Relaciones triangulares en el derecho del trabajo

Ley 20.123 sobre subcontratacin laboral y suministro de trabajadores.

Las relaciones triangulares en el trabajoEn Octubre de 2006 fue promulgada y publicada la Ley 20.123 sobre subcontratacin laboral y suministro de trabajadores.-Nueva regulacin sobre los efectos de la subcontratacin.-Admite el suministro del trabajo.-Regul la configuracin y efectos de : Cesin ilegal de trabajadores

Trabajo en subcontratacinEmpresa principal Contratista

TrabajadorRelacin civil o mercantil

Trabajo suministradoUsuariaESTTrabajador de ESTContrato de puesta a disposicinContrato de trabajo

Cesin ilegal de trabajadoresEmpresaIntermediarioRelacin civil o mercantilRelacin Laboral

El suministro y la subcontratacin laboral: Distincin Central

SubcontratacinSuministroLa potestad de mando es ejercida por la empresa contratistaLa potestad de mando o poder de direccin es ejercido por la empresa usuariaEl objeto del contrato civil o comercial entre la empresa principal y la empresa contratista es la ejecucin de un obra o la prestacin de un servicio para el cumplimiento de una etapa productivaEl objeto del contrato de puesta a disposicin es el suministro de trabajadoresLa subcontratacin laboral puede importar tan una relacin triangular de trabajo (empresa principal-empresa contratista- trabajadores) como cuadricular de trabajo (empresa subcontratista)Esta relacin slo puede dar lugar a una forma triangular de relacin laboral (empresa suministradora- empresa usuaria-trabajadores).

El suministro y la subcontratacin laboral

SubcontratacinSuministroLos problemas pasan por el cumplimiento efectivo de la legislacin existente:La responsabilidad de la empresa principalLa equiparacin de las condiciones salariales entre estos trabajadores y los que estn directamente contratados por la empresa duea de la obraEl desafo central en el suministro de personal ser:

Determinar quin es el empleadorEstablecer respecto de quin se ejercern los derechos y crditos laborales de los trabajadores suministrados

El suministro y la subcontratacin laboral

SubcontratacinSuministroEl rol de empleador lo asume quien efectivamente lo esEllo es as, porque la empresa contratista dirige y subordina al trabajador en rgimen de subcontratacinEl principio de primaca de la realidad queda a salvoLa empresa que dirige y subordina a los trabajadores [empresa usuaria] no es quien asume la condicin legal de empleadorLa calidad de empleador queda radicada en la empresa suministradora, quien celebra los contratos con los trabajadoresEl principio de primaca de la realidad queda comprometido

El Trabajo en rgimen de subcontratacin

Definicin legal:Art. 183 A inc. 1 del CT: Es trabajo en rgimen de subcontratacin, aquel realizado en virtud de un contrato de trabajo por un trabajador para un empleador, denominado contratista o subcontratista, cuando ste, en razn de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta o riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona natural o jurdica duea de la obra, empresa o faena, denominada empresa principal, en la que se desarrollan los servicios o ejecutan las obras contratadas. Con todo, no quedarn sujetos a las normas de este prrafo las obras o los servicios que se ejecutan o prestan de manera discontinua o espordica

Requisitos1) La existencia de un acuerdo contractual entre la empresa principal y la contratista cuyo objeto sea una obligacin de hacer y de resultado2) La empresa contratista o subcontratista debe actuar por su cuenta y riesgo3) Las obras o servicios contratados deben tener carcter permanente, o sea, las obras o los servicios que se ejecutan o prestan no pueden ser discontinuos o espordicos 4) Los servicios u obras contratadas deben ejecutarse o realizarse en la empresa principal5) La empresa principal no debe ser una persona natural6) La persona contratada debe ser dependiente o subordinado de la contratista o subcontratista

1.- Acuerdo contractual

Entre la empresa principal y el contratista, o bien entre la contratista y subcontratista se debe celebrar un contrato civil o comercial, cuyo objeto sea la ejecucin de determinadas obras o la prestacin de servicios especficos y no la cesin directa de mano de obra:

2.- Por su cuenta y riesgoLa contratista debe asumir las responsabilidades y los riesgos propios del desarrollo de la gestin empresarial, esto es, actuar por su cuenta y riesgo

Actuar por su cuenta y riesgo: Estar dotado de medios materiales y personales necesarios; asumir las responsabilidades y riesgos propios; desarrollar una actividad propia y especfica; organizar, dirigir y controlar efectivamente el desarrollo de su propia actividad ejerciendo las facultades de Empleador.(Lizama-Ugarte)

