

ro-

cedi

men

tos

judi

ciai

s, os

dire

itos

à am

pla

defe

sa e

ao

devi

do p

roce

sso

lega

l. (A

rtíc

ulo

48).

Der

echo

de

acce

so a

la ju

stic

ia. L

as

pers

onas

ecu

ator

iana

s en

el

exte

-rio

r tie

nen

dere

cho

a qu

e el

Est

ado

ecua

toria

no v

ele

por e

l cum

plim

ien-

to d

e la

s gar

antía

s del

deb

ido

proc

e-so

en

igua

ldad

de

cond

icio

nes

que

los

naci

onal

es d

el E

stad

o re

cept

or.

En c

asos

exc

epci

onal

es, c

uand

o se

ha

pro

duci

do v

ulne

raci

ón d

e de

re-

chos

hum

anos

de

una

pers

ona

o de

un

gru

po d

e pe

rson

as e

cuat

oria

nas

que

no c

uent

en c

on r

ecur

sos

eco-

nóm

icos

, el

Est

ado

podr

á br

inda

r as

iste

ncia

lega

l y a

com

paña

mie

nto

dura

nte

el p

roce

so. (

Art

ícul

o 12

).

Acce

so a

la ju

stic

ia e

n ig

uald

ad d

e co

ndic

ione

s. La

s pe

rson

as e

xtra

n-je

ras,

sin

impo

rtar

su

co

ndic

ión

mig

rato

ria,

tend

rán

dere

cho

a ac

-ce

der

a la

jus

ticia

y a

las

gara

ntía

s de

l de

bido

pro

ceso

par

a la

tut

ela

de s

us d

erec

hos,

de c

onfo

rmid

ad

con

la C

onst

ituci

ón, l

a le

y y

los

ins-

trum

ento

s int

erna

cion

ales

vig

ente

s. (A

rtíc

ulo

47).

Art

ícul

o 1

(cita

do).

El d

erec

ho a

la

uni

dad

o re

unifi

caci

ón

fam

iliar

y a

la

pro

tecc

ión

de

la fa

mili

a

Son

obje

tivos

de

la p

rese

nte

ley:

d)

Gar

antiz

ar e

l ej

erci

cio

del

dere

-ch

o a

la re

unifi

caci

ón fa

mili

ar.

(Art

ícul

o 3)

.

El E

stad

o ga

rant

izar

á el

der

echo

de

reun

ifica

ción

fam

iliar

de

los

inm

i-gr

ante

s co

n su

s pa

dres

, có

nyug

es,

hijo

s so

ltero

s m

enor

es o

hijo

s m

a-yo

res

con

capa

cida

des

dife

rent

es.

(Art

ícul

o 10

).

VIII

- ga

rant

ia d

o di

reito

à r

euni

ão

fam

iliar

4 . (A

rtíc

ulo

3).

Que

, par

a fa

cilit

ar e

l ac

ceso

de

las

pers

onas

ext

ranj

eras

a u

na s

itua-

ción

regu

lar,

es n

eces

ario

redu

cir l

as

cate

goría

s m

igra

toria

s, pr

ioriz

ar e

l pr

inci

pio

de r

eagr

upac

ión

fam

iliar

y

esta

blec

er p

roce

dim

ient

os d

e ob

-te

nció

n de

vis

a su

sten

tado

s en

los

prin

cipi

os d

e ig

uald

ad,

cele

ridad

, de

scon

cent

raci

ón t

errit

oria

l, se

rvi-

cios

con

cal

idad

y c

alid

ez y

sim

plifi

-ca

ción

de

trám

ites.

(Pre

ámbu

lo).

Art

ícul

o 1

(cita

do).

El E

stad

o ur

ugua

yo g

aran

tizar

á el

de

rech

o de

las p

erso

nas m

igra

ntes

a

la re

unifi

caci

ón fa

mili

ar c

on p

adre

s, có

nyug

es,

conc

ubin

os,

hijo

s so

lte-

ros

men

ores

o m

ayor

es c

on d

isca

-pa

cida

d, d

e ac

uerd

o al

art

ícul

o 40

de

la C

onst

ituci

ón d

e la

Rep

úblic

a.

(Art

ícul

o 10

).

4 A

rtíc

ulo

3, V

III: G

aran

tizar

el d

erec

ho a

la re

unifi

caci

ón fa

mili

ar. (

Trad

ucci

ón M

abel

Cob

os).


