IX. C I DERECHOS HUMANOS Y MIGRACIÓN · 2017. 10. 31. · raleza, las implicaciones jurídicas de...

Coleccioacuten Sistema Interamericano de Derechos Humanos

IX CORTE INTERAMERICANADE DERECHOS HUMANOS Y MIGRACIOacuteN

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte Interamericana) fue creada por la Convencioacuten Ameri-cana sobre Derechos Humanos Se compone de siete jueces y tiene su sede en San Joseacute Costa Rica73 Es una institucioacuten judi-cial autoacutenoma cuyo objetivo es la aplicacioacuten e interpretacioacuten de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos74 La Corte IDH tiene atribuciones normativas75 administrativas76

73 El 10 de septiembre de 1981 el Gobierno de Costa Rica y la Corte firmaron un Convenio de Sede aprobado mediante la Ley Nuacutemero 6889 del 9 de septiembre

74 Artiacuteculo 1 del Estatuto de la Corte Interamericana 75 El artiacuteculo 60 de la Convencioacuten Americana sentildeala que ldquoLa Corte prepararaacute

su Estatuto y lo someteraacute a la aprobacioacuten de la Asamblea General y dictaraacute su Reglamentordquo En el mismo sentido el artiacuteculo 25 del Estatuto de la Corte Inte-ramericana establece que ldquola Corte dictaraacute sus normas procesales La Corte dictaraacute tambieacuten su Reglamentordquo El artiacuteculo 77 del Reglamento de la Corte Inte-ramericana aprobado por la Corte en su LXXXV Periodo Ordinario de Sesiones celebrado del 16 al 28 de noviembre de 2009 mdashen vigor a partir del 1 de enero de 2010mdash dispone que ldquoel presente Reglamento podraacute ser reformado por decisioacuten de la mayoriacutea absoluta de los Jueces titulares de la Corte y deroga a partir de su entrada en vigor las normas reglamentarias anterioresrdquo

76 El artiacuteculo 26 del Estatuto de la Corte Interamericana otorga a la Corte la facultad de elaborar su propio proyecto de presupuesto el cual deberaacute someter a la aprobacioacuten de la Asamblea General de la OEA por conducto de la Secretariacutea General y esta uacuteltima no podraacute introducir modificaciones La Corte tambieacuten tendraacute potestad de

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de 1983

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Derechos de los migrantes en el Sistema Interamericano

preventivas77 ejecutivas78 y jurisdiccionales La atribucioacuten jurisdiccional se subdivide en consultiva y contenciosa a tra-veacutes de las cuales la Corte Interamericana interpreta y aplica la Convencioacuten Americana

La funcioacuten consultiva de la Corte Interamericana prevista en el artiacuteculo 64 de la Convencioacuten Americana implica la inter-pretacioacuten de la Convencioacuten Americana o de otros tratados concernientes a la proteccioacuten de los derechos humanos que cuenta con un procedimiento especiacutefico79 y distinto del con-tencioso Los Estados parte la Comisioacuten80 y otros oacuterganos de

administrar su presupuesto Y tiene facultades para designar a su Secretario (ar-tiacuteculo 142 del Estatuto de la Corte Interamericana) y fijar sus periodos de sesio-nes (artiacuteculo 222 del Estatuto de la Corte Interamericana)

77 El artiacuteculo 63 de la Convencioacuten Americana establece ldquoCuando decida que hubo vio-lacioacuten de un derecho o libertad protegidos en esta Convencioacuten la Corte dispondraacute que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados Dispondraacute asimismo si ello fuera procedente que se reparen las consecuencias de la medida o situacioacuten que ha configurado la vulneracioacuten de esos derechos y el pago de una justa indemnizacioacuten a la parte lesionada En casos de extrema gravedad y urgencia y cuan-do se haga necesario evitar dantildeos irreparables a las personas la Corte en los asuntos que esteacute conociendo podraacute tomar las medidas provisionales que considere pertinentes Si se tratare de asuntos que auacuten no esteacuten sometidos a su conocimiento podraacute actuar a solicitud de la Comisioacutenrdquo Asiacute la Corte Interamericana puede actuar auacuten en casos no sometidos a su jurisdiccioacuten y podraacute dictar medidas provisionales a peticioacuten de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos (recordando que eacutesta tambieacuten tiene capacidad de dictar medidas cautelares) Actualmente se dispone que las viacutectimas o las presuntas viacutectimas o sus representantes podraacuten presentar directamente a eacutesta una solicitud de medidas provisionales las que deberaacuten tener relacioacuten con el objeto del caso (artiacuteculo 273 del Reglamento de la Corte Interamericana)

78 Esta competencia permite determinar si el Estado encontrado responsable de la violacioacuten de derechos humanos ha cumplido con sus obligaciones en la forma y tiempo previstos en la sentencia de fondo Esta competencia tiene una relacioacuten intriacutenseca con la eficacia juriacutedica de las sentencias Los artiacuteculos 67 y 68 de la Con-vencioacuten Americana sentildealan que el fallo de la Corte seraacute definitivo e inapelable Los Estados partes en la Convencioacuten se comprometen a cumplir la decisioacuten de la Corte en todo caso en que sean partes La parte del fallo que disponga indemnizacioacuten compensatoria se podraacute ejecutar en el respectivo paiacutes por el procedimiento interno vigente para la ejecucioacuten de sentencias contra el Estado

79 Los artiacuteculos 70 a 75 del Reglamento de la Corte Interamericana regulan el proce-dimiento de traacutemite de la opinioacuten consultiva

80 El artiacuteculo 701 y 702 del Reglamento de la Corte Interamericana dispone que un Es-tado miembro o la Comisioacuten al solicitar una Opinioacuten Consultiva deben formular preguntas especiacuteficas establecer que las disposiciones que se piden sean interpreta-das las consideraciones que originan la consulta el nombre y direccioacuten del agente o de los delegados

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la Organizacioacuten de Estados Americanos (OEA)81 tienen fa-cultad para solicitar opiniones consultivas82

La funcioacuten consultiva observa Garciacutea Ramiacuterez pretende ldquodesentrantildear el sentido de una disposicioacuten apreciar la natu-raleza las implicaciones juriacutedicas de una situacioacuten de hecho o de derechohellip se trata de saber maacutes que de resolver con-testar una pregunta de cuya respuesta pudieran derivar fu-turas conductas con eficacia juriacutedicahellip la consulta termina con una opinioacutenrdquo83

Por otra parte Garciacutea Ramiacuterez afirma que ldquola funcioacuten contenciosa permite al tribunal tomar conocimiento de un li-tigio llevar adelante el procesohellip y emitir la sentencia que resuelve la controversiahellip se manifiestan las notas inherentes a la jurisdiccioacuten puacuteblica notio vocatio coertio juditio y exe-cutiordquo La Corte Interamericana ha sostenido que ldquola jurisdic-cioacuten contenciosa se ejerce con la finalidad de proteger los derechos y libertades de personas determinadas y no con la de resolver casos abstractosrdquo84

81 Los cuales ademaacutes de los requisitos previstos por el artiacuteculo 703 del Reglamento de la Corte Interamericana deben precisar la manera en que la consulta se refiere a su esfera de competencia

82 La funcioacuten consultiva de la Corte Interamericana es amplia ya que no soacutelo se permite la interpretacioacuten de la Convencioacuten Americana sino la de otros tratados concernientes a la proteccioacuten de los derechos humanos en los Estados america-nos asiacute como la interpretacioacuten de leyes internas y el anaacutelisis de su compatibilidad con instrumentos internacionales de derechos humanos En este sentido es preciso aclarar que no se exige que los tratados para ser interpretados sean celebrados por paiacuteses americanos ni que sean tratados regionales el uacutenico requisito es que sean concernientes a derechos humanos aun cuando esta temaacutetica no sea el objeto principal del tratado en cuestioacuten En esta tesitura Cisneros Saacutenchez sostiene que ldquola jurisdiccioacuten consultiva de la Corte Interamericana ha sido establecida en una forma tan amplia que no tiene antecedentes en ninguacuten tribunal u organismo inter-nacional ademaacutes de que legitima a un nuacutemero extenso de solicitantesrdquo Maacuteximo Cisneros Saacutenchez ldquoAlgunos aspectos de la jurisdiccioacuten consultiva de la Corte Inte-ramericana de Derechos Humanosrdquo en La Corte Interamericana de Derechos Humanos Estudios y documentos p 53

83 Sergio Garciacutea Ramiacuterez ldquoLa funcioacuten consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la OC-182003rdquo en Corte Interamericana de Derechos Humanos Opinioacuten Consultiva OC-1803 p 10

84 Responsabilidad internacional por expedicioacuten y aplicacioacuten de leyes violatorias de la Convencioacuten (artiacuteculos 1 y 2 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos) Opinioacuten Consultiva OC-1494 9 de diciembre de 1994 paacuterr 49 La funcioacuten contenciosa se rige por las disposiciones de los artiacuteculos 61 62 y 63 de la Convencioacuten Americana El Re-glamento de la Corte Interamericana explica a detalle el proceso contencioso Soacutelo los Estados parte y la Comisioacuten tienen derecho a someter un caso a la decisioacuten de la Corte

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En virtud de su funcioacuten consultiva y contenciosa Ferrer Mac-Gregor sostiene que la Corte Interamericana ldquose aproxima a los oacuterganos encargados de la interpretacioacuten constitucional en el aacutembito internohellip [su] objetivo central consiste en la in-terpretacioacuten y aplicacioacuten de la Convencioacuten Americana como una especie de lex superiorrdquo85

La Corte Interamericana se ha pronunciado sobre diver-sos aspectos vinculados a la migracioacuten

1 Legalidad material y formal

La Corte Interamericana ha dicho que las leyes mdashincluida la norma constitucionalmdash deben satisfacer condiciones mate-riales y formales es decir al amparo del artiacuteculo 30 de la Con-vencioacuten Americana mdashrestricciones a los derechosmdash la legali-dad comprende dos dimensiones formal y material Aqueacutella existe cuando se ha observado el procedimiento establecido para la creacioacuten de leyes o su reforma la material atiende al contenido de la norma respetuoso de los derechos humanos en el marco de la sociedad democraacutetica86

Para que una norma merezca el tiacutetulo de ley es preciso a) que se trate de una ldquonorma juriacutedica de caraacutecter general centildeida al bien comuacuten emanada de los oacuterganos legislativos constitucio-nalmente previstos y democraacuteticamente elegidos y elaborada seguacuten el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados partes para la formacioacuten de las leyesrdquo87 y b) que la nor-ma responda a razones de intereacutes general y sirva al propoacutesito para el que fue establecida En la especie razones de intereacutes ge-neral significa que la norma corresponda a los requerimientos del bien comuacuten88 Estos conceptos que han sido aplicados en