Por su cuenta y riesgoLa DT ha precisado en el Ord 2468/053 de 9 de julio de 2007 que:No es posible desconocer a la empresa principal el ejercicio de determinadas atribuciones respecto de los trabajadores de la contratista siempre que no signifiquen manifestaciones de vnculo de subordinacin y dependencia.La circunstancia de que la empresa principal exija a los trabajadores del contratistas el cumplimiento de medidas mnimas de control de ingreso u otras necesarias para la seguridad y buen funcionamiento de la misma, no implica ejercicio de atribuciones propias del vnculo Lo mismo las que emanan de normas de educacin, de buenas costumbres y de comportamiento o trato cotidiano que necesariamente deben existir entre los trabajadores del contratista y aquellos que ejercen cargos de jefatura en la empresa principal

3.- Servicios permanentesCon todo, no quedarn sujetos a las normas de este prrafo las obras o los servicios que se ejecutan o prestan de manera discontinua o espordicaLa Ley excluy las obras o servicios que se ejecutan o prestan de manera discontinua o espordica. Es decir, las obras y servicios contratados deben tener carcter permanente.La DT en el ORD N141/5, de 10 de enero de 2007, precis este requisito, entendiendo que quedan excluidas aquellas que: Respondan a necesidades especficas, extraordinarias u ocasionales, citando a va ejemplar a casos como: actividades de reparacin de maquinaria, soporte tcnico, aseo industrial u otras S.C.S. Rol 6.869 de 24 de noviembre de 2009 S.C.A. de Coyhaique Rol 7-11 de 16 de marzo de 2011

4.- En la empresa principal La obra o los servicios deben ejecutarse para una tercera persona natural o jurdica duea de la obra, empresa o faena, denominada empresa principal, en la que se desarrollan los servicios o ejecutan las obras contratadas.Tres Tesis:Palavecino: Geogrfica, locativa o espacial: los servicios u obras contratadas deben efectuarse en dependencias de la empresa principal o en un lugar que sta ocupe con la cobertura de algn ttulo jurdico DT: La empresa principal debe ser la propietaria de las obras o faenas en que se desarrollan los servicios u obras permanentes, con independencia del lugar donde se estos se prestan o ejecutan. Deben tratarse de actividades pertenecientes a la organizacin de la empresa principal. (ORD. N 141/005 de 10 de enero de 2007).Lizama-Ugarte-I. Rojas: Complementan la tesis de la DT con el criterio de los procesos. La preposicin en tendr que ver con la intervencin del contratista o subcontratista en algn proceso productivo de la empresa con independencia del lugar donde se presten los servicios.S.C.A de Concepcin Rol 171-2009 de 29 de diciembre de 2009

Exclusin responsabilidad de persona natural

El CT excluye de la responsabilidad solidaria y/o subsidiaria a la persona natural que encarga la construccin de edificaciones por un precio nico prefijado: Art. 183 B inc. final: En caso de construccin de edificaciones por un precio nico prefijado, no procedern estas responsabilidades cuando quien encargue la obra sea una persona naturalDos Tesis:Palavecino. Es una regla general en todos aquellos casos en una persona natural encarga una obra o la prestacin de un servicio. La persona natural ser responsable slo cuando sea titular de una empresa.Lizama-Ugarte: No es una regla general. La exclusin de responsabilidad de la persona natural se reduce al supuesto especfico: la construccin de edificaciones por un precio prefijado.

6.- Trabajador debe ser dependiente del contratistaLa subordinacin jurdica ha sido entendida como un tipo y no como un concepto:La subordinacin no est definida por uno o ms elementos enumerados exhaustivamente (por el legislador o el juez), de modo que su ausencia acarrea necesariamente la calificacin como no-laboral del contrato de que se trateLa subordinacin como un tipo normativo describe de un modo abierto y aproximado una determinada condicin que debe ser correspondida por los hechos a ser calificados mediante un juicio de semejanza y no de subsuncin

Trabajador debe ser dependiente del contratistaEl procedimiento para calificar el contrato de trabajo y diferenciarlo de otras figuras, se efecta pragmticamente a travs de indicios:Es trabajador subordinado quien por indicios demuestra ser utilizado como un tpico trabajador subordinadoNo se requiere la identidad completaEsta tcnica conocida como haz de indicios ha sido ampliamente acogida por la jurisprudencia que ha entendido la subordinacin jurdica como un tipo normativo, abierto e inclusivo, y no como un concepto cerrado y excluyente