75

DER

ECH

OS

Y PR

INCI

PIO

S

PAÍS

ES

ARG

ENTI

NA

BRA

SIL

ECU

AD

OR

URU

GU

AY

El d

erec

ho a

la

naci

onal

idad

y a

la

iden

tida

d.

Ca

rta

de N

atur

aliz

ació

n. E

s el

act

o ad

min

istr

ativ

o qu

e ot

orga

la n

acio

-na

lidad

ecu

ator

iana

a lo

s ex

tran

je-

ros,

conf

orm

e de

term

ina

la C

ons-

tituc

ión

de

la

Repú

blic

a.

Podr

án

solic

itar l

a ca

rta

de n

atur

aliz

ació

n: 1

. La

s pe

rson

as e

xtra

njer

as q

ue h

ayan

re

sidi

do d

e fo

rma

regu

lar y

con

tinua

al

men

os tr

es a

ños

en e

l Ecu

ador

; y,

2. L

as p

erso

nas

reco

noci

das

com

o ap

átrid

as p

or e

l Est

ado

ecua

toria

no

y qu

e ha

yan

perm

anec

ido

en e

l paí

s al

men

os d

os a

ños

a pa

rtir

de s

u re

-co

noci

mie

nto.

(Art

ícul

o 71

).

El p

rinc

ipio

del

in

teré

s su

peri

or

del n

iño,

niñ

a o

adol

esce

nte.

XVII

- pro

teçã

o in

tegr

al e

ate

nção

ao

supe

rior

inte

ress

e da

cria

nça

e do

ad

oles

cent

e m

igra

nte5 . (

Art

ícul

o 3)

.

Inte

rés

supe

rior

de l

a ni

ña,

niño

y

adol

esce

nte.

En

el m

arco

del

inte

rés

supe

rior

de n

iñas

, ni

ños

y ad

oles

-ce

ntes

, en

todo

s lo

s pr

oces

os y

pro

-ce

dim

ient

os v

incu

lado

s a

la m

ovili

-da

d hu

man

a, s

e to

mar

án e

n cu

enta

la

s no

rmas

pre

vist

as e

n la

ley

de la

m

ater

ia,

com

o el

prin

cipi

o de

es-

peci

alid

ad d

e ni

ñez

y ad

oles

cenc

ia

y lo

s de

rech

os a

ten

er u

na f

amili

a,

conv

iven

cia

fam

iliar

y s

er c

onsu

l-ta

do e

n to

dos

los

asun

tos

que

le

afec

ten.

En

ning

ún c

aso

se p

odrá

di

spon

er su

det

enci

ón p

or fa

ltas a

d-m

inis

trat

ivas

mig

rato

rias.

Cuan

do e

l in

teré

s su

perio

r de

la

niña

, niñ

o o

adol

esce

nte

exija

el m

ante

nim

ient

o de

la u

nida

d fa

mili

ar, e

l im

pera

tivo

de la

no

priv

ació

n de

libe

rtad

se

ex-

tend

erá

a su

s pr

ogen

itore

s, si

n pe

r-ju

icio

de

las

med

idas

alte

rnat

ivas

qu

e pu

dier

an d

icta

rse

en e

l con

trol

m

igra

torio

. (A

rtíc

ulo

2, P

rinci

pios

).

5 A

rtíc

ulo

3, X

VII:

Prot

ecci

ón in

tegr

al y

ate

nció

n al

inte

rés

supe

rior d

el n

iño,

niñ

a y

adol

esce

nte

mig

rant

e. (T

radu

cció

n M

abel

Cob

os).


76

DER

ECH

OS

Y PR

INCI

PIO

S

PAÍS

ES

ARG

ENTI

NA

BRA

SIL

ECU

AD

OR

URU

GU

AY

El p

rinc

ipio

de

no c

rim

inal

izac

ión

de la

mig

raci

ón.

III -

não

crim

inal

izaç

ão d

a m

igra

ção6 .

(Art

ícul

o 3)

.Pr

ohib

ició

n de

crim

inal

izac

ión.

Nin

-gu

na p

erso

na s

erá

suje

ta d

e sa

n-ci

ones

pe

nale

s po

r su

co

ndic

ión

de m

ovili

dad

hum

ana.

Tod

a fa

lta

mig

rato

ria t

endr

á ca

ráct

er a

dmin

is-

trat

ivo.

(Art

ícul

o 2)

.

El re

spet

o de

l pr

inci

pio

de

no d

evol

ució

n.