85 Eduardo Ferrer Mac-Gregor ldquoLa Corte Interamericana de Derechos Humanos como inteacuterprete constitucional (dimensioacuten transnacional del derecho procesal cons-titucional)rdquo en Eduardo Ferrer Mac-Gregor coord Interpretacioacuten constitucional t I p 535

86 Sergio Garciacutea Ramiacuterez y Julieta Morales Saacutenchez ldquoLa jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el periodo 2007-2009rdquo en Anuario Ibe-roamericano de Justicia Constitucional 13 pp 497-539

87 La expresioacuten ldquoLeyesrdquo en el artiacuteculo 30 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos Opi-nioacuten Consultiva OC-686 9 de mayo de 1986 paacuterrs 26-30 y 35

88 Idem

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opiniones consultivas89 y en la solucioacuten de litigios90 ante la mis-ma Corte Interamericana deben ser recogidos por los Estados al momento de crear interpretar o aplicar leyes

En suma cualquier reforma legal mdashincluida las constitucio-nalesmdash debe respetar las disposiciones sobre derechos huma-nos contenidas en los instrumentos internacionales ratificados por el Estado de que se trate a fin de satisfacer la dimensioacuten material91

2 Naturaleza especial de los tratados internacionales de derechos humanos e instrumentos sobre derechos de migrantes

Los tratados internacionales de derechos humanos revisten de un caraacutecter especial y distinto en relacioacuten con los demaacutes tratados Al igual que los demaacutes tratados su suscripcioacuten im-plica un acto soberano de los Estados los cuales voluntaria-mente asumen una serie de obligaciones Pero se debe en-tender que al aprobar tratados de derechos humanos los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos por el bien comuacuten asumen varias obligaciones no en rela-cioacuten con otros Estados sino con los individuos sujetos a su jurisdiccioacuten92

La Corte Interamericana ha sentildealado que

Los tratados modernos sobre derechos humanos en ge-neral y en particular la Convencioacuten Americana no son tratados multilaterales de tipo tradicional concluidos en funcioacuten de un intercambio reciacuteproco de derechos para

89 A manera de ejemplo Exigibilidad del Derecho de Rectificacioacuten o Respuesta (arts 141 11 y 2 Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos) Opinioacuten Consultiva OC-786 29 de agosto de 1986 paacuterr 31

90 Cf Caso Baena Ricardo y otros Sentencia del 2 de febrero de 2001 (Fondo Reparacio-nes y Costas) Serie C No 72 paacuterrs 169 y 170

91 Cf Sergio Garciacutea Ramiacuterez y Julieta Morales Saacutenchez ldquoConsideraciones sobre el principio de legalidad penal en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanosrdquo en Cuestiones Constitucionales Revista Mexicana de Derecho Constitucional en prensa

92 El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos Opinioacuten Consultiva OC-0282 24 de septiembre de 1982 paacuterrs 27-30 y Caso Ivcher Bronstein Sentencia del 24 de septiembre de 1999 (Competencia) Serie C No 54 paacuterrs 42-45

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el beneficio mutuo de los Estados contratantes Su obje-to y fin son la proteccioacuten de los derechos fundamentales de los seres humanos independientemente de su nacio-nalidad tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes93

Con base en lo anterior la recepcioacuten del derecho internacio-nal de los derechos humanos en el derecho interno es mdasho debe sermdash distinta a la recepcioacuten del derecho internacional general

Tanto la Corte Interamericana94 como el Tribunal Euro-peo95 han establecido ademaacutes que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos cuya interpretacioacuten tiene que acompantildear la evolucioacuten de los tiempos y las condiciones de vida actuales

A fin de ldquoresolver el problemardquo de la jerarquiacutea96 de los tra-tados internacionales de derechos humanos en relacioacuten con las normas internas se puede recurrir al principio pro homine o pro persona97 en virtud de que se aplica la norma maacutes favo-

93 El efecto de las reservashellip op cit n 92 paacuterr 29 Por su parte el Tribunal Europeo de Derechos Humanos afirmoacute en el Caso Irlanda vs Reino Unido (1978) que ldquoa diferen-cia de los tratados internacionales del tipo claacutesico la Convencioacuten comprende maacutes que simples compromisos reciacuteprocos entre los Estados partes Crea por encima de un conjunto de compromisos bilaterales mutuos obligaciones objetivas que en los teacuterminos del Preaacutembulo cuentan con una garantiacutea colectivardquo Sentencia del 18 de enero de 1978 paacuterr 239 Eacutenfasis agregado Igualmente en el Caso Soering vs Reino Unido (1989) el Tribunal Europeo declaroacute que la Convencioacuten Europea ldquodebe ser interpretada en funcioacuten de su caraacutecter especiacutefico de tratado de garantiacutea colectiva de derechos humanos y libertades fundamentales y que el objeto y fin de este ins-trumento de proteccioacuten de seres humanos exigen comprender y aplicar sus dispo-siciones de manera que haga efectivas y concretas aquellas exigenciasrdquo Sentencia del 26 de enero de 1989 paacuterr 87 Cf Tribunal Europeo de Derechos Humanos 25 antildeos de jurisprudencia 1959-1983 pp 413 y ss

94 Cf Interpretacioacuten de la Declaracioacuten Americana op cit n 63 95 Cf Casos Tyrer vs Reino Unido de 1978 Marckx vs Beacutelgica de 1979 y Loizidou vs

Turquiacutea de 1995 entre otros 96 Carlos M Ayala Corao La jerarquiacutea constitucional de los tratados relativos a derechos

humanos y sus consecuencias pp 43-66 97 Se ha definido como el ldquocriterio hermeneacuteutico que informa todo el derecho de los

derechos humanos en virtud del cual se debe acudir a la norma maacutes amplia o a la interpretacioacuten maacutes extensiva cuando se trata de reconocer derechos protegidos e in-versamente a la norma o interpretacioacuten maacutes restringida cuando se trata de es-tablecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o a su suspensioacuten extraordinariardquo Moacutenica Pinto ldquoEl principio pro homine Criterios de hermeneacuteu-tica y pautas para la regulacioacuten de los derechos humanosrdquo en Martiacuten Abreguacute y Christian Courtis comps La aplicacioacuten de los tratados sobre derechos humanos por los tri-bunales locales p 163 Asimismo cf Cecilia Medina La Convencioacuten Americana teoriacutea

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rable para la persona independientemente de la jerarquiacutea que le otorgue el derecho interno Eacutesta ha sido la solucioacuten de algunos paiacuteses americanos98

En torno a esta materia la Corte Interamericana ha sentildeala-do que el equilibrio en la interpretacioacuten de la Convencioacuten Ameri-cana ldquose obtiene orientaacutendola en el sentido maacutes favorable al destinatario de la proteccioacuten internacionalrdquo99 Asimismo indicoacute ldquosi a una misma situacioacuten son aplicables la Convencioacuten America-na y otro tratado internacional debe prevalecer la norma maacutes favorable a la persona humanardquo100 Igualmente consideroacute que los derechos ldquodebe(n) ser anali-zado(s) de acuerdo al objeto y fin de la Convencioacuten Americana cual es la eficaz proteccioacuten de la persona humana es decir debe hacerse una interpretacioacuten pro personardquo101

Esta reflexioacuten en torno al principio pro persona es vaacutelida para aquellos instrumentos internacionales vinculados directamente con los derechos humanos de migrantes la Convencioacuten Interna-

y jurisprudencia Vida integridad personal libertad personal debido proceso y recurso judi-cial p 9 Juan Carlos Hitters y Oscar L Fappiano Derecho internacional de los dere-chos humanos t I vol 1 p 427 y Eacutedgar Carpio Marcos La interpretacioacuten de los derechos fundamentales pp 28-34

98 La Constitucioacuten de Colombia indica que los tratados ldquoque reconocen los derechos humanos y que prohiacuteben su limitacioacuten en los Estados de excepcioacuten prevalecen en el orden internordquo (artiacuteculo 93) Sentildeala la Norma Suprema de Venezuela que los tratados de derechos humanos ldquotienen jerarquiacutea constitucional y prevalecen en el orden inter-no en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio maacutes favorables a las establecidas en esta Constitucioacuten y en las leyes de la Repuacuteblica y son de aplicacioacuten inmediata y directa por los tribunales y demaacutes oacuterganos del poder puacuteblicordquo (artiacutecu-lo 23) La Constitucioacuten de Guatemala indica bajo el epiacutegrafe ldquoPreeminencia del derecho internacionalrdquo lo siguiente ldquoSe establece el principio general de que en materia de derechos humanos los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala tienen preeminencia sobre el derecho internordquo Y la de Bolivia de-termina que ldquolos tratados y convenios internacionales ratificados por la Asamblea Legislativa Plurinacional que reconocen los derechos humanos y que prohiacuteben su limitacioacuten en los Estados de excepcioacuten prevalecen en el orden internordquo y ldquolos tra-tados e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que hayan sido firmados ratificados o a los que se hubiera adherido el Estado que declaren derechos maacutes favorables a los contenidos en la Constitucioacuten se aplicaraacuten de mane-ra preferente sobre eacutestardquo (artiacuteculos 13 fracc IV y 256 fracc I respectivamente)

99 Asunto de Viviana Gallardo y otras Decisioacuten del 13 de noviembre de 1981 Serie A nuacutem G 10181 paacuterr 16

100 Colegiacioacuten obligatoria de periodistas Opinioacuten Consultiva OC-585 13 de noviembre de 1985 paacuterr 52

101 Caso 19 Comerciantes Sentencia del 5 de julio de 2004 (Fondo Reparaciones y Cos-tas) Serie C No 109 paacuterr 173

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cional para la Proteccioacuten de los Derechos de Todos los Traba-jadores Migratorios y de sus Familiares102 y el Protocolo con-tra el Traacutefico Iliacutecito de Migrantes por Tierra Mar y Aire103

Ahora bien la proteccioacuten tratamiento distinto o estatus especial que se le da a los tratados de derechos humanos debe extenderse a los derechos humanos contenidos en cual-quier tratado internacional del que un Estado sea parte sin que tenga necesariamente por objeto la proteccioacuten de los dere-chos humanos A este respecto la Corte Interamericana ha reconocido que existen tratados que no son ldquosobre derechos humanosrdquo mdashcomo la Convencioacuten de Viena sobre Relaciones Consularesmdash pero incluyen auteacutenticos derechos humanos104

3 Derecho penal miacutenimo yderecho penal de conducta

La Corte Interamericana ha asentado la necesidad de que la nor-mativa penal de los Estados democraacuteticos se base en la idea del derecho penal miacutenimo y del derecho penal de conducta o

