ANTONIO GMEZ ROBLEDOEL IUS COGENSINTERNACIONALEstudio histrico-crticoUNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICOMXICO, 2003Primera edicin: 1982Primera reimpresin: 2003

IPREHISTORIA DEL IUS COGENS

En el principio de la Poltica ensea Aristteles que la mejor manera de ver las cosas, en esta materia al igual que en las dems, es verlas en su desarrollo natural y desde su principio. Una institucin poltica, por consiguiente, como tambin una institucin jurdica, habr que considerarla en su evolucin. Ahora bien, si hay algo evolutivo en la historia universal del derecho, es el ius cogens. Su recepcin en la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados, signific una innovacin profunda y un gran paso adelante al derecho internacional positivo, de una institucin que hasta entonces no haba rebasado el marco de la doctrina y la jurisprudencia internacional. A dicho del profesor Erik Suy, el trmino mismo de ius cogens nada tiene que ver con la nocin que hoy tenemos, sino que se limita a sealar el carcter esencial de un proceder de un acto por completo voluntario y no de ninguna obligacin legal. Donde hay que situarse para encontrar el ius cogens tal como hoy lo entendemos, y aunque sin este nombre, es en el centro de la primera divisin del derecho de que da cuenta la Instituta, o sea entre derecho pblico y derecho privado, segn que el correlato del uno o del otro sea la cosa pblica o la utilidad de los particulares.Es muy importante la observacin que hacen varios romanistas, entre ellos Biondo Biondi, de que el ius publicum no es solamente el ius populi. Comprende igualmente ciertas relaciones entre particulares que entraran en el derecho privado, pero que pertenecen al derecho pblico, en razn del predominio que en ellas asume el inters colectivo sobre el inters individual. Es el caso, por ejemplo, de la capacidad de disponer de los bienes y recibirlos por testamento. Y es el caso, tambin, del derecho penal, por estar interesada la colectividad en la represin y sancin del delito. En todos estos casos se afirma el inters de la Repblica en que la ley se aplique inflexiblemente y que no pueda eludirse por convenio o composicin entre los particulares.En suma, pues, el ius publicum es en Roma, real y verdaderamente el ius cogens. En la exgesis que hace Marcel Planiol, el trmino ordre public puede tomarse en dos acepciones. La primera y la ms evidente, son todas las leyes de derecho pblico, es decir las que definen las atribuciones de los poderes pblicos y sus agentes, as como los derechos y obligaciones de los particulares en materia poltica. Todas las leyes que constituyen el rgimen poltico de un pas, estn por encima de las voluntades privadas. Pero en seguida, prosigue explicando la segunda acepcin de orden pblico, a saber: Por otra parte, una ley puede pertenecer al derecho privado, y ser sin embargo de orden pblico. As ocurre cuando quiera que la disposicin de la ley est motivada por la consideracin de un inters general que se encontrara comprometido si los particulares fueran libres de impedir la aplicacin de la ley.Planiol, por tanto, entiende los trminos orden pblico o derecho pblico en el amplio sentido en que, hay que tomarlos en derecho romano, o sea para denotar no slo el conjunto de leyes que conciernen directamente a la organizacin del Estado, sino en general todas aquellas en que de algn modo se hace patente un inters colectivo en su estricta observancia (normas imperativas).En conclusin, podemos hacer nuestras, sin el menor temor, las palabras de Krystyna Marek: Puede decirse, por tanto, que en derecho interno el ius cogens es una institucin slidamente anclada en el orden jurdico y que funciona de una manera efectiva, gracias al alto grado de desarrollo de aquel derecho.Hermann Mosler, por su parte, se hace igualmente eco del sentir comn, al decir que el ius cogens en derecho interno se integra por la concurrencia de dos datos de inmediata comprobacin. El primero es la existencia de un legislador, el cual determina soberanamente aquello que deja a la libre actuacin de las partes, como igualmente los lmites infranqueables a esta libertad. El segundo dato o presupuesto es la relacin vertical, de mando y obediencia, entre gobernantes y gobernados, gracias a la cual es posible, para los primeros, delimitar, como queda dicho, los mbitos del ius cogens y del ius dispositivum.

1. Ius cogens y ius naturaleEn la mayora de los clsicos del derecho internacional, de Vitoria a Vattel, el derecho natural asume la funcin que en la actualidad corresponde al ius cogens, y podramos decir que lo suple con ventaja. Entre el ius cogens y el ius naturale, se da el estrecho parentesco de ser ambos normas superiores y en lo ms alto de la escala jerrquica, y ser inderogables por toda convencin particular en contrario. Como nota diferencial, por otra parte, el derecho natural, en sus primeros principios por lo menos, es absolutamente inderogable, al paso que el ius cogens, en la versin positivista del artculo 53 de la Convencin de Viena, puede ser derogado por una norma subsecuente del mismo carcter, y por esto hemos dicho que el derecho natural reemplaza con ventaja al ius cogens en la tradicin clsica. La ventaja resulta de que en la concepcin iusnaturalista hay mayor verticalidad y, por esto mismo, mayor jerarqua. Para empezar con Francisco de Vitoria, tenemos, su afirmacin categrica de que el derecho de gentes o es derecho natural, o se deriva del derecho natural. Decir lo cual no es negar el derecho positivo, ya que la derivacin de que habla Vitoria es la que, segn dej consignado Santo Toms, tiene lugar tanto por va de conclusin como por va de determinacin siendo esta ltima no determinacin lgica, determinacin necesaria, como la conclusin de sus premisas, sino, todo lo contrario, libre determinacin del legislador. Lo nico que Vitoria persigue con aquella declaracin, es encarecer la supremaca del derecho natural, verdadero ius cogens, y en sus primeros principios, adems, inderogable.

2. El iusnaturalismo grociano y posgrocianoHugo Grocio, por su parte, aunque protestante, guarda la posicin tradicional catlica al definir el derecho natural de la manera siguiente: El derecho natural es un dictado de la recta razn, segn el cual hay en ciertos actos, por su conveniencia o inconveniencia con la naturaleza racional, una torpeza o, por el contrario, una necesidad moral, y consecuentemente han sido tales actos prohibidos u ordenados por Dios, autor de la naturaleza.En un mundo plural y dividido como es el nuestro, donde la mayor parte de la humanidad es agnstica sobre qu otra base podemos entendernos sino sobre la razn comn, el logos koins del pensamiento antiguo? A falta de la lex divina, a qu otra ley sino a la lex rationis podemos apelar como a una instancia superior al derecho positivo, cuando lo sentimos tirnico o injusto?, no fueron los horrores del nazismo los que determinaron, precisamente y ante todo en Alemania, el renacimiento del derecho natural?Por lo que haya sido, en fin, el hecho fue que este derecho natural inmanente al hombre y a la razn humana, seore en general el pensamiento europeo, y en esto no hubo la menor claudicacin, ni durante la Revolucin francesa. A expresin de Grocio, el predominio del derecho natural sobre el derecho positivo es patente en la distincin entre derecho necesario y derecho voluntario. El derecho necesario (derecho natural), seorea por entero el orden jurdico positivo, sometido todo l a la norma pacta sunt servanda, la cual, segn declaracin de Grocio, es de derecho natural. Ahora bien, de este principio o fuente, deriva para l no slo todo el derecho internacional, el contractual y el consuetudinario sino, inclusive, el derecho civil. En Grocio, en conclusin, el ius naturale o ius necessarium desempea la funcin que en la actualidad atribuimos al ius cogens.Convendr siempre tener presente que, se invocase o no el derecho natural, hubo siempre autores que en una u otra forma pretendieron establecer ciertos lmites a la libertad de contratacin de los Estados. As lo hacen, por ejemplo, Bluntschli y Fiore en sus respectivos ensayos de codificacin.

3. La jurisprudencia anterior a la Convencin de Viena En la opinin consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre las reservas a la Convencin sobre la Prevencin y Castigo el Crimen del Genocidio, encontramos en primer lugar la afirmacin categrica de que los principios que sirven de base a la convencin, son principios reconocidos por todas las naciones civilizadas, an fuera de todo vnculo convencional.La Corte termina diciendo que la Convencin sobre el Genocidio ha sido deseada, tanto por la Asamblea General como por las partes contratantes, como una Convencin de alcance claramente universal y que los Estados contratantes no tienen intereses propios; tienden solamente todos y cada uno, un inters comn: el de preservar los fines superiores que son la razn de ser de la Convencin.En opinin de Vladimir Paul, lo que la Corte viene a decir, en resumidas cuentas, es que los altos propsitos de la convencin sobre el genocidio tienen un carcter absoluto y constituyen una limitacin a la autonoma de la voluntad de los Estados en esta materia. La opinin consultiva de la Corte es realmente uno de los ms notables pronunciamientos en la materia. Fuera del caso especfico que lo motiv, en l se delata desde entonces uno de los criterios ms fidedignos de identificacin de una norma iuris cogentis, como lo es el de que sta encarna no un inters particular de los Estados, sino un inters comn de la comunidad internacional. A despecho de la aportacin doctrinal y jurisprudencia, en el derecho positivo, la regla segua siendo la libertad ilimitada de contratacin. Entre la Primera y la Segunda Guerra Mundial encontramos una codificacin regional del derecho de los tratados en la convencin sobre tratados, suscrita en la Sexta Conferencia Internacional Americana (Habana, 1928). En dicho instrumento podemos leer lo siguiente: Artculo 18. Dos o ms Estados pueden convenir en que sus relaciones se rijan por otras reglas que no sean las establecidas en convenciones generales celebradas por ellos mismos con otros Estados .De acuerdo con esto, no haba lugar para un ius cogens de cualquier especie, por lo menos en el derecho convencional de los tratados.

IIHISTORIA LEGISLATIVA DEL IUS COGENSHabiendo dado cuenta de los orgenes remotos del concepto de ius cogens, debemos ahora atender a sus orgenes prximos, es decir la historia legislativa del indicado concepto hasta su inclusin en el artculo 53 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Conforme al plan seguido por todos los autores toda historia legislativa del ius cogens ha de pasar forzosamente por las siguientes etapas: su presentacin en la Comisin de Derecho Internacional, su discusin en este cuerpo y los comentarios de los gobiernos, el debate en la sexta comisin de la Asamblea General y, por ltimo, los debates, hasta la aprobacin final del artculo, en la Conferencia de Viena sobre el Derecho de los Tratados.Desde un punto de vista formal, desde 1950, cuando el miembro colombiano de la comisin, doctor Jess Mara Yepes, plante la cuestin de la validez de los tratados internacionales en funcin de la licitud de su objeto. El doctor Yepes, en su calidad de representante de Colombia en la conferencia constituyente de San Francisco (1945) hizo aceptar la introduccin del principio de la buena fe, en la Carta de las Naciones Unidas (artculo 2o., parte 2). Con este trasfondo histrico, al parecer, de que la Carta hubiera hecho de la buena fe la norma suprema de la vida internacional, estimaba Yepes que un corolario inmediato de la buena fe en el derecho de los tratados deba ser el de que los tratados tuvieran un fin u objeto lcito y que, al no tenerlo, el tratado no podra ser vlido.Ahora bien, si los tratados que causan un dao a terceros Estados estn afectados de nulidad en la clusula o clusulas respectivas, es simplemente porque tienen por objeto un acto ilcito ante el derecho internacional consuetudinario, por lo que nada impedira pensar en otros actos igualmente ilcitos, aunque no afecten directamente a los intereses de Estados terceros. Tales podran ser, por ejemplo, los tratados que tuvieran por objeto el trfico de esclavos o la trata de blancas.