1. P

erso

nas

nece

sita

das

de p

rote

c-ci

ón i

nter

naci

onal

que

, no

sie

ndo

refu

giad

as o

asi

lada

s en

los

tér

mi-

nos

de la

legi

slac

ión

aplic

able

en

la

mat

eria

, se

encu

entr

an a

mpa

rada

s po

r el P

rinci

pio

de N

o D

evol

ució

n y

no p

uede

n re

gula

rizar

su

situ

ació

n m

igra

toria

a t

ravé

s de

los

res

tan-

tes

crite

rios

prev

isto

s en

la

Ley

Nº

25.8

71 y

en

la p

rese

nte

Regl

amen

-ta

ción

. (A

rtíc

ulo

23).

No

devo

luci

ón. L

a pe

rson

a no

pod

rá

ser d

evue

lta o

exp

ulsa

da a

otr

o pa

ís,

sea

o no

el d

e or

igen

, en

el q

ue s

us

dere

chos

a la

vid

a, li

bert

ad o

inte

-gr

idad

y la

de

sus

fam

iliar

es c

orra

n el

rie

sgo

de s

er v

ulne

rado

s a

caus

a de

su

etni

a, r

elig

ión,

nac

iona

lidad

, id

eolo

gía,

gén

ero,

orie

ntac

ión

se-

xual

, pe

rten

enci

a a

dete

rmin

ado

grup

o so

cial

, opi

nion

es p

olíti

cas,

o cu

ando

hay

a ra

zone

s fu

ndad

as q

ue

esta

ría e

n pe

ligro

de

ser s

omet

ida

a gr

aves

vio

laci

ones

de

dere

chos

hu-

man

os d

e co

nfor

mid

ad c

on e

sta

Ley

y lo

s in

stru

men

tos

inte

rnac

iona

les

de d

erec

hos

hum

anos

. Los

pro

cedi

-m

ient

os d

e de

port

ació

n de

l paí

s o

cual

quie

ra q

ue a

fect

e la

con

dici

ón

mig

rato

ria s

on d

e ca

ráct

er i

ndiv

i-du

al. (

Art

ícul

o 2,

Prin

cipi

os).

El p

rinc

ipio

de

no e

xpul

sión

co

lect

iva

de

mig

rant

es.

Los

extr

anje

ros

y su

s fa

mi-

liare

s no

po

drán

se

r ob

jeto

de

m

edid

as

de

expu

lsió

n co

lec-

tiva.

Cad

a ca

so d

e ex

puls

ión

será

ex

amin

ado

y de

cidi

do i

ndiv

idua

l-m

ente

. (A

rtíc

ulo

66).

XXII

- rep

údio

a p

rátic

as d

e ex

puls

ão

ou d

e de

port

ação

col

etiv

as7 .

(Art

í-cu

lo 3

).

Se p

rohí

be la

exp

ulsi

ón d

e co

lect

i-vo

s de

pers

onas

ext

ranj

eras

. (A

rtíc

u-lo

2, P

rinci

pios

).

Que

da p

rohi

bida

la e

xpul

sión

col

ec-

tiva

de m

igra

ntes

. (A

rtíc

ulo

56).

6 A

rtíc

ulo

3, II

I: N

o cr

imin

aliz

ar la

mig

raci

ón. (

Trad

ucci

ón M

abel

Cob

os).

7 A

rtíc

ulo

3, X

XII:

Rech

azo

a la

s pr

áctic

as d

e ex

puls

ión

o de

port

ació

n co

lect

ivas

. (Tr

aduc

ción

Mab

el C

obos

).


77

DER

ECH

OS

Y PR

INCI

PIO

S

PAÍS

ES

ARG

ENTI

NA

BRA

SIL

ECU

AD

OR

URU

GU

AY

El d

erec

ho d

e ac

ceso

a la

in

form

ació

n.

Los

mig

rant

es y

sus

fam

iliar

es t

en-

drán

der

echo

a q

ue e

l Es

tado

les

pr

opor

cion

e in

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ació

n ac

erca

de:

a)

Sus

der

echo

s y

oblig

acio

nes

con

arre

glo

a la

leg

isla

ción

vig

ente

; b)

Lo

s re

quis

itos

esta

blec

idos

par

a su

ad

mis

ión,

per

man

enci

a y

egre

so; c

) Cu

alqu

ier

otra

cue

stió

n qu

e le

per

-m

ita o

faci

lite

cum

plir

form

alid

ades

ad

min

istr

ativ

as o

de

otra

índo

le e

n la

Rep

úblic

a A

rgen

tina.

(Art

ícul

o 9)

.