Trabajador dependiente del contratistaLa DT ha establecido en su dictamen N2468/53, de 07.07.2007:Para que exista trabajo en rgimen de subcontratacin se requiere que el supervisor ejerza con autonoma de la empresa principal y en forma efectiva y directa, las atribuciones derivadas del vnculo de subordinacin o dependencia que une a aquel con el personal subcontratado

La responsabilidad de la empresa principalLa ley consagra una responsabilidad subsidiaria/solidaria y en cadena de la empresa principal que es la duea de la obra, empresa o faena.La empresa principal responder subsidiaria o solidariamente de todas las obligaciones laborales y previsionales de dar que afecten a los contratistas en favor de los trabajadores de stos Tambin responder solidaria o subsidiariamente en el caso de obligaciones laborales que afecten a las empresas subcontratistas, cuando stas no puedan hacerse exigible al contratista

La responsabilidad en defecto de la empresa principalEs una garanta de origen legal y de naturaleza laboral, establecida no en proteccin a la persona, vida, salud e integridad fsica del trabajador- sino para hacer frente a los posibles incumplimientos, por parte del empleador directo, de las prestaciones estrictamente laborales o previsionales y frente a la eventual insolvencia de dicho deudor

Extensin de la responsabilidad de la empresa principalSe extiende a las obligaciones laborales y previsionales de dar que el contratista adeude a sus trabajadoresLas obligaciones de dar-laboral y previsional- que tiene el empleador con sus trabajadores son las siguientes:Pago de remuneraciones y dems asignaciones en dinero que no sean remuneracinPago de cotizaciones previsionalesPago de indemnizaciones legales por trmino del contrato de trabajo a que haya lugar.

Extensin de la responsabilidad de la empresa principalLas indemnizaciones legales por trmino de contrato de trabajo son aquellas que el empleador debe pagar al trabajador en virtud de una disposicin legal porque se dan los presupuestos bsicos que ella establece (dictamen N141/5, de 10.01.2007):La indemnizacin sustitutiva del aviso previo La indemnizacin por aos de servicioLa indemnizacin por despido injustificadoLa indemnizacin por despido abusivo o carente de motivo plausibleLa indemnizacin por despido indirectoLa indemnizacin del feriado

Lmites de la responsabilidad de la empresa principalEsta responsabilidad estar limitada:

Temporalmente: Al tiempo durante el cual los trabajadores prestaron servicios en subcontratacin para la empresa principalSubjetivamente: A los trabajadores que prestaron sus servicios en la empresa principal

Los derechos de controlEl CT genera un sistema de proteccin del trabajador en rgimen de subcontratacin que opera en dos niveles:Primero: La responsabilidad directa del contratista en su calidad de empleadorSegundo: La responsabilidad indirecta del mandante en calidad de tercero responsable subsidiario, quien responde de las obligaciones laborales que corresponda, en caso de no haber ejercido oportunamente los derechos de control que la ley le otorga, ahora en calidad de tercero responsable solidario

Derechos de controlLa empresa principal tiene derecho a:Ser informado por los contratistas sobre el monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales de los trabajadores de estosRetener de los estados de pago el monto adeudado por los contratistas y subcontratistas a sus trabajadoresPagar por subrogacin a los trabajadores de los contratistas conforme a las reglas generales

Derechos de control

Si la empresa principal no hiciere efectivo el derecho a ser informado, se agrava su responsabilidad y deber responder solidariamente de aquellas obligaciones laborales y previsionales de dar que afecten a los contratistas y subcontratistas en favor de los trabajadores de stosTambin, cuando habiendo sido notificado por la Direccin del Trabajo de las infracciones a la legislacin laboral y previsional que se constaten en las fiscalizaciones, la empresa principal no hiciere efectivo el derecho de retencin y la obligacin de pago

Derecho de informacin

Para ejercer este derecho, la empresa principal requerir a los contratistas y subcontratistas que le acrediten el monto y estado de cumplimiento de las obligaciones sealadas.Esta acreditacin se puede realizar mediante un certificado emitido por la Inspeccin del Trabajo respectiva o una entidad o institucin competenteEn el caso que el certificado sea emitido por una entidad o institucin competente, el procedimiento de revisin es ms exigente que el anterior y, conforme al Reglamento, deber abarcar la totalidad de la cadena de subcontratacin (artculo 17 del DS N319, de Trabajo, de 2007).La empresa principal y la contratista podran convenir la presentacin de otra documentacin adicional (dictamen N3267/69, de 27.08.2007)

Derecho de retencin

Ejercido el derecho de informacin y descubierto el incumplimiento de alguna de las obligaciones de la contratista respecto de sus trabajadores, proceder el ejercicio del derecho de retencin, en 3 hiptesis:Que se acredite que existe incumplimiento por parte de la contratista mediante certificado competenteQue no se acredite oportunamente, esto es, en tiempo y forma, por parte de la contratista que se encuentra al da en cuanto a sus obligaciones laborales y/o previsionalesQue en el curso de una fiscalizacin efectuada por la DT, se constate el incumplimiento de las obligaciones de la contratista y la empresa principal sea informada de aquello.