1. El proyecto Fitzmaurice En 1958, Fitzmaurice, relator especial, en el derecho de los tratados, somete, prolongando la lnea abierta por Lauterpacht, el siguiente proyecto del artculo 16: 1. El objeto de un tratado debe ser lcito. 2. Es requisito esencial para la validez de un tratado que est en conformidad o que no contravenga aquellos principios y normas de derecho internacional que son por su naturaleza de ius cogens.En su comentario, parte Fitzmaurice de la distincin fundamental siguiente:A los fines de nuestro estudio, las normas de derecho internacional pueden repartirse en dos categoras: Las que son obligatorias e imperativas en cualesquiera circunstancias (ius cogens), y aquellas (ius dispositivum) que constituyen simplemente normas que tendrn su aplicacin en ausencia de un rgimen convencional, o para hablar con ms exactitud, normas de que puede uno apartarse o modificar convencionalmente, a condicin que la posicin y los derechos de los Estados terceros no sean afectados.A este respecto, Fitzmaurice se refiere a la libertad en que estaran los Estados para convenir entre s, con la sola condicin que no traten de imponer estos acuerdos a terceros Estados. Lo que, en cambio no podran convenir entre s aquellos dos Estados, sera que, en caso de hostilidades entre ellos, no habr prisioneros de guerra, sino que todos los soldados capturados sern pasados por las armas, y esto por ser ius cogens el derecho humanitario, por lo menos en sus preceptos ms fundamentales.

2. El proyecto WaldockLo que hasta aqu queda reseado podra ser la prehistoria legislativa del artculo 53 de la Convencin de Viena, si la historia legislativa propiamente dicha hubiera de empezar con los grandes debates que tuvieron lugar en la Comisin de Derecho Internacional a partir del 6 de mayo de 1963, cuando la Comisin examin el proyecto del nuevo relator especial, sir Humphrey Waldock, sobre el Derecho de los Tratados.El miembro estadounidense de la comisin, profesor Briggs, entr con una notable intervencin, y no tanto por su oposicin al empleo del trmino ius cogens, como por haber propuesto profticamente, lo que despus pas a ser el artculo 53 de la Convencin de Viena, sobre todo la nocin de normas imperativas, en los trminos siguientes: Un tratado ser nulo si su objeto est en contradiccin con una norma perentoria de derecho internacional general que no permita excepciones, salvo en virtud de una norma de derecho internacional general aceptada ulteriormente. Waldock, no haba tenido la intencin de presentar una lista exhaustiva, y debe reconocrsele el mrito de haber presentado la prohibicin del uso o amenaza del empleo de la fuerza (artculo 2.4 de la Carta) como uno de los preceptos de ius cogens absolutamente indiscutibles, y as se le considera hasta el momento actual.Otros miembros de la Comisin, como Yasseen, Pal, Bartos y Tunkin, prefirieron la nocin de orden pblico internacional a la de ius cogens. Ahora bien, y si todo esto, segn segua diciendo Yasseen, haba sido recibido desde haca mucho tiempo en el orden interno, mediante una subordinacin poltica y legislativa desde la constitucin hasta las decisiones en los casos ms concretos y singulares, todo esto, evidentemente, no poda trasladarse tal cual y ne varietur, a un orden jurdico no de subordinacin sino de coordinacin, como es el derecho internacional.Est claro que el concepto de ius cogens es un concepto evolutivo.Antonio de Luna, el jurista espaol, fue prcticamente el nico miembro de la Comisin que consider conveniente conservar, en el texto del artculo, el trmino ius cogens. Inscribindose abiertamente dentro de una posicin iusnaturalista, declar que la existencia del ius cogens, como igualmente la de un orden pblico internacional, es difcilmente explicable dentro de una concepcin positivista radical del derecho, ya que hay numerosos principios superiores de derecho internacional que no han sido consagrados jams por una ley formal, sino que pertenecen a la visin del mundo que es comn a todos los miembros de la sociedad en cuestin. De Luna, en conclusin, sostena que el ius cogens no forma parte, en su totalidad, del derecho positivo, si por esta expresin hubiera de entenderse el conjunto de normas puestas por un acto formal de la voluntad del Estado. Por el contrario, conceda sin dificultad que si hubiera de entenderse por derecho positivo el conjunto de normas vigentes de hecho en la conciencia y en la prctica de determinada comunidad, en este sentido bien podra admitirse que el ius cogens forma parte del derecho positivo.

3. La opinin de los Estados miembrosRepresentando el punto de vista conservador, pero muy bien fundado, estuvo el gobierno de Luxemburgo, el cual se expres en los siguientes trminos:La clusula propuesta por la Comisin de Derecho Internacional puede crear una gran incertidumbre jurdica.Desde un punto de vista formal cabra preguntarse en primer lugar qu significa en este contexto norma imperativa de derecho internacional general. Se refiere esta expresin a la costumbre internacional, a ciertos principios generales del derecho o puede significar tambin normas imperativas definidas por tratados internacionales? Si esta ltima hiptesis es la acertada habra que determinar a partir de qu nivel de generalidad podra considerarse que un tratado internacional formula vlidamente una norma imperativa que se imponga a otros tratados. Adems, la clusula propuesta tendra la consecuencia de introducir la cuestin del conflicto de normas resultantes de sucesivos tratados internacionales, siempre que la fuente de una norma considerada como imperativa fuese un tratado internacional concertado con anterioridad al tratado discutido. Combinando con este artculo la norma pacta sunt servanda (que indudablemente es una norma imperativa) se podra afirmar que es nulo todo tratado internacional incompatible con otro tratado anterior, salvo en el caso de que los autores del tratado posterior tengan indiscutiblemente poder para abrogar el primer tratado. Desde el punto de vista material la incertidumbre no sera menor. En efecto, como la propia Comisin ha sealado, en la vida internacional no existe ninguna autoridad competente para definir las normas que son imperativas en las relaciones entre los Estados y las que no lo son. Precisamente por el carcter contractual de todos los tratados internacionales, se puede afirmar que todas las normas formuladas por medio de tratados son imperativas, puesto que cada una de ellas representa una obligacin de un Estado, para con otros Estados. En efecto, el derecho de origen contractual, debido a la obligacin mutua que implica, tiene siempre un carcter ms coercitivo que el derecho de orden legislativo, algunas de cuyas disposiciones conceden una mayor libertad a los sujetos a que se aplican.

4. La labor de la Sexta Comisin y la resolucin 2625Concurrentemente con las observaciones de los Estados miembros los debates habidos en la Sexta Comisin de la Asamblea General, en 1963 principalmente, al recibirse el proyecto de la Comisin de Derecho Internacional, no se registraron puntos de vista muy novedosos. En general y como era de esperarse, en consonancia con las respuestas oficiales de los gobiernos mismos, la actitud prevalente fue de ostentible entusiasmo ante una innovacin que sealaba, como dijo El-Erin (Egipto) el trnsito del derecho internacional clsico al moderno derecho de las Naciones Unidas.En otro aspecto, posiblemente el ms original, tuvieron aquellos debates una larga proyeccin hacia el futuro, y fue en el intento muy serio que se hizo desde entonces por describir, en la medida de lo posible, el contenido del ius cogens. En sentir de las delegaciones socialistas (Bulgaria, Checoslovaquia, Polonia) que desplegaron en esto gran actividad, el inventario del ius cogens podra empezar con los principios bsicos de la Carta de las Naciones Unidas, y este carcter lo tendran los siguientes principios: 1) la prohibicin de la amenaza o empleo de la fuerza; 2) la no intervencin en los asuntos internos de los Estados; 3) el arreglo pacfico de las disputas, y 4) la igualdad soberana de los Estados. Siete son los principios codificados en la Declaracin (obra exclusivamente de juristas), a saber: prohibicin de la amenaza o uso de la fuerza; arreglo pacfico de controversias; no intervencin; obligacin de cooperacin recproca; igualdad de derechos y libre determinacin de los pueblos; igualdad soberana de los Estados y, por ltimo, el principio de la buena fe.