XIII

- dire

ito d

e ac

esso

à in

form

ação

e

gara

ntia

de

co

nfide

ncia

lidad

e qu

anto

aos

dad

os p

esso

ais

do m

i-gr

ante

, nos

term

os d

a Le

y n°

12.

527,

de

18

de

no

vem

bro

de

2011

8 . (A

rtíc

ulo

3).

Der

echo

a la

info

rmac

ión.

Las

per

-so

nas e

cuat

oria

nas e

n el

ext

erio

r se-

rán

info

rmad

as s

obre

los

der

echo

s qu

e le

s as

iste

n se

gún

la c

ondi

ción

de

mov

ilida

d en

la q

ue s

e en

cuen

-tr

an y

sob

re lo

s re

quis

itos

y tr

ámite

s ne

cesa

rios

para

el

ejer

cici

o de

los

m

ism

os. (

Art

ícul

o 9)

.

Toda

per

sona

mig

rant

e te

ndrá

der

e-ch

o a

que

el E

stad

o le

pro

porc

ione

in

form

ació

n re

lativ

a a

sus

dere

chos

, de

bere

s y

gara

ntía

s, es

peci

alm

ente

en

lo q

ue re

fiere

a s

u co

ndic

ión

mi-

grat

oria

. (A

rtíc

ulo

12).

El re

cono

cim

ient

o de

l pri

ncip

io

pro

hom

ine

o pr

o pe

rson

a.

Pro-

pers

ona

en m

ovili

dad

hum

ana.

La

s no

rmas

de

la p

rese

nte

Ley

será

n de

sarr

olla

das

e in

terp

reta

das

en e

l se

ntid

o qu

e m

ás fa

vore

zca

a la

s per

-so

nas

en m

ovili

dad

hum

ana,

con

la

final

idad

que

los

requ

isito

s o

proc

e-di

mie

ntos

no

impi

dan

u ob

stac

uli-

cen

el e

jerc

icio

de

sus

dere

chos

y e

l cu

mpl

imie

nto

de s

us o

blig

acio

nes

con

el E

stad

o ec

uato

riano

. (A

rtíc

ulo

2, P

rinci

pios

).

8 A

rt. 3

XIII

- de

rech

o al

acc

eso

a la

info

rmac

ión

y ga

rant

ía d

e la

con

fiden

cial

idad

resp

ecto

a lo

s da

tos

de la

per

sona

mig

rant

e, e

n lo

s té

rmin

os q

ue in

dica

la L

ey N

º 12.

527,

del

18

de n

ovie

mbr

e de

201

1 (L

ey d

ispo

nibl

e en

: htt

p://

ww

w.p

lana

lto.g

ov.b

r/cc

ivil_

03/_

Ato

2011

-201

4/20

11/L

ei/L

1252

7.ht

m).

(Tra

ducc

ión

Mab

el C

obos

).


78

INST

RUM

ENTO

SPA

ÍSES

ARG

ENTI

NA

BRA

SIL

CHIL

EEC

UA

DO

RU

RUG

UAY

Conv

enio

sob

re lo

s tr

abaj

ador

es m

igra

ntes

(r

evis

ado)

, 194

9 (n

úm. 9

7), d

e la

OIT

1965

1978

Conv

enio

sob

re lo

s tr

abaj

ador

es m

igra

ntes

(d

ispo

sici

ones

com

plem

enta

rias

), 19

75 (n

úm. 1

43),

de la

OIT

Conv

enci

ón In

tern

acio

nal s

obre

la P

rote

cció

n de

Der

echo

s de

Tod

os lo

s Tr

abaj

ador

es M

igra

tori

os y

de

sus

Fam

iliar

es, 1

990,

de

N.U

.20

07X

2005

2002

2001

Fuen

te: “

Polít

icas

y le

yes d

e m

igra

ción

labo

ral:

El p

anor

ama

en 5

paí

ses d

e Am

éric

a La

tina

y el

Car

ibe”

, OIT

201

7. A

dapt

ado

a lo

s paí

ses a

naliz

ados

en

este

est

udio

AN

EXO

2.

RATI

FICA

CIÓ

N D

E IN

STRU

MEN

TOS

INTE

RNA

CIO

NA

LES

ESPE

CÍFI

COS

SOBR

E DER

ECH

OS

DE L

AS Y

LOS T

RABA

JAD

ORE

S M

IGRA

TORI

OS

EN A

RGEN

TIN

A, B

RASI

L, E

CUA

DO

R Y

URU

GU

AY


79


80

J ESTÁNDARES INTERNACIONALES, LEGISLACIÓN COMPARADA Y PERSPECTIVAS EN...

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