Derecho de retencinEn los supuestos indicados:La empresa principal podr (o deber, si pretende que su responsabilidad sea slo subsidiaria) retener de las obligaciones que tenga a favor de la contratista el monto del cual es responsable (solidaria o subsidiariamente), es decir, la suma total que se adeuda por conceptos laborales o previsionales a los trabajadores de la contratista que ha incumplidoEs importante efectuar una liquidacin exacta del saldo insoluto, a fin de retener con certeza el monto debidoEsta accin se realiza reteniendo estados de pago o haciendo efectivas las boletas de garanta en contra de la contratista no diligente

Derecho al pago por subrogacinEl pago por subrogacin consiste en que la empresa principal podr pagar directamente, tal como si fuera la principalmente responsable (la contratista), las sumas adeudadas por conceptos laborales y/o previsionales a los trabajadores y/o a las instituciones previsionales, segn sea el caso

Derecho al pago por subrogacinDe acuerdo al art. 183 C inc. 5 del CT, el pago por subrogacin proceder en todo caso, es decir, no obstante no haberse ejercido en tiempo y forma los derechos de informacin y retencin De acuerdo lo prescrito en el 183 C 4 del CT, si la empresa principal ha ejercido el derecho de retencin, es decir, si ha retenido sumas de sus obligaciones civiles o comerciales para con la contratista, estar obligada a pagar por subrogacin a los trabajadores y/o instituciones previsionales acreedoras, ya que de otra manera se producira un enriquecimiento sin causa y se perjudicara doblemente al trabajador de la contratista

Responsabilidad directa en materia de higiene y seguridadArt. 183 E: La empresa principal deber adoptar las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de todos los trabajadores que laboran en su obra, empresa o faena, cualquiera sea su dependencia en conformidad a lo dispuesto en el art. 66 bis de la ley 16.744 y art. 3 del DS 594 de 1999 del MINSAL.La empresa principal podr ser fiscalizada en relacin con la proteccin de los trabajadores de los contratistas y sancionado si no la garantiza adecuadamente

Responsabilidad directa en materia de higiene y seguridad

Es una responsabilidad directa, por el hecho propio y derivada de la ley, lo cual tiene dos importantes consecuencias: Es indelegable: la empresa principal no puede pactar exencin de esta responsabilidad en su contrato civil o comercial con la contratistaEs legitimada pasivamente en las demandas que los trabajadores de la contratista entablen por materias de higiene y seguridad

Art. 183 E inc. 4 del CT Norma de competencia

Obligaciones de la Direccin del TrabajoDeber informar al dueo de la obra de las infracciones a la legislacin laboral o previsional que se constaten en las fiscalizaciones que se practiquen a sus contratistas o subcontratistas

Temas DebatidosDerechos fundamentalesLibertad sindicalSindicacinNegociacin colectivaHuelga y reemplazoAccidentes laboralesLey Bustos

Ley BustosResponde la empresa principal del pago de remuneraciones provocado por el no pago de cotizaciones de seguridad social?

Ley BustosPosiciones jurisprudenciales contradictorias

Elemento de discusin art. 183 B inc. 1 CT:

la responsabilidad estar limitada al tiempo o perodo durante el cual el o los trabajadores prestaron servicios en rgimen de subcontratacin

Ley BustosS.C.S. de 26 de febrero de 2009: No procede la responsabilidad solidaria o subsidiaria por las remuneraciones u otras obligaciones de dar por el perodo comprendido entre el despido y la convalidacin del mismo, fundamentado en el art. 183 B del CT limita la responsabilidad a una poca tiempo durante el cual el o los trabajadores prestaron servicios en rgimen de subcontratacin para la empresa principal- que no coincide con aquella con la cual se sanciona al empleador con el pago de las remuneraciones al trabajadorEn igual sentido S.C.S. Rol 8.117-10 de 1 de junio de 2011

Ley BustosS.C.S de 22 de diciembre de 2009: Son los supuestos fcticos de la nulidad del despido los que deben corresponder al perodo en que desarroll el trabajo en rgimen de subcontratacin Es decir, si el incumplimiento se ha verificado durante el tiempo en que el trabajador afectado prest servicios para ella en rgimen de subcontratacin procede su responsabilidadEn igual sentido S.C. S. Rol 8.437-10 de 2 de junio de 2011