5. La Conferencia de Viena (1a. parte)En la primera parte, en la sesin de la Comisin Plenaria, celebrada el 4 de mayo de 1969, se inici la discusin del artculo 50 del proyecto de la Comisin de Derecho Internacional.Una de estas enmiendas, la presentada por Mxico, propona aadir al texto del artculo 50 la siguiente provisin: La presente disposicin no tendr efectos retroactivos.Al introducir esta enmienda, el gobierno de Mxico, consciente de que en otro artculo del proyecto se consagraba en general el principio de la no retroactividad, lo que quera era que figurara tambin de manera expresa en el artculo consagrado al ius cogens, y sobre todo teniendo presente que luego vena otro artculo, el del ius cogens superveniente, que por motivo alguno deba interpretarse en sentido retroactivo.La enmienda mexicana, en suma, no pretenda sino perfeccionar el artculo 50, pero sin escatimarle el apoyo total por parte del gobierno mexicano, lo cual hizo presente el licenciado Surez en estos prrafos de su intervencin en favor del ius cogens:En derecho interno, no se pueden concertar pactos contrarios a las leyes de inters pblico. En los albores del derecho internacional, Grocio y sus eminentes precursores espaolespostulaban la existencia de principios susceptibles de descubrirse por la razn y que gozaban de vigencia absoluta, eterna e inalterable, muy por encima de los intereses o pactos de los hombres e incapaz de ser influidos por stos. Sin pretender formular una definicin rigurosa que pueda servir de texto de un tratado, se puede decir que las normas de ius cogens son aquellos principios que la conciencia jurdica de la humanidad, revelada por sus manifestaciones objetivas, consideradas como absolutamente indispensables para la coexistencia y la solidaridad de la comunidad internacional en un momento determinado de su desarrollo orgnico. Los principios de ius cogens han existido siempre; en nmero limitado, cuando las obligaciones entre los Estados eran pocas, pero que han ido creciendo y seguirn creciendo a medida que las relaciones que impone la vida contempornea sean ms complejas y sean ms complicados los vnculos internacionales de carcter humano, econmico, social y poltico. Las normas de ius cogens tienen un contenido variable.La enmienda tripartita, auspiciada por Espaa, Finlandia y Grecia, y que deca como sigue: Insrtense las palabras reconocida por la comunidad internacional como una norma entre las palabras derecho internacional general y que no admita acuerdo en contrario.Como lo dijo el delegado helnico al introducir la enmienda, y toda vez que el elemento esencial del ius cogens internacional radica en la universalidad de su aceptacin por la comunidad internacional, era mejor decirlo as en el texto mismo del artculo. En consecuencia, las normas a que se refiere deben ser aceptadas por la conciencia jurdica de la comunidad de los Estados como constitutivas de un orden pblico internacional.En el plano del debate general, la mayora de las delegaciones estuvieron, como era de esperarse, en favor del artculo 50. No faltaron, sin embargo, ciertas delegaciones que, sin ser propiamente hostiles a la idea del ius cogens, consideraban precipitada su trasposicin del derecho interno al derecho internacional, en razn sobre todo de tratarse de dos medios poltica y sociolgicamente del todo diferentes. Francia, tan conservadora como revolucionaria, mostr en aquella ocasin sobre todo el primer aspecto. De repente, segn dijo su representante, iban a ser afectados de nulidad absoluta buen nmero de actos jurdicos que hasta entonces haban podido los Estados consumar vlidamente, y todo esto por la interferencia de algunas nuevas normas, las llamadas normas imperativas, cuyo contenido nadie conoca a punto fijo, y que, por ltimo, escapaban a todo control jurisdiccional. Ahora bien, introducir de buenas a primeras una jerarqua de tal especie en el complejo normativo del derecho de gentes, producto nico, hasta aquel momento, de la voluntad de los Estados, era una empresa quiz loable pero riesgosa, y en la que Francia no tena la voluntad de embarcarse. Al delegado francs causaba gran sorpresa, adems, el que as como a la Corte se atribuan poderes cuasilegislativos a propsito del ius cogens, as por el contrario, se le escatimaran a propsito de litigios tan importantes como los que pudieran suscitarse con respecto a otras cuestiones tan controvertidas como los vicios del consentimiento o el cambio fundamental de circunstancias. En todas estas materias la Convencin no prevea sino un procedimiento de conciliacin, sujeto prcticamente al veto de cualquiera de las partes.

6. La Conferencia de Viena (2a. parte)En esta segunda fase, consagrada a las sesiones plenarias de la Conferencia (9 de abril-22 de mayo de 1969), ciertos argumentos fueron redondeados con mayor fuerza persuasiva, como lo hizo, por ejemplo, el delegado rumano, en cuya opinin los tratados derogatorios de una norma de ius cogens no podan sancionarse sino con la nulidad.Otras delegaciones, las ms renuentes a la adopcin del artculo 50, volvieron a desarrollar su lnea argumentativa. Con particular nfasis lo hicieron el delegado de Suiza, para quien el citado artculo no podra ser sino una fuente de incertidumbres, y sobre todo, como era de esperarse, la delegacin de Francia, cuyo representante declar, una vez ms, que no poda votar por un artculo tan flotante como absoluto.

IIILA DIALCTICA DOCTRINALDifcilmente podra incurrirse en exageracin al ponderar la trascendencia que en el campo de las relaciones internacionales ha tenido la introduccin del ius cogens en el derecho de los tratados. Podr decirse que de momento la nueva voluntad general es ms un programa que una realizacin; que sus expresiones normativas son hasta hoy bien escasas y que, en suma, como ha escrito Krystyna Marek, hay que reconocer que en materia de jerarqua de las normas en derecho internacional, el pensamiento constructivo ha tomado la delantera en algunos casos a la realidad jurdica.Todo esto podr ser como una conquista perenne, en los trminos expresados por el jurista argelino Abes Aberkane, el hecho de haber reconocido como posible y deseable en el inters de la comunidad internacional, la existencia, en el seno del derecho internacional general, de normas imperativas cuya supremaca sobre cualquier tratado no puede suspenderse sino por el advenimiento de normas de la misma naturaleza.Ahora bien, nos ha parecido conveniente, antes de proceder a la hermenutica de los textos vigentes, reunir en un apretado florilegio las expresiones doctrinales ms sobresalientes sobre ius cogens. Tal acontece en el pensamiento dialctico, pero tambin en filosofas en apariencia tan rgidas como la filosofa medieval. As puede parecer, una vez ms, a primera vista, pero si leemos con atencin un artculo cualquiera de la Suma teolgica, no tardaremos en darnos cuenta que el sed contra de las objeciones acaba por integrarse de algn modo en la discusin del problema y en las conclusiones.

1. Los defensores del ius cogensEn esta poca, pues, la que corre entre la Primera y la Segunda Guerra Mundial el profesor Alfred von Verdross se ha esforzado incansablemente por fundar la legalidad de las normas imperativas en derecho de gentes. Desde uno de sus primeros artculos, Verdross distingue con toda claridad entre tratados internacionales impugnables y tratados nulos. Los primeros, los tratados impugnables, son los que adolecen de algn vicio del consentimiento: error, dolo, violencia, que puede subsanarse con la ratificacin, en plena libertad, de la parte agraviada, y cuya nulidad, en cualquier hiptesis, slo puede ser declarada a peticin de parte. Los tratados nulos, por el contrario, nulos de pleno derecho, son aquellos que son incapaces de obligar a las partes a causa de su contenido intrnseco, y esto por alguno de los tres siguientes motivos: o por estar en contra de alguna norma positiva y compulsoria de derecho de gentes, o por estipular algo imposible o algo moralmente prohibido.En el ensayo que Verdross ha hecho de una clasificacin de normas imperativas, distingue dos grupos de normas susceptibles de producir la nulidad de pleno derecho del tratado contrario a ellas. 1) Las normas imperativas de derecho internacional consuetudinario (las libertades de la alta mar, la anexin de terra nullius, el derecho de paso inocente por aguas territoriales); 2) Las normas prohibitivas de los tratados contra bonos mores.Ahora bien, y en lo que concierne a esta segunda categora, Verdross piensa sobre todo en los tratados cuyo efecto sera el de impedir al gobierno signatario cumplir con los deberes que se imponen a todo Estado soberano y cuya ejecucin no puede contrariarse en forma alguna. Entre estos deberes tendramos, segn el autor, los siguientes: el mantenimiento del orden pblico, el derecho de defensa de un Estado contra todo ataque exterior, el cuidado que un Estado debe asegurar el bienestar fsico y espiritual de sus nacionales en el interior del pas, y la proteccin de sus nacionales en el extranjero.En Oppenheim-Lauterpacht encontramos la siguiente afirmacin: Del mismo modo que no tienen fuerza obligatoria los tratados concluidos con referencia a un objeto ilcito, as tambin pierden su fuerza obligatoria cuando a consecuencia de un desarrollo progresivo del derecho internacional, llegan a ser inconsistentes con este ltimo .Es, como puede verse, la doctrina del derecho intertemporal o del ius cogens superviviente. Como ejemplo, cita la Declaracin de Pars de 1856, sobre derecho martimo. Como la abolicin del corso formaba parte de dicha declaracin todos los tratados en que se estipulaba la prctica de aquella institucin, quedaron, en opinin de Oppenheim, ipso facto cancelados, con tal que, por supuesto, los Estados partes hubieran sido igualmente partes en la declaracin de Pars.Para el profesor Berber, es nulo un tratado contrario a una norma de ius cogens. A este derecho pertenecen, de manera muy sealada, los principios ticos fundamentales de derecho internacional, tales como el honor y la independencia de los Estados, el respeto de los derechos humanos fundamentales y el derecho humanitario.Wilhelm Wengler, inclnase, en una posicin sin duda original, por una caracterizacin ms bien formal que material de las normas imperativas. Despus de haber sentado la proposicin de que el derecho internacional general no contiene ninguna regla que, de manera inmediata y por su contenido no pueda modificarse por acuerdo entre las partes, hay, sin embargo, ciertas normas que, por la importancia de su contenido, no slo se imponen a todos los Estados, sino que cualquiera de ellos puede reclamar de los dems su exacta observancia. Por derecho internacional imperativo hay que entender, por tanto, aquellas normas de derecho internacional consuetudinario cuyo cumplimiento est asegurado por la coaccin jurdica colectiva de la comunidad internacional. A fin de cuentas, se mira siempre al contenido de la norma, pero no un contenido determinado a priori, sino por la importancia que la comunidad internacional atribuye en cada circunstancia histrica, a la observancia de la norma, una observancia de la que nadie puede eximirse. Aos despus, Krystyna Marek reproduciendo por su cuenta la ltima doctrina del maestro, deca lo siguiente: El ius cogens, en tanto que conjunto de normas imperativas que limitan la libertad contractual de las partes, existe no solamente en derecho interno sino igualmente en derecho internacional; ms an, no es posible que no exista, ya que de lo contrario el derecho internacional no sera un orden jurdico.De gran inters es la posicin de Ian Brownlie. En trminos generales la expone de la siguiente manera:El rasgo principal que distingue a esta especie de normas (ius cogens) es el de que son relativamente indelebles. Son normas de derecho consuetudinario que no pueden eludirse por un tratado o acuerdo, sino nicamente por la formacin de una norma consuetudinaria subsecuente de efecto contrario. Los ejemplos menos controvertidos de esta clase son la prohibicin de una guerra de agresin, la ley del genocidio (su prohibicin), el principio de no discriminacin racial, los crmenes contra la humanidad y las normas que prohben la piratera o el trfico de esclavos... Otras normas que pueden tener este status especial incluyen los principios de soberana permanente sobre los recursos naturales y el principio de autodeterminacin.