102 Uno de los obstaacuteculos que actualmente enfrentan los derechos humanos de los mi-grantes es la falta de aplicacioacuten de la Convencioacuten Internacional por los Estados parte y la falta de suscripcioacuten por paiacuteses receptores de migrantes Se estima que es un instrumento loable aunque se ha llegado a decir ldquoque el tratamiento que otorga la Convencioacuten a los trabajadores indocumentados es profundamente ambivalenterdquo ya que ldquomientras los Estados contratantes deben asegurar un estaacutendar miacutenimo de trato a los inmigrantes irregulares los derechos otorgados a eacutestos no tienen necesa-riamente el mismo alcance que los que deben asegurarse a los inmigrantes legales admitidos Los Estados estaacuten por tanto autorizados a discriminar a los inmigran-tes indocumentados en muchos aspectos decisivos desde los derechos a la unidad familiar y a la libertad de movimiento hasta los derechos a la seguridad social al empleo y a la proteccioacuten sindicalrdquo B De Sousa Santos op cit n 27 p 367

103 El Protocolo contra el Traacutefico Iliacutecito a diferencia de la Convencioacuten Internacional ha sido ratificado por algunos paiacuteses receptores de migrantes entre ellos Espantildea El Protocolo define al traacutefico iliacutecito de migrantes como ldquola facilitacioacuten de la entrada ilegal de una persona en un Estado parte del cual dicha persona no sea nacional o residente permanente con el fin de obtener directa o indirectamente un beneficio financiero u otro beneficio de orden materialrdquo (artiacuteculo 3 inciso a)

104 La Corte Interamericana le dio este caraacutecter al derecho individual del detenido extranjero a ser informado sobre la posibilidad de recibir asistencia consular del Estado de su nacionalidad Se dijo que la Convencioacuten no es un tratado ldquosobre derechos humanosrdquo pero en el extremo invocado reconoce un auteacutentico derecho humano que debe figurar en el marco del debido proceso Cf El Derecho a la Infor-macioacuten sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantiacuteas del Debido Proceso Legal Opinioacuten Consultiva OC-1699 1 de octubre de 1999 paacuterr 84 y opiniones 1 y 2 A este aspecto se regresaraacute infra

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hecho en contraste con el derecho penal de autor que apunta en la inclusioacuten de referencias a la peligrosidad del agente

Se ha examinado ampliamente como proyeccioacuten de ideas poliacuteticas y desempentildeo del poder puacuteblico el alcance del siste-ma penal en una sociedad democraacutetica En eacutesta cumple un papel secundario como uacuteltima ratio control o remedio que se utiliza con moderacioacuten soacutelo en la medida estrictamente indispensable Otra cosa ocurre bajo regiacutemenes autorita-rios donde se anticipa y extrema el empleo de los instru-mentos penales a traveacutes de la tipificacioacuten profusa el enjui-ciamiento penal frecuente mdashen detrimento de otros medios de solucioacuten de controversiasmdash el agravamiento de las san-ciones y la ejecucioacuten cumplida con la mayor severidad

En esta dialeacutectica discurre la idea y la praacutectica del dere-cho penal miacutenimo acogido en diversas resoluciones de la Corte Interamericana El tribunal atento a las mejores co-rrientes del derecho penal de raiacutez democraacutetica entiende que el poder punitivo soacutelo se despliega en la medida estric-tamente necesaria para proteger bienes juriacutedicos funda-mentales contra los ataques maacutes graves que los dantildeen o pongan en peligro Lo contrario conduciriacutea al ejercicio abusi-vo de la potestad punitiva del Estado105 De esta suerte ha negado la pertinencia de tipificar penalmente comporta-mientos iliacutecitos que pudieran ser sancionados por otras viacuteas106 Aquiacute se podriacutea incluir mdashy por consiguiente censurarmdash la tipificacioacuten penal de la migracioacuten irregular107

105 Cf Caso Kimel Sentencia del 2 de mayo de 2008 (Fondo Reparaciones y Costas) Serie C No 177 paacuterrs 63 y 76 Para profundizar sobre este aspecto cf Julieta Morales Saacutenchez ldquoDespenalizacioacuten de la migracioacuten irregular en Meacutexico anaacutelisis y perspectivas de la reforma a la Ley General de Poblacioacuten de 21 de julio de 2008rdquo en Criminalia antildeo LXXIV nuacutem 2 pp 109-147

106 La Corte Interamericana ha sentildealado que ldquoel derecho penal es el medio maacutes res-trictivo y severo para establecer responsabilidades respecto de una conducta iliacuteci-tardquo Conforme al ldquoprincipio de miacutenima intervencioacuten penal caracteriacutestico de una sociedad democraacutetica el empleo de la viacutea penal debe corresponder a la necesidad de tutelar bienes juriacutedicos fundamentales frente a conductas que impliquen graves lesiones a dichos bienes y guarden relacioacuten con la magnitud del dantildeo inferidordquo Caso Kimel op cit n 105 paacuterrs 76 y 77 veacutease tambieacuten el Voto concurrente razo-nado del Juez Sergio Garciacutea Ramiacuterez a la sentencia de la Corte en el Caso Kimel paacuterrs 14 y 15

107 Asiacute ldquouna resolucioacuten civil (o administrativa) provee las dos especies de reparacioacuten que revisten mayor intereacutes para el sujeto agraviado y ademaacutes entrantildea para satisfac-

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Ha establecido tambieacuten la Corte Interamericana que en un Estado de Derecho ldquolos principios de legalidad e irre-troactividad presiden la actuacioacuten de todos los oacuterganos del Estadordquo pero adquieren especial importancia cuando se ejer-ce el poder punitivo de eacuteste sobre los gobernados108 Bajo la misma razoacuten mdashejercicio del poder punitivomdash la Corte Intera-mericana tambieacuten ha establecido la observancia del princi-pio de legalidad en otros aacutembitos en los que se previene la existencia de faltas y la aplicacioacuten de sanciones asiacute el admi-nistrativo109 Ademaacutes las autoridades estatales deben ejercer el control de convencionalidad110 en el marco de sus atribu-ciones

Por otra parte ha llegado al conocimiento de la Corte In-teramericana alguacuten caso en que se cuestiona la referencia en el tipo penal a la ldquopeligrosidadrdquo del autor del delito o iliacutecito penal como dato para el agravamiento de la sancioacuten En la

cioacuten social el reproche juriacutedico que merece una conducta iliacutecitardquo Voto concurrente del Juez Garciacutea Ramiacuterez al Caso Herrera Ulloa paacuterrs 14-21 Cf Caso Herrera Ulloa Sentencia del 2 de julio de 2004 (Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas) Serie C No 107 paacuterrs 127-135

108 Caso Baena Ricardo y otros op cit n 90 paacuterr 107 Caso Ricardo Canese Sentencia del 31 de agosto de 2004 (Fondo Reparaciones y Costas) Serie C No 111 paacuterr177 Caso De la Cruz Flores Sentencia del 18 de noviembre de 2004 (Fondo Repara-ciones y Costas) Serie C No 115 paacuterr 80 Caso Lori Berenson Mejiacutea Sentencia del 24 de noviembre de 2004 (Fondo Reparaciones y Costas) Serie C No 119 paacuterr 126 Caso Fermiacuten Ramiacuterez Sentencia del 20 de junio de 2005 (Fondo Reparaciones y Costas) Serie C No 126 paacuterr 90 Caso Garciacutea Asto y Ramiacuterez Rojas Sentencia del 25 de noviembre de 2005 (Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas) Serie C No 137 paacuterrs 187 y Caso Veacutelez Loor Sentencia del 23 de noviembre de 2010 (Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas) Serie C No 218 paacuterr 183

109 Cf Caso Baena Ricardo y otros op cit n 90 paacuterrs 124-129 110 Caso Almonacid Arellano y otros Sentencia del 26 de septiembre de 2006 (Excepcio-

nes Preliminares Fondo Reparaciones y Costas) Serie C No 154 paacuterr 124 Cf Susana Albanese coord El control de convencionalidad Ernesto Rey Cantor Control de convencionalidad de las leyes y derechos humanos pp 46 y 167-171 Mariacutea Carmelina Londontildeo Laacutezaro ldquoEl principio de legalidad y el control de convencionalidad de las leyes confluencias y perspectivas en el pensamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanosrdquo en Boletiacuten Mexicano de Derecho Comparado nuacutem 128 pp 761-814 Juan Carlos Hitters Control de constitucionalidad y control de convencionalidad Comparacioacuten en La Ley 27 de julio de 2009 pp 1-5 y Gumesindo Garciacutea Morelos Con-trol judicial difuso de convencionalidad de los derechos humanos por los tribunales ordinarios en Meacutexico Ademaacutes veacutease el voto razonado del Juez ad hoc Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot a la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Cabrera Garciacutea y Montiel Flores del 26 de noviembre de 2010

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atencioacuten de este caso la Corte ha recogido la oposicioacuten entre derecho penal de conducta o hecho y derecho penal de au-tor111

La Corte Interamericana determinoacute que la invocacioacuten de peligrosidad plantea el ejercicio del ius puniendi estatal so-bre la base de las caracteriacutesticas personales del agente y no del hecho cometido es decir sustituye el derecho penal de hecho o de conducta mdashpropio del sistema democraacuteticomdash por el derecho penal de autor Esto constituye una regresioacuten histoacuterica conduce al autoritarismo punitivo y facilita la per-secucioacuten de los diferentes incluso bajo el tiacutetulo de ldquoenemigosrdquo112

En materia migratoria se debe evitar la aplicacioacuten de leyes que sancionen caracteriacutesticas personales y no conductas come-tidas por los extranjeros en los paiacuteses receptores o de traacutensi-to A fin de cuentas hay que sancionar a las personas con apoyo en lo que han hecho y no con base en quien son113

4 Seguridad nacional ldquoseguridad puacuteblicardquo y migracioacuten

Bustamante sostiene que ldquono hay soberaniacutea que valga para justificar la violacioacuten sistemaacutetica de los derechos humanosrdquo114

sin embargo es necesario hacer una precisioacuten lo que violenta los derechos humanos de migrantes son las poliacuteticas imple-mentadas por los Estados bajo el argumento de defensa a su ldquosoberaniacuteardquo Asiacute se produce una contradiccioacuten dialeacutectica entre dos ejercicios de soberaniacutea por la cual se da un conflicto en-tre el derecho soberano de un Estado a controlar sus fronteras mdashy decidir su poliacutetica de migracioacutenmdash y la obligacioacuten de res-petar los derechos humanos contraiacuteda internacionalmente

111 Cf Caso Fermiacuten Ramiacuterez op cit n 108 paacuterrs 94-98 Con respecto a esta cuestioacuten cf voto del Juez Garciacutea Ramiacuterez paacuterrs 34-38 httpwwwcorteidhorcr docscasosvotos vsc_garcia_126_espdoc 13 de mayo de 2011