La ley BustosNota:La Corte Suprema ha establecido que el rgimen sancionatorio previsto en el artculo 162 del CT slo se gatilla cuando ha habido una retencin y distraccin de los fondos previsionales por parte del empleador No resulta aplicable cuando la sentencia establece que la remuneracin del trabajador era superior a la establecida en el contrato de trabajo (Rol N9265-2009, de 08.04.2010)

Libertad Sindical

Procede la denuncia por practicas antisindicales en contra de la empresa principal, por el sindicato de la empresa contratista?

Libertad sindicalCaso: Prohibicin de ingreso de director sindical a las faenas de la empresa principal. S.C.A. de Iquique, rol 75-2010, de 26.10.2010:Por ello, si bien al denunciante, por razones fundadas [seguridad de la faena minera] se le ha restringido el ingreso a la faena, aquello ha resultado en una restriccin slo parcial que en modo alguno ha afectado el contenido esencial de sus derechos y, en todo caso, en la medida de lo indispensable para permitir el ejercicio legitimo de los derechos fundamentales que la propia Constitucin garantiza a los trabajadores que sirven al interior de sus faenas (derecho a la vida, a la integridad fsica, la libertad de trabajo y desplazamiento y el de propiedad)

Libertad sindicalAgrega, adems:No se le ha impedido el total ejercicio de la libertad de opinin y comunicacin con los trabajadores que forman parte de la organizacin sindical quedndole a salvo cualquier otra forma de comunicacin con aquellos, incluida la celebracin de reuniones con los mismos en otros lugares diversos de la faena, pudiendo tomar contacto con aquellos por otros medios de comunicacin disponibles

Libertad sindicalReemplazo de huelguistas por la empresa principal (dictamen DT N3.403/59, de 28.07.2006):La empresa principal no podra asumir, durante el tiempo que dure la interrupcin de las labores, con sus propios recursos, directos o indirectos, las funciones que desarrollan los trabajadores dependientes de la empresa contratista que han decidido hacer uso del derecho de huelga, puesto que tal conducta constituira una forma de reemplazo que afectara gravemente el ejercicio de los derechos sindicalesLo anterior, si la contratista careca del derecho a reemplazo en los trminos previstos en el artculo 381 del CT

Derechos Fundamentales

Procede la accin de tutela por vulneracin de derechos fundamentales de un trabajador de una contratista, en contra de la empresa principal?

Derechos FundamentalesJurisprudencia acepta responsabilidad de la empresa principal. Incluso en aquellos casos en que no haya tenido participacin directa en los actos vulneratorios;Sentencia 2 Jdo de Letras del trabajo de Stgo, T-380-2010. Que, adems, resulta lgico que la empresa principal responda de este tipo de indemnizaciones por cuanto se ha aprovechado de los servicios de los trabajadores de la contratista sin ser considerada empleadora, por lo que su responsabilidad solidario o subsidiaria viene a ser la moneda de cambio de esta concesin legal que lo libera del peso que significa administrativamente tener todos los trabajadores a su cargo, estando adems, en una inmejorable situacin de subrogarse de los derechos del trabajador para repetir contra de la contratista Fallo ratificado por la C. A. Stgo. Amplio alcance de los trminos del art. 183 B CT

Derechos FundamentalesSentencia JLT Calama Rit T-13-2009:Que en cuanto a la pretensin de condenar solidariamente a Sky Line a las pretensiones demandadas en la denuncia, esta debe ser rechazada, toda ves que en primer lugar el vulnerar derechos fundamentales es un actuar personal directo de responsabilidad nicamente de quien realiza los actos vulneratorios y segundo de conformidad a las normas de subcontratacin la responsabilidad de la empresa mandante slo dice relacin con obligaciones laborales y previsionales, que se generan como consecuencia de la prestacin de servicios en los trminos del artculo 7 del CT y no como sancin a ilcitos laborales

Derechos FundamentalesSituacin de la empresa Usuaria

Art. 183 Y del CT

Empresa Usuaria tiene responsabilidad por actos de vulneracin de derechos fundamentales respecto de trabajadores de la empresa de ST. Acta como coempleador

Las tareas pendientes en subcontratacinEquiparacin de las condiciones salariales entre los trabajadores propios y los subcontratados:Italia y Espaa: ley de equiparacin salarialEjercicio de los derechos colectivos (sindicacin, negociacin colectiva y huelga)

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