2. Los negadores del ius cogensPasando ahora a una revista de los negadores del ius cogens, hemos de observar que hay siempre un amplia zona ocupada por los indecisos o por los escpticos, cuya actitud no implica una negativa de principio.Uno de ellos podra ser, por ejemplo, Charles Rousseau, el de la primera poca sobre todo, porque tambin en l, al igual que en Lauterpacht y en Gugenheim, ha habido una cierta evolucin. El maestro francs pensaba que en derecho internacional, a diferencia de lo que pasa en derecho interno, la nocin de un orden pblico que limite la autonoma de la voluntad estatal es prcticamente inexistente, en razn de la estructura esencialmente individualista y voluntarista de la comunidad internacional. Rousseau no desconoce, por lo dems, que ciertos tratados pueden tener un objeto ilcito, en cuanto contrarios a los valores o sentimientos ticos predominantes en cada sociedad y en cada circunstancia histrica; pero tiene el temor de que por esta va puede colarse el derecho natural. En la ausencia de todo poder central, de toda subordinacin, cmo concebir la existencia de normas supraconvencionales? Rousseau, somete a una crtica muy severa el texto del artculo 53 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Decir que una norma internacional es imperativa porque no es susceptible de derogacin, no es una respuesta muy seria al problema planteado. Habra que saber por qu no es posible una derogacin de tal norma, y es de temerse que la nica respuesta vlida sea precisamente la del carcter imperativo atribuido a la norma en cuestin. La consecuencia inevitable de semejante confusionismo sera la de ofrecer a los Estados un nuevo medio de sustraerse unilateralmente a sus obligaciones convencionales invocando la nulidad de un tratado por no conformarse a un ius cogens an informulado. Otro autor y su escuela, por consiguiente que podra estar en la linde de la negacin del ius cogens, sera Hans Kelsen, por lo menos en opinin de Tunkin. Para el jurista sovitico, la caracterstica esencial de la teora pura del derecho, es la de arrancar el derecho internacional a la realidad viviente, para ahogarlo en seguida en la prctica. Todo aquello que emane, en efecto, de una fuente formal creadora de derecho, es, para Kelsen, derecho. Otro autor, Von Liszt, se adscribe tambin entre los negadores del ius cogens al decir lo siguiente:El derecho internacional es derecho dispositivo. No obliga en absoluto a los Estados, antes bien en ciertos casos permite una modificacin por concierto o acuerdo de los Estados interesados. Ello es debido al derecho fundamental de la independencia de los miembros pertenecientes a la comunidad.

IVTEORA DEL IUS COGENSEntrando en la parte sistemtica de nuestro estudio, parece conveniente seguir aqu el mtodo que suele seguirse en las ciencias de la cultura, y ms concretamente en la ciencia del derecho. En esta disciplina, lo primero con que se topa el estudiante es con una teora general del derecho, y slo al final de la carrera entra en el estudio de la filosofa del derecho. En la teora general del derecho, pasan ante sus ojos los conceptos jurdicos fundamentales, sin los cuales no podra entender despus ninguna disciplina jurdica en particular. En la filosofa del derecho sobre la amplia base material y emprica de estas disciplinas, cuyo aprendizaje ha quedado atrs, el jurista abre su mente a la percepcin del sentido y funcin del derecho en general dentro de la vida humana.Primero la teora, con su correspondiente exegtica puramente interna, sin pasar en ningn momento a un dominio metajurdico. En este ltimo, en cambio, debe situarse, por su propio derecho, la filosofa del ius cogens, al inquirir por sus ltimas razones y su fundamento radical, as como por su sentido y teleologa. Es posible que en otras disciplinas jurdicas pueda prescindirse de una reflexin filosfica sobre sus trminos y conceptos, pero no en el derecho internacional, en el cual, como deca Jellinek, ocurre de continuo el tratamiento de los conceptos jurdicos fundamentales.

1. El derecho internacional generalEl cotejo entre los diferentes textos (occidentales) del artculo 53 de la Convencin de Viena, nos llev a considerar, sin habrnoslo propuesto, primero la diferencia especfica, antes que el gnero prximo del ius cogens. El ius cogens, en efecto, pertenece por su genus proximum al derecho internacional general, ya dentro de l se constituye en la norma que no consiente ninguna derogacin o ningn acuerdo en contrario. Habiendo dado razn de la diferencia especfica, volvamos ahora al gnero prximo, incluye al ius cogens como una especie dentro del derecho internacional general.El sentido primario de este trmino, derecho internacional general, nos parece ser por dems obvio. La norma de derecho internacional general, en conclusin, es la norma que recibe una aplicacin general en el seno de la comunidad internacional.Pero si el ius cogens forma parte del derecho internacional general en la categora de normas imperativas, el corolario inmediato de esta comprobacin es el de que dentro del rgimen de la Convencin de Viena, no hay lugar por ahora para un ius cogens particular o regional. Si, para el futuro, es posible o deseable su existencia, es naturalmente otra cuestin muy discutida.Desde un punto de vista histrico, el ius cogens ha surgido, como hemos visto, de la vivencia de ciertos valores esencialmente humanos y universales, cuyo respeto y vigencia se estima como algo absolutamente necesario a la vida y subsistencia de la comunidad. La formacin del ius cogens ha escrito Julio Barberis est estrechamente vinculada con consideraciones axiolgicas. Siendo as, es difcil imaginar cmo podran darse otros valores locales o geogrficos cuya realizacin o reconocimiento tenga el mismo grado de necesidad que los valores universales. En otros trminos, comprobamos as que la nocin que nos ocupa conduce necesariamente a la concepcin de una sociedad internacional universal, dotada de valores propios y que puede invocar, para s misma, un verdadero inters general que debe prevalecer sobre los intereses particulares de sus miembros. Trtase, por tanto, de una sociedad internacional ante la cual los Estados no son libres de adoptar una actitud de apertura o de repulsa.

2. La cuestin de las fuentesDilucidados estos puntos, pasemos ahora a la cuestin de saber de cul o cules de las fuentes de derecho internacional positivo puede surgir una norma de derecho internacional general. Comenzaremos, por ser la fuente ms antigua, por la costumbre internacional. Por ms que la costumbre, en la vida internacional tambin, est perdiendo cada da terreno frente al derecho escrito, ms fcil de verificar, ms inequvoco, la costumbre internacional conserva todava su antiguo rango, y en lo que hace al punto que examinamos, es hasta hoy la nica fuente absolutamente indiscutible de derecho internacional general. Segn lo reconoce uniformemente la doctrina, el derecho internacional consuetudinario obliga no slo a los Estados que concurren en la formacin de sus normas, sino an a aquellos otros que en lo sucesivo van naciendo a la vida internacional, y la comprobacin de este hecho, es por cierto, uno de los argumentos que suelen hacerse valer contra la teora de la costumbre como pacto tcito.La nica manera de eximirse un Estado del imperio de la costumbre, segn se reconoce tambin generalmente, es la de manifestar inequvocamente su desacuerdo con una costumbre in fieri, pero no una vez formada y bien establecida la norma consuetudinaria.

3. El problema del derecho convencionalPasando ahora al derecho convencional, nos tropezamos desde luego con el dato de inmediata comprobacin, en la literatura corriente, de que no hay unanimidad en cuanto al reconocimiento del tratado multilateral como fuente de derecho internacional general. Como punto de hecho, tenemos el que hasta hoy no existe un solo tratado universal en toda la historia de la humanidad. Y en lo que mira a la cuestin de derecho, mantinense hasta hoy rigurosamente axiomticas las viejas normas de que los tratados slo obligan a los Estados que son partes en ellos.Julio A. Barberis, quien empieza por prevenirnos sobre la necesidad de distinguir entre la creacin propiamente dicha de una norma de ius cogens por un tratado y la codificacin, en una convencin, de una norma consuetudinaria o de un principio general con carcter imperativo. El problema debe limitarse al primer caso, porque en el segundo, el tratado no es creador de derecho. Partiendo de esta distincin, y de acuerdo con su concepcin, antes aludida, de que toda norma imperativa no es sino el reconocimiento espontneo y arraigado de ciertos valores en el seno de una comunidad, el jurista argentino se pregunta cmo sera posible postular de repente la existencia de un valor de esta especie en un instrumento convencional; y se pregunta, adems, cmo podra imponerse a los terceros Estados el reconocimiento de una norma que, fuera de norma imperativa, debe ser de universal observancia. Esta argumentacin nos permite llegar a la conclusin de que las normas de ius cogens no pueden ser creadas por tratado.Esta conclusin, sin embargo, no es tan tajante como a primera vista parece, ya que el autor dice lo siguiente: El nico caso posible, por lo dems hipottico, sera la constitucin de una norma de este tipo en un tratado en que todos los Estados del mundo tomaran parte. En principio, los Estados, por medio de una convencin, pueden fundar nicamente lo que hemos llamado ius cogens convencional. De manera, pues, que todo est en que pueda celebrarse un tratado prcticamente universal (si no en trminos absolutos) cuyo contenido podr ser, a voluntad de las partes, de carcter dispositivo, o bien imperativo, o de uno y otro gnero a la vez. Ahora bien, y contra lo que cree Barberis, un tratado de esta especie, prcticamente universal, lo tenemos, para no ir ms lejos, en la Carta de las Naciones Unidas, la cual es a la vez, a la que nos parece, un tratado y una constitucin. De la Organizacin constituida en la Carta, forman hoy parte todos los Estados del mundo, inclusive muchos liliputienses, y slo han quedado fuera algunos como Suiza y la Santa Sede (suponiendo que sea un Estado).

4. Los principios generales del derechoQu pensar, por ltimo, de los principios generales de derecho en cuanto fuente posible de derecho internacional general? Por su carcter de generales parece que no habra ms que pedir, pero el problema dista mucho de ser as de sencillo.Christos Rozakis, por ejemplo, niega radicalmente que los principios generales de derecho puedan ser fuente de derecho internacional general, y funda su negacin en la consideracin fundamental de que el artculo 53 de la Convencin de Viena habla especficamente de normas; ahora bien, de esta comprobacin infiere Rozakis lo siguiente: Un principio general de derecho, por definicin, no es una norma. Es una declaracin general que ha podido inducirse de un conjunto de normas jurdicas o que puede dar lugar a ellas; pero no es en s mismo una norma en el sentido de que no tiene carcter jurdicamente obligatorio. En lgica o semntica pura, es posible que tenga razn, pero la verdad es que en general, y muy concretamente en la jurisprudencia, principio se usa tanto en su sentido ms propio de abstraccin de ltimo grado, como en el de norma de aplicacin general o universal.Esta interpretacin, sin embargo, es de sobra amaada, y la natural, en cambio, la que todos siguen, es la de que el legislador ha visto en los principios generales de derecho una ley supletoria, y de tan inmediata aplicacin como la ley escrita.Pasando al derecho internacional, es de lo ms frecuente, del lenguaje diario mejor dicho, el designar indiferentemente como normas o principios ciertas mximas de extrema generalidad y universal observancia. As lo hacemos, por ejemplo, con pacta sunt servanda, y no es seguramenteel nico caso. Est, por ltimo, el ttulo de principios adoptado para sus obras por innumerables autores (Rivier, Rolin, Favre...), con lo que quieren indicar, segn sus propias explicaciones, que no se proponen tratar sino de aquellas normas esenciales y ms generalmente reconocidas en las relaciones internacionales.Los principios generales de derecho pueden dar lugar, al igual que las otras dos fuentes, a normas de derecho internacional general, lo que basta para que eventualmente puedan transformarse en normas imperativas. Los principios, en conclusin, ofrecen una gama conceptual muy variada, que podra tal vez reducirse a las tres siguientes categoras. Pueden ser, en primer lugar, conceptos puros (soberana o buena fe) que no rigen ninguna accin en concreto. Pueden ser, en segundo lugar, principios dotados ya de normatividad, aunque con vistas a la accin futura; principios programticos. Y hay, por ltimo, principios de normatividad inmediata, pero que no pierden su condicin de principios, justamente por ser normas de extrema generalidad, y a esta ltima categora pertenecen sobre todo las normas de ius cogens.