112 Jakobs afirma que una de las particularidades tiacutepicas del derecho penal del ene-migo es el ldquoamplio adelantamiento de la punibilidad es decir el cambio de la perspectiva del hecho producido por la del hecho que se va a producirrdquo Guumlnther Jakobs La ciencia del derecho penal ante las exigencias del presente pp 30 y 31 Para una criacutetica del derecho penal del enemigo cf Eugenio Rauacutel Zaffaroni El enemigo en el derecho penal pp 11-28

113 Cf Caso Fermiacuten Ramiacuterez op cit n 108 paacuterrs 89 y 93-96 114 Cf Jorge Bustamante Migracioacuten internacional y derechos humanos p 166

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mediante la ratificacioacuten de tratados obligacioacuten adquirida tambieacuten en ejercicio de su soberaniacutea115

Pero hay que recordar que el liacutemite real a la soberaniacutea de los Estados y a la actuacioacuten estatal lo impone la dignidad del ser humano

Por tanto la migracioacuten irregular no constituye un aten-tado contra la soberaniacutea sino que se configura como una falta administrativa una infraccioacuten a las leyes y poliacuteticas de inmigracioacuten de los Estados que en ninguacuten caso y bajo ningu-na hipoacutetesis justifica la violacioacuten de los derechos humanos de las personas migrantes irregulares

Los migrantes indocumentados por el solo hecho de su incursioacuten irregular no son delincuentes aunque en el con-texto actual de inseguridad corrupcioacuten y delincuencia se les visualice como tales

La Corte Interamericana ha determinado ldquoque los Esta-dos deben limitar al maacuteximo el uso de las fuerzas armadas para el control de disturbios internos puesto que el entrena-miento que reciben estaacute dirigido a derrotar al enemigo y no a la proteccioacuten y control de civiles entrenamiento que es propio de los entes policialesrdquo116 Por ello es peligroso que los Estados utilicen al ejeacutercito o la marina para el ldquocontrolrdquo de migrantes irregulares debido a su falta de capacitacioacuten para el trato con civiles y porque pueden verlos como ldquoenemigosrdquo del Estado

Debe entenderse que la migracioacuten implica un problema de desarrollo y no mdashse enfatiza el ldquonordquomdash representa un pro-blema de seguridad nacional ni de seguridad ldquopuacuteblicardquo117

115 Existe aquiacute una paradoja un Estado tiene el derecho soberano de limitar su propia soberaniacutea Cf Jorge Bustamante ldquoLa paradoja de la autolimitacioacuten de la sobera-niacutea derechos humanos y migraciones internacionalesrdquo en Ricardo Meacutendez Silva coord Derecho internacional de los derechos humanos Memoria del VII Congreso Iberoameri-cano de Derecho Constitucional pp 123-156

116 Caso Montero Aranguren y otros (Reteacuten de Catia) Sentencia del 5 de julio de 2006 (Ex-cepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas) Serie C No 150 paacuterr 78

117 Desde la perspectiva de los derechos humanos y del Estado democraacutetico de Derecho el concepto de seguridad ciudadana ldquoes el maacutes adecuado para el abordaje de los pro-blemas de criminalidad y violencia en lugar de los conceptos de lsquoseguridad puacuteblicarsquo lsquoseguridad humanarsquo lsquoseguridad interiorrsquo u lsquoorden puacuteblicorsquo que hacen referencia a la seguridad construida desde el Estado o a la misma seguridad del Estadordquo La seguridad ciudadana se funda en la proteccioacuten de las ciudadanas y los ciudadanos antes que en

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5 Igualdad y no discriminacioacuten

La ldquodiscriminacioacutenrdquo se encuentra definida en la Convencioacuten Internacional sobre la Eliminacioacuten de Todas la Formas de Discriminacioacuten Racial de Naciones Unidas118 y en el Convenio (nuacutemero 111 de 1958) de la Organizacioacuten Internacional del Trabajo relativo a la discriminacioacuten en materia de empleo y ocupacioacuten119

En las actuales sociedades heterogeacuteneas y multicultura-les las personas son diferentes El Estado tiene la obligacioacuten de evitar que esas diferencias se traduzcan en una desigual-dad de trato y de derechos es decir se busca la igualdad en la diferencia Ferrajoli lo ha resumido con claridad ldquoigualdad es teacutermino normativo quiere decir que los lsquodiferentesrsquo deben ser respetados y tratados como igualesrdquo120

la del Estado en la satisfaccioacuten objetiva de condiciones de vida adecuadas asiacute como en la institucionalizacioacuten del diaacutelogo como herramienta para la solucioacuten de conflictos interpersonales o sociales Este concepto se contrapone a la perspectiva tradicional de seguridad puacuteblica pues rebasa la esfera de la actuacioacuten policial y postula la participa-cioacuten de los actores sociales privilegiando a la sociedad civil para afianzar los niveles de gobernabilidad y reconstruir el tejido social Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos Informe sobre Seguridad Ciudadana y Derechos Humanos 2009 paacuterr 21

118 La discriminacioacuten es ldquotoda distincioacuten exclusioacuten restriccioacuten o preferencia basada en motivos de raza color linaje u origen nacional o eacutetnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento goce o ejercicio en condiciones de igualdad de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas poliacutetica econoacutemica social cultural o cualquier otra esfera de la vida puacuteblicardquo (artiacuteculo 1)

119 El artiacuteculo 1o define a la discriminacioacuten como ldquoa) Cualquier distincioacuten exclu-sioacuten o preferencia basada en motivos de raza color sexo religioacuten opinioacuten poliacuteti-ca ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupacioacuten b) Cualquier otra distincioacuten exclusioacuten o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupacioacutenhelliprdquo Ademaacutes existen diversas dimensiones en las que la discriminacioacuten se presenta dimensioacuten personal una dimensioacuten institucional y una dimensioacuten estructural La dimensioacuten personal tiene su origen en los prejuicios de una persona concreta La discriminacioacuten en su dimensioacuten institucional se presenta en los contextos en que el acto discriminatorio se produce de manera regular debido a que su origen reside en criterios de conducta previamente establecidos en textos y documentos asiacute como en acuerdos no expliacutecitos que rigen el funcionamiento de una determinada institucioacuten La discriminacioacuten estructural se caracteriza en razoacuten de que el acto discriminatorio se presenta de manera sistemaacute-tica lo cual se debe a que el orden social estaacute dispuesto de manera tal que casi sin excepcioacuten ciertas personas o grupos de personas padecen la limitacioacuten o la negacioacuten de sus derechos En esta dimensioacuten la discriminacioacuten se torna objetiva en el sentido de que depende de las estructuras sociales Carlos de la Torre Martiacutenez El derecho a la no discriminacioacuten en Meacutexico pp 7-9

120 L Ferrajoli op cit n 40 p 79 Tambieacuten cf Nuria Gonzaacutelez Martiacuten y Odalinda

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El artiacuteculo 24 de la Convencioacuten Americana preveacute que to-das las personas son iguales ante la ley En consecuencia tienen derecho sin discriminacioacuten a igual proteccioacuten por parte de aqueacutella121 Se ha sentildealado que no todas las diferen-cias de trato son ofensivas por siacute mismas de la dignidad hu-mana Procede el deslinde entre las distinciones y las discri-minaciones las primeras constituyen diferencias compatibles con la Convencioacuten Americana por ser razonables proporciona-les y objetivas las segundas implican diferencias arbitrarias en detrimento de los derechos humanos122

La Corte Interamericana ha establecido que ldquoes discrimi-natoria una distincioacuten que carezca de justificacioacuten objetiva y razonable Por consiguiente los Estados tienen la obligacioacuten de no introducir en su ordenamiento juriacutedico regulaciones dis-criminatorias eliminar las regulaciones de caraacutecter discrimi-natorio combatir las praacutecticas de este caraacutecter y establecer normas y otras medidas que reconozcan y aseguren la efecti-va igualdad ante la ley de todas las personasrdquo123

La Corte Interamericana ha reiterado el caraacutecter impera-tivo del principio de proteccioacuten igualitaria y efectiva de la ley y del principio de no discriminacioacuten Asiacute en la Opinioacuten Con-sultiva OC-1803 se afirma que el principio de igualdad ante la ley igual proteccioacuten ante la ley y no discriminacioacuten tiene el caraacutecter de jus cogens (paacuterrafo 101) ya que sobre eacutel ldquodes-cansa todo el andamiaje juriacutedico del orden puacuteblico nacional

Chaacutevez Saacutenchez Dos temas torales para los derechos humanos las acciones positivas y la justicia-bilidad de los derechos econoacutemicos sociales y culturales

121 Cf Caso Castantildeeda Gutman Sentencia del 6 de agosto de 2008 (Excepciones Prelimi-nares Fondo Reparaciones y Costas) Serie C No 184 paacuterr 210

122 Cf ibid paacuterr 211 123 Cf Caso Yatama Sentencia del 23 de junio de 2005 (Excepciones Preliminares Fondo

Reparaciones y Costas) Serie C No 27 Condicioacuten Juriacutedica y Derechos de los Migrantes Indocumentados Opinioacuten Consultiva OC-1803 17 de septiembre de 2003 Con-dicioacuten Juriacutedica y Derechos Humanos del Nintildeo Opinioacuten Consultiva OC-1702 28 de agosto de 2002 y Propuesta de Modificacioacuten a la Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica Rela-cionada con la Naturalizacioacuten Opinioacuten Consultiva OC-484 19 de enero de 1984 Ademaacutes cf Corte Interamericana de Derechos Humanos Sumarios de Jurisprudencia Igualdad y no discriminacioacuten El Tribunal Europeo de Derechos Humanos tambieacuten ha sostenido este razonamiento veacutease Caso Relativo a Determinados Aspectos del Reacutegimen Linguumliacutestico de la Ensentildeanza en Beacutelgica Sentencia del 23 de julio de 1968 Caso Kjeldsen Busk Madsen y Pedersen Sentencia del 7 de diciembre de 1976 Caso Marckx Senten-cia del 13 de junio de 1979 Caso Artico Sentencia del 13 de mayo de 1980 y Caso Refah Partisi Erbakan Kazan y Tekdal Sentencia del 31 de julio de 2001

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e internacional y es un principio fundamental que permea todo el ordenamiento juriacutedicordquo Ademaacutes enfatiza que la si-tuacioacuten regular de una persona en un Estado no es condicioacuten necesaria para que ese Estado respete y garantice dicho principio el cual se encuentra revestido de caraacutecter impera-tivo por lo que acarrea obligaciones erga omnes de proteccioacuten que vinculan a todos los Estados y que incluso genera efec-tos con respecto a particulares (opinioacuten 5)