5. El doble consentimientoPreguntmonos ahora, cules son las normas de derecho internacional general que tienen la condicin de ser normas imperativas.Segn el enunciado que lleva el artculo 53 en el texto oficial de la Convencin de Viena, hablar en este caso de norma imperativa o de ius cogens es exactamente lo mismo. El epgrafe dice as: Tratados que estn en oposicin con una norma imperativa de derecho internacional general (ius cogens).Por norma imperativa entendemos hoy, dentro de este contexto, la que es de inexorable cumplimiento y lo mismo, el ejercicio de un poder absolutamente inexorable, constringente, lo da a entender el participio presente del verbo cogere, cogens. Hay aqu, en suma, una perfecta sinonimia.Ahora la norma imperativa, para ostentar esta investidura, deba tener el visto bueno de la comunidad internacional. Los Estados contaron as con la garanta del doble consentimiento, segn la expresin que pronto corri entre todos. Primero el consentimiento, siempre necesario, para aprobar una norma de derecho internacional general, y en seguida el otro consentimiento para ver en esa norma una norma imperativa, inderogable en absoluto por cualquier acuerdo en contrario. Con anterioridad nos explicamos sobre las diferencias terminolgicas, pero no de fondo, que encontramos en los tres textos occidentales del artculo 53. En cuanto al requisito de que la norma imperativa tenga que ser aceptada y reconocida por la comunidad internacional. Segn explic el presidente del Comit de Redaccin, el doble trmino se puso para poner nfasis en la base consensual sobre la que descansa el derecho internacional, y especialmente las normas imperativas, y porque, adems, ambos trminos se encuentran en el artculo 38 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia, la aceptacin con referencia a la costumbre internacional, y el reconocimiento en relacin con las convenciones internacionales y los principios generales de derecho.El problema que ahora se presenta, y que es por cierto muy serio, es el de saber qu pasar con los Estados que no han concurrido expresamente a la aceptacin y reconocimiento de la norma imperativa o, peor an, que de la manera ms inequvoca se han opuesto a su adopcin.

6. Estatismo y dinamismo del ius cogensEl artculo 53 termina diciendo que una norma imperativa de derecho internacional general, adoptada en los trminos declarados en el propio artculo, slo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carcter.Esta provisin acaba de expurgar los ltimos resabios iusnaturalistas que pudieran quedarle al artculo 53. Acenta, por tanto, su carcter positivo, dinmico y evolutivo. La norma imperativa, en consecuencia, podr ser sustituida o modificada por otra que tenga el mismo carcter, o sea por otra norma imperativa de derecho internacional general: en este caso no habr acuerdo en contrario sino la aparicin de una norma nueva de igual categora y capaz, por lo mismo, de desplazar a la norma anterior. Esto es lo que significa, segn el sentido natural de los trminos, el tener el mismo carcter, y no que la nueva norma deba ser oriunda de la misma fuente formal que lo fue la norma anterior, es decir la convencin o la costumbre. Lo nico que a este respecto se permiti sealar la Comisin de Derecho Internacional pero como punto de hecho y no de derecho, fue que con toda probabilidad toda modificacin que en el futuro se hiciera de una norma de ius cogens tendra que efectuarse mediante la conclusin de un tratado multilateral general. Este pronunciamiento, por parte de la CDI, no es sino el reconocimiento del hecho patente de que el derecho escrito est superando en mucho al derecho consuetudinario. En la prctica, sin embargo, no siempre va a ser fcil determinar si con la aparicin de la nueva norma imperativa en el tratado multilateral general, ha quedado derogada automticamente la norma imperativa anterior, por lo menos en lo que sea incompatible con la posterior, y por algo propona Waldock que se dijera que toda modificacin o supresin de normas anteriores deberan declararse expresamente en el nuevo tratado.As pues hay que entender la derogabilidad de las normas iuris cogentis con la restriccin implcita siempre que sea posible. De otro modo, la frase final del artculo 53 puede llevar a interpretaciones absurdas, como ocurri de hecho en la Conferencia de Viena, en el cual dijo el delegado del Lbano que l, por su parte, no poda aceptar que el principio de la buena fe tenga carcter de ius cogens, porque este principio no puede modificarse por una nueva norma imperativa de derecho internacional general.No hay modo, en efecto, de eludir la conviccin, compartida por todos los grandes filsofos, de que la naturaleza humana no es un hecho fortuito, sino una estructura normativa que se impone por su eminente dignidad. El hombre no es un medio sino un fin, dijo Kant, y con l, sin otra consideracin, hay que guardar la fe prometida y la palabra empeada.

VIUS COGENS SUPERVENIENSAs como el artculo 53 de la Convencin de Viena enuncia el ius cogens, el artculo 64, a su vez, da razn del ius cogens, al decir que: Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que est en oposicin con esa norma se convertir en nulo y terminar .Segn lo expres la Comisin de Derecho Internacional en su comentario, este artculo es un corolario lgico de la norma contenida en el actual artculo 53. Partiendo del principio de que hay un orden pblico internacional al que no puede derogarse por convenios particulares entre los Estados, la consecuencia natural es la de que el ius cogens en que se expresa dicho orden, debe afectar a todos los tratados, pasados, presentes y futuros.Estos razonamientos no encontraron por entonces oposicin en el seno de la Comisin de Derecho Internacional. Lo que, en cambio, fue vivamente discutido, fue la ubicacin del nuevo artculo dentro del texto de la Convencin. Despus de arduos debates, la Comisin decidi al fin que el artculo deba tener su lugar no dentro de la seccin 2 de la parte V, sino dentro de la seccin 3. La razn de este acuerdo fue la necesidad de distinguir con toda claridad entre la nulidad ex tunc del artculo 53 y la nulidad ex nunc del artculo 64, y por esto priv el aspecto de la terminacin sobre el de la nulidad, por ms que uno y otro aspecto estn indisolublemente ligados en el texto del artculo 64.Un reflejo de la opinin general podra ser, por ejemplo, la declaracin del delegado de Chipre: Una nueva norma imperativa de derecho internacional general (ius cogens) ya sea que se establezca por un tratado multilateral o por una nueva norma de derecho consuetudinario, es una norma de orden pblico que prevalece sobre cualquier otra y que despoja de toda validez a los tratados incompatibles con ella.Hubo, sin embargo, ciertas delegaciones que exhibieron en este punto una actitud de extrema cautela. A juicio del delegado de los Estados Unidos, el artculo 45 del proyecto necesitara un examen mucho ms a fondo. Es difcil determinar en qu momento una nueva norma de derecho internacional se encuentra tan slidamente establecida como para poder considerarse como una norma imperativa.En oposicin a los gobiernos occidentales, la Unin Sovitica hizo patente su entusiasta adhesin al ius cogens en cualquiera de sus aspectos; y como ejemplo del ius cogens superveniente, cit la condenacin del colonialismo y de los tratados desiguales, los cuales, por lo mismo, tenan que desaparecer.

1. Divisibilidad e indivisibilidadEn un aspecto tan slo difiere el rgimen del artculo 64 del establecido en el artculo 53, en cuanto a la nulidad del tratado que est en conflicto con una norma de ius cogens, anterior o posterior a la conclusin del tratado. Este aspecto es el de la divisibilidad o indivisibilidad de sus clusulas, en forma tal que slo resulten afectadas de nulidad las clusulas en conflicto con la norma imperativa, o bien el tratado en total, por ms que no en todas sus clusulas pueda darse el susodicho conflicto.El reconocimiento de la coaccin, tanto sobre el representante del Estado como sobre el Estado mismo, como vicio de consentimiento, y su sancin con nulidad absoluta, es otro de los progresos ms notables de la Convencin de Viena. No slo la nulidad, sino la inseparabilidad de las clusulas del tratado afectado por ella. En todos los dems casos (en el artculo 64, por consiguiente) rige el principio de la separabilidad de las clusulas del tratado.Es fcil comprender por qu no puede aplicarse el principio de la divisibilidad de las clusulas del tratado en los casos de los artculos 51 y 52. Si, en efecto, el tratado, todo l, ha sido celebrado bajo el imperio de la coaccin, ninguna validez podrn tener sus estipulaciones, aun cuando la coaccin haya cesado, por lo que ser preciso celebrar un nuevo tratado, cuya primera condicin ha de ser la entera libertad de ambas partes. En conclusin lo que a nosotros nos parece es que la solucin ms lgica, la ms ajustada a la tcnica jurdica, es la adopcin del principio de la divisibilidad, como se hizo en el caso del ius cogens emergente. Si en el caso del artculo 53 se adopt la solucin contraria, fue por motivos de orden psicolgico, para sancionar con la nulidad total el desafo al orden pblico internacional al celebrar, con plena premeditacin y conciencia, un tratado contrario, en todo o en parte, a una norma de ius cogens. La respuesta a este desafo es la nulidad total del tratado. En el fondo, es la sancin de la mala fe. Cuando, por el contrario, las partes han obrado de buena fe, como en el caso del ius cogens emergente, se impone, como la solucin ms justa, el principio de la divisibilidad. En la prctica, sin embargo, no creemos que la divisibilidad pueda operar muy frecuentemente, porque siempre ser difcil separar de las otras disposiciones del tratado una disposicin que ha adquirido tanta importancia.

2. El problema de la retroactividadTratndose de disposiciones tan drsticas como las que contienen los artculos 53 y 64 de la Convencin de Viena, o sea la sancin de la nulidad del tratado en los casos all previstos, era natural que se hubiera pensado en articular en trminos inequvocos, la garanta de la irretroactividad de aquellas estipulaciones.El tratado internacional, que es ley entre las partes, reclama en su favor la garanta que, para la ley en general, encontramos en el artculo 1o. del Cdigo Napolen: La ley no dispone sino para el porvenir; no tiene efecto retroactivo.La nocin de retroactividad que nos ha parecido ser la ms lgica, la ms acomodada al sentido natural del trmino, es la que, inspirndose en Vareilles-Sommires, Duguit, Jze, Bennecase y otros autores, da Marcel Planiol en los siguientes trminos:La ley es retroactiva cuando vuelve sobre el pasado, ya sea para apreciar las condiciones de legalidad de un acto, ya para modificar o suprimir los efectos de un derecho ya realizados. Fuera de esto no hay retroactividad, y la ley puede modificar los efectos futuros de hechos o de actos inclusive anteriores, sin ser por ello retroactiva.Al proponer esta definicin, se opone con toda energa a la teora que en un tiempo predomin en la ciencia jurdica francesa, y segn la cual la ley es retroactiva cuando modifica derechos adquiridos, y no lo es cuando se limita a destruir simples expectativas.

3. Retroactividad o irretroactividad?Cuando el actual artculo 53 fue discutido en la Conferencia de Viena, la delegacin mexicana, segn lo dijimos con antelacin en el captulo consagrado a la historia del ius cogens, present la siguiente enmienda aditiva: La presente disposicin no tendr efectos retroactivos.Segn lo explic el representante de Mxico, la enmienda se introdujo no para forzar un voto sobre ella, sino para que la tuviera en cuenta el Comit de Redaccin, por lo que, una vez que este ltimo dio seguridades en tal sentido, fue retirada la enmienda. Slo el futuro podr decir, por voz de la jurisprudencia, hasta qu punto podrn o no tener efecto los artculos 53 y 64 sobre los tratados concluidos anteriormente a la Convencin de Viena. Por otra parte, es de presumirse que el solo paso del tiempo acabar por eliminar el problema, ya que de uno u otro modo terminarn por extinguirse los tratados que, por cualquier motivo, no se ajusten al nuevo orden pblico internacional.

4. El derecho intertemporalHacia el futuro, una vez ms, es hacia donde debemos mirar, a la aplicacin que tendr el ius cogens, antecedente o consecuente, en los trminos pactados en Viena. Y es sobre todo el artculo 64, con su concepcin verdaderamente revolucionaria, el que nos da la clave de cmo hay que entender, para el futuro, el problema de la retroactividad.Portalis, haba escrito lo siguiente en su Expos des motifs:Destruir una institucin existente, no es ciertamente hacer una ley retroactiva, pues si as fuese, habr que decir que las leyes no pueden cambiar nada. Ahora bien, el presente y el futuro estn bajo su imperio. No pueden ellas ciertamente hacer que lo que existe no haya existido, pero pueden decidir que no existir ms.Un jurista tan conservador como M. Bindschedler (Suiza) hizo suya, en la Conferencia de Viena, la doctrina del derecho intertemporal, y al referirse a los derechos adquiridos al amparo de una legislacin vigente en aquel momento, dijo lo siguiente: Ahora bien, estos derechos no tienen, ni en derecho internacional ni en derecho civil interno, una existencia ni un contenido inmutable. Esto no significa de ninguna manera una excepcin al principio de no retroactividad. Un derecho que pierde as su validez no la pierde a ttulo retroactivo.La doctrina del derecho intertemporal, en suma, proporciona, a nuestro parecer, un auxilio hermenutico de gran valor para entender adecuadamente y hacer justicia a esta nueva institucin del ius cogens en general, y sobre todo, tal vez, del ius cogens emergente. Cada sistema jurdico nace, medra y desaparece en consonancia con las nuevas demandas y la sensibilidad axiolgica de cada poca. Un orden jurdico mundial, por consiguiente, que adolece de injusticias profundas, es natural que no pueda sobrevivir ante los intereses supremos de la comunidad internacional, expresados en las normas imperativas que se imponen a la conciencia jurdica de la humanidad en cada momento histrico.

VILA SANCIN DEL IUS COGENSLa sancin que, por virtud de la Convencin de Viena, afecta a los tratados que estn en oposicin a una norma de ius cogens, es al tenor de los artculos 53 y 64, la nulidad: es nulo...se convertir en nulo. Ahora bien, la nulidad es, entre las sanciones del acto ilcito, la ms radical, toda vez que reduce aquel acto a la nada, a la nada jurdica: nihil, nullus, nul.Hay que hacer hincapi en esta idea de la nada radical que lleva en sus entraas el acto nulo, para distinguirlo desde el principio de otro acto igualmente segregado del orden jurdico, pero, a pesar de esto, dotado de vida propia; un acto, perfectamente legal, pero mutilado en su actuacin al exterior: una mnada sin ventanas, como habra dicho Leibniz. Estamos hablando, por supuesto, del acto inoponible, como puede serlo, en derecho privado, una compraventa que, aunque celebrada con todas las formalidades legales, y en pleno vigor entre las partes, no podr oponerse a terceros mientras no se proceda a su inscripcin en el registro pblico de la propiedad. La Carta de las Naciones Unidas se limita a hacer inoponibles a terceros estos tratados, y nicamente dentro de la Organizacin. De este modo, la inoponibilidad no es una reprobacin del tratado, sino una garanta, en favor de terceros Estados. La nulidad, por el contrario, es la reprobacin categrica del acto que desafa abiertamente el orden pblico, interno o internacional, y uno y otro constituido por normas en absoluto imperativas.

1. Inexistencia, nulidad, anulabilidad Decir que el acto nulo es el que entra en la regin de la nada, sera lo ms claro del mundo si a su vez fuera clara la nocin de la nada; ahora bien, la mejor prueba de que no es as, la tenemos en las incontables especulaciones de que est llena la historia de la filosofa sobre el no-ente, la nada y dems nociones correlativas. Todo lo estraga la cavilacin, as en derecho como en filosofa, y por esta razn, nunca fue ms clara la nocin de nulidad jurdica que en los buenos tiempos en que los primeros romanos, no curndose ni poco ni mucho de filosofa, vean en el acto nulo simplemente lo que se ofrece naturalmente a la primera percepcin.Pero ya desde la poca del imperio romano empezaron a complicarse las cosas. En su generoso empeo por humanizar el derecho quiritario, el pretor, con el fin de poder anular un acto vlido ante el ius civile, introdujo, al lado de la nulidad civil, la nulidad pretoriana. Ya desde entonces, como es fcil ver, se desdobla la nulidad en nulidad absoluta y nulidad relativa, o con otro lxico, en nulidad y anulabilidad.De los tres elementos a que en general suele aludirse: consentimiento, objeto y forma, y cuya falta, tornara inexistente el acto jurdico, nicamente el primero, el consentimiento, se impone con absoluta evidencia y es hasta cierto punto fcil de controlar en la prctica.Cuando del consentimiento pasamos al objeto del contrato, nos encontramos con un elemento que en cada caso ha de ser determinado segn la naturaleza especfica de cada contrato, y teniendo presente que el objeto no es el objeto fsico, sino el que como tal determine la ley. No siempre est muy claro lo que la ley prescribe como elemento esencial o puramente accidental del contrato, con lo que no se sabe si la falta de tal o cual requisito redunda o no en la inexistencia del contrato mismo. Pasando, por ltimo, al requisito de forma, es algo en lo que la doctrina est de lo ms dividida. Porque, en primer lugar, la forma es un elemento esencial al contrato no en todos los casos, no cuando la forma es ad probationem, como se deca en el derecho antiguo, sino nicamente cuando es ad solemnitatem. Dejando de lado un sinnumro de puntos litigiosos en torno a esto, nos parece que, as en la doctrina como en la legislacin, hay acuerdo sustancial en cuanto a que la nulidad absoluta reviste los caracteres siguientes:1) La nulidad es inmediata; reduce a la nada el acto jurdico en el momento de nacer, y si algunos efectos ha podido producir de hecho, sern destruidos retroactivamente cuando se pronuncie por el juez la nulidad (artculo 226 del Cdigo civil mexicano); 2) De esta nulidad puede prevalerse toda persona interesada. Por ello es absoluta esta nulidad, porque tiene lugar erga omnes; y3) La nulidad no desaparece ni por prescripcin. As lo enuncia la antigua mxima: Quod nullum est nullo lapsu temporis convalescere potest.La nulidad relativa, a su vez, es aquella a la que le falta cualquiera de los caracteres antes enumerados. En el orden jurdico domstico, la nulidad absoluta, segn hemos visto, es aquella que afecta a los actos con un objeto ilcito, contra bonos mores, o que son contrarios a una ley de orden pblico.

2. Nulidades absolutas y nulidades relativasUna visin general de estas nulidades nos es indispensable por dos motivos principalmente: primero, para acabar de entender adecuadamente la naturaleza tpica del ius cogens en funcin de la sancin consiguiente a su violacin y dentro del cuadro de sus conexiones orgnicas con nulidades de otro tipo; y segundo, porque alguna de estas otras nulidades concierne muy directamente a una norma especial de ius cogens, y de las ms prominentes por cierto.Nos ajustaremos, en lo que va a seguir, al excelente esquema ideado por Ernesto de la Guardia y Marcelo Delpech, que reproducimos ntegramente, con la sola variante de colocar nosotros los vicios formales antes de los sustanciales, por ser sta la marcha del espritu a la que estamos ms habituados, y por enumerarlos tambin en este orden la Convencin de Viena.

Defecto de competencia (Art. 46)a)Vicios formalesRestriccin de poderes (Art. 47)

RELATIVASError (Art. 48)b)Vicios sustancialesDolo (Art. 49)Corrupcin (Art. 50)

Coaccin sobre el representante (Art. 51)a)Vicios sustancialesCoaccin sobre el Estado (Art. 52)

ABSOLUTASIus Cogens existente (Art. 53)b)Otras causasIus Cogens emergente (Art. 64)

Lo nico que queremos observar es que la Convencin ha rehuido considerar la falta de competencia en tales casos como una causal de inexistencia del tratado, pero ni siquiera ha tratado este defecto como nulidad absoluta, sino relativa, al decir que el referido vicio de consentimiento no podr ser alegado... a menos que.... Si no se invoca, no habr pasado nada, y el tratado habr entrado y continuar en vigor. La Convencin, por consiguiente, no slo se desentiende por completo de la inexistencia como categora jurdica del derecho de los tratados, sino que su tendencia natural es establecer apenas, cuando fuere necesario, la nulidad relativa, con el fin de proporcionar a los Estados la mayor seguridad posible en la contratacin internacional. Cuando, por lo tanto, la Convencin prescribe la nulidad absoluta, es que debe haber de por medio intereses muy graves de la comunidad internacional en cuanto tal.