La Corte Interamericana aclara que lo anterior no signifi-ca que los Estados no inicien accioacuten alguna contra las perso-nas migrantes que no cumplan con el ordenamiento juriacutedico estatal a lo que se refiere es que al tomar las medidas que correspondan los Estados respeten sus derechos humanos y garanticen su goce y ejercicio a toda persona que se en-cuentre en su territorio sin discriminacioacuten alguna por su re-gular o irregular estancia (paacuterrafo 118) Asiacute ldquolos Estados no pueden subordinar o condicionar la observancia del princi-pio de la igualdad ante la ley y la no discriminacioacuten a la con-secucioacuten de los objetivos de sus poliacuteticas puacuteblicas cuales-quiera que sean eacutestas incluidas las de caraacutecter migratoriordquo (opinioacuten 11)

6 Derecho a la vida

El derecho a la vida presupuesto para el ejercicio de los de-maacutes derechos124 no estaacute sujeto a suspensioacuten y debe ser am-parado por salvaguardas praacutecticas y efectivas125 Por ende los Estados deben generar las condiciones necesarias para que no se produzcan violaciones a este derecho e impedir que sus agentes (particularmente los cuerpos de seguridad a quie-nes se confiacutea el uso legiacutetimo de la fuerza) atenten contra eacutel El artiacuteculo 4 de la Convencioacuten Americana que prohiacutebe la pri-vacioacuten arbitraria de la existencia (obligacioacuten negativa) tam-

124 Cf Caso Escueacute Zapata Sentencia del 4 de julio de 2007 (Fondo Reparaciones y Cos-tas) Serie C No 165 paacuterr 40 Caso Zambrano Veacutelez Sentencia del 4 de julio de 2007 (Fondo Reparaciones y Costas) Serie C No 166 paacuterr 78 Caso Albaacuten Cornejo y otros Sentencia del 22 de noviembre de 2007 (Fondo Reparaciones y Costas) Serie C No 171 paacuterr 117

125 Cf Caso Zambrano Veacutelez y otros op cit n 124 paacuterr 79

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bieacuten requiere que los Estados adopten todas las medidas con-ducentes a proteger y preservar el derecho a la vida (obligacioacuten positiva)126

Entre las medidas que debe proveer el Estado en virtud de la obligacioacuten a su cargo de respetar y garantizar los dere-chos humanos de las personas que se encuentran bajo su ju-risdiccioacuten se encuentra tanto el ldquoestablecimiento de un sis-tema de justicia efectivo capaz de investigar castigar y dar reparacioacuten por la privacioacuten de la vida por parte de agentes estatales o particularesrdquo como la salvaguarda del ldquoderecho a que no se impida el acceso a las condiciones que garanticen una existencia dignardquo127

Se ha extendido la aplicacioacuten del artiacuteculo 4 de la Convencioacuten Americana a los sobrevivientes de una masacre tomando en cuenta la fuerza utilizada la intencioacuten y el objetivo de quienes la emplean y la situacioacuten en que se encontraban las viacutectimas128

Esto es relevante y se relaciona con la desaparicioacuten forzada cuando se sostiene que eacutesta involucra la vulneracioacuten del ar-tiacuteculo 4 aunque no se conozca si el sujeto desaparecido per-dioacute la vida

Estos aspectos son importantes de frente a situaciones que viven los migrantes en paiacuteses de traacutensito como Meacutexico129

126 Cf Caso Escueacute Zapata op cit n 124 paacuterr 40 Caso Zambrano Veacutelez y otros op cit n 124 paacuterrs 79 y 80 Caso Kawas Fernaacutendez Sentencia del 3 de abril de 2009 (Fondo Reparaciones y Costas) Serie C No 196 paacuterr 74

127 Cf Caso Escueacute Zapata op cit n 124 paacuterr 40 y Caso Zambrano Veacutelez y otros op cit n 124 paacuterr 81

128 Cf Caso de la Masacre de la Rochela Sentencia del 11 de mayo de 2007 (Fondo Repa-raciones y Costas) Serie C No 163 paacuterrs 124 y 128

129 Recientemente la CNDH sentildealoacute que durante 2010 fueron secuestrados 11333 personas migrantes indocumentadas httpwwwcndhorgmxInfEspecialSe-cuestroMigrantes_3pdf 23 de abril de 2011 En agosto de 2010 en Tamaulipas Meacutexico se encontraron 72 cadaacuteveres de migrantes indocumentados httppro-yectomigranteorg2672-migrantes-muertos-encontrados-en-una-fosa http wwweluniversalcommxestados77633html httpwwweluniversalcommx notas704017html 23 de abril de 2011 Estados Unidos-Meacutexico Muros Abusos y Muertos en las fronteras Violaciones flagrantes de los derechos de los migrantes indocumentados en camino a Estados Unidos Marzo 2008 Ndeg4883 httpwwwis3scomceidas imagesstoriesceidasdocumentosgrupos_vulnerablesmigracionpdf01EU_ Mex_frontera_fidh_2008pdf 23 de abril de 2011

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7 Uso legiacutetimo de la fuerza y liacutemitesal ejercicio del poder puacuteblico

Los Estados tienen la obligacioacuten de crear y garantizar las condiciones necesarias para que no se produzcan violacio-nes de derechos humanos en el aacutembito de su jurisdiccioacuten Esta obligacioacuten considera tanto la violacioacuten proveniente de agentes del poder puacuteblico como el ataque en que incurran los particulares130 Implica que el despliegue de las acciones del Estado esteacute sujeto a liacutemites precisos131

La Corte Interamericana ha sentildealado que ldquosi bien el Esta-do tiene el derecho y la obligacioacuten de garantizar su seguridad y mantener el orden puacuteblico su poder no es ilimitado pues tiene el deber en todo momento de aplicar procedimientos conformes a Derecho y respetuosos de los derechos fun-damentalesrdquo132 Tampoco se ignora que la sociedad padece por las infracciones a su orden juriacutedico Sin embargo no es admisible que el poder se ejerza sin liacutemite alguno o que el Estado pueda valerse de cualquier procedimiento para al-canzar sus objetivos sin sujecioacuten al derecho Ninguna acti-vidad del Estado puede fundarse sobre el desprecio a la dig-nidad humana El respeto a los derechos humanos constituye un liacutemite infranqueable la administracioacuten no puede invocar el orden puacuteblico para reducir discrecionalmente las garan-tiacuteas de los gobernados Prevalece pues la regla de raciona-lidad en el ejercicio de la funcioacuten puacuteblica En este sentido se ha mencionado que el dogma que sostiene que ldquoel fin justifi-ca los mediosrdquo debiera sustituirse por un principio de signo contrario ldquola legitimidad de los medios empleados justifica

130 Cf Caso Baldeoacuten Garciacutea Sentencia del 6 de abril de 2006 (Fondo Reparaciones y Costas) Serie C No 147 paacuterr 83 Caso de las Masacres de Ituango Sentencia del 1 de julio de 2006 (Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas) Serie C No 148 paacuterr 129 Caso Montero Aranguren y otros op cit n 116 paacuterr 64 y Caso del Penal Miguel Castro Castro Sentencia del 25 de noviembre de 2006 (Fondo Reparaciones y Costas) Serie C No 160 paacuterr 237

131 Cf Caso Durand y Ugarte Sentencia del 16 de agosto de 2000 (Fondo) Serie C No 68 paacuterr 69 Caso Baacutemaca Velaacutesquez Sentencia del 25 de noviembre de 2000 (Fondo) Serie C No 70 paacuterrs 143 y 174 y Caso Juan Humberto Saacutenchez Sentencia del 7 de junio de 2003 (Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas) Serie C No 99 paacuterr 111

132 Cf Caso Juan Humberto Saacutenchez op cit n 131 paacuterr 111 Caso Baacutemaca Velaacutesquez op cit n131 paacuterrs 143 y 174 y Caso Durand y Ugarte op cit n 131 paacuterr 69

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y acredita el fin alcanzadordquo133 La funcioacuten primordial del Esta-do es salvaguardar los derechos humanos en todas las cir-cunstancias134

Por tanto al ocuparse del derecho a la proteccioacuten de la vida la Corte Interamericana ha establecido mdashcomo podriacutea hacerlo asimismo en el supuesto de otras violaciones p ej de la integridad fiacutesica o psiacutequica o de la libertad personalmdash los criterios que determinan el uso legiacutetimo de la fuerza por parte de los agentes del Estado135 1) excepcionalidad nece-sidad proporcionalidad y humanidad136 2) existencia de un marco normativo que regule el uso de la fuerza137 3) planifi-cacioacuten del empleo de eacutesta capacitacioacuten y entrenamiento de los integrantes de los cuerpos armados y organismos de se-guridad estatales138 y 4) control adecuado y verificacioacuten de la legitimidad del uso de la fuerza139

El ejercicio del poder puacuteblico como injerencia del Estado en el aacutembito de derechos y libertades individuales se halla sujeto a la ley tanto en sentido formal como en sentido ma-terial

La Corte Interamericana ha destacado la importancia de formar y capacitar a los miembros de los cuerpos armados y de seguridad para el debido ejercicio de sus atribuciones daacuten-doles el entrenamiento adecuado Como se dijo es necesario limitar rigurosamente la actuacioacuten de las fuerzas armadas en

133 Cf Sergio Garciacutea Ramiacuterez Panorama del proceso penal pp 35 y 64 134 Cf Caso Velaacutesquez Rodriacuteguez Sentencia del 29 de julio de 1988 (Fondo) Serie C No

4 paacuterr 154 Caso Godiacutenez Cruz Sentencia del 20 de enero de 1989 (Fondo) Serie C No 5 paacuterr 162 Caso Neira Alegriacutea y otros Sentencia del 19 de enero de 1995 (Fondo) Serie C No 20 paacuterr 75 Caso Castillo Petruzzi y otros Sentencia del 30 de mayo de 1999 (Fondo Reparaciones y Costas) Serie C No 52 paacuterrs 89 y 204 Caso Durand y Ugarte op cit n 131 paacuterrs 68 y 69 Caso Baacutemaca Velaacutesquez op cit n 131 paacuterrs 143 y 174 Caso Baena Ricardo y otros op cit n 90 paacuterr 126 Caso del Ca-racazo Sentencia del 29 de agosto de 2002 (Reparaciones y Costas) Serie C No 95 paacuterr 127 Caso Juan Humberto Saacutenchez op cit n 131 paacuterrs 86 y 111 Caso Bulacio Sentencia del 18 de septiembre de 2003 (Fondo Reparaciones y Costas) Serie C No 100 paacuterr 124 Caso Lori Berenson Mejiacutea op cit n 108 paacuterr 91 y Caso Montero Aranguren y otros op cit n 116 paacuterr 70

135 Cf Caso Zambrano Veacutelez y otros op cit n 124 paacuterr 82 136 Ibid paacuterrs 83-85 137 Ibid paacuterr 86 138 Ibid paacuterr 87 139 Ibid paacuterrs 88 90 96 y 104

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el control de disturbios internos el entrenamiento que eacutestas reciben se concentra en la derrota del enemigo no en la pro-teccioacuten y el control de civiles como es propio de los entes policiales Los cuerpos armados y los organismos de seguri-dad deben contar con la preparacioacuten necesaria para aplicar medios respetuosos de los derechos humanos al enfren-tar alteraciones del orden puacuteblico Los planes operativos de-ben incluir medidas de control de la actuacioacuten de los miembros de los cuerpos de seguridad en el terreno mismo de los he-chos para evitar excesos140

Tambieacuten es preciso adoptar procedimientos que permi-tan verificar la legalidad del uso de fuerza letal por agentes estatales cuando se emplee esta fuerza el Estado debe llevar adelante la investigacioacuten correspondiente mdashseria imparcial y efectivamdash de oficio y sin dilacioacuten141 abierta al escrutinio puacute-blico Aqueacutella comprenderaacute todas las circunstancias del caso y su contexto inclusive las acciones de planeacioacuten y control de los hechos sujetos a examen142

Ahora bien es sabido que los Estados responden por las acciones y las omisiones de sus agentes realizados al ampa-ro de su desempentildeo oficial como tambieacuten cuando actuacutean fuera de los liacutemites de su competencia o contravienen el de-recho interno Deben velar especialmente por el respeto al derecho a la vida por parte de los cuerpos de seguridad puacute-blica a los que se atribuye el uso de la fuerza legiacutetima143 Los Estados tienen que adoptar las medidas necesarias para pre-venir y castigar la privacioacuten de la vida como consecuencia de

140 Cf Caso del Caracazo op cit n 134 paacuterr 127 141 Cf ibid paacuterrs 118-120 Caso de la ldquoMasacre de Mapiripaacutenrdquo Sentencia del 15 de sep-

tiembre de 2005 (Fondo Reparaciones y Costas) Serie C No 134 paacuterr 219 Caso de la Masacre de Pueblo Bello Sentencia del 31 de enero de 2006 (Fondo Reparaciones y Costas) Serie C No 140 paacuterr 143 Caso Baldeoacuten Garciacutea op cit n 130 paacuterr 92 y Caso Montero Aranguren y otros op cit n 116 paacuterr 79

142 Cf Caso Montero Aranguren y otros op cit n 116 paacuterr 82 143 Cf Caso Baacutemaca Velaacutesquez op cit n 131 paacuterr 172 Caso Juan Humberto Saacutenchez op cit n

131 paacuterr 111 Caso Myrna Mack Chang Sentencia del 25 de noviembre de 2003 (Fondo Reparaciones y Costas) Serie C No 101 paacuterr 139 Caso Hermanos Goacutemez Paquiyauri Sentencia del 8 de julio de 2004 (Fondo Reparaciones y Costas) Serie C No 110 paacuterr 128 Caso de la ldquoMasacre de Mapiripaacutenrdquo op cit n 141 paacuterr 232 Caso Baldeoacuten Garciacutea op cit n 130 paacuterr 87 Caso Montero Aranguren y otros op cit n 116 paacuterrs 65 y 66 Caso Servelloacuten Garciacutea Sentencia del 21 de septiembre de 2006 (Fondo Reparaciones y Costas) Serie C No 152 paacuterr 102 y Caso del Penal Miguel Castro Castro op cit n 130 paacuterr 238

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actos criminales asiacute como para prevenir y sancionar ejecu-ciones arbitrarias cometidas por miembros de sus propias fuerzas de seguridad144 esta situacioacuten se agrava cuando exis-te un patroacuten de violaciones de los derechos humanos145 tal y como sucede en el caso de migrantes

Procede mencionar que la jurisprudencia interamerica-na ha sido clara enfaacutetica y constante en la acotacioacuten riguro-sa del aacutembito objetivo y subjetivo de la jurisdiccioacuten militar tema relevante en la expresioacuten jurisprudencial del derecho interamericano de los derechos humanos En ninguacuten caso puede operar la jurisdiccioacuten militar para conocer de violacio-nes a derechos humanos146 Soacutelo es admisible el ejercicio de la jurisdiccioacuten castrense con respecto a militares en ejercicio y en lo que concierne a iliacutecitos estrictamente vinculados a la funcioacuten militar147

8 Prohibicioacuten de tortura y tratos crueles inhumanos y degradantes

La prohibicioacuten de la tortura y de cualesquiera penas o tratos crueles inhumanos o degradantes148 subsiste en todas las circunstancias pertenece hoy diacutea al dominio del jus cogens

144 Cf Caso de la ldquoMasacre de Mapiripaacutenrdquo op cit n 141 paacuterr 232 y Caso Baldeoacuten Garciacutea op cit n 130 paacuterr 87

145 Cf Caso Myrna Mack Chang op cit n 143 paacuterr 139 Caso Hermanos Goacutemez Paquiyauri op cit n 143 paacuterr 128 y Caso Baldeoacuten Garciacutea op cit n 130 paacuterr 87

146 Caso Radilla Pacheco Sentencia del 23 de noviembre de 2009 (Excepciones Prelimi-nares Fondo Reparaciones y Costas) Serie C No 209 paacuterr 273 Caso Fernaacutendez Ortega y otros Sentencia del 30 de agosto de 2010 (Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas) Serie C No 215 paacuterr 176 Caso Rosendo Cantuacute y otra Sen-tencia del 31 de agosto de 2010 (Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas) Serie C No 216 paacuterr 160 Caso Cabrera Garciacutea y Montiel Flores Sentencia del 26 de noviembre de 2010 (Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas) Serie C No 220 paacuterrs 197 y 198

147 Cf Caso Radilla Pacheco op cit n 146 paacuterrs 273-275 148 En la jurisprudencia de la Corte Interamericana que ha debido pronunciarse so-

bre diversos casos de tortura se alude a los elementos constitutivos de eacutesta a) acto intencional b) que cause severos sufrimientos fiacutesicos o mentales y c) que se cometa con determinado fin o propoacutesito entre ellos la investigacioacuten de delitos Cf Caso de la Masacre de la Rochela op cit n 128 paacuterr 132 Caso Bueno Alves Sentencia del 11 de mayo de 2007 (Fondo Reparaciones y Costas) Serie C No 164 paacuterrs 77 y 79 y Caso Bayarri Sentencia del 30 de octubre de 2008 Serie C No 187 (Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas) paacuterr 81

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internacional149 Cuando hay indicios que hagan suponer la comisioacuten de tortura o tratos de aquella naturaleza el Estado debe iniciar inmediatamente y de oficio una investigacioacuten imparcial independiente y minuciosa150 Esto se vincula di-rectamente con el trato que pueden recibir los migrantes irregulares detenidos en los paiacuteses receptores o de traacutensito

Frente al fenoacutemeno creciente de ldquosecuestrordquo y privacioacuten arbitraria de la vida de la que son sujetos los migrantes irre-gulares hay que recordar que la Corte Interamericana ha considerado que la desaparicioacuten forzada implica una viola-cioacuten de la libertad personal empero tambieacuten entrantildea vulne-racioacuten de la integridad en efecto el aislamiento prolongado y la incomunicacioacuten coactiva constituyen un tratamiento cruel e inhumano La desaparicioacuten afecta todas las dimensiones de la integridad151 Es necesario precisar que

[hellip] se considera desaparicioacuten forzada la privacioacuten de la libertad a una o maacutes personas cualquiera que fuere su forma cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actuacuteen con la autorizacioacuten el apo-yo o la aquiescencia del Estado seguida de la falta de in-formacioacuten o de la negativa a reconocer dicha privacioacuten de libertad o de informar sobre el paradero de la persona con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantiacuteas procesales pertinentes152

Algunos de los ldquosecuestrosrdquo de migrantes podriacutean en-cuadrar en esta categoriacutea

149 Cf Caso de la Masacre de la Rochela op cit n 128 paacuterr 132 Caso Bueno Alves op cit n 148 paacuterrs 76 y 77 y Caso Bayarri op cit n 148 paacuterr 81

150 Cf Caso Bayarri op cit n 148 paacuterr 92 151 Cf Caso Chaparro Aacutelvarez y Lapo Iacutentildeiguez Sentencia del 21 de noviembre de 2007

(Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas) Serie C No 170 paacuterr 171 Caso Ticona Estrada y otros Sentencia del 27 de noviembre de 2008 (Fondo Repara-ciones y Costas) Serie C No 191 paacuterr 58

152 Artiacuteculo II de la Convencioacuten Interamericana sobre Desaparicioacuten Forzada de Per-sonas Eacutenfasis propio

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9 Asistencia consular

Aunque la Corte Interamericana ha reconocido que la nacio-nalidad es un prerrequisito para el ejercicio de determinados derechos tambieacuten ha sostenido que los Estados tienen la obligacioacuten de proteger a sus nacionales en cualquier parte en la que se encuentren ldquoel derecho a tener una nacionali-dad significa dotar al individuo de un miacutenimo de amparo ju-riacutedico en las relaciones internacionales al establecer a traveacutes de su nacionalidad su vinculacioacuten con un Estado determina-do y se hace acreedor a su proteccioacuten diplomaacuteticardquo153

Asiacute la Corte Interamericana ha reiterado que el extranje-ro detenido debe ser notificado del derecho que le asiste a establecer contacto con un funcionario consular notifica-cioacuten que debe practicarse cuando el sujeto es privado de su libertad y antes de que rinda la primera declaracioacuten ante la autoridad154

La Corte Interamericana ha determinado que ldquopara que exista debido proceso legal es preciso que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciableshellip el proceso debe de reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justiciardquo155

153 Propuesta de modificacioacuten op cit n 123 paacuterrs 34 y 35 La Corte Interamericana ldquoen-tiende que la nacionalidad es la expresioacuten juriacutedica de un hecho social de conexioacuten de un individuo con un Estadohellip La importancia de la nacionalidad reside en que ella como viacutenculo juriacutedico poliacutetico que liga una persona a un Estado determina-do permite que el individuo adquiera y ejerza los derechos y responsabilidades propias de la pertenencia a una comunidad poliacutetica Como tal la nacionalidad es un prerrequisito para el ejercicio de determinados derechoshellip La Corte considera que el principio de derecho imperativo de proteccioacuten igualitaria y efectiva de la ley y no discriminacioacuten determina que los Estados al regular los mecanismos de otorgamiento de la nacionalidad deben abstenerse de producir regulaciones discriminatorias o que tengan efectos discriminatorios en los diferentes grupos de una poblacioacuten al momento de ejercer sus derechos Ademaacutes los Estados deben combatir las praacutecticas discriminatorias en todos sus niveles en especial en los oacuterganos puacuteblicos y finalmente debe adoptar las medidas afirmativas necesarias para asegurar una efectiva igualdad ante la ley de todas las personasrdquo Caso de las nintildeas Yean y Bosico Sentencia del 8 de septiembre de 2005 (Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas) Serie C No 130 paacuterrs 136 137 y 141