3. Error, dolo, corrupcin, violenciaLa Convencin aadi, despus de un largo debate, un vicio hasta entonces indito, el de la corrupcin del representante de un Estado. A decir verdad, no era que este vicio fuera precisamente desconocido pero se le tena comnmente por una subespecie del dolo, por lo que no se senta la necesidad de darle un lugar especial. De estos tres vicios, error, dolo y corrupcin, trata la Convencin en sus artculos 48, 49 y 50, y en todos ellos usa la misma Convencin un lenguaje uniforme, al hacer meramente potestativa la invocacin de cada vicio con lo que est claro que estamos en el terreno de la nulidad relativa. La violencia, en cambio (coaccin) produce la nulidad absoluta del acto consumado bajo su imperio, y el lenguaje de la Convencin es completamente diferente. El artculo 51 (coaccin sobre el representante de un Estado) dice as: La manifestacin del consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado que haya sido obtenida por coaccin sobre su representante mediante actos o amenazas dirigidos contra l carecer de todo efecto jurdico.La Comisin, despus de dudarlo mucho, decidi al fin distinguir, en dos artculos por separado, la coaccin ejercida sobre el representante de un Estado de la coaccin sobre un Estado por la amenaza o el uso de la fuerza. Al proceder de este modo, la Comisin no dej de darse cuenta, que en la prctica andarn indisolublemente asociados uno y otro tipo de coaccin. Sin embargo las dos formas de coaccin, aunque pueden a veces presentarse juntas, son algo diferentes desde el punto de vista jurdico; la Comisin ha decidido por ello colocarlas en artculos separados.La nulidad resultante de este vicio del consentimiento y en tales circunstancias, poda considerarse, an en derecho internacional, como lex lata. La Convencin de Viena, sin embargo, ha dado un gran paso adelante al sancionar con la nulidad absoluta lo que hasta entonces no se sancionaba sino con la nulidad relativa. Dicho en otros trminos, la coaccin entraba en la misma lnea del error y el dolo, o sea que el acto jurdico afectado de tales vicios poda subsanarse con el tiempo, cuando la parte interesada no ejercitaba la accin de nulidad dentro de un plazo determinado. Un ao establece a este efecto el Cdigo suizo de las obligaciones (artculo 31), aadiendo que el plazo corre desde que el error o el dolo ha sido descubierto, o desde que se ha disipado el temor. La Convencin de Viena sanciona con la nulidad absoluta la coaccin ejercida ya sobre el representante del Estado, sobre el Estado mismo. Es la consagracin de una norma de ius cogens en el texto mismo de la Convencin, y es, adems, la expresin de la conciencia jurdica de la humanidad en el sentido de rechazar, de manera absoluta, el empleo de la fuerza.Si en el orden jurdico domstico puede convalecer el contrato afectado originalmente de coaccin, es porque, en fin de cuentas, no se mira sino al inters privado. En el derecho de gentes, por el contrario, es la comunidad internacional en cuanto tal la que est interesada en la proscripcin absoluta de la fuerza, en cualesquiera circunstancias, en las relaciones internacionales.Por otra parte, la coaccin de que habla el artculo 52, es de alcance mucho ms restringido que la coaccin del artculo 51, ya que aqulla queda reducida exclusivamente a la amenaza o el uso de la fuerza, de la fuerza militar, se entiende. La Comisin, en su comentario, excluye expresamente la presin econmica, aun la ms grave, por considerar que una sancin del tratado por tal motivo, es an algo prematuro dentro de la comunidad internacional contempornea. En el caso del artculo 51, en cambio, la coaccin puede ser, al parecer, de cualquier tipo. Para nosotros, la nulidad de los actos contrarios a una norma iuris cogentis es una creacin especfica de la Convencin de Viena. A lo que nosotros pensamos, del derecho romano para ac hubo siempre necesidad de un precepto especial de derecho positivo que declarara la nulidad de los actos contrarios al ius publicum. Dicho en otros trminos, en la nocin de ius publicum o del ius cogens, su heredero y sinnimo no est incluida la nocin de la nulidad de los actos que le sean contrarios. Norma imperativa y nulidad del acto conflictivo con ella, no enuncia un juicio analtico, sino un juicio sinttico.

VIICUESTIONES PROCESALESPor drsticos que parezcan ser, en sus disposiciones sustantivas, los artculos 53 y 64 de la Convencin de Viena (ius cogens preexistente y ius cogens emergente) la efectividad de la nulidad en ellos consignada dista mucho de ser automtica.As es, desde luego, en el foro domstico, donde la intervencin del juez es indispensable, al efecto de que nadie pueda hacerse justicia por su mano, y no podr ser de manera distinta en las relaciones internacionales. Como en este dominio, sin embargo, no hay un juez con los mismos poderes que tiene el juez en derecho interno, sino que la intervencin judicial viene slo en ltimo extremo, la Convencin de Viena ha dispuesto un mecanismo ms o menos complicado, y desde luego muy lento, para procurar ante todo el avenimiento entre las partes, reservando para el final, y como a la desesperada, la solucin compulsoria. La Convencin, parece haberse inclinado ms bien en favor de la certeza y estabilidad de los tratados, antes que de su caducidad o destruccin.

1. Demanda y notificacinComo toda accin procesal, la accin de nulidad, al producirse el casus nullitatis previsto en los artculos relativos al ius cogens, debe empezar normalmente por una demanda de la parte interesada, la cual deber ser debidamente notificada a las dems partes en el tratado. En el foro domstico, todo esto se hace ante el juez y por su mediacin. En las relaciones internacionales, no habiendo ningn juez que pueda actuar ex officio, estos primeros pasos, demanda y notificacin, tienen lugar directamente entre las partes. Con la respuesta negativa, por cualquier aspecto, de alguna de las partes, quedar formada la litis contestatio. Ahora bien, tratndose de la nulidad relativa, de la estatuida en beneficio y para la proteccin de la parte perjudicada, no deja de sorprender el que se adopte el mismo temperamento en el caso de la nulidad absoluta, cuando lo que est en juego no es el inters particular de ningn Estado, sino el inters de la comunidad internacional en su conjunto.Pasemos a la notificacin de la demanda, y por ahora limitmonos a la demanda de nulidad, aunque estamos todava en la fase general (nulidad, extincin, retiro o suspensin). La notificacin, pues, si se le lee atentamente el artculo 65.1, debe contener los siguientes tres elementos: el motivo invocado contra la validez del tratado, la medida que se proponga adoptar con respecto al tratado y las razones de sta. De estos tres elementos, el ms fcil de entender es el primero, o sea la causa de impugnar la validez de un tratado. En el caso de los artculo 53 y 64, esta causa no podr ser sino el conflicto entre un tratado, o algunas de sus clusulas, con una norma de ius cogens. De todo lo expuesto resulta, en suma, que el artculo 65, en su fraccin primera, es una fuente de ambigedad y confusin. Este ha sido, seguramente sin proponrselo, el resultado del propsito de la CDI, de rodear de todas las cautelas y garantas posibles la nulidad o caducidad de un tratado, como la propia comisin lo declara en los siguientes trminos: Por consiguiente, la Comisin estim esencial que el proyecto de artculos contenga garantas de procedimiento para impedir que se alegue arbitrariamente la nulidad o la terminacin de un tratado o la suspensin de su aplicacin.En el fondo de esta apreciacin, resuenan las histricas palabras de Lauterpacht, el de la primera poca: La pretendida nulidad de los tratados inmorales es una invitacin constante a los violadores del derecho, para zafarse unilateralmente y de una manera heroica de una obligacin que les molesta.Prosigamos. Una vez notificada la demanda de nulidad (o de extincin, retiro o suspensin), puede ocurrir una de estas dos cosas: o que las dems partes en el tratado no formulen ninguna objecin o que la formulen. En la primera hiptesis, el prrafo 2 del artculo 65 dispone lo siguiente: Si despus de un plazo que, salvo en casos de especial urgencia, no habr de ser inferior a tres meses contados desde la recepcin de la notificacin, ninguna parte ha formulado objeciones, la parte que haya hecho la notificacin podr adoptar en la forma prescrita en el artculo 67 la medida que haya propuesto.Lo nico que hay que aclarar es quien deber fijar el plazo de que aqu se habla, y cul podr ser su extensin mxima, ya que el artculo estipula nicamente la mnima.

2. Formas de pronunciamiento de la nulidadCon arreglo a la sistemtica que en esta materia ha hecho el profesor Nicoloudis, habra tres formas o vas (aunque l las llama posibilidades) para llegar, dentro de la Convencin de Viena, al pronunciamiento de la nulidad de un tratado por causa de conflicto con una norma de ius cogens, a saber: 1)anulacin cuasi unilateral; 2)anulacin convencional; y 3)anulacin judicial.La primera forma es la que hemos descrito con antelacin, es decir, la que tiene lugar cuando la propuesta unilateral de la parte interesada no encuentra ninguna objecin de las otras partes. Y si Nicoloudis la llama anulacin cuasi-unilateral, es porque el silencio de las otras partes, equivale en la prctica a un reconocimiento de la demanda. Las otras dos formas de nulidad son oriundas de la objecin levantada por alguna de las partes en el tratado, en cuya hiptesis el artculo 65, prrafo 3o., prescribe lo siguiente: Si, por el contrario, cualquiera de las dems partes ha formulado una objecin, las partes debern buscar una solucin por los medios indicados en el artculo 33 de la Carta de las Naciones Unidas.Hay, como se ve, una rica variedad de opciones, pero ninguna de ellas tiene el menor carcter compulsorio, ni siquiera cuando el Consejo de Seguridad, al intervenir en la controversia en casos excepcionales, se limita a instar a las partes a que arreglen sus controversias por dichos medios.El recurso a una jurisdiccin es siempre la excepcin, el caso patolgico. La interpretacin es ante todo la tarea cotidiana de las cancilleras.Aunque la idea del control judicial en la determinacin del ius cogens vena de muy lejos (recurdese, por ejemplo, el primer informe de Lauterpacht, artculo 15) la Comisin de Derecho Internacional no se haba atrevido, ni en su proyecto definitivo, a ir ms all de lo estatuido en elartculo 33 de la Carta de las Naciones Unidas, y que la comisin haba incorporado en su proyecto. La comisin, segn segua diciendo, haba llegado a la conclusin de que los textos propuestos por ella representaban el ms amplio denominador comn que podra encontrarse entre los gobiernosy en el seno de la misma comisin .3. Consecuencias de la nulidadNos queda, por ltimo, pasar muy sumariamente por las consecuencias prcticas de la nulidad de un tratado, por su conflicto con una norma imperativa, ya sea que la nulidad se le llegue por cualquiera de las vas antes mencionadas: cuasi unilateral, convencional, o judicial, con sus variantes del arbitraje, donde los jueces son de eleccin de las partes.Ahora bien, en la Convencin de Viena encontramos las consecuencias de la nulidad a que aludimos, en dos artculos distintos. El primero (artculo 69) configura el rgimen general para todas las nulidades de cualquier especie, y el segundo (artculo 71) tiene que ver con la situacin especfica de conflicto entre el tratado y una norma de ius cogens, preexistente o emergente.