154 Cf Caso Chaparro Aacutelvarez y Lapo Iacutentildeiguez op cit n 151 paacuterr 164 155 El Derecho a la Informacioacutenhellip op cit n 104 paacuterrs 117 y 119

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Asiacute en torno al derecho a la asistencia consular156 la Cor-te Interamericana observoacute

a) El artiacuteculo 36 de la Convencioacuten de Viena sobre Relacio-nes Consulares reconoce derechos individuales y estaacute integra-do a la normativa internacional de los derechos humanos

b) El derecho a la informacioacuten sobre la asistencia consular permite que adquiera eficacia el derecho al debido proceso legal consagrado en el artiacuteculo 14 del Pacto Internacional de De-rechos Civiles y Poliacuteticos157

La Corte Interamericana estimoacute que la inobservancia del derecho a la informacioacuten sobre la asistencia consular afecta las garantiacuteas del debido proceso legal y en estas circunstancias la imposicioacuten de la pena de muerte constituye una violacioacuten del derecho a no ser privado de la vida arbitrariamente158

Conviene mencionar que en otro foro se plantearon pro-blemas similares159

10 Condicioacuten juriacutedica y derechos de migrantes indocumentados

La CorteIDH observoacute en su Opinioacuten Consultiva OC-1803 que ldquoentre otros factores el proceso de mundializacioacuten y li-beralizacioacuten incluidas la creciente disparidad econoacutemica y

156 El derecho a la informacioacuten sobre la asistencia consular es el ldquoderecho del nacional del Estado que enviacutea que es arrestado detenido o puesto en prisioacuten preventiva a ser informado sin dilacioacuten que tiene los siguientes derechos 1) el derecho a la notificacioacuten consular y 2) el derecho a que cualquier comunicacioacuten que dirija a la oficina consular sea transmitida sin demorardquo (artiacuteculo 361b de la Convencioacuten de Viena sobre Relacio-nes Consulares) Y el derecho a la asistencia consular ldquoes el derecho de los funcionarios consulares del Estado que enviacutea a proveer asistencia a su nacionalrdquo (artiacuteculos 5 y 361c)

157 El Derecho a la Informacioacutenhellip op cit n 104 opinioacuten 158 Cf entre otros Alonso Goacutemez-Robledo Verduzco ldquoMeacutexico ante la Corte Intera-

mericana de Derechos Humanos Opinioacuten Consultiva del 6 de mayo de 1998rdquo en Temas selectos de derecho internacional pp 561-613 y Julieta Morales Saacutenchez ldquoDere-cho internacional de los derechos humanos y pena de muerte el caso Medelliacuten vs Texasrdquo en Ruperto Patintildeo Manffer y Alma Riacuteos Ruiz coords Derecho penal Temas de actualidad pp 41-58

159 Para profundizar sobre este aspecto de la jurisprudencia de la Corte Interamerica-na y sobre los casos planteados ante la Corte Interamericana de Justicia cf Julieta Morales Saacutenchez ldquoMeacutexico frente a la migracioacuten evolucioacuten legislativa y derecho internacionalrdquo en Sergio Garciacutea Ramiacuterez coord de la obra El derecho en Meacutexico dos siglos (1810-2010) Ricardo Meacutendez Silva coord del t II Derecho internacional pp 667 y ss

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social entre muchos paiacuteses y la marginacioacuten de algunos de la economiacutea mundial ha[n] contribuido a crear grandes movi-mientos de poblacioacuten entre los paiacuteses y a intensificar el com-plejo fenoacutemeno de la migracioacuten internacionalrdquo160

La calidad migratoria de una persona no puede consti-tuir una justificacioacuten para privarla del goce y ejercicio de sus derechos humanos y que ldquoel migrante al asumir una rela-cioacuten de trabajo adquiere derechos por ser trabajadorhellip in-dependientemente de su situacioacuten regular o irregular en el Estado de empleordquo161

La Corte Interamericana precisoacute que ldquoel Estado y los par-ticulares en un Estado no estaacuten obligados a brindar trabajo a los migrantes indocumentados Los Estados y los particu-lares tales como los empleadores pueden abstenerse de establecer una relacioacuten de trabajo con los migrantes en si-tuacioacuten irregularrdquo162 Pero si esas relaciones laborales se en-tablan entonces se generan todos los efectos juriacutedicos

La CorteIDH que ha establecido el caraacutecter no vinculante de sus opiniones consultivas163 en la OC-1803 tambieacuten de-terminoacute que su contenido ldquose aplica a los Estados miembros de la OEA que han firmado indistintamente la Carta de la OEA suscrito la Declaracioacuten Americana la Declaracioacuten Uni-versal o han ratificado el Pacto Internacional de Derechos

160 Condicioacuten Juriacutedica y Derechoshellip op cit n 123 paacuterr 115 161 Ibid paacuterr 134 162 Ibid paacuterr 135 163 Cf Restricciones a la pena de muerte del 8 de septiembre de 1983 Opinioacuten Consul-

tiva OC-383 (artiacuteculos 42 y 44 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos) paacuterr 43 ldquoOtros tratadosrdquo objeto de la funcioacuten consultiva de la Corte (artiacuteculo 64 Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos) Opinioacuten Consultiva OC-182 24 de septiembre de 1982 paacuterr 32 e Informes de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos (artiacuteculo 51 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos) Opinioacuten Con-sultiva OC-1597 14 de noviembre de 1997 paacuterr 26 En sentido contrario al de la Corte Interamericana se encuentra la resolucioacuten de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica expediente 0421-S-90 nuacutemero 2313-95 del 19 de mayo de 1995 en donde se establece que las opiniones consultivas siacute tienen fuerza obligatoria al menos para el paiacutes que hizo la solicitud de consulta En este trabajo se comparte esta postura Cf Accioacuten de inconstitucionalidad interpuesta por Roacuteger Ajuacuten Blanco mayor casado locutor y comentarista deportivo vecino de Nicoya Guanacaste portador de la ceacutedula de identidad No 5-189-145 con-tra el artiacuteculo 22 de la Ley Orgaacutenica del Colegio de Periodistas por considerarlo contrario a lo dispuesto por el artiacuteculo 7 de la Constitucioacuten Poliacutetica y 13 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos

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Civiles y Poliacuteticos independientemente de que hayan o no ratificado la Convencioacuten Americana o alguno de sus proto-colos facultativosrdquo (paacuterrafo 60) Dicha especificacioacuten es rele-vante sobre todo frente a casos de Estados americanos que a pesar de no haber ratificado la Convencioacuten Americana (como es el caso de Estados Unidos de Ameacuterica) siacute han firmado la Carta de la Organizacioacuten de Estados Americanos

Es fundamental la recepcioacuten de la OC-1803 al interior de los Estados americanos pero de forma complementaria es necesario asegurar que los migrantes irregulares tengan un efectivo acceso a la justicia164

11 Derechos a la nacionalidad al nombre y a la personalidad juriacutedica

Se ha presentado un caso ante la Corte Interamericana en el cual el Estado a traveacutes de sus autoridades del Registro Civil negoacute a dos nintildeas la emisioacuten de sus actas de nacimiento a pesar de que ellas nacieron en el territorio del Estado y de que la Constitucioacuten estatal establece el principio del ius soli para atribuir la ciudadaniacutea El Estado obligoacute a las presuntas viacutectimas a permanecer en una situacioacuten de continua ilegali-dad y vulnerabilidad social violaciones que adquieren una dimensioacuten maacutes grave cuando se trata de menores de edad toda vez que el Estado negoacute a las nintildeas su derecho a la nacio-nalidad y las mantuvo como apaacutetridas

La CorteIDH retomoacute los criterios asentados en la OC-1803 y sentildealoacute ldquoque el deber de respetar y garantizar el prin-cipio de la igualdad ante la ley y no discriminacioacuten es indepen-diente del estatus migratorio de una persona en un Estado Los Estados tienen la obligacioacuten de garantizar este principio fundamental a sus ciudadanos y a toda persona extranjera que se encuentre en su territorio sin discriminacioacuten alguna

164 Garciacutea Ramiacuterez afirma que ldquolos trabajadores indocumentados suelen enfrentar problemas severos de acceso efectivo a la justicia Estos problemas no soacutelo se de-rivan de factores culturales y de carencia de recursos o conocimientos adecuados para invocar la proteccioacuten de las autoridades competentes para brindarlas sino de la existencia de normas o praacutecticas que obstruyen o enrarecen la prestacioacuten juris-diccional del Estadordquo Sergio Garciacutea Ramiacuterez Temas de la jurisprudencia interamericana sobre derechos humanos Votos particulares p 55

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por su estancia regular o irregular su nacionalidad raza geacute-nero o cualquier otra causardquo165

Tambieacuten determinoacute que la calidad migratoria de una per-sona no puede constituir una justificacioacuten para privarla del derecho a la nacionalidad ni del goce y ejercicio de sus dere-chos Ademaacutes afirmoacute que el estatus migratorio de una per-sona no se trasmite a sus hijos

Y resolvioacute que el Estado violoacute los derechos a la naciona-lidad al nombre al reconocimiento de la personalidad e igual-dad ante la ley166 en perjuicio de las dos nintildeas

12 Debido proceso y garantiacuteas judiciales

Bajo el epiacutegrafe ldquoGarantiacuteas judicialesrdquo el artiacuteculo 81 de la Convencioacuten consagra los principales lineamientos del ldquodebi-do proceso legalrdquo mdashtambieacuten integrado en supuestos espe-ciacuteficos por otras disposiciones de aquel instrumentomdash167

vinculado con varios conceptos aledantildeos mdashtutela judicial efectiva plena defensa acceso a la justiciamdash que se traduce en el derecho de la persona a ser oiacuteda con las debidas garan-tiacuteas y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente independiente e imparcial previamente esta-blecido por la ley para la reclamacioacuten de sus derechos el establecimiento de sus deberes o la determinacioacuten de su responsabilidad168

En virtud de la proteccioacuten otorgada por los artiacuteculos 8 y 25 de la Convencioacuten los Estados estaacuten obligados a suminis-trar recursos judiciales efectivos a las viacutectimas de violaciones de los derechos humanos mdashincluidos los extranjerosmdash que deben ser sustanciados de conformidad con las garantiacuteas judiciales169