VIIILA IDENTIFICACIN DEL IUS COGENSLa determinacin del contenido del ius cogens, o como acostumbra tambin decirse, la identificacin de sus normas, es sin duda, como dice Sinclair, el aspecto ms controvertido de la investigacin en torno a l, su gnesis, su naturaleza, su funcin. Con excepcin de un ncleo normativo de contenido mnimo y de todos reconocido, la zona irradiante de este ncleo est llena de incertidumbre, y en las listas de normas imperativas que suelen hacer los autores, algunos con gran profusin, puede verse a menudo la impronta del subjetivismo, y en todo caso estas listas son, como dice Sztucki, tan impresionantes como desorientadoras. La Comisin de Derecho Internacional, prefiri adoptar un criterio puramente formal en la identificacin del ius cogens, y dejar a la prctica de los Estados y a la jurisprudencia internacional la tarea de ir llenando progresivamente de contenido aquella formalidad vaca. Fue lo mejor que pudo hacer la CDI, porque era en lo nico que haba consenso, pero justamente por esto es ms necesaria an la cooperacin de la doctrina, la cual, si bien privada de la funcin creadora que tuvo en los tiempos antiguos, conserva an la funcin auxiliar en la determinacin de las reglas de derecho. 1. Cuestiones metodolgicasCon este designio, la delegacin britnica propuso que las normas imperativas podran ser definidas, con ciertos intervalos temporales en protocolos adicionales a la Convencin. Tal como estaba redactado el artculo 50 (53), arga el delegado britnico, su texto equivaldra a prever en un cdigo penal la sancin de los delitos sin especificar los actos que constituyen delito.La proposicin britnica era sin duda muy interesante, y tal vez hubiera sido posible elaborarla mejor, pero fue retirada antes de ser votada, en vista de las objeciones que se le hicieron. El procedimiento sugerido era lento y complicado, ya que para cada protocolo haba que convocar a una conferencia general de plenipotenciarios, pues de otro modo las normas imperativas que en cada ocasin se proclamaran no habran sido aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional de Estados en su conjunto. En la misma Conferencia de Viena se dijo, entre otros por el seor Eurigenis, delegado de Grecia, que en realidad no puede haber sino dos mtodos para determinar el contenido del ius cogens, el mtodo casustico y el mtodo general y abstracto.A nuestro entender, estas expresiones son equivalentes a las del mtodo inductivo y mtodo deductivo. Ahora bien, y si hay ciencias que recurren exclusivamente a uno solo de dichos mtodos, las ciencias humanas, por su parte, la jurisprudencia entre ellas, suelen servirse de ambos mtodos, lo cual es patente desde el derecho romano hasta la Stufenbau de Kelsen. En la problemtica del ius cogens, en concreto, uno y otro mtodo han sido utilizados.En segundo lugar, en la metodologa del ius cogens entra no solamente el mtodo, como operacin intelectual, de comprobacin del ius cogens, sino el rgano, como dira Yasseen, al que compete pronunciarse con autoridad sobre la identificacin de las normas iuris cogentis.2. El enfoque de la cuestin en los foros internacionalesTomando por gua el minucioso recuento y clasificacin que ha hecho el profesor Nahlik, las intervenciones, en su mayor nmero, destacaron el carcter ius cogentis de dos complejos normativos principalmente. El primero, los artculos ms significativos de la Carta de las Naciones Unidas, entre ellos, con mayor insistencia, los artculos 2o., 33 y 51, es decir, la proscripcin del uso de la fuerza, la solucin pacfica de los conflictos y la legtima defensa. El segundo, la proteccin de los derechos humanos fundamentales, aducindose al efecto, como normas imperativas, la prohibicin de la esclavitud, del genocidio, de la discriminacin racial, y luego, los principios cardinales en la conducta de las hostilidades y el derecho humanitario.Hubo aun quienes pretendieran que la Carta de las Naciones Unidas en su totalidad era ius cogens, mas a la postre prevaleci la opinin, expuesta, entre otros, por Roberto Ago, en el sentido de que ni todos los preceptos de la Carta son de ius cogens, ni tampoco, por otra parte, la Carta tiene el monopolio de las normas imperativas, ya que hay muchas de este carcter que estn fuera de aqulla. Un testigo de los debates de Viena tan calificado como Kamil Yasseen, agrupaba en los dos captulos siguientes las normas que en aquel momento recogieron los mayores sufragios como normas imperativas:1) Normas relativas a los intereses vitales de la comunidad internacional en cuanto tal, como, por ejemplo, las normas que prohben el recurso a la fuerza y que no admiten sino la solucin pacfica de las controversias (artculos 24 y 33 de la Carta);2) Normas que reconocen los derechos fundamentales del hombre y que protegen ciertos valores morales y ciertos principios del derecho humanitario.Al asentar lo anterior, Yasseen cita expresamente, y con aprobacin, lo que aos antes haba dicho Verdross: El criterio de tales normas radica en el hecho de que no existen para satisfacer las necesidades de los Estados en particular, sino los ms altos intereses de la comunidad internacional en su conjunto.

3. La clasificacin de Puceiro RipollEl internacionalista uruguayo Roberto Puceiro Ripoll coincide con Nahlik en lo sustancial al agrupar, aunque de manera ms detallada, las normas imperativas, ms generalizadas y notorias, de la siguiente manera: 1) Normas protectoras de los intereses y valores de la comunidad internacional en cuanto tal.Entre estas normas podran contarse la interdiccin del uso y amenaza de la fuerza; los preceptos de la Carta de las Naciones Unidas que proveen al mantenimiento de la paz; la represin de la piratera y las libertades fundamentales de la alta mar.2) Normas que protegen los derechos de los Estados en cuanto tales y en sus relaciones recprocas, en tanto que miembros de la sociedad internacional.En estas normas hallaramos los preceptos de la Carta que establecen el principio de la igualdad soberana de los Estados (artculo 2.1), la autodeterminacin de los pueblos (artculo 1.2) y el principio de la no intervencin (resolucin 2131 (1965) de la Asamblea General).3) Normas que protegen los derechos fundamentales de la persona humana en su proyeccin humanitaria y universal. En este grupo estaran situadas las normas prohibitivas de la esclavitud y trfico de esclavos, del genocidio, de la trata de blancas, y otras semejantes. 4. La clasificacin de Caicedo PerdomoDe gran inters es la clasificacin, y en general el tratamiento de este punto, del jurista colombiano Jos Joaqun Caicedo Perdomo, para el cual las normas imperativas de derecho internacional general podran colocarse en las cinco categoras siguientes:1) Las normas imperativas relativas a los derechos soberanos de los Estados y de los pueblos (igualdad, integridad territorial, libre determinacin de los pueblos; etctera).2) Las normas imperativas relativas al mantenimiento de la paz y de la seguridad internacionales (prohibicin del uso de la fuerza, procedimientos de solucin pacfica de las controversias, definicin de la agresin, etctera).3) Las normas imperativas relativas a la libertad de la voluntad contractual y la inviolabilidad de los tratados (pacta sunt servanda, buena fe, etctera).4) Las normas imperativas relativas a los derechos del hombre (prohibicin de la trata de esclavos, habeas corpus, prohibicin de la tortura, respeto del asilo, de la libertad de enseanza, de la libertad de reunin, de la libertad religiosa, igualdad de derechos, etctera.).5) Las normas imperativas relativas al uso del espacio terrestre y ultraterrestre pertenecientes a la comunidad de Estados en su conjunto (alta mar, patrimonio comn de la humanidad, espacio extraatmosfrico, etctera).Compartiendo por entero la clasificacin anterior y los ejemplos en ella incorporados, lo primero en que debemos fijar nuestra atencin es que en algunas de las normas all constantes, tales como la libre determinacin de los pueblos y los fondos marinos como patrimonio comn de la humanidad, no tienen hasta hoy otra fuente formal que las resoluciones correspondientes de la Asamblea General. El autor, empero, es bien consciente de ello, ya que afirma con toda decisin que, para l, constituyen normas de ius cogens las disposiciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobadas por unanimidad, cuasi-unanimidad o consenso.5. Las resoluciones de la Asamblea General y su valor jurdicoEl valor del ius cogens que atribuimos a las precitadas resoluciones y a otras que pudieran an citarse, no tiene por fundamento nico el de su contenido intrnseco, sino que reposa en el supuesto aqu indemostrado, pero no indemostrable, del valor jurdico de las resoluciones de la Asamblea General, algunas de entre ellas por lo menos, como fuente de derecho. Es imposible, en efecto, entrar aqu y ahora en el examen de una cuestin que nos llevara muy lejos. Baste decir que la tesis a que aludimos cuenta en la actualidad con notables defensores, entre ellos Jorge Castaeda, y no slo del Tercer Mundo, como lo deja ver la sola mencin de los nombres de Seara Vzquez, Michel Virally, Rosalyn Higgins y Daniel Threr.Ahora bien, la defensa del valor jurdico de las resoluciones de la Asamblea General puede hacerse, a lo que nos parece, desde dos puntos de vista. El primero y el ms generalmente adoptado es el de reducir la expresin de la Asamblea a alguna de las fuentes reconocidas del derecho internacional, no al tratado, desde luego, pero s a la costumbre o a los principios generales del derecho. Las resoluciones de la Asamblea General tendran as el valor no de fuente generadora, sino de fuente testificativa.

6. Derechos humanos y derecho humanitarioDifcil ser negar hoy que este doble complejo normativo: derechos humanos y derecho humanitario, pertenece al ius cogens. La dificultad estar en el deslinde entre lo que en este campo es de iure cogenti y lo que es de iure dispositivo, pero del principio en general no hay la menor duda, y as lo confirma tanto la doctrina de los autores ms renombrados como la jurisprudencia internacional.En lo tocante a esta ltima, bastar con referirnos a dos ejecutores de la Corte Internacional de Justicia. En la primera, pronunciada en el caso del canal de Corf, la Corte alude a la obligacin de las partes de tener presentes consideraciones elementales de humanidad, ms absolutas an en tiempo de paz que en tiempo de guerra. El trmino absolutas, dentro de este contexto, tiene que ser, por fuerza, sinnimo de ius cogens.

7. Derechos humanos y normas imperativasPero una vez fijada esta toma de posicin, pasa hoy con los derechos humanos algo semejante a lo que ha pasado tradicionalmente con el derecho natural, o sea determinar con toda precisin los preceptos de mayor rango axiolgico dentro de uno y otro complejo normativo, o ms concretamente y en lo que hace a nuestro actual propsito, saber cules son los derechos humanos que pudieran entrar, con slido fundamento, en la categora del ius cogens. De otro modo nos quedaremos con frmulas ms o menos vagas y bien ms que menos como las de derechos esenciales, derechos fundamentales y otras semejantes. Es evidente comenta Suy que desde un punto de vista