165 Caso Yean y Bosico op cit n 153 paacuterr155 166 Consagrados en los artiacuteculos 3 18 20 y 24 de la Convencioacuten Americana en rela-

cioacuten con los artiacuteculos 19 y 11 de la misma 167 Cf Sergio Garciacutea Ramiacuterez ldquoPanorama del debido proceso (adjetivo) penal en la

jurisprudencia de la Corte Interamericanardquo en Anuario de Derecho Constitucional Lati-noamericano antildeo 12 t II pp 1111-1173

168 Cf Caso Salvador Chiriboga Sentencia del 6 de mayo de 2008 (Excepcioacuten Preliminar y Fondo) Serie C No 179 paacuterr 56 Caso Yvon Neptune Sentencia del 6 de mayo de 2008 (Fondo Reparaciones y Costas) Serie C No 180 paacuterr 79 y Caso Bayarri op cit n 148 paacuterr 101

169 Cf Caso Salvador Chiriboga op cit n 168 paacuterr 58 Caso Yvon Neptune op cit n 168

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El artiacuteculo 251 de la Convencioacuten establece en teacuterminos amplios la obligacioacuten estatal de ofrecer a todas las personas un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus de-rechos fundamentales Esta garantiacutea se proyecta en la legis-lacioacuten interna170 y no se reduce a la mera existencia de tribu-nales o procedimientos formales ni a la mera posibilidad de recurrir a los tribunales Los recursos deben ser efectivos171

servir al objetivo que los determina El artiacuteculo 25 establece la posibilidad real de acceder a un recurso judicial para que la autoridad competente y capaz de emitir una decisioacuten vincu-lante determine si se ha violado un derecho fundamental de ser asiacute el recurso debe restituir al interesado en el goce de su derecho y proveer la correspondiente reparacioacuten172 Esto no significa por lo demaacutes que quien recurre deba recibir in-variablemente una respuesta estimatoria de sus pretensio-nes cualquiera que sea la naturaleza y la justificacioacuten de eacutes-tas173

La Corte Interamericana conocioacute de la detencioacuten en Pa-namaacute de Jesuacutes Tranquilino Veacutelez Loor de nacionalidad ecua-toriana y su posterior procesamiento por delitos relacio-nados con su situacioacuten migratoria mdashirregularmdash sin las debidas garantiacuteas y sin la posibilidad de ser oiacutedo y de ejercer su dere-cho de defensa la falta de investigacioacuten de las denuncias de tortura presentadas ante autoridades panamentildeas asiacute como las condiciones inhumanas de detencioacuten a las cuales fue so-metido en diferentes centros penitenciarios panamentildeos174

La Corte Interamericana retomoacute criterios asentados en la OC-1803 y reiteroacute que ldquoel debido proceso legal es un de-recho que debe ser garantizado a toda persona independien-

paacuterr 77 Caso Bayarri op cit n 148 paacuterr 103 170 Cf Caso Bayarri op cit n 148 paacuterr 102 Caso Castantildeeda Gutman op cit n 121 paacuterr 78

y Caso Reveroacuten Trujillo Sentencia del 30 de junio de 2009 (Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas) Serie C No 197 paacuterr 59

171 Cf Caso Castantildeeda Gutman op cit n 121 paacuterr 78 Caso del Pueblo Saramaka vs Suri-nam Sentencia del 28 de noviembre de 2007 (Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas) Serie C No 172 paacuterr 177 y Caso Yvon Neptune op cit n 168 paacuterr 77

172 Cf Caso Castantildeeda Gutman op cit n 121 paacuterr 100 173 Cf ibid paacuterr 101 174 Desde el momento de su privacioacuten de libertad el 11 de noviembre de 2002 hasta

su deportacioacuten a la Repuacuteblica del Ecuador el 10 de septiembre de 2003

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temente de su estatus migratorio Esto implica que el Estado debe garantizar que toda persona extranjera aun cuando fuere un migrante en situacioacuten irregular tenga la posibilidad de hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciablesrdquo175 La Corte Interamericana observoacute

[hellip] que los extranjeros detenidos en un medio social y juriacutedico diferente de los suyos y muchas veces con un idioma que desconocen experimentan una condicioacuten de particular vulnerabilidad que el derecho a la informa-cioacuten sobre la asistencia consular enmarcado en el uni-verso conceptual de los derechos humanos busca reme-diar de modo tal de asegurar que la persona extranjera detenida disfrute de un verdadero acceso a la justicia se beneficie de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas y goce de condiciones de detencioacuten compatibles con el respeto debido a la dignidad de las personas176

Por tanto la Corte Interamericana recordoacute la necesidad de que las personas detenidas por su situacioacuten migratoria per-manezcan en lugares distintos a los destinados a las personas acusadas o condenadas por la comisioacuten de delitos penales177

Y concluyoacute que ldquola obligacioacuten estatal de adecuar la legis-lacioacuten interna a las disposiciones convencionales no se limita al texto constitucional o legislativo sino que deberaacute irradiar a todas las disposiciones juriacutedicas de caraacutecter reglamentario y traducirse en la efectiva aplicacioacuten praacutectica de los estaacutenda-res de proteccioacuten de los derechos humanos de las personas migrantesrdquo178

175 Caso Veacutelez Loor op cit n 108 paacuterr 143 176 Ibid paacuterr 152 177 Ibid paacuterr 205 178 ldquoEn particular en lo relativo a la notificacioacuten a los detenidos extranjeros sobre su

derecho a la asistencia consular asiacute como a asegurar la revisioacuten judicial directa ante un juez o tribunal competente para que decida sobre la legalidad del arresto o detencioacutenrdquo Ibid paacuterr 286

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La CorteIDH determinoacute que ldquoel Estado debe en un plazo razonable adoptar las medidas necesarias para disponer de establecimientos con capacidad suficiente para alojar a las personas cuya detencioacuten es necesaria y proporcionada en el caso en concreto por cuestiones migratorias especiacuteficamen-te adecuados para tales propoacutesitosrdquo179

Por otra parte respecto de los derechos de un migrante irregular detenido en el paiacutes destino se ha establecido que ldquola legislacioacuten interna debe asegurar que el funcionario (ad-ministrativo) autorizado por la ley para ejercer funciones jurisdiccionales cumpla con las caracteriacutesticas de imparcia-lidad e independencia que deben regir a todo oacutergano encar-gado de determinar derechos y obligaciones de las perso-nasrdquo180 Ademaacutes la revisioacuten de la detencioacuten por parte de un juez o tribunal constituye un requisito fundamental para ga-rantizar un control y escrutinio adecuados de los actos de la administracioacuten que afectan derechos fundamentales181

179 Que ademaacutes ofrezca condiciones materiales y un reacutegimen acorde para migrantes y cuyo personal sea civil y esteacute debidamente calificado y capacitado ldquoEl Estado debe implementar en un plazo razonable un programa de formacioacuten y capaci-tacioacuten para el personal del Servicio Nacional de Migracioacuten y Naturalizacioacuten asiacute como para otros funcionarios que por motivo de su competencia tengan trato con personas migrantes en cuanto a los estaacutendares internacionales relativos a los dere-chos humanos de los migrantes las garantiacuteas del debido proceso y el derecho a la asistencia consularrdquo Ibid resolutivo 16

180 Ibid paacuterr 108 181 Ibid paacuterr 126

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preventivas77 ejecutivas78 y jurisdiccionales La atribucioacuten jurisdiccional se subdivide en consultiva y contenciosa a tra-veacutes de las cuales la Corte Interamericana interpreta y aplica la Convencioacuten Americana

La funcioacuten consultiva de la Corte Interamericana prevista en el artiacuteculo 64 de la Convencioacuten Americana implica la inter-pretacioacuten de la Convencioacuten Americana o de otros tratados concernientes a la proteccioacuten de los derechos humanos que cuenta con un procedimiento especiacutefico79 y distinto del con-tencioso Los Estados parte la Comisioacuten80 y otros oacuterganos de

administrar su presupuesto Y tiene facultades para designar a su Secretario (ar-tiacuteculo 142 del Estatuto de la Corte Interamericana) y fijar sus periodos de sesio-nes (artiacuteculo 222 del Estatuto de la Corte Interamericana)

77 El artiacuteculo 63 de la Convencioacuten Americana establece ldquoCuando decida que hubo vio-lacioacuten de un derecho o libertad protegidos en esta Convencioacuten la Corte dispondraacute que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados Dispondraacute asimismo si ello fuera procedente que se reparen las consecuencias de la medida o situacioacuten que ha configurado la vulneracioacuten de esos derechos y el pago de una justa indemnizacioacuten a la parte lesionada En casos de extrema gravedad y urgencia y cuan-do se haga necesario evitar dantildeos irreparables a las personas la Corte en los asuntos que esteacute conociendo podraacute tomar las medidas provisionales que considere pertinentes Si se tratare de asuntos que auacuten no esteacuten sometidos a su conocimiento podraacute actuar a solicitud de la Comisioacutenrdquo Asiacute la Corte Interamericana puede actuar auacuten en casos no sometidos a su jurisdiccioacuten y podraacute dictar medidas provisionales a peticioacuten de la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos (recordando que eacutesta tambieacuten tiene capacidad de dictar medidas cautelares) Actualmente se dispone que las viacutectimas o las presuntas viacutectimas o sus representantes podraacuten presentar directamente a eacutesta una solicitud de medidas provisionales las que deberaacuten tener relacioacuten con el objeto del caso (artiacuteculo 273 del Reglamento de la Corte Interamericana)

78 Esta competencia permite determinar si el Estado encontrado responsable de la violacioacuten de derechos humanos ha cumplido con sus obligaciones en la forma y tiempo previstos en la sentencia de fondo Esta competencia tiene una relacioacuten intriacutenseca con la eficacia juriacutedica de las sentencias Los artiacuteculos 67 y 68 de la Con-vencioacuten Americana sentildealan que el fallo de la Corte seraacute definitivo e inapelable Los Estados partes en la Convencioacuten se comprometen a cumplir la decisioacuten de la Corte en todo caso en que sean partes La parte del fallo que disponga indemnizacioacuten compensatoria se podraacute ejecutar en el respectivo paiacutes por el procedimiento interno vigente para la ejecucioacuten de sentencias contra el Estado

79 Los artiacuteculos 70 a 75 del Reglamento de la Corte Interamericana regulan el proce-dimiento de traacutemite de la opinioacuten consultiva

80 El artiacuteculo 701 y 702 del Reglamento de la Corte Interamericana dispone que un Es-tado miembro o la Comisioacuten al solicitar una Opinioacuten Consultiva deben formular preguntas especiacuteficas establecer que las disposiciones que se piden sean interpreta-das las consideraciones que originan la consulta el nombre y direccioacuten del agente o de los delegados

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IX. C I DERECHOS HUMANOS Y MIGRACIÓN · 2017. 10. 31. · raleza, las implicaciones jurídicas de